Sentencia Penal 388/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 983/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por infracción del principio in dubio pro reo, el derecho a la presunción de inocencia considerando que la Juez a quo ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba; subsidiariamente infracción del principio de proporcionalidad en relación ala pena impuesta. Formaliza apelación adhesiva autónoma la acusación particular, sobre la cuál nos pronunciaremos tras examinar el primer motivo de impugnación del acusado-condenado.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

También recuerda la Sala Segunda, que la persistencia en la incriminación no es equivalente a ausencia de contradicciones - STS 723/2023, de 2 de octubre-:

"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."...

..."Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

SEGUNDO.- Dicho esto, ni se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas ni la invocada infracción de la presunción de inocencia, ni el in dubio pro reo. Se cuenta con la declaración del perjudicado, que reconoce sin lugar a dudas al acusado como la persona que le propinó un puñetazo en la cara, estando en compañía de un numeroso grupo de personas, entre 10 y 12, que seguidamente le propinaren numerosos golpes, patadas y puñetazos llegando a caer al suelo, logrando zafarse hasta ser nuevamente alcanzado y agredido. La defensa pretende atomizar la declaración de este perjudicado y las testigos Dña Natividad y Dña Raquel, para sobre la base de la subjetiva (y decimos nosotros completamente normal) percepción que tuviese cada uno de ellos, basar en supuestas contradicciones la falta de consistencia de esta prueba de cargo.

Tal consideración es sin duda equivocada. Examinando la grabación audiovisual del juicio oral, destaca sobremanera la contundencia, claridad expositiva, y lo descriptivo que fueron los tres testigos de cargo. Cada uno da su versión de lo acontecido teniendo en cuenta que la percepción de un acaecimiento como el relatado no puede ser igual, pues aquello a lo que presta atención cada uno, o aquello que en cada momento visualiza, no puede ser por lógica lo mismo. No nos encontramos con tres personas que en fila sin mover la cabeza presencian de frente un acontecimiento en el que no intervienen como si se tratase de tres espectadores ajenos. Cada uno de ellos relata la secuencia vivida desde el punto de vista en el que se encontrasen en cada momento. Y desde esta perspectiva, el relato que cada uno expone permite una reconstrucción sin duda fidedigna de lo ocurrido, circunstancia en la que no se aprecia ninguna duda. El perjudicado reconoce sin fisura al acusado como la persona que le propinó el primer puñetazo en el ojo, hecho sobre el cuál coinciden las otras dos testigos, por más que una de ellas refiriese unos golpes previos que no altera en lo sustancial la coherencia del relato dada la diferente posición y el mismo tiempo transcurrido desde el hecho a su declaración plenaria. Es más, la identificación en el plenario, en la que no se observan dudas, está presidida por una identificación in situ una vez que apareciesen los policías del GOIA en el lugar, identificando los tres y sin fisuras al acusado, que casualmente es uno de los filiados por los funcionarios policiales, de suerte que ninguna duda hay de que el acusado, en compañía de un grupo más o menos amplio de individuos golpeó al perjudicado quedando perfectamente constatado que el mismo le propinó cuanto menos un puñetazo en el ojo, pero que también intervino en la agresión realizada por el grupo, siendo además el acusado el individuo que inició el enfrentamiento descontento porque le había disgustado el modo en que el perjudicado le ofreciese fuego.

Ninguna contradicción se aprecia en que fuesen identificados al salir de la discoteca, ni se aprecia ningún dato mínimamente objetivo que apuntale la tesis de la defensa de que el acusado era un pacífico chico que se encontrara por la zona y que fuere identificado por error. No negamos que existiesen otros grupos de chicos en la zona, y ni tan siquiera que el grupo que actuase como agresor estuviere conformado por no menos de entre 10 y 12 personas, más lo evidente conforme a la prueba practicada no arroja ningún tipo de dudas; antes al contrario, la prueba practicada arroja la certeza irrefutable de que el acusado agredió en conjunción de un nutrido grupo de chicos a la víctima a la que apalizaron sin ningún tipo de miramientos por una cuestión tan nimia como el disgusto por no haber recibido fuego para encender un cigarrillo en la forma que caprichosamente entendida el ahora apelante, de suerte que lo que proyecta la prueba practicada es que sin más motivo que el agredir sintiéndose poderoso por estar acompañado de un grupo amplio de compañeros, decidió amparado en este escenario demostrar esa fuerza, buscando una pueril excusa con la que iniciar una confrontación que sabía que iba a conducir a una agresión grupal frente a un solo individuo, el perjudicado, que en este contexto ni sería rival ni desde luego tenía posibilidad alguna de defenderse, actuando con manifiesto abuso de superioridad.

Son absolutamente irrelevantes por lógicas y razonables, la diferente perspectiva de los testigos en cuanto a la duración de los hechos, o que una de las testigos se mostrase al principio un tanto reticente a reconocer al acusado como el autor de la agresión, cuando en todo caso mantuvo que era él, y que lo identificó en su momento ante la policía siendo uno de los detenidos por ésta a esos efectos, refiriéndose al mismo claramente como el que pidió fuego y dio el puñetazo en el ojo, coincidente con los otros dos testigos. No es factible disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares de la misma con la expectativa de sumar supuestas incoherencias, contradicciones o ambigüedades que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo de la Juzgadora al sustentarse ésta en una apreciación global de toda la prueba en la que ya ha tenido en consideración ciertas contradicciones que son razonables y que siempre pueden existir y de hecho existen en torno a detalles que no por ello minimicen la fuerza probatoria de esos testimonios.

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado la Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante ella practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este motivo de recurso.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- Y en cuanto al principio in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo- no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

CUARTO.- En lo demás, tampoco alcanzamos a comprender la queja del apelante en torno a que no fuese él solo el agresor, e incluso que, con independencia del debate de la proporcionalidad de la pena al que luego aludiremos, tenga que acarrear pena por el resultado cuando fuere uno más entre los agresores, cuestionando incluso desde esta perspectiva que solo él tenga que asumir la responsabilidad civil. Tal alegato supone ignorar las consecuencias de la coautoría. Y es que en la ejecución conjunta de un delito se ha de recordar que la coautoria no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho - SsTS 703/2013, de 8 de octubre; 515/2016, de 13 de junio-. Desde esta perspectiva, si varias personas se conciertan (concierto que puede ser expreso o tácito, previo o coetáneo) para agredir a otra que resulta en efecto lesionada, a la que por ello acometen en unidad de tiempo y lugar, todos responden del resultado lesivo ocasionado a la víctima como si el mismo fuere ocasionado solo por uno de ellos, siendo en este aspecto la responsabilidad individualizada aunque por la propia dinámica de los hechos no sea posible individualizar qué concreto golpe y con ello qué concreto resultado se haya ocasionado a la víctima. En ello radica el concierto propio de la coautoría y la exigencia de la responsabilidad por el todo, en la medida en que todos son conscientes y participan activamente en la agresión a otro asumiendo como inevitable que al perjudicado se le van ocasionar numerosas lesiones fruto de ese acometimiento grupal. Cosa distinta es que luego, en la ejecución de esa concertada agresión, alguno de los agresores se exceda en ese concierto expreso o al menos implícito con una conducta absolutamente desproporcionada, imprevista e imprevisible por los otros, que ni hayan podido prever ni actuar para evitar - STS 577/2014, de 12 de julio-. Así, como ejemplo que ofrece la casuística, si en el curso de una agresión concertada entre dos solo para lesionar, uno de ellos inopinadamente coge una piedra y con ella golpea fuertemente en la cabeza a la víctima sin que el coautor de la agresión supiese previamente que se iba a producir ese hecho ni tuviese posibilidad alguna de evitarlo, no parece que el resultado lesivo de mayor gravedad producido por ese inopinado golpe puede atribuirse a ese coautor, aplicando justamente la tesis de las desviaciones causales desproporcionadas e imprevisibles. Sin embargo, ello no excluiría su responsabilidad penal por los resultados lesivos que estaban abarcados por el concierto y que fuesen de menor gravedad.

Y esto es justamente lo que acontece en el caso sometido a nuestra consideración, en que un nutrido grupo de individuos del que formaba parte el apelante, deciden capricho e injustificadamente acometer a un solo individuo al que propinan numerosos golpes por diversas partes del cuerpo ocasionándole con ello un resultado lesivo del que han de responder cada uno en su totalidad, sin que la dinámica comisiva suponga un apartamiento imprevisible del concierto en llevar a cabo la agresión con puñetazos y patadas incluyendo esos mismos golpes cuando la víctima cayese al suelo, lo que resultaba absolutamente previsible cuando se es acometido brutalmente por tan amplio grupo de personas, de modo que cualquier resultado lesivo, incluso de mayor gravedad al finalmente acontecido, que se hubiere producido en la ejecución del concierto con esa misma dinámica, le sería igualmente atribuible al apelante, que por otra parte asumió un papel preponderante en esa dinámica comisiva al quedar perfectamente constatado que propinó un puñetazo directo al ojo de la víctima. Se ha de ser consciente del enorme riesgo que se asume con este tipo de agresiones grupales, sorprendiendo sobremanera con el grado de conocimiento exigible a cualquier persona mayor de 18 años, que lo es no solo para asumir derechos sino también obligaciones y con ello las consecuencias de su propia conducta, la ejecución de hechos como el enjuiciado, que suponen el más absoluto menosprecio hacia la integridad ajena y la proyección de un proceder propio de sujetos con muy pocos escrúpulos que se amparan en grupos numerosos para dar rienda suelta a sus frustraciones.

Y con tal devenir de los acaecimientos, la responsabilidad civil es directa y solidaria como establece con meridiana claridad el art. 116.2 del CP, lo que significa que de haber sido posible dirigir la causa contra varios, los mismos habrían de responder solidariamente, esto es, que cada uno responde de la totalidad frente al perjudicado, que por ello podría dirigir a cualquiera de ellos la legítima pretensión de percibir íntegramente la indemnización sin perjuicio de la facultad que ostenta el que más haya pagado de repetir contra el resto, pues entre ellos sí que la responsabilidad civil es mancomunada. Ello implica que si solo ha sido posible dirigir la causa contra uno, éste habrá de responder por el todo, pudiendo luego repetir contra sus compañeros de armas en la vía jurisdiccional civil si a su derecho conviniese.

QUINTO.- Previamente a resolver el cuestionamiento de la proporción de la pena y el alcance de la responsabilidad civil, específicamente en lo relacionado con el cuestionamiento de los gastos y el daño moral, se ha de abordar la objeción de la defensa del apelante principal respecto de la apelación adhesiva autónoma formalizada por la acusación particular. Ya se adelanta que tal objeción es infundada y supone desconocer el contenido y alcance del art. 790.1 párrafo 2º de la LECRIM tras la reforma operada hace más de quince años por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y jurisprudencia de interpretación - SsTS 148/2016, de 25 de febrero; 179/2016, de 3 de marzo; 305/2021, de 9 de abril- , que de una manera constante y pacífica vienen admitiendo la llamada apelación adhesiva autónoma, en cuya virtud, quién no recurra la sentencia, puede aprovechar el recurso del apelante principal para cuestionar aquellos aspectos de la misma, que en coherencia con lo sostenido en la instancia, le haya perjudicado, de manera que el único límite a este tipo de apelaciones adhesivas autónomas sería la de introducir una pretensión heterogénea a la sostenida en conclusiones definitivas, excepción hecha de la que tenga una relación sustancial con la pretensión articulada por el apelante principal, como puede ser la de instar la nulidad de la sentencia por defectos de motivación para evitar la pretensión principal de absolución suscitada por el acusado condenado basado justamente en defectos de motivación, disponiendo en último término el apelante principal de la llave para desactivar la eventual consecuencia de que esa apelación adhesiva pudiese prosperar situándolo en peor situación que en la que se encuentra con la sentencia recurrida, desistiendo de su recurso aquietándose con el "mal menor" para él de lo ya resuelto.

Y dicho esto, la acusación particular impugna la sentencia de instancia en lo relacionado con la calificación delictiva dada, pues la resolución impugnada califica los hechos con arreglo al art. 147.1 del CP, en tanto que la acusación particular, en coherencia con lo reseñado en su escrito de conclusiones definitivas, interesare la aplicación del tipo agravado del art. 148.2º por considerar que concurre alevosía y ensañamiento, así como la agravante 2ª del art. 22 de aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo.

Como recuerda la STS 717/2021, de 23 de septiembre, la alevosía "concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa que introduzcan un eventual riesgo para el sujeto activo. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido. Por último, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 31 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo que, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: a) La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; b) La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto y c) La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente."

Como primer aspecto, puede suscitarse cierta compatibilidad del abuso de superioridad con la alevosía de desvalimiento, siendo más discutible con la proditoria y la sorpresiva - STS 160/2024, de 22 de febrero-. En todo caso, según los términos en los que suscita la acusación particular su pretensión, parece claro que discurre por la llamada alevosía de desvalimiento, lo que proyecta en dos concretas circunstancias: de un lado en el número de individuos que participasen en la agresión, entre 10 y 12; y en que durante el curso de la agresión la víctima llegó a caer el suelo, pese a lo cuál, y en esa situación, se le propinaron múltiples golpes y patadas.

Como primer punto, es importante señalar que la admisión de la apelación adhesiva autónoma en los términos que hemos expuesto antes, no blinda a quién acude a ella a no tener que cumplir en todo caso las exigencias mismas de todo recurso de apelación contra sentencias condenatorias frente a las que se interesa una agravación de la condena. Dicho de otro modo, que pueda formalizar apelación adhesiva autónoma con la pretensión final de agravar la condena como permite el antes citado art. 790.1 párrafo 2º, no le exime de cumplir los postulados del mismo art. 790.2 párrafo 3º, de suerte que o bien la declaración de hechos probados posibilita el debate en la alzada de si los mismos se pueden acomodar a esa más grave calificación interesada en coherencia con la sostenida en la instancia, o de no ser así, la única posibilidad de analizar la prosperabilidad de tal alegato pasaría indefectiblemente por una pretensión de nulidad justificando errores valorativos determinantes de una insuficiente o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto en las máximas de la experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabría asimismo y conforme al párrafo 2º del 790.2, instar la nulidad por quebrantamiento de garantías esenciales causantes de indefensión, en cuyo ámbito cabría la denuncia por omisión de pronunciamiento sobre pretensiones jurídicas debidamente deducidas en la instancia en tiempo y forma que no puedan considerase implícitamente desestimadas, y que no puedan ser objeto de resolución en la alzada conforme a la prueba practicada en la instancia y los hechos que se hayan declarado como probados, cuando se trate de pretensiones que perjudiquen al acusado y sobre los cuáles se haya practicado prueba sometida sustancialmente al principio de inmediación, de la cuál carece la Sala de apelaciones, sin que la visualización del juicio oral equivalga a inmediación - SsTC 120/2009, de 18 de mayo; 30/2010, de 17 de mayo; STC 105/2014, de 23 de junio-, pues esta solo sirve para comprobar que no se haya incurrido en errores valorativos sobre el contenido de la prueba, así como que la apreciación probatoria sobre los aspectos externos del relato sean objetivamente asumibles y razonables al venir dada por un órgano imparcial y objetivo cuál es el Tribunal que juzga los hechos. Se trata de ponderar el equilibrio entre el derecho de las partes a que se resuelva toda pretensión jurídica (no se aplica a alegaciones fácticas) insita en el derecho a un proceso con todas las garantías con proscripción de la indefensión, y el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, pues como recuerda la STS 623/2013, de 12 de julio, "El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abrily STC 189/2001, de 24 de septiembre), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela, habiendo señalado ese Tribunal que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión" ( STC nº 67/2001)."

Y en esta línea, se aprecia que la sentencia de instancia aborda el análisis de la más grave tipificación suscitada por las acusaciones, el delito de lesiones agravadas del art. 148 del CP, en su fundamento de derecho cuarto al analizar la alevosía que descarta razonada y razonablemente. Cierto que no resuelve expresamente la también invocada cicunstancia de ensañamiento, que es otra de las circunstancias determinantes de esa agravación bastando una sola de ellas, a la vista de su descripción disyuntiva, para poder apreciar este delito de lesiones más grave. Sin embargo, a diferencia del extraordinario recurso de casación, en que una jurisprudencia muy reiterada excluye de su alegación omisiones de pretensiones jurídicas que no estén implícitas en otros motivos de recurso sin haberse agotado la posibilidad de interesar el complemento de sentencia conforme al art. 267.5 de la LOPJ - STS 623/2013, de 12 de julio-, en el recurso de apelación, al ser un recurso ordinario, es factible invocarlo como motivo en la alzada, más retomando lo dicho, habría de pasar indefectiblemente por suscitarlo como una mera cuestión de derecho en la medida en que los hechos probados ya posibiliten abordar la apreciación de esas circunstancias, o si no es factible instar la nulidad, más no interesándose en este caso ésta última consecuencia sin que pueda apreciarse de oficio al proscribirlo el art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ, solo cabe analizar si concurre o no esa tipificación partiendo de los hechos probados.

Y en relación con ello, como recuerda la jurisprudencia -entre otras muchas, STS 359/2020, de 1 de julio-, "Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos" en los hechos probados, sin que quepan integraciones fácticas en los fundamentos de derecho en perjuicio del reo - SsTS 1011/2012, de 12 de diciembre; 219/2020, de 22 de mayo-, salvo que afecten exclusivamente a la responsabilidad civil - STS 694/2019, de 14 de mayo de 2020-, siendo en lo demás factible si favorecen al reo - SsTS 219/2020, de 22 de mayo; 419/2020, de 22 de julio-.

Y dicho esto, descartada la nulidad, los hechos probados de la sentencia recurrida solo pueden avalar, y entendemos sí que razonablemente sin que ello suponga merma del principio acusatorio, la apreciación de una agravante genérica, la de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP, más no las agravantes de alevosía o ensañamiento, y por ende la más grave calificación suscitada por la acusación particular del delito de lesiones agravadas del art. 148.2º del CP.

Como recuerda la STS 824/2021, de 28 de octubre, "La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo, citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre que, "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

En el caso presente, la alevosía se pretende sustentar, aparte del relato no contenido en los hechos probados de que en determinado momento la víctima cayese al suelo, y que en esa tildada situación de desvalimiento no pudiese repeler las patadas y puñetazos que le seguía propinando el acusado en conjunción con el resto de sus acompañantes, como si se tratase de una alevosía de desvalimiento sobrevenida, al margen de que esa omisión fáctica en los hechos probados ya impide su apreciación por este motivo en la alzada por la proscripción de la integración en perjuicio del reo a la que hemos aludido, la propia casuística jurisprudencial impide ir más allá del abuso de superioridad ya valorado en la agresión grupal aunque fruto de esa dinámica comisiva la víctima caiga al suelo y siempre que sin solución de continuidad prosigan los golpes y patadas, salvo que se de una cualitativa alteración del discurrir de esos hechos que determinen el paso del abuso de superioridad a la alevosía de desvalimiento, como el caso en que la víctima yazca inconsciente en el suelo y aprovechándose de esa circunstancia los agresores propinen nuevos golpes que agraven el resultado.

La STS 174/2020, de 19 de mayo señala sobre el particular que " Respecto de la llamada alevosía sobrevenida, decíamos en la STS nº 731/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 86/2016, de 12 de febrero, que "esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias)". Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).

Es de tener en cuenta, por lo tanto, que si la agresión se inició de forma no alevosa, sería preciso un cambio cualitativo de tal naturaleza que, por su carácter inesperado, suprimiese toda posibilidad de defensa y que ese aspecto sea cubierto por el dolo del autor. En este sentido, hemos precisado, ( STS nº 408/2019, de 19 de setiembre), que "cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión".

En sentido similar, se decía en la STS nº 124/2018, de 15 de marzo, que "aunque no conste que la alevosía estuviese presente desde el comienzo de la acción agresiva, se produjo un cambio cualitativo en la situación respecto al instrumento utilizado, cuando el acusado, que inicialmente golpeó la cabeza de su víctima contra la cristalera, pero sin arma alguna, se aprovechó de la situación de indefensión en que la víctima se encontraba, como consecuencia de la embriaguez y de los golpes ya recibidos, para ir a coger un cuchillo y apuñalarla repetidamente. Es cierto que el ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, pero sí lo es cuando se produce una solución de continuidad o un cambio cualitativo, como ir a procurarse un arma para agredir de forma segura y letal a quien ya se encuentra indefenso por los golpes anteriores ( SSTS 104/2014 de 14 de febrero, 53/2009 de 22 de octubre, 1089/2007 de 19 de diciembre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 1346/2005 de 21 de octubre y 243/2004 de 24 de febrero, entre otras)".

Con todo, señala más adelante, "...la mera superioridad en número no determina por sí sola la concurrencia de la alevosía, pudiendo justificar solamente la apreciación de la agravante de abuso de superioridad. Pero, en ocasiones, la superioridad numérica, junto con otras circunstancias que operen en el mismo sentido, pueden determinar una situación en la que la víctima de la agresión carezca de cualquier posibilidad seria de defensa, y que esta situación sea aprovechada por los atacantes para ejecutar su acción, asegurando el resultado y suprimiendo las posibilidades de defensa, como exige el artículo 22.1 CP. "

Por ello, si la situación de indefensión es una consecuencia de los primeros golpes propinados que conducen a la víctima al suelo, aprovechándose de ello el agresor o agresores para continuar la agresión hasta el final, conforme con la doctrina expuesta, esos hechos no permiten la apreciación de la alevosía, pues la agresión no se inicia de forma alevosa, y la ausencia de posibilidades de defensa es una consecuencia de la misma agresión, sin que concurra solución de continuidad ni un cambio cualitativo relevante.

En este aspecto, la agresión propinada por el grupo, por otra parte precedida ya de una situación de cierta tensión que se estaba dando previamente entre este y una de las testigos, Dña Raquel, acudiendo el perjudicado para llevársela de allí, lo que patentiza no es que la víctima careciese de toda posibilidad de defenderse, sino que esas posibilidades quedaron notablemente reducidas que no eliminadas, lo que da lugar al abuso de superioridad descartándose la alevosía.

Y en este escenario, descartado el elemento de la caída al suelo al no contemplarse en los hechos probados, lo que sí fluye con absoluta naturalidad de los mismos es la existencia de una agresión grupal, pues al margen de que no se haga referencia a los 10-12 individuos que sí se nominan en los fundamentos de derecho, sí que existe una referencia expresa a la existencia de varios individuos no identificados de los que se hizo acompañar el acusado para ejecutar la agresión, lo que aclarado que no integrado en la fundamentación ese comportamiento grupal como un ataque en que el acusado se aprovecha del acometimiento del grupo para disminuir notablemente las posibilidades de defensa de la víctima, permiten hallar en esta descripción fáctica, aunque escueta, los elementos necesarios y definidores de la agravante de abuso de superioridad, de la que además se ha podido defender en todo momento el acusado.

En lo demás, habiendo contemplado la acusación la alevosía, una vez rechazada ésta, es factible su apreciación por esta sala sin merma del principio acusatorio aunque no se haya interesado expresa y subsidiariamente la agravante de abuso de superioridad, como así lo ha reseñado una reiterada doctrina jurisprudencial - SsTS 884/2022, de 210 de noviembre; 824/2021, de 28 de octubre; 174/2020, de 19 de mayo-.

Por otra parte, no apreciamos los elementos definitorios de la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo más allá de la referencia a la hora y el lugar, cuando los hechos acontecen en lugar público y con muchísimas personas en las proximidades, en una zona de copas. Como tampoco el ensañamiento, que aparte de no aparecer descrito en los hechos probados, ni siquiera se ajusta a sus presupuestos normativos conforme los delimita la jurisprudencia -entre otras, STS 583/2012, de 10 de julio-, ni por una exigible prolongación que vaya más allá de la propia reiteración de golpes cuyo resultado da lugar al delito y que puede valorarse en la individualización de la pena, ni en cuanto supusiese una elección de un método que conllevase un aumento deliberado e inhumano del sufrimiento, no dándose por tanto un incremento cualitativo en la misma dinámica que da lugar al delito que justifique la apreciación de esta agravante.

Por ello, ya adelantamos la estimación parcial de la apelación en el aspecto de apreciar el tipo básico del art. 147.1 con la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2 CP con las consecuencias en la individualización punitiva a la que nos lleva el art. 66.1.3ª de apreciar la pena en su mitad superior, descartando el tipo penal agravado del art. 148.2º y la agravante genérica de aprovechamiento de lugar y tiempo.

SEXTO.- El otro aspecto por el cuál orbita la apelación adhesiva autónoma, y que en este punto conviene analizar conjuntamente con otro de los motivos del recurso principal, es el relacionado con la indemnización, en que la defensa del acusado condenado cuestiona el capítulo de gastos que asciende a 42,17 € y la cuantía del daño moral que fija la sentencia en 1.000 €, interesando la acusación particular que se cuantifique en 6.000.

Ni una ni otra pretensión pueden tener acogida. Respecto del capítulo de los gastos, basta con analizar el simple discurrir de la estabilidad lesional que hubo de atravesar el perjudicado, con objetivos traslados a centro hospitalario y dispensación de medicamentos, como para concluir que la fijación por este capítulo de 42Ž17 € sea expresivo de un supuesto enriquecimiento injusto al margen de que con un muy fino pincel se pueda hacer debate de una meticulosa aportación probatoria documental. La naturaleza de las lesiones comportan como absolutamente razonables esos traslados, cuando el perjudicado reside a cierta distancia del Hospital Insular (unos 4 kilómetros refiere en el plenario a preguntas de su Letrada), siendo indiferente que se pudiesen o no hacer en vehículo propio o más cómodamente y como parece deducirse de la propia característica de la lesión, en taxi, no estando por ello ante una reclamación que no se ajuste a máximas de la experiencia y del sentido común.

Respecto del daño moral, se rechaza tanto la pretensión del acusado condenado de eliminar su cuantificación por entender que no se ha acreditado documentalmente un daño psicológico, como la pretensión de la acusación particular de su incremento.

Los daños morales, refiere la STS 348/2017 de 17 de mayo, "por su propia naturaleza no son traducibles económicamente, debiendo acudir a criterios o bases flexibles y un tanto indeterminadas que tienen su asiento en el prudente arbitrio judicial, y un referente en la descripción del hecho probado, así como en las consecuencias o resultado causal de ese hecho en la psique del afectado. El Tribunal, en el ejercicio del prudente arbitrio, ha de tener en cuenta el relato fáctico, resultado de la valoración general de todas las pruebas...".

La STS 483/2010, de 25 de mayo, en esta misma línea señala que "los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada,( STS nº 1336/2002, de 22 de julio). En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre."

La STS 231/2015, de 22 de abril recuerda como "la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen y el tiempo transcurrido cuando emite su valoración, lo que no evita en expresión de la propia víctima, que aunque pudo seguir haciendo vida normal, le "ha marcado"."

Consecuentemente con ello los mil euros fijados en la sentencia resultan adecuados al prudente arbitrio judicial derivado del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada, sin que se pueda justificar ese incremento en el natural sentimiento de desvalimiento y hasta de inseguridad que genere en toda persona hechos de esta naturaleza, pero en que dada su fugacidad, dándose la condena penal y el resarcimiento de los daños físicos, se considera suficiente como resarcimiento del daño moral el fijado por la sentencia de instancia, por lo que el motivo relacionado con este capítulo de ambas apelaciones se desestima.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la queja por desproporción de la pena, hemos de recordar como premisa sustancial que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 292/2011, de 12 de abril-. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que "Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de12 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del13 art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad."

En el caso presente, como ya adelantamos en su momento, no son circunstancias que hayan de graduar la pena en beneficio del reo para disminuirla, el hecho de que el acusado-condenado sea el único identificado contra el cuál se dirija la acusación. En sentido contrario, la intervención de varios con reiteración de golpes es una circunstancia que opera en su contra. En todo caso, apreciándose la agravante de abuso de superioridad, la pena ha de imponerse necesariamente en su mitad superior.

Cierto que el tipo penal objeto de apreciación contempla penas alternativas, prisión o multa, y que la sentencia de instancia no proporciona un expreso razonamiento sobre la imposición de la prisión frente a la multa. Sin embargo, como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, entre las diversas posibilidades que se abren, la nulidad parcial solo es factible si se pide expresamente, lo que no es el caso, para salvar la proscripción de la nulidad de oficio del art. 240.2 párrafo 2º. Cabrían otras dos:

- una, subsanar el defecto en el supuesto que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión; o.

- dos, optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

La primera opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal de apelación hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación.

La segunda procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección.

Por tanto, en el ámbito de esta segunda instancia, se ha de analizar si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión o acudir a la alternativa de multa. Esto es si las razones para esa elección se pueden extraer con naturalidad de la propia sentencia. Y en este extremo podemos destacar, en sintonía con el caso que resuelve la sentencia de la Sala Segunda que citamos que convalida la pena de prisión:

- Que las lesiones fueron ocasionadas por la acción conjunta de varios.

- La gravedad de los hechos, pues los testigos manifestaron que a la víctima le dieron una paliza con puñetazos y patadas incluso cuando estab en el suelo.

- Y el resultado de las lesiones y el tiempo de curación conforme a lo declarado probado, no solo suposuo un muy importante quebranto de la integruidad sino que existió riesgo objetivo que con tal forma de prioceder el resultado lesivo pudo haber sido de mucha más gravedad.

Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Luego, apreciándose la agravante de abuso de superioridad ( art. 66.1.3ª CP) , ello nos lleva a la pena de prisión de 1 año, siete meses y dieciséis días a tres años de prisión. Como la agresión en grupo ya supone ese incremento, no puede valorarse nuevamente para graduarla por encima del mínimo, pero sí el riesgo que se ha creado de graves lesiones en atención a la reiteración de golpes con puñetazos y patadas dirigiéndose alguno de ellos a la cabeza, lo que justifica un incremento por encima del mínimo imponible, considerando esta Sala, aplicando similar criterio motivacional de la sentencia de instancia, que resulta procedente la imposición de dos años de prisión, frente a los 3 años y 6 meses interesados por la AP conforme al no aplicable art. 148.2 del CP.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación del acusado-condenado, y estimarse parcialmente el recurso de apelación de la acusación particular, procede imponer al primero las ocasionadas a su instancia, declarando de oficio las ocasionadas a instancia de la AP ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente