Última revisión
12/01/2026
Sentencia Penal 246/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 291/2025 de 08 de octubre del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Octubre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA
Nº de sentencia: 246/2025
Núm. Cendoj: 06015370012025100241
Núm. Ecli: ES:APBA:2025:1376
Núm. Roj: SAP BA 1376:2025
Encabezamiento
AVDA. DE COLON Nº 8 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MMM
Modelo: N45650 SENTENCIA TEXTO LIBRE
N.I.G.: 06050 41 2 2022 0100210
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2024
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hernan
Procurador/a: D/Dª LUIS VELA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO BAUTISTA ROMERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente D. José Antonio Patrocinio Polo Magistrados D.Emilio Francisco Serrano Molera (Ponente) Dª Maria Dolores Fernández Gallardo D. Jose Antonio Bobadilla González
En la población de BADAJOZ, a ocho de octubre de dos mil veinticinco.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Salome, en la cantidad de Quinientos euros (500 €).
Dicho importe devengará el interés prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las costas procesales se imponen al acusado.>>
Observadas las prescripciones legales de trámite.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-
Fundamentos
Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma. La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).
Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa. La juez "a quo" para formar su convicción, ha tenido en cuenta no sólo las manifestaciones de la testigo-víctima, Salome, sino también del propio acusado y la documental constituida por el atestado policial y documentos bancarios, de la que se infiere que el titular de la línea telefónica con el que contacta ,vía WhatsApp , la denunciante(número NUM000) era el acusado Hernan.
Que la tarjeta prepago de dicha línea le fue enviada al encausado a su domicilio sito en la localidad de Parla.
Que el acusado ha sido titular de esa línea durante mas de diez años sin que nadie mas tenga acceso a la misma, no pudiendo estar en poder de otra persona, habiendo sido precisamente esa línea (la asociada al nº NUM000) la empleada para contactar con la víctima y hacer uso del ardid engañoso .
Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.
Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.
En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"
Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.
Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.
Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.
En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:
1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.
2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.
3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.
La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.
Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.
Téngase en cuenta que, como bien argumenta la Juez "a quo" ,no exime de responsabilidad penal la supuesta suplantación de línea telefónica y de identidad que el acusado afirma haber sufrido y que denunció en la comisaría de Roquetas de Mar.
En cualquiera de los casos, el acusado no devolvió el dinero transferido y no nos consta que la supuesta suplantación de identidad haya acecido.
Respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que...."Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado
( Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).
El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996, 15 de junio de 1995, 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 ).... El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña...
Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001, reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003, son:
"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".
Y ,en el supuesto contemplado ,nos encontramos ante la modalidad de estafa informática o "Phishing"
El delito de estafa informática denominada " Phishing " consta de dos fases: por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta "mula" a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas.
Esta última fase, es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa . Así, el TS en diversas sentencias como de 12-6-2007
La consideración del phishing como delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007, 16-3-2009
Sin embargo, el Alto Tribunal ha modificado posteriormente su jurisprudencia, a partir de la STS de 2-12-2014
Expone tambien la citada sentencia importantes consideraciones acerca del dolo eventual en el delito de blanqueo de capitales, a fin de distinguirlo del delito imprudente. Así, dice que " ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( STS de 19-5-2015, 20-5
La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( STS de 19-5-2015, 23-9
La jurisprudencia mencionada ha sido mantenida en sentencias posteriores como las STS de 3-11-2016
En conclusión de la anterior jurisprudencia del TS podemos extraer las siguientes conclusiones: Si la persona que actua como "mula", aperturando una cuenta a la que se transfiere el dinero del perjudicado, ha participado también en esa fase anterior del hechos, consistente en la obtención de las claves, y proceso de transferencia inicial cometería delito de estafa, pero si no es así, y se ha limitado a abrir una cuenta a su nombre poniendo ésta a disposición de quienes han llevado a cabo esa primera conducta, ya no estaríamos en presencia de un delito de estafa sino de un delito de blanqueo de capitales , bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente.
La doctrina expuesta con anterioridad es aplicable al supuesto planteado: el acusado cargó en la tarjeta de crédito de la víctima la suma defraudada consiguiendo que aquella le proporcionara los datos que permitieron efectuar el cargo haciéndose pasar por gerente de una conocida "web" en la que aquella anunciaba en venta una prenda de vestir, lo que constituyó el ardid engañoso , por lo que su conducta es incardinable en el tipo penal de estafa, y debe ser desestimada la presente apelación.
Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hernan ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de BADAJOZ de fecha 4/02/2025, dictada en el Procedimiento Abreviado 9/2024, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.
Notifíquese la anterior
Así, por esta nuestra
