Sentencia Penal 174/2025 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 62/2024 de 08 de agosto del 2025

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, la Sala debe plantearse de oficio una cuestión de extremada relevancia que afecta directamente al derecho de defensa del acusado, ocasionándole una evidente y manifiesta indefensión material, puesto que, comprobada la grabación de la declaración de la denunciante en la fase de instrucción, denominada prueba preconstituida por el Juzgado de Instrucción, no reúne en absoluto los requisitos exigidos en el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, con entrada en vigor el día 25 de junio de 2021, es decir, que ya estaba en vigor cuando sucedieron los hechos que nos ocupan, puesto que ni fueron citadas para su práctica la totalidad de las partes sino exclusivamente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ni tampoco fue citado el entonces investigado, sin que ninguna de las partes solicitara la declaración en el acto del juicio oral de la denunciante sino únicamente la reproducción de la citada prueba, como decimos denominada preconstituida, pero sin que tenga tal condición por no reunir los presupuestos legales para ello.

En primer lugar, la Sala se plantea de oficio la cuestión procesal indicada puesto que, como hemos adelantado, afecta directamente al orden público procesal y al derecho de defensa del acusado, causando una evidente indefensión material, proscrita por el artículo 24 CE, y por ello apreciable de oficio al estar en juego derechos constitucionales ( STS 9195/1986, de 13 de noviembre), por no haber sido respetado el principio de contradicción y el derecho a interrogar a los testigos, ya que la Defensa no tuvo oportunidad en ningún momento de interrogar a la testigo-denunciante, al no haber sido citado el acusado ni su Letrado para la práctica de su declaración en la fase de instrucción, aun denominándola el Juzgado de Instrucción prueba preconstituida, sin reunir los presupuestos legales recogidos en el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaración que es la que después tuvo acceso al juicio oral mediante su reproducción, sin que ninguna de las partes solicitara la declaración presencial en el juicio de dicha testigo conforme a lo previsto en el artículo 703 bis de la indicada ley procesal.

En segundo lugar, dice el citado artículo 449 bis que "cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto."

Tales presupuestos son de obligado cumplimiento y afectan directamente a la validez de la declaración como prueba preconstituida por causar indefensión material, es decir, debida citación de la persona investigada, aunque su incomparecencia no impida la práctica de la prueba preconstituida, y asistencia de la defensa letrada, debiendo estar en todo caso presente el defensor de la persona investigada, puesto que en caso contrario no puede practicarse la prueba más que designándose un nuevo abogado en caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente.

Debemos recordar que, como dice la STS 250/2025, de 20 de marzo, con cita de las SSTS 566/2008, de 2 de octubre, 849/2013, de 12 de noviembre, 370/2021, de 4 de mayo, "la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11)."

Por su parte, como dice la STS 409/2025, de 7 de mayo: "Sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

Recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

También recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 612/2017 que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia."

Además, también es preciso tener en cuenta que, como dice la STS 1103/2024, de 29 de noviembre, "Respecto a las declaraciones sumariales la jurisprudencia de esta Sala es clara, en cuanto a su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que hayan sido adecuadamente introducidas en el plenario y sometidas, así, a la necesaria contradicción de las partes (vid. SSTS 890/2017, de 13-5; 416/2021, de 31-5; 446/2022, de 4-5; 791/2022, de 28-9).

En efecto, como hemos recordado en STS 190/2021, de 3-3, las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo, en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1997, 23 de junio y 26 de julio de 1999 y 3 de noviembre de 2000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SSTS de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1993, asunto Saïdi, ya mencionado)."

Aplicando todas estas consideraciones jurisprudenciales al supuesto que ahora nos ocupa, como ya hemos adelantado, debe ser expulsada del acervo probatorio la declaración de la testigo, presunta víctima de los hechos, introducida en el acto del juicio oral a través de la reproducción de la declaración grabada en la fase de instrucción, al no haber propuesto ninguna de las partes la declaración presencial de dicha testigo en el citado acto, puesto que dicha declaración no reúne los presupuestos legales para ser considerada prueba preconstituida previstos en el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige en todo caso la debida citación de la persona investigada, aunque su incomparecencia no impida la práctica de la prueba preconstituida, y la asistencia de su defensa letrada, debiendo estar en todo caso presente el defensor de la persona investigada, puesto que en caso contrario no puede practicarse la prueba más que designándose un nuevo abogado en caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto en primer lugar que la fase de instrucción se desarrolló absolutamente a espaldas del investigado y su defensa letrada, a los que no se notificó ninguna de las actuaciones que se estaban desarrollando hasta el Auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimieto abreviado, y ello a pesar de que ostentó la condición de investigado desde el principio del procedimiento y fue asistido por el mismo Letrado que intervino en el acto del juicio oral ya desde su primera declaración en sede policial incorporada al atestado inicial; el procedimiento comenzó en el Juzgado de Instrucción de Tremp mediante el Auto de fecha 7 de octubre de 2021, que aceptó la inhibición efectuada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona y acordó incoar diligencias previas, ordenando a los Mossos d'Esquadra que informaran sobre los hechos objeto del procedimiento; ya en fecha 21 de diciembre de 2021 se acordó citar al ahora acusado para que prestara declaración el día 2 de febrero de 2022, otorgándole así la condición de investigado y acordándose también la declaración de la denunciante como prueba preconstituida; al no haber podido citar al investigado, la providencia de fecha 4 de marzo de 2022 fijó una nueva fecha para la declaración, 18 de mayo de 2022, indicando también que la declaración de la denunciante debía ser practicada como prueba preconstituida, librándose petición al Colegio de Abogados para que designaran uno de oficio a la denunciante, teniendo por designada a la Letrada de la Acusación Particular por providencia de fecha 16 de marzo de 2022; a partir de aquí, todas las resoluciones dictadas en el procedimiento fueron notificadas debidamente a la Acusación Particular pero ninguna de ellas fue notificada al investigado ni a su letrado, que como decimos era el mismo desde un principio; tras una serie de vicisitudes procesales, la providencia de fecha 20 de septiembre de 2022 acordó, ante una nueva suspensión de la declaración del investigado, señalar ésta para el día 16 de noviembre de 2022 y la declaración de la denunciante, como prueba preconstituida, para el día 20 de octubre de 2022, acordando citar a las partes y al Ministerio Fiscal, si bien dicha providencia únicamente fue notificada al Ministerio Fiscal y a la Letrada de la Acusación Particular, sin que en ningún momento fuera citado el investigado ni su defensa letrada para la prueba preconstituida, tal como exige el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo así que, como ya hemos dicho, tenía la condición de investigado desde el principio y además había sido citado para declarar como tal el día 16 de noviembre de 2022; la providencia de fecha 27 de septiembre de 2022 acordó citar a la denunciante y a su tutor para que comparecieron a la práctica de la prueba preconstituida, sin que nada se dijera nuevamente sobre la citación del acusado y su defensa letrada para la misma; según la diligencia de constancia del día 20 de octubre de 2022, la prueba preconstuida fue practicada en dicha fecha y fue grabada en el sistema Arconte, sin que nada diga dicha diligencia sobre qué personas habían comparecido a la declaración y sin que conste, tal como exige el artículo 449 bis ya citado, el acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

La citación del investigado y de su defensa letrada para la práctica de la prueba preconstituida no fue realizada, no derivándose dicha citación del examen de las actuaciones.

El examen de la grabación de la declaración de la denunciante evidencia que a la misma no acudió ni el investigado, lo que no hubiera sido un inconveniente para su práctica en el caso de que hubiera sido debidamente citado, si bien no fue así, ni tampoco asistió la defensa letrada del investigado, que tampoco consta que fuera citado, contraviniéndose de este modo el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no respetándose por ello el principio de contradicción ni el derecho a interrogar a los testigos de cargo.

Pero es que además el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ni en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales ni en ningún momento posterior, solicitaron la declaración presencial de la denunciante en el acto del juicio oral, a pesar de las deficiencias de la denominada prueba preconstituida, que impedía ser considerada como tal y con ello su utilización como verdadera prueba de cargo, al no reunir todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis, y ello conforme al artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Crimimal que establece que, en todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes, limitándose las partes acusadoras a interesar la introducción en el plenario de la declaración de la denunciante en la fase de instrucción mediante su reproducción, lo que así fue admitido por la Sala en el Auto de fecha 14 de enero de 2025.

Así las cosas, resulta evidente que la defensa no tuvo oportunidad de interrogar a la testigo de cargo en ningún momento, ya que ni fue citada para la práctica de la prueba preconstituida, es decir, no fue citado ni el acusado ni su letrado, a pesar de que el acusado ostentaba desde un principio la condición de investigado y tenía el mismo letrado desde un principio, ni tampoco fue practicada a instancia de las partes la declaración de dicha testigo en el acto del juicio oral, a fin de subsanar la grave deficiencia procesal que presentaba la declaración de la testigo para tenerla como prueba preconstituida y servir así de verdadera prueba, siendo con ello evidente que no se garantizó el principio de contradicción en dicha prueba, absolutamente esencial según la constante jurisprudencia ya citada para poder otorgar validez de prueba a lo que es una mera diligencia sumarial, ni el derecho a interrogar a los testigos de cargo, lo que forma parte del contenido esencial del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE, de modo que, estando en juego los derechos constitucionales del acusado, pese a la inactividad de la parte al respecto, debe ser apreciada de oficio una situación de indefensión material, es decir, un perjuicio real y efectivo en los medios de alegación y prueba que tuvo su origen en que el Juzgado de Instrucción no citó al entonces investigado ni a su letrado para que asistieran a la práctica de la declaración de la denunciante como prueba preconstituida, indefensión que debe conducir inexorablemente a la imposibilidad de tomar en consideración la declaración de la denunciante en la fase de instrucción a los efectos de dictar sentencia, pues únicamente han de considerarse válidas para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 882/2008, de 17 diciembre y 158/2014, de 12 marzo), es decir, auténticas pruebas que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador, siendo por el contrario las diligencias sumariales actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador, regla general que admite excepciones, como es el caso de la prueba preconstituida, sin que en este caso pueda admitirse la validez de la declaración de la denunciante en fase de instrucción como auténtica prueba, al no haberse respetado las exigencias que para ello indica el artículo 449 bis LECrim. , y concretamente por no haber sido garantizada la contradicción, permitiendo a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo.

En un supuesto que se asemeja al presente, dice la STSJ Castilla La Mancha, 24/2024, de 11 de marzo, descarta la posibilidad de que el Tribunal de Enjuiciamiento sea el que tome la iniciativa de acordar la declaración del testigo en el juicio oral cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos del artículo 449 bis LEcrim, del siguiento modo: "En definitiva, al no haberlo solicitado en el momento procesal oportuno, la acusación particular no puede en fase de recurso alegar la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, cuestionando la imposibilidad de valoración de una prueba de cargo que ha sido explicada razonada y razonablemente por el Tribunal sentenciador, amparándose en una apreciación subjetiva de la percepción de esa prueba, cuando a todas luces y como decimos es objetivamente inaudible, y haciendo recaer la responsabilidad al órgano judicial, a quién esa parte pudo y debió instar a resolver el déficit de la prueba preconstituida solicitando la presencia y declaración del menor en el plenario, siendo que el tribunal no podía acordarlo de oficio como se desprende de la literalidad del artículo 703 bis ("a instancia de parte podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes")."

Incluso, con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 449 bis LECrim. , se descartaba la introducción en el juicio oral de la declaración sumarial de un testigo cuando no había sido citado para su práctica el Letrado de la Defensa, así la SAP Murcia, 82/2024, de 20 de febrero: "En el caso no estamos ante un error cometido al valorar las pruebas, sino que el problema es anterior: el error versa sobre lo que puede o no puede formar parte del cuadro probatorio que el juzgador puede valorar.

(...) En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral). Así se establece, entre otras en las Sentencias del Tribunal Constitucional 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero y 12/2002, de 28 de enero.

En el caso no se cumplen las exigencias necesarias para la introducción de las manifestaciones de Adela en el plenario dado que sus manifestaciones prestadas ante el Juez de Instrucción no se pueden considerar prueba preconstituida, al amparo del artículo 730 LECrim , al no efectuarse ante el abogado de la defensa."

Aún yendo más allá, resulta que, cuando fue acordada la declaración de la denunciante como prueba preconstituida, ésta ya contaba con quince años, no siendo por ello obligatoria la práctica de la citada declaración como prueba preconstituida, conforme a los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a pesar de lo que la providencia que acordó dicha prueba nada argumentó sobre las razones por las que acordaba dicha prueba preconstituida y particularmente sobre si concurrían motivos de victimización secundaria, es decir, que no estaba justificada la práctica de la declaración como prueba preconstituida ni tampoco que la denunciante no acudiera al juicio oral presencialmente a prestar declaración, máxime cuando ya contaba con dieciséis años en el momento de practicarse la declaración en fase de instrucción como prueba preconstituida y con diecicoho años cuando se celebró el juicio oral, por lo que nada impedía que las partes hubieran solicitado su declaración presencial en el plenario.

Por todo ello, como decimos, la declaración de la denunciante como prueba preconstituida, aun habiendo sido reproducida en el acto del juicio oral, debe ser excluida del acervo probatorio y por tanto, no puede ser valorada y ponderada como prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Llegados a este punto debemos valorar la restante prueba practicada en el plenario, consistente en primer lugar en la declaración testifical de la madre y la hermana de la denunciante.

Al respecto, Santiaga, madre de la denunciante, expuso en el plenario que el día 12 de agosto de 2021, de madrugada, sobre las 04.00 horas, la despertó su hija Celia diciéndole que Leonor estaba encerrada en un lavabo y que le había contado que se había despertado con las manos de su tío dentro de sus braguitas, motivo por el que el padre y la hermana fueron en coche rápido a DIRECCION002, mientras ella se comunicaba por whastapp con su hija hasta que llegaran, debiendo calmarla porque estuvo encerrada en un baño públco toda la noche, indicándole su hija que el acusado le dijo que le iba a buscar la ruina y que tenía pánico, diciéndole ella que volviera a la tienda de campaña pero que se quedara fuera y le dijera al acusado que estaba viendo una plataforma de contenido audiovisual, haciéndolo así su hija y viendo que el acusado estaba dormido, añadiendo finalmente que su hija tuvo que medicarse al principio después de los hechos porque no podía dormir y asistió a sesiones de psicoterapia, sin que actualmente estuviera en tratamiento.

Por su parte, Celia, hermana de la denunciante, manifestó en el acto del juicio oral que la llamó su hermana a las tres y pico o cuatro de la madrugada, llorando y hablando acelerada, explicándole lo que había pasado, concretamente, que el acusado le había metido una mano dentro de su ropa interior y que se despertó, motivo por el que alertó a sus padres, fueron a buscar a su hermana y la llevaron al hospital.

Más allá de la credibilidad o no que pueda merecer la declaración de las testigos para esta Sala, lo cierto es que, en relación a lo que constituyen los hechos objeto de enjuiciamiento, tienen la consideración de testigos de referencia, y como tales, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es una prueba de cargo con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia si se tiene posibilidad de acudir al testimonio directo, como ocurre en este caso; en estos casos, los testigos de referencia sí pueden ser tomados en consideración para reforzar, corroborar, o coadyuvar el testimonio del testigo directo, pero no para, por sí mismo, erigirse en prueba de cargo.

El TS, en Sentencia 190/2021, de 3 de marzo recoge: "la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (...). La testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único -.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 (...)

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal (...)

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12 de julio de 2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial".

Postura reiterada en las sentencias 580/2021, de 1 de julio, y de 15 de septiembre de 2021.

Es evidente por tanto la imposibilidad de apreciar que estas testificales de referencia pueden por sí solas enervar la presunción de inocencia del acusado, pues únicamente manifestaron lo que la denunciante a su vez les dijo, no pudiendo en base únicamente a dicho testimonio referencial reconstruirse válidamente el hecho histórico, máxime cuando el acusado, si bien manifestó que igual pudo haber tocado a su sobrina, en todo momento afirmó que, si así hubiera sido, lo hizo de forma inconsciente e involuntaria mientras dormía, negando tanto que le hubiera dicho a su sobrina "ni que te hubiera violado, que te he rozado" como que se estaba masturbando para poder dormirse y por eso la tocó, cuando ella le recriminó su acción, sin que finalmente aportara nada relevante a los efectos que nos ocupan la declaración testifical de la pareja sentimental del acusado, que se limitó a indicar que el acusado cuando duerme le toca sus genitales y luego él no se acuerda.

La conversaciones de whatsapp que figuran en las actuaciones, folios 38 y siguientes, entre la denunciante y su madre, su hermana y el acusado y entre éste y la madre de la denunciante, si bien reflejan que la denunciante se puso en contacto por dicho medio con su madre y su hermana y éstas la intentaron calmar ante la revelación de ella de que su tío la había tocado, tales mensajes únicamente reflejan las manifestaciones de la denunciante, cuya declaración según anteriormente hemos acordado ha sido expulsada del acervo probatorio, de modo que tampoco dichas conversaciones pueden fundamentar por sí solas un pronunciamiento condenatorio.

Por otro lado, respecto a las declaraciones de las facultativas que asistieron a la denunciante en el Hospital DIRECCION003, concretamente, los pediatras Lourdes y Margarita (informe de los folios 32 y siguientes), nada aportaron de relevancia para acreditar por sí solas la realidad de los hechos denunciados, limitándose a indicar que asistieron a Leonor en el Hospital, que estaba tranquila, consciente y orientada, mostraba empatía y buena relación con el acusado y que relató los hechos.

Finalmente, el pediatra Reyes y la psicóloga Soledad, autores del informe que figura en los folios 208 y siguientes manifestaron que Leonor presentaba sintomatología de DIRECCION004 asociado a la presunta violencia sexual, sin que el primero interviniera en ningún momento directamente con Leonor, puesto que toda la intervención se hizo en urgencias, y que él sólo valoró si era necesaria alguna intervención más, añadiendo la psicóloga que Leonor recibió nueve sesiones de psicoterapia por el citado DIRECCION004, basándose todo ello por tanto en las manifestaciones de la denunciante, que como ya hemos dicho reiteradamente, carecen de virtualidad probatoria, al haber quedado excluida del acervo probatorio su declaración.

Es decir, sea como fuere, y al margen de que tales profesionales se pronunciaran sobre extremos propios de su especialidad, respecto de los hechos relatados por Leonor, lo cierto es que los mismos no son sino también testigos de referencia de las manifestaciones de la denunciante, inhábiles según hemos expuesto anteriormente para fundamentar por sí solos un pronunciamiento condenatorio.

Por todo ello, no pudiendo valorar la Sala la declaración de la denunciante, al haber sido expulsada del acervo probatorio por manifiesta y flagrante infracción de los presupuestos constitucionales y legales para su práctica como prueba preconstituida y su posterior incorporación al plenario, no habiéndose respetado el principio de contradicción que integra el contenido esencial del derecho de defensa del acusado, no podemos sino concluir que nos encontramos ante un supuesto de absoluta insuficiencia de pruebas para establecer un relato de hechos probados que integre el delito por el que se ha venido formulado acusación, y en consecuencia, en aplicación del principio "in dubio pro reo", no puede más que dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,