Sentencia Penal 449/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 935/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración, en conciencia, de los diversos medios de prueba practicados y/o reproducidos válidamente en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración, unidad de acto e inmediación, art. 741 de la LECRIM, conducen a la sala a tener por probados todos los hechos objeto de acusación, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, artículo 24.2 de la Constitución.

La presunción de inocenciacomporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio );

2.ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y

4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por citar una resolución reciente que aborda de un modo general esta alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,mencionaremos la STS de 22 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 ): "La invocación de la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, obliga constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente,referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida,es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada,lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada,lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

1.- Declaración del acusado.

El acusado ha negado todos los hechos.Declara que trabajaba como empleado de una empresa subcontratada para el mantenimiento en el puerto de Bilbao, desde el año 2014, que tenía una relación normal con la denunciante, que el día de los hechos era sabado, hubo un corte de luz no programado , por lo que , acompañando a Tarsila, entró a la salita en la que se encontraba el cuadro de luces , que estaba autorizado para ello, si había otra persona dentro,en este caso Tarsila, sus conocimientos de electricidad son básicos , suficientes para comprobar la posición de los diferenciales ; la salita tiene dos por tres metros superficie,tiene una puerta de entrada y una puerta de salida que conduce a una escalera de bajada , fueron a comprobar el estado de los diferenciales, comprobaron que los cuadros de luz no eran de terminales ,él no pudo abrir la caja de generadores , pero Tarsila sí , cerraron y se fueron; no preguntó nada a Tarsila respecto a si habia camaras. Cada uno continuó trabajando, no hubo tocamiento ni roce voluntario alguno por su parte. Con anterioridad , en ocasiones decía a Tarsila " buenos dias guapa ", como a otras mujeres, sin ningún animo libidinoso.Se enteró de los hechos porque, el martes siguiente, le llamó su jefe y le dijo que no podia volver a trabajar allí , no ha intentado contactar con ella, ni conoce las razones de la denuncia, no había tenido ningún problema con anterioridad, le despidieron de la empresa, recurrió y ,antes del juicio, llegó a un acuerdo con la empresa .Al principio, no llevaron generador , no recuerda que , como dijo en instrucción, fueran a por uno ; en el trayecto hacia la salita hablaron con normalidad, ella no mostró contrariedad alguna por el hecho de que el la acompañara; el primer armario de generadores tiene dos puertas ,la garita es un habitaculo con luz, eran las 10,30 de la mañana. No la rozó y ,si lo hizo, fue para mirar los cuadros, puede que rozara el cuerpo de ella, por detrás para mirarlos , niega, por completo, haberla dado un beso, no podía tener olor en el aliento ( como indica la denunciante) , podría haberles visto cualquiera porque en la burbuja, que esta cerca , habia trabajando personas. En la hoja historico-penal constan tres condenas por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas, la tercera por hechos ocurridos el 28 de octubre de 2018 ( a los folios 40 a 43).

2- -Prueba de cargo: declaración de la víctima.

Los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para alcanzar el valor de prueba de cargo son los siguientes:

" A)-.... La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones,pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 ,que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimoniose refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 ,aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada decorroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ;y 29 de diciembre de 199). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim .),puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 ,el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante;etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia enla incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por lavíctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones»( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración queha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones,manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba

sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima". ( STS 775/2012, ROJ 6498/2012 DE 17 DE OCTUBRE)

La declaración de la denunciante D. Tarsila , cumple, con creces, los tres requisitos indicados , a fin de otorgarle confiabilidad técnica y procesal de cargo .

Así, manifiesta que , es vigilante jurado , le avisaron de que había un corte de luz,por lo que se dirigió hacia la garita de los mandos , el acusado se encontraba trabajando en una zanja con un compañero, ellos pusieron un generador , regresó la electricidad, acudió a la oficina a por el juego de llaves de acceso al cuadro de generadores, entró con huella digital;anteriormente, cuando se dirigía hacia la salita de los cuadros de contadores , el acusado , que no tenía acceso,le dijo que quería acompañarla, ella le dijo que no hacía falta y que no tenía por qué, pero no le dió importancia, a llegar, él la cogió la llavé de acceso, y estuvo jugando a que no abría, ella la cogió y abrió sin problema , al entrar ella se quedó encajada y él al lado, a su espalda, de modo que no podía salir por donde habian entrado si el no se apartaba; miró el cuadro de diferenciales con la llave y él le tocaba la mano, la apartó , no le miraba , porque estaba paralizada, luego el pasaba el brazo y tocaba su cintura , y el hombro, a pesar de que había espacio suficiente para evitarlo, no era necesario rozar su cuerpo, ella se apartaba y le hizo un gesto con el brazo, se apartaba pero él volvia a acercarse, le preguntó si había camaras, no le contestó,le pidió que le diera un beso, varias veces, entre tres y cinco, le respondió que no , que tenía pareja y le replicó ¿ que más da ? ¿ quien se lo va a decir ? se quedó bloqueada; estaban tan cerca uno de otro que pudo percibir el fuerte aliento a alcohol que desprendía. Al salir el insistió en que volvieran a entrar , lo hizo y se repitió la misma situación, le dijo que iba a llamar a Pablo por telefono y él , al ver que tenía el telefono, se paró , el fue detrás de ella. Nada más regresar a su puesto de trabajo llamó a Herminio ( informático) y le conto lo ocurrido, el acusado regresó y se fue.

Los toques de que fue objeto no eran necesarios , había espacio suficiente, había dos armarios con los cuadros , los abrieron con una llave normal , los armarios de alta tensión no los abrieron, los roces eran intencionados, no hacía falta agarrarla de la cintura , encontrandose el cuadro de luces abierto no se podía ir porque el tapaba la otra salida.

Niega ,como pretende el acusado, que los sabados hubiera personas trabajando en la burbuja de la caja de escalera, ni, tampoco, en las oficinas, de modo que no era posible que accediera nadie por allí.

Llegó a su casa , le contó a su marido lo ocurrido, habló con algunos compañeros por la noche y envió el primer email a su empresa a su supervisor de seguridad, en el que habló de acoso y el lunes habló con su jefe y dirigió una carta al jefe de personal , relatando los hechos de modo resumido ( obra al folio 30 con los datos esenciales del hecho :el innecesario acompañamiento con ella al cuadro de diferenciales ; sus insinuaciones, sus innecesarios acercamientos y toques y roces , sus peticiónes de besos, su rechazo reiterado, su olor a alcohol, sus comentarios de que no hay camaras y que no se lo va a contar a nadie ) , le dijeron que esperara , intentó seguir con normalidad, se enteró de la suspensíón del acusado.

Despues de los hechos se ha encontrado muy mal , con mucho miedo a encontrárselo, e entrar en ascensores , a salir sola a la calle, aunque no recibio tratamiento sicológico, lo que viene corroborado por el informe medico-forense y base de datos de OSABIDE, en la que consta que siguió tratamiento psiquiatrico ambulatorio.

Durante el año y medio anterior a los hechos el acusado le decía con asiduidad " hola guapa, casate conmigo ", respondiendole ella, que tenía pareja .

3.- Corroboraciónes perifericas.

-Las testificales de diversos compañeros de trabajo de Tarsila no aportan gran cosa al esclarecimiento de los hechos.

Penélope, que era compañera de Tarsila, la hizo el relevo ese día, sin que, en ese momento, le dijera nada, aunque, posteriormente, le comentó ,por encima, lo ocurrido: que había tenido un problema con Pedro Antonio, que se había pasado , que le había hecho algo, no ha mostrado un gran esfuerzo por recordar lo que le dijo Tarsila. Manifiesta que cuando , como ese dia, habia gente en el taller, había gente trabajando en la burbuja.

Fermín , que se encontraba en la zanja el día de autos con el acusado, declara que no recuerda muy bien los hechos, que estaban haciendo una reparación, como no había corriente fueron a tomarla a la garita de Tarsila, esta y Pedro Antonio fueron al cuadro de contadores y volvieron , que él y Pedro Antonio no estaban autorizados a entrar al mismo , pero que, si se quedaban sin corriente ,tenían que buscarla, que el se quedó con el martillo en la zanja , no recuerda si tenían generador, que generalmente los tenían; que suele haber bastante gente los sabados en la empresa , aunque no recuerda si ese día la habia. Añade que el acusado era bastante "payasete" en su forma de hablar.

Herminio, amigo de Tarsila, declara que no trabajó en esa empresa, que Tarsila le llamó por telefono y le notó, en su forma de hablar, que le pasaba algo, por lo que la preguntó por qué estaba nerviosa,le dijo que había tenido una experiencia desagradable, por un fallo de los ordenadores, que en la sala de los cuadros de luces, el acusado se la acercó mucho , que no podía salir por la posición en la que estaba Pedro Antonio, que le olía el aliento a alcohol , que era sabado, que en las oficinas no hay nadie , que están vacias los fines de semana, que en el taller si era normal que los sabados se trabajase, no recuerda si, en ese preciso momento, ella le habló de tocamientos , aunque si le habló , mas tarde, de tocamientos y que no quería volver a ese puesto. Confirma que el cuarto de contadores tiene espacio suficiente para que dos personas examinen el cuadro de aparatos sin que tengan que tocarse . Había comentarios en la empresa de que, en ocasiones, el acusado no llegaba a trabajar en buenas condiciones.

-REPRODUCCIÓN DE CEDE DE IMAGENES. No aporta ningún elemento relevante , ya incriminatorio, ya exculpatorio, pues se les ve a la denunciante y al acusado entrar en la sala de contadores, luego ,hay un amago de la primera de salir, se les ve en frente de los contadores , al final sale ella primero , y despues el acusado y se van del lugar. Complementado por la diligencia policial de visionado, a los folios 101 y ss , que con mas detalle , expresa las entradas y salidas de la citada estancia sin ningún dato relevante .

-PERICIAL MEDICO-FORENSE. ( archivo num. 52 de Avantius, de 4 de septiembre de 2022), ratificada y ampliada en el juicio oral por su autora la DRA. Eloisa ,ofrece una corroboración periférica sicológico-psiquiátrica de primer orden , de la que destacaremos los siguientes extremos :

1) De la consulta de la base de datos OSABIDE-OSAKIDETZA,se desprende que , como consecuencia de la sintomatología sufrida después de estos hechos, ha estado en tratamiento psiquiatrico ambulatorio, con prescripcion de medicación ansiolítica.

2) De forma reactivaal episodio denunciado, ha presentado y presenta sintomatológia compatible con un DIRECCION003 , que puede considerarse daño psíquico secundario a los hechos denunciados; en el plenario aclara que cumple criterios medico-legales de causalidad con los hechos.

3) Este trastorno le ha causado y le causa un intenso deterioro a nivel personal, interpersonal y laboral , persiste en el momento del reconocimiento , no se ha logrado la estabilizacion lesional ; dato importante , ya que la perito no solo verifica por la documental medica y manifestaciones de la paciente el cuadro descrito , sino que lo percibe por su propio analisis pericial , no es una mera referencia retrospectiva de la paciente.

4) De modo teórico este tipo de vivencias , en una personalidad ansiosa , tienen un periodo de estabilización lesional de unos seis meses ; se le recomienda psicoterapia especifica , además del seguimiento psiquiátrico ambulatorio que está siguiendo.

CONCLUSIÓN.

La declaracion de la denunciante , esta dotada de múltiples elementos que le dotan de plena confiabilidad tecnica y procesal de cargo, ya que no habia relaciones previas negativas con el acusado; su relato ha sido mantenido , verosimil y , muy importante , coherente con el hecho de que el mismo dia comunicó los hechos a un responsable, dos dias después dirigíó un escrito coincidente con el relato sustancial de los hechos a su responsable de personal , además las corroboraciones de su relato son de entidad y multiples : contó el episodio esencial a tres personas de su entorno, uno de los cuales notó su estado de alteración, alteración que queda probada potentemente por haber supuesto un cuadro reactivo , en relación causal legal con los hechos, que requirió tratamiento psiquiatrico y que ha incidido en múltiples aspectos de su vida. Todo ello derivado de una situacion de cercania e intimidad en un espacio reducido , provocada intencionadamente , sin causa laboral que la requiriera y a pesar de que la denunciante intentó disuadirle , por el propio acusado , que la buscó para desarrollar una conducta de abuso sexual , e insinuaciones de claro contenido lúbrico.

SEGUNDO.- CALIFICACION LEGAL

Los hechos relatados como probados, son constitutivos de un delito de abuso sexual, tipificados en el art. 181.1 CP ,vigente en la fecha de los hechos.

No será ocioso recordar lo indicado por la STS de 4 de julio de 2019 ( caso " La Manada") ( ROJ : STS 2200/2019) sobre estos delitos.

" La evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de esta Sala, y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que "el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación".

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

(...)

" Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley,y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad".

Las reticencias de tipicidad mostradas por la defensa, pretendiendo que, en el peor de los casos , nos encontrariamos ante un delito de acoso laboral , no tienen asidero en la jurisprudencia penal , ni, por ende, pueden compartirse.Ha citado la STS , sala de lo contencioso, de fecha 27 de noviembre de 2023 ( Roj:STS 5058/2023 ) ,que apoyaría su tesis , de la que destacamos el siguiente pasaje :

" De la lectura del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El fenómeno tradicionalmente más usual ha sido el de un hombre hacia las mujeres en general o, por decirlo brevemente, el machismo.

El acoso sexual es un comportamiento distinto. Sin duda alguna, debe entenderse como un comportamiento guiado o determinado por la libido: el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Prescindirde la libido como móvil del acoso sexual conduciría a incluir en una misma categoría comportamientos muy diversos. Este es el presupuesto del que debe partirse, como de manera atinada y muy razonada hace la sentencia impugnada.

Ahora bien, una vez sentado ese punto de partida, forzoso es reconocer que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos. Ello se debe a que las pautas y los usos del ser humano en el terreno sexual no son -ni han sido nunca- simples. Existe una notable variedad de formas de conducirse. Y si tal variedad existe en lo que -en cada tiempo y lugar- se considera correcto y lícito, también se da en lo que se considera inaceptable. En otras palabras, la experiencia multisecular enseña que el "comportamiento de naturaleza sexual", por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas. De aquí que el apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 no pueda ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento del mismo mediante palabras. Tan es así que ese precepto legal significativamente no dice que el "comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual" haya de ser explícito. Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural.

El verdadero interrogante es entonces qué características deben concurrir en un comportamiento implícito para que quepa razonablemente subsumirlo en la definición establecida en el mencionado apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 y, por consiguiente, para que sea respetuoso de la exigencia de tipicidad inherente al art. 25 de la Constitución .

Pues bien, aparte de que se trate -como quedó dicho más arriba- de un comportamiento guiado o determinado por la libido o deseo sexual, esta Sala entiende que hay al menos tres órdenes de datos a valorar:A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento,un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.)en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal,pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.

Jurisprudencia penal

"Hay que señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de examen en la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 , donde se destaca que:

"De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual.Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

...Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexualde la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

(...)

Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 957/2016 de 19 Dic. 2016, Rec. 1137/2016 :

"El carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum".Y se añade que si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento,ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

"Con respecto a las connotaciones que el tocamiento en los muslos a la altura de las inglespueda tener un comportamiento sexual recordemos la sentencia del Tribunal Supremo 661/2015 de 28 Oct. 2015, Rec. 212/2015 que apunta que:

"El hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual"

También en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 recordamos que:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades"( STS 1709/2002 de 15 de octubre ).

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual.No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

(...) La STS 147/2017, de 8 de marzo , señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre , subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual.El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Finalmente la STS , sala de lo penal, de fecha 21 de junio de 2023 ( Roj:STS 2874/2023 ), nos recuerda con claridad, (aunque en relación a menores) el hecho de que no se produzcan tocamientos en zonas erógenas no dispensa de la comisión de un delito de abuso sexual , si existe el elemento subjetivo:

"La forma en que el acusado se acercó a las niñas cuando se encontraban jugando en una zona en la que solo había menores en el parque infantil, llevándolas a otro lugar o atrayendo su atención, para después iniciar un toqueteo inadecuado al alcanzar a zonas corporales próximas al pubis(caso de Raimunda ) o acariciando la espalda de Ariadna, escondido como estaba dentro de una construcción infantil, donde no podía ser visto por otros menores que estaban en el parque, evidencian el ánimo lascivo..."

Los tocamientos no pueden ser calificados como inocuos y sin significación o connotación sexual porque la forma de accesoa las menores, apartándolasde la presencia de otros menores, la reiteración del acto de acercamientoen tan corto espacio de tiempo a dos niñas, que se encontraban en distinto grupo y zona del parque, y los manoseos enzonas íntimas por mas recónditas (parte superior de los muslos y espalda por debajo de la camisetaque previamente subió), aunque no fueran directamente zonas erógenas, que las menores percibieron como un acto peligroso, constituyen dos delitos de abuso sexual2

Aunque el acusado no llegó a alcanzar zonas erógenas, se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro,y la cesación en su pretensión de efectuarles tocamientos de mayor significación no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición y huida de las menores".

La proyección de esta doctrina legal , a los datos objetivos que nos transmite la prueba practicada : que los hechos se producen en un ámbito de cierta intimidad , una pequeña habitación de dos por tres metros, con movilidad reducida por la existencia de dos cuadros de aparatos eléctricos; que el encuentro de ambos en dicho habitáculo fue provocado intencionada e innecesariamente por el que no tenía acceso al mismo ; que el acusado , de modo repetitivo, que no deja lugar a la duda de sus intenciones, provoca conscientemente el acercamiento a la denunciante a la que roza o toca en varias ocasiones en el hombro y en la cintura, a pesar de que ella en algunas ocasiones se aparta y le aparta la mano ; se acerca tanto que la denunciante puede percibir su fetor etílico; el acusado le pide ,en reiteradas ocasiones, que le de un beso, e , incluso , cuando ella le replica que tiene pareja , el responde que no le importa y que quien les va a ver y a quien se lo va a decir ; nos conduce a concluir que no nos encontramos ante una situación de mero acoso laboral por razón de sexo , sino de un autentico abuso sexual ,que se produce, aprovechandose de las circunstancias laborales que fueron buscadas y provocadas, intencionadamente, por el acusado, encontrandose presente y patente el dolo de atentar contra la libertad sexual de la denunciante, y el animo libidinoso derivado de peticiones expresas de un beso y de un acercamiento fisico reiterado, con roces y leves toques en diversas zonas del cuerpo ( aunque ambos llevaran sus uniformes reglamentearios ) y extremidades , todo ello muy evidente y explicito que destierra claramente una mera situación coactiva o acosadora sin significado sexual.

TERCERO. -Del delito de abuso, es igualmente autor el acusado, art. 28 CP. Hubó CONSUMACIÓN, art. 15 CP, ya que concurren, por un lado, el elemento objetivo, derivado de tocamientos repetidos en zonas corporales , acompañados de expresiones de contenido inequivocamente sexual, y subjetivo, el conocimiento del acusado de todos estos datos objetivos, así como la existencia de ánimo libidinoso, de satisfacer sus instintos sexuales con estos actos repetitivos.

CUARTO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.No consideramos concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6ª CP, ya que no concurren dilaciones extraordinarias , y las que existen , que son de caracter leve, están en relación con la naturaleza de la causa. La argumentación de la defensa para apreciarla es deficiente: alega que el 4 de septiembre de 2022 , finalizó la fase de instrucción con el informe medico-forense , y que el auto de apertura del juicio oral es de fecha 2 de mayo de 2023; olvida que , tras dar traslado a las partes del citado informe , se dicta ,en fecha 20 de septiembre del mismo año , auto de transformación de previas en procedimiento abreviado, se interpone recurso de apelación por la representación del imputado , en fecha 19 de octubre de 2022,que es tramitado al día siguiente; el 25 de octubre se presenta escrito de calificación provisional por el ministerio fiscal y el 28 de marzo del año 2023 por la acusación particular ; tras impugnar el recurso las dos acusaciones, por providencia de fecha 3 de noviembre de 2022 se elevan los autos a la audiencia provincial , recayendo auto desestimatorio en fecha 20 de enero de 2023,plazo más que prudente, a la luz de la naturaleza del hecho y del contenido recursivo ; el dos de mayo se dicta el auto de apertura de juicio oral y se da traslado a la defensa de los escritos de acusación , presentando escrito de conclusiones provisionales la representación del acusado , en fecha noviembre del mismo año , debido, en parte ,a diversos problemas de notificacion en el domicilio designado por el acusado en su primera declaración en calidad de investigado.

Se elevan los autos a esta sala llegando el 12 de diciembre de 2023; por auto de fecha 14 de diciembre se resuelve sobre las pruebas propuestas y se señala el juicio para el 1 de octubre de 2024 , debido a que el cuadro de señalamientos estaba completo.

No existe, por ende, periodos significativos ni injustificados de dilaciones relevantes.

QUINTO.- PENALIDAD

La pena abstracta demandada por la acusación , multa de 18 a 24 meses, no concurriendo circunstancias modificativas , art. 66.1.6ª CP debe imponerse en función de las circunstancias personales y de la gravedad del hecho, por lo que, atendiendo a que tiene antecedentes penales por delitos contra la seguridad del tráfico, que nada tienen que ver con estos hechos, y ,en particular a la entidad , del hecho, que entendemos que no es grave en atención a las zonas afectadas y a la superficialidad y levedad de los tocamientos , se va a imponer la pena minima multa de 18 meses, a razón de 10 euros, ya que el acusado ha manifestado encontrarse con contrato de trabajo, en vigor, desconociendose sus ingresos, cuota más que admisible por la jurisprudencia en supuestos de actividad laboral sin concreción de sueldo.

Prohibiciones de acercamiento

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56, 57 y 48 CP, procede, ante la entidad del hecho, con la finalidad de proteger a la víctima, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a su persona, domicilio, trabajo o lugar en que se halle, a distancia inferior a 300 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de tres años.

SEXTO.-En cuanto a la determinación de la indemnización,sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, que: 1) la sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC, porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

La responsabilidad civil derivada de delito determinará la obligación el condenado a indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios materiales y, especialmente morales, derivados del hecho, por lo que, atendiendo a que la sintomatología psíquica reactiva requirio de, al menos, seis meses de estabilización lesional, que ,aunque no recibió tratamiento sicológico, si que recibió tratamiento siquiatrico, hasta ,al menos, septiembre de 2022, y la incidencia que ha tenido tal sintomatología en casi todas las facetas de su vida, procede conceder la cantidad de 7.000 euros,más intereses del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim, recayendo una sentencia condenatoria se imponen al acusado las costas causadas en este procedimiento.Incluidas las de la acusación particular, en la que no se aprecia temeridad o mala fe, antes al contrario, ha mostrado su propia trayectoria procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.