Sentencia Penal 477/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1122/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Comenzaremos por la apelación de los acusados-condenados en la medida en que cuestionan su condena, negando uno que actuase como odontólogo -Sr. Darío-, cuestionando el otro que habiendo actuado como tal hubiese incurrido en negligencia profesional, atribuyendo ambos el estado bucal de Dña. Elisenda cuando acude a un nuevo odontólogo -el Sr. Rubén- el 15 de febrero de 2016, nueve meses después de abandonar la consulta de la Clínica donde prestaban sus servicios los acusados, a su mala higiene bucal y a que es fumadora, negando con ello el delito de intrusismo y también el delito de lesiones por imprudencia grave profesional que les atribuye la sentencia.

Al efecto, la defensa de ambos acusados invocan un error en la valoración de las prueba, además de la infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, considerando que la única prueba del intrusismo es la declaración de la víctima, que no es persistente, incurriendo en contradicciones.

Se hace preciso recordar - STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Sentado cuanto antecede, ya adelantamos que no se aprecian errores valorativos de la prueba practicada, y sí quiebros interpretativos de quién recurre obviando la debida y correcta racionalidad con la que se muestra el Juez de instancia a la hora de exteriorizar su convicción, plenamente anudada a la jurisprudencia en torno a la valoración de la declaración del testigo-víctima como prueba de cargo, como luego al silogismo que ha de guiar todo juicio razonado acerca de la causa de unas lesiones atribuidas a impericia profesional (o del profesional, matiz no especialmente trascendente en este caso).

Y en esta tesitura, lo sustancial es, como se ha dicho, aplicar la lógica a fin de hallar un punto de equilibrio entre la presunción de inocencia y el ius puniendi del Estado que conduzca a la objetiva y razonable conclusión de que los acusados actuasen en un caso -el del Sr. Darío- con una impericia común, en otro -el del Sr. Carlos Alberto- con impericia profesional, que fuere determinante de las lesiones sufridas por Dña. Elisenda en sus dientes, determinantes de la pérdida de gran parte de los mismos y su sustitución por una prótesis provisional removible, debiendo considerarse en ese juicio valorativo cursos causales reales y posibles y no meramente hipotéticos, así como la teoría del incremento del riesgo que en este ámbito de la imprudencia médica-sanitaria constituye una doctrina asentada mayoritariamente en la moderna doctrina que emana de la Sala Segunda.

Además, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, incluyendo todos los supuestos abarcados por los delitos de intención en los que debe desentrañarse cuál fuere el propósito que guiase una determinada conducta, así como en los delitos de imprudencia, en que el objeto de análisis sustancial es el sometimiento de la conducta enjuiciada a las reglas de la lex artis como conjunto de conocimientos exigibles en el desarrollo de la profesión y en función de las circunstancias concurrentes, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado -ya veremos si razonable- realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible en lógica y sentido común, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

La STS 730/2021, de 29 de septiembre recuerda que "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.".

SEGUNDO.- Dos son pues las cuestiones sustanciales a analizar de partida: la validez y eficacia de la declaración de Dña Elisenda para que el Juez de instancia alcanzase la convicción de que dice la verdad, y que en consecuencia el acusado Sr. Darío intervino de forma concreta en el procedimiento reglado por la profesión de odontólogo en relación a la problemática que tuviese la denunciante en su dentadura y que precisare la intervención de un profesional que ostentase dicha cualidad; y en segundo lugar, si así fuere, si ha existido negligencia por el mismo, y de qué manera esa negligencia le resulta extensiva al otro acusado, el Sr. Carlos Alberto, que sí ostenta esa cualidad de odontólogo -lo que no se discute-, lo que por otra parte confirma el Colegio Oficial de Dentistas de Las Palmas (folio 222).

Respecto de lo primero, no es ocioso recordar como el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la misma, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) . En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración,7 poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial."

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- - lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a") Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b") La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la8 declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen la SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementaria apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a") La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b") La declaración de la víctima ha de estar rodeada

de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y

29 de diciembre de 1997).

Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c") Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

Más recientemente se trata de acotar aún más la rigurosidad en el tratamiento de la apreciación de la declaración de la víctima como única prueba para condenar. Expresión de esta línea tenemos la STS 291/2019, de 31 de mayo que reposiciona la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima en torno a una serie de factores, sin descuidar los emotivos y/o ambientales que podrían tener un efecto perverso en el sentido de que tan cierto es que no siempre el relato deslavazado responde a una subjetiva inveracidad, en cuanto debe sopesarse la personalidad del relator y la misma incidencia que en todo sujeto tiene el declarar ante un Tribunal, como que la apariencia de firmeza no da lugar necesariamente a un relato cierto si hay una cuidada y preparada escenificación, y de ahí que sea más valorable la espontaneidad, la naturalidad y el lenguaje gestual. Y así cita "los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- ""Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los ""gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o ""revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

TERCERO.- En el caso presente, en efecto es de notar la concurrencia de esos presupuestos fijados por la jurisprudencia para dar consistencia a la declaración de la victima como prueba de cargo. Como punto de partida no se aprecian contradicciones en lo relatado por la denunciante. La declaración de Dña Elisenda prestada en el acto del juicio oral, visualizada por esta Sala en el ejercicio de sus funciones de revisión, evidencia, de un lado, que en ningún momento se le preguntase por ninguna de las partes por anteriores manifestaciones ante el Juez instructor, que quedan por ello extramuros del razonamiento sobre la prueba. Además, no es cierto que la misma admitiese, como señala la defensa de los acusados, que la habría asistido en ocasiones un odontólogo colombiano o argentino. A lo más señala que recuerda que había otros odontólogos pero insiste en que a ella solo la asistieron los dos acusados, en distintos momentos, si bien focaliza gran parte de la intervención en el acusado Sr. Darío. Llama la atención el extraordinario tiempo que dista entre la primera consulta en el año 2008 y la última en 2015, en que sin necesidad de ser experto en la materia, nos parece demasiado largo como para tratar un problema de ortodoncia, periodo de intervención más propio de enfermedades crónicas que de un tratamiento de ortodoncia que requiriese múltiples intervenciones. Pero es más, Dña. Elisenda señala que acudió por primera vez en 2008 por un problema puntual relacionado con dos huecos en su dentadura, sin padecer ningún otro problema, siendo atendida por el acusado Sr. Darío, que fue quién le dijo cuál iba a ser el tratamiento consistente en dos implantes, que tenía que ponerse cerámica; más en una segunda visita le dijo que tenía que arreglarse el maxilar superior, que tenía que ponerse cerámica en todos los dientes. Insiste con claridad en que fue Darío quién le informase de todo ello tras analizar su boca. Y es más, le dice que él se identificó como dentista y que nunca en todos esos años le dijese lo contrario. Se ve imposibilitada de situar momentos concretos con referencia a fechas específicas en que acudiese a esa clínica entre 2008 y 2015, más allá de referir que fuesen muchísimas veces, siendo lógico esa falta de concreción a la vista del tiempo transcurrido desde que iniciase el tratamiento en 2008 y hasta 2015, y luego hasta que declara en el plenario en 2024. Aporta en todo caso detalles de la intervención, señalando que le ponían fundas de cerámica que se le caían, varias piezas, que se partían, añadiendo incluso que llegó a tragarse alguna. Que le tallaba los dientes, refiriéndose a Darío, todos los de la dentadura de arriba y le colocaba las cerámicas. Que sentía dolor y que sangraba, y que le prescribía enjuagues y pastillas para la infección. Cierto que afirma también que lo que hacía Darío -que es protésico dental- se lo colocaba el otro acusado, pero añade que eran los dos los que le quitaban y ponían las cerámicas, a veces estaban los dos, otras solo uno. Incluso da detalles de veces que acudía a la clínica un sábado en que la atendía Darío en un sótano de la misma, en que le extraía la cerámica, le tallaba el diente y se la volvía a poner, e incluso en una ocasión como se la quitó y no se la puso por el dolor que sentía, y le dio cita para otro día en que se la colocó "el Pulpo" en referencia al otro acusado.

Cuestionada por las ausencias en determinadas citas, señala de forma muy rotunda que por esa época trabajaba en un supermercado, y que dependía de los días libres, de forma que si no podía acudir pedía cita para otro día. En todo caso insiste en que acudió todas las veces en que había alguna intervención, pues cuando le dolía lo que hacía era llamar por teléfono, insistiendo en que cumplió con el tratamiento. En relación a explicar porqué dejó de acudir, señala que fue porque salió enfadada de la consulta ya que duraba mucho tiempo, que debía volver nuevamente, y que la recepcionista le comentó que no regresase más pues Darío no era dentista, lo que motivó que volviera a la consulta de forma inmediata, y el acusado se enfadó mucho conminándola a que no lo denunciara porque no iba a llegar a nada, y que incluso la sujetó por el brazo y la fue a poner en la camilla diciendo que le iba resolver de una vez sus problemas, a lo que se negó la denunciante diciendo que se iba, que lo denunciaría, todo lo cuál relata en el plenario entre un llanto contenido que exterioriza situación vivencial y no fingida.

Relata que acudió a otro odontólogo, que le hubo de retirar todas las cerámicas o fundas porque debajo había infección, hasta el punto de que no pudo salvar los dientes debiendo extraérselos, todos los de arriba.

A preguntas de la defensa de lo acusados, como ya se adelantó, insiste en que aunque había otros sustitutos, solo la atendieron los dos acusados, pues si no estaban le decían que volviera otro día porque eran ellos los que conocían su boca.

Un dato sobre el cuál tratase de crear cierto confusionismo la defensa de los acusados, como si estuviere acreditado, es el de que la denunciante fuere fumadora, lo que negó expresamente ésta en su declaración, sin que se haya aportado ninguna evidencia de lo contrario, pues si bien es cierto que no deja de ser un dato a referir por la misma afectada (si es o no fumadora), no parece que pueda cuestionarse que en el desarrollo de la labor por parte de un odontólogo se haga constar en el historial de la paciente dicha circunstancia que resulta, sin necesidad de ser experto en la materia, sustancial en la tarea profesional de abordar un tratamiento de esa naturaleza por la especial incidencia del tabaco en las encías. Y es que sobre el particular de la información disponible y que parece lógico que faciliten los acusados, especialmente el sr. Darío en cuanto además de protésico dental era el propietario de la clínica, está el documentar el historial de la paciente, aspecto al que alude el mismo Juzgador como un elemento de corroboración en torno a la falta de una correcta planificación, seguimiento y hasta diagnóstico, sobre todo cuando se trata de invocar concausas relacionadas con malos hábitos como el de ser fumadora, o de mala higiene, como determinantes del tratamiento. Es más, si la denunciante tuviese esos malos hábitos, lo razonable y esperable es que los mismos se contemplasen en el historial, máxime en cuanto si se la trata durante siete años, entre 2008 y 2015, esa supuesta mala higiene o tabaquismo debiere haber quedado plasmada de alguna forma en el historial, siendo así que lo más parecido al mismo es la documentación proporcionada por la misma Clínica que obra a folios 6 a 14, comprensiva una de las datas de consulta y objeto de las mismas entre el 6 de febrero de 2008 con "extracción de la pieza 12" y hasta el 10 de julio de 2015 con la referencia a "ausente", y numerosas notas a mano sobre supuestas intervenciones y fechas determinadas que ni parecen ser realizadas por un ciudadano extranjero como el acusado Sr. Carlos Alberto, ni desde luego en atención a su inconexo contenido y falta de identificación de quién actuase en cada momento, posibilita desnaturalizar la declaración incriminatoria de Dña Elisenda atribuyendo a los dos acusados todas esas intervenciones, obviando una puntual referencia a un tal Evaristo en noviembre de 2008 (folio 10), que se subraya, lo que proyecta que la intervención de un tercero ajeno a los acusados fue puntual, siendo lógico que la denunciante no pueda haber retenido tal excepcional intervención, máxime en cuanto si hubieren intervenido otros profesionales, amén de hacerse constar en el historial, los acusados estarían en disposición de identificarlos y proponerlos como testigos durante la instrucción y hasta el juicio oral para tratar de contrarrestar el alegato de la denunciante de que quiénes actuasen en la boca de la perjudicada fueren muchos odontólogos, información solo accesible a los mismos acusados, tratándose de un hecho impeditivo, máxime en cuanto el responsable de la clínica es casualmente uno de los acusados, el Sr. Darío.

Pero es que correlacionado con todo ello, se ha de considerar lo que ambos declaran en el plenario. El silencio estratégico del acusado o la explicación que ofrezca, no puede elevarse a un presupuesto deslegitimador de la prueba de cargo como una fuerza expansiva de la presunción de inocencia completamente desaforada y contrario a su sentido más elemental. Cuando en el juicio oral se proporciona una prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo cuando estamos ante hechos en que convergen versiones que a priori pueden resultar contradictorias entre quién afirma que se produjo de una determinada manera y quién lo niega, de suerte que lo concretamente sucedido pasa indefectiblemente por el relato casi exclusivamente de los directos implicados, lo esperable y razonable no solo es que se dé una explicación alternativa plausible sino mínimamente verificada, que de no darse permitiría hallar en ese estratégico y singular punto de vista un elemento de corroboración de lo ya probado como admite la jurisprudencia - SsTS 1.030/2009, de 22 de octubre 463/2012, de 6 de junio; 10/2022, de 12 de enero; ATS 422/2021, de 9 de junio-.

Desde esta perspectiva, por muy legítima que sea la posición defensiva que adopte todo acusado, ello no implica que el Juzgador deba asumirla sin más obviando todo análisis crítico que lo pueda llevar a considerar que se trata de una alegación vacía encaminada sin más a eludir su responsabilidad penal. No se puede llegar al paroxismo de la presunción de inocencia, de modo que se deban alcanzar consideraciones absurdas basadas en la estrategia de defensa que se asuma libremente. El silencio o la negativa a responder al interrogatorio de todas las acusaciones, por legítimo no puede ser evidentemente prueba de cargo, más en sentido contrario no por ello puede desactivar la prueba de cargo. Si así fuere simplemente no habría posibilidad alguna de condenar a ningún acusado que no reconozca que es culpable o que decida no declarar o no asistir al juicio (¡.!, sobran comentarios).

Y dicho esto, no parece lógico negarse a declarar a las preguntas de las acusaciones. Legítimo pero poco razonable cuando se trata de confrontar relatos. Y mucho menos racional, cuando con poco que se analicen las respectivas declaraciones de ambos acusados en el plenario, la línea de interrogatorio está colmada de preguntas sugestivas e incluso capciosas, que dejan poco margen a la espontaneidad, esto es, a la proyección de una recreación de un relato que pretendidamente habría de desmontar el relato incriminatorio de la denunciante. Y así, cuando se le formulan preguntas al Sr. Carlos Alberto por su Letrado, se da por supuesto que la denunciante ha abandonado el tratamiento, que es fumadora, que tiene mala higiene bucal y que ello es la causa de todos sus males, así como que por tardar más de un año (en realidad poco más de ocho meses) en acudir a la consulta del Doctor Rubén, la falta de seguimiento en ese periodo fuere la causa de todos sus males. Ya resulta ciertamente curioso semejante alegato cuando según el plan de tratamiento aportado por uno de los acusados a folios 6 a 8, se aprecian periodos de interconsulta similares e incluso superiores, como el que oscila entre el 16 de octubre de 2010 y el 17 de noviembre de 2011, o entre el 5 de julio de 2012 y el 5 de diciembre de 2013, que no reflejan ninguna problemática en el curso del tratamiento.

En todo caso, como se verá al analizar la declaración del testigo-perito Sr. Rubén, se descarta por completo cualquier eventual incidencia de la supuesta mala higiene como causa de la extracción de piezas a la que se vio abocada la denunciante cuando acude a este profesional, que por tanto se ha de atribuir por completo a la mala praxis de los acusados.

Respecto del Sr. Darío, se da por bueno sin más dirigiendo en tal caso semejante afirmación, que todos los que trabajasen en la clínica llevaban una bata no solo con su nombre sino también con su cualidad profesional.

Poco o nada se puede extraer en este contexto en términos defensivos de lo alegado por ambos acusados. Por no aportar ni aportan siquiera una radiografía que objetivase el estado bucal de la denunciante cuando comienzan a tratarla en su clínica, no mereciendo más argumentación este aspecto en el recurso de apelación, a modo de cierto reproche a la valoración efectuada en la sentencia, de que resulta incierto que los odontólogos de la clínica Láser no realizaren diagnóstico ni plan de tratamiento, "lo que sucede (es literal) es que se extraviaron, que no es lo mismo". Ciertamente diremos nosotros que como alegación defensiva puede resultar legítima, siendo otra cosa que estemos ante un argumento con una mínima solidez como para desnaturalizar la prueba de cargo.

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado el Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que en este caso realizare el Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante él practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar el motivo de recurso relacionado con la errónea valoración probatoria y la supuesta infracción de la presunción de inocencia, en torno al relato de los hechos probados relacionado con la relevante intervención del acusado Darío en los términos que se describen, y la no menos relevante intervención del acusado Sr. Carlos Alberto tal y como aparece delimitada en los referidos hechos probados.

En lo demás, que hayan sido absueltos en segunda instancia respecto de hechos similares por sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia Provincial de 31 de julio de 2023 en el Rollo de apelación de sentencias 302/2023, es inocuo a los efectos de la presente, pues ni existe en este ámbito jurisdiccional la prejudicialidad positiva expansiva, ni se debe obviar que cada proceso en torno a hechos similares pero distintos está sometido a su propio bagaje probatorio, sin ningún tipo de transposición que condicione el juicio valorativo realizado en un proceso distinto con su propia prueba, de modo que más allá del respeto que nos merece lo resuelto en esa sentencia, esta sala de Apelaciones ejerce su jurisdicción respecto de un asunto distinto y con plenas facultades de revisión.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

CUARTO.- Presupuesto lo anterior, entrando también en el aspecto fáctico relacionado con el necesario nexo causal entre acción y resultado, de especial importancia luego respecto, singularmente, el delito de lesiones por imprudencia por el que son condenados ambos acusados, consideramos igualmente razonable la conclusión así alcanzada por el Juez de instancia, para lo cuál adquiere especial importancia la declaración como testigo-perito del Doctor Rubén, que ha de ponerse en relación con esa misma declaración de la testigo-denunciante Dña. Elisenda a la que se acaba de hacer mención.

La declaración del citado testigo-perito es contundente, expresiva por sí misma visto su contenido y la total ausencia de elementos que hagan dudar de su fiabilidad, sin ningún interés en perjudicar ni beneficiar a ninguno de los implicados, de la certera atribución a una mala praxis de la pérdida de buena parte de sus dientes que hubo de sufrir la perjudicada. Se ratificó en el plenario a través de webex en el informe de 23 de enero de 2017 que obra a folio 19, y que consta a partir de los 55 segundos de la segunda grabación del mismo. Señala en efecto que atendiere a Dña Elisenda por primera vez el 15 de febrero de 2016, ocho meses después de la última cita a la que acudiese en la clínica de los acusados el 4 de junio de 2015.

Su testimonio es fundamental, pues al margen del debate en torno a la repercusión en el estado bucal que tuviese Dña Elisenda el transcurso de esos ocho meses, evidencia objetivamente cuál era ese estado, y en ello radica precisamente la base de la mala praxis. Observa como la misma tenía las fundas filtradas, las coronas mal ajustadas, los márgenes no estaban bien delimitados, con mucha caries, con los muñones que no dejan de ser diente prácticamente destruidos, por lo que no hubo posibilidad de salvar ninguno de los que tenía en el maxilar superior. Explica con sumo detalle que la causa de la caries radicaba en el sellado, que no estaba bien hecho, lo que provocó que penetrasen bacterias a los muñones. Insiste en que las fundas no estaban bien ajustadas, lo que motivó que salvo un molar perdiese toda la arcada superior que era donde tenía colocadas las fundas, haciéndole una prótesis removible, y que cree que por razones económicas no se abordó implantes fijos, que suponían un coste importante, y que era la única solución factible. A preguntas de la defensa, se muestra muy claro y contundente al rechazar que la causa del estado que Dña Elisenda tuviese en la boca fuere el transcurso de ocho meses desde que acudiese por última vez a la clínica de los acusados, pues al margen de negar la mayor, esto es, que la misma tuviese mala higiene ni que fuere fumadora, señalando que el mal olor no era mal aliento sino consecuencia de la caries que había penetrado en la raíz del diente, señala que en todo caso presenció como las fundas estaban mal ajustadas, que no estaban bien selladas, y que esto fue lo que provocó precisamente que la caries penetrara y se comiese los muñones. La defensa insistió con una pregunta capciosa relacionada con si no era cierto que todo fue debido a la mala higiene y a sus hábitos de fumadora, hasta tal punto que hubo de ser corregida a instancia del Juez de instancia, quién actuó en tal sentido con absoluta corrección legal conforme a lo dispuesto en el art. 709 de la LECRIM. Más pese a ello el testigo-perito insistió en que la eventualidad de una mala higiene que él no apreció en ningún caso, ninguna incidencia podía tener desde el mismo momento en que el problema se situaba en la mala colocación y sellado de las fundas, que hacía imposible limpiar adecuadamente los dientes evitando que se asentasen y proliferasen las bacterias bajo la funda como así fue, hasta destruir el muñón.

Además, resulta ciertamente sorprendente la insistencia en la tesis de la mala higiene y los malos hábitos de fumadora, cuando los acusados atendieron a la denunciante durante siete años, entre 2008 y 2015, y no consta en ningún lado ni esos hábitos que debían ser fácilmente perceptibles por este tipo de profesionales, ni que eventualmente ello tuviere alguna incidencia en tan dilatado tratamiento, y ni siquiera lo han referido en el plenario, más allá de la respuesta afirmativa a la pregunta sugestiva y capciosa de su letrado ("no es verdad que fue el retraso en acudir a la nueva consulta unido a las malos hábitos de higiene y de fumadora la causa del fracaso en el tratamiento"); tesis defensiva que resulta absolutamente estéril para desnaturalizar la concluyente y contundente convicción alcanzada por el Juez de instancia sobre la base de una valoración global y no atomizada de la prueba ante el mismo practicada.

El transcurso pues de esos ocho meses entre junio de 2015 y enero de 2016 no tuvo ningún tipo de repercusión en sí mismo en el devenir de los acontecimientos, más allá de que se constatase lo obvio por el testigo perito que concluye su alocución afirmando que no puede afirmar como era el estado bucal de la paciente nueve meses antes. Obviamente el mismo no lo puede aseverar, pero sí que el Juez de instancia, en esa valoración global y conjunta de la prueba, lejos de atomizaciones sesgadas e interesadas, sí que llegó a la más que razonable conclusión de que el resultado final que presentaba la denunciante en febrero de 2016 cuando la examinase el doctor Rubén fuere consecuencia de una mala ejecución de las fundas, tallado y ajuste de las mismas, siendo indudable en este contexto que existiese esa mala praxis visto además que carece de todo sentido racional que la denunciante acudiese allá por el año 2008 por un puntual problema relacionado con dos huecos a resolver con dos implantes, y 7 años después estuviese aún sometida a tratamiento por los acusados.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.".

A partir de lo expuesto, entre la concluyente visión del doctor Rubén atribuyendo a una mala praxis en el tratamiento de sellado y colocación de fundas el resultado final acontecido, y la hipótesis/conjetura sostenida por los acusados de malos hábitos de higiene y de fumadora, que aún existiendo no podrían haber impedido el resultado al situarse el problema en el interior de la funda a donde no alcanzaría la limpieza ordinaria de la boca, estando además ante un tratamiento de siete años que no parece lógico, entiende esta sala que solo resulta objetiva y racionalmente sostenible la tesis incriminatoria asumida por el Juez de instancia.

QUINTO.- A mayor abundamiento, las anteriores consideraciones quedan igualmente corroboradas por los informes periciales practicados y ratificados en el plenario, convenientemente analizados por la sentencia de instancia.

La STS 338/2019, de 3 de julio analiza de forma exhaustiva los criterios determinantes de la valoración judicial de los informes periciales, el ámbito objetivo de su análisis, la prioridad de la valoración judicial sobre la conclusión pericial, y el contraste de periciales. Señala al efecto que "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC, lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en elart. 741 de la LECrimpara toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 elaboramos una específica valoración de la pericial de parte en el proceso penal, para exponer que en relación a los supuestos en los que el Tribunal se decanta por una pericial frente a la de parte expuesta por la defensa que lo que el juez o Tribunal hace en este caso es examinar el contenido de la pericial practicada, su forma de exponerla, y sus conclusiones, siendo éstas de una relevancia importante a la hora de que el Tribunal lleve a cabo su proceso de convicción. La cuestión no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicación de las reglas de la valoración de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos las reglas aplicadas para realizar la valoración de la pericial o las razones por las que el juez llegó a una determinada conclusión en procedimientos que requieren la práctica de una pericia, bien médica, economicista, como es el caso actual, en el campo de la edificación, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un técnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusión, sino que la autoridad judicial es un "experto en valoración", aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias.

Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

Aun así, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formación del juez en áreas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoración de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata, sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.

Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba. Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra. Nótese que el juez no es técnico, sino que su misión se reconduce al examen y valoración del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivación plena que acabaría convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito"."

Lo fundamental es la racionalidad del discurso valorativo del Juzgador - STS 259/2020, de 28 de mayo-, de suerte que "El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre )".

Partiendo de tales consideraciones, no siendo recusable el perito Sr. Eulalio como certeramente señala el Juzgador, siendo una cuestión diferente la valoración de su dictamen (que obra a folios 40 a 60) en función del sometimiento del mismo a los principios de inmediación y contradicción, tal y como así ha sido, sus conclusiones son objetivas, concluyentes y congruentes con el análisis de los hechos y las mismas fuentes documentales y de diagnosis que estaban a su disposición. Resulta muy parcial y sesgado minusvalorar este informe porque examinase a la paciente mucho tiempo después no solo a ser tratada por los acusados, sino por el Doctor Rubén, en la medida en que señala y se corrobora con los documentos adjuntos a su informe, que dispuso de fotografías de la paciente y una radiografía que le fueren proporcionados por el Doctor Rubén para acreditar cuál era el estado de la paciente el primer día que acudiese a la consulta del mismo en febrero de 2016 (folios 49 a 60).

Y tomando en consideración esas relevantes fuentes gráficas, aprecia como en el puente superior derecho se ha caído totalmente la cerámica de una de las piezas, evidenciando la radiografía caries rampantes bajo las coronas sobre todo de los morales, haciéndose eco por conversación con el Doctor Rubén, el cuál directamente en el plenario ya puso de manifiesto estos sustanciales datos, que las piezas estaban en un estado muy desfavorable, con caries bajo las coronas y abscesos y granulomas en las zonas periapicales, por lo que el mismo no tuvo otra opción que la extracción de las mismas.

No podemos más que reproducir un pasaje de este dictamen que resulta bien expresivo de cómo tenía la dentadura la denunciante cuando acude al doctor Rubén, qué hubo de hacer éste y cuáles fueron las consecuencias: "La paciente nos ha facilitado fotos del postoperatorio y el relato del propio Dr. Rubén nos habla que hubo de hacer cirugía traumática pues las raíces estaban a ras del hueso alveolar con lo que hubo de hacer colgajos y ostectomías. El postoperatorio fue florido con gran tumefacción, dolor e incluso un hematoma que corrió, como se ve en las fotos hasta la mandíbula. Al final del dictamen se aportan estas fotos a las que me refiero.

Resumiendo, los daños son el estar desdentada en la parte superior, con sus consecuencias, como son el tener que portar una prótesis completa superior removible con la que es difícil convivir, comer, hablar, degustar alimentos y molestias que esta provoca, como heridas de los bordes, el que se caiga etc etc. Así también hay que considerar daño, la cirugía traumática que tuvo que sufrir la paciente para la extracción de las piezas dentarias referidas".

Obviamente el perito no puede dar por cierto el tratamiento por el Sr. Darío y en el sótano, cuestión que sí consideró acreditado razonada y razonablemente el Juzgador de instancia conforme a lo que se expuso en fundamentos precedentes, pero sí sentó unas conclusiones periciales irrebatibles en ese contexto global de la prueba que se ha analizado. Primero que el tratamiento se alargó demasiado en el tiempo. Que además fracasaron pronto produciéndose la caída de la porcelana de los puentes superiores izquierdo y derecho y las caídas de los mismos por falta de retención, así como de la corona de la pieza n.º 22, con aumento del muñón con tornillo. Ello refleja un tallado e impresiones deficientes, así como una confección o adaptación de los bordes de las prótesis por parte del protético deficientes.

El largo periodo de tiempo de tratamiento choca con el percibo íntegro anticipado del mismo por una financiera (5000 €) en 2008, lo que proyecta sin lugar a dudas dejadez y desidia profesional.

Concluye estableciendo un coste aproximado por extracciones y cirugía de 1.000 €, y por reparación de 7.200 €, aproximado.

Se practicó igualmente un informe pericial acordado por el Juzgado Instructor, emitido por el perito Dr. Mario, que obra a folios 184 a 205, ratificado en el plenario y convenientemente analizado también por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada.

Reitera en lo sustancial las anteriores conclusiones periciales, señalando que las ausencias de Dña Elisenda no influyeron porque el tratamiento estaba mal hecho en cualquier caso.

Aclara, no obstante, como periodo de estabilización el de 256 días. Destaca la pérdida de los dientes 11 (incisivo central superior derecho), 12 (incisivo lateral superior derecho), 13 (Canino superior derecho), 14 (primer premolar superior derecho), 21 (incisivo central superior izquierdo), 22 (incisivo lateral superior izquierdo), 23 (Canino superior izquierdo) y 26 (primer premolar superior izquierdo).

Finalmente, por lo que se refiere al informe pericial que proporciona AMA y que obra a folios 513 a 521 del Tomo II, también ratificado en el juicio oral y valorado por el Juez de instancia, nada aporta de relevancia en términos de defensa en la medida en que carece de datos objetivos para determinar el estado bucodental de la denunciante antes del tratamiento, estableciendo en lo demás apreciaciones subjetivas en valoración de fuentes de prueba que no le corresponden, como la relacionada con que no cree que el Sr. Carlos Alberto interviniese porque el historial estuviese en perfecto castellano, efectuando toda una serie de valoraciones de contraste entre testimonios que no corresponde realizar a ningún perito. Y así, parte de una mera conjetura relacionada con una supuesta enfermedad periodontal grave previa que no reflejaron los acusados en la documentación que ellos proporcionaron, ni nada adujeren en el plenario, siendo negado por la perjudicada, para aplicar un factor de corrección a los 13 puntos de secuelas por perdida de ocho piezas dentarias, no cuestionando esa partida con referencia al baremo del Consejo general.

En lo demás, cuestiona la secuela de perjuicio estético con una serie de apreciaciones en las que nos detendremos más adelante al ser objeto del recurso de apelación de la defensa de la Sra. Elisenda, que en este aspecto cuestiona la sentencia de instancia.

Con todo y por lo que ahora interesa, la valoración global de todas esta prueba realizada por el Juez de instancia es además de razonada razonable para concluir en la existencia de mala praxis que produjo como consecuencia de ello un daño físico concreto a modo de pérdidas dentarias a la paciente Dña Elisenda, correspondiendo luego al ámbito de la responsabilidad civil la cuantificación de todo el daño generado.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, la adecuación de esos hechos probados al tipo penal apreciado de intrusismo del art. 403.1 inciso primero del CP, fluye con absoluta naturalidad, en primer lugar respecto del autor directo Sr. Darío.

Estando ante una norma penal en blanco, se ha de considerar la normativa que reglamenta la profesión de protésico dental y que acota de forma muy singularizada sus funciones en relación a la de los licenciados en odontología, a los médicos especialistas en estomatología y los especialistas en cirugía oral y maxilofacial, que se contemplan en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, que acota las funciones del protésico a las de fabricación y reparación de prótesis dentales conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u odontólogos; el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio que desarrolla la Ley , que les exime de responsabilidad por derivaciones achacables a las impresiones y registros bucodentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos; e igualmente la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, cuyo el artículo 6, dedicado a los licenciados sanitarios, en su apartado 2, sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, explicita en el apartado a) como funciones de los Médicos, las siguientes: corresponde a los Licenciados en Medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

Ciertamente también establece funciones de diagnóstico para otro grupo de licenciados, los dentistas: corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología, sin perjuicio de las funciones de los Médicos Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, las funciones relativas a la promoción de la salud buco-dental y a la prevención, diagnóstico y tratamiento señalados en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental; lo que excluye de ello a los protésicos dentales.

Conforme a esta normativa los protésicos dentales se extralimitan en sus funciones si llevan a cabo tareas de diagnóstico, tratamiento, prescripción farmacológica, toma de impresiones y de examen bucal, que no les corresponde.

Debemos recordar que el delito de intrusismo del art. 403 del CP exige el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España, castigándose más levemente el ejercicio de una actividad profesional que exija un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título. Finalmente, como subtipo agravado, se contempla un mayor reproche punitivo si además se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.

En tal sentido, señala la STS 648/2013, de 18 de julio que "El Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

1º La atribución de cualidad profesional amparada en titulo académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637.

2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente titulo oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente titulo académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre titulo académico y titulo oficial.

4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado ( STS. 407/2005 de 23.3).

El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS. 1045/2011 de 14.10-, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9.

Constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006, 22-1-2002; 29.9.2000, 30.4.94).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7; 283/2006, 9-10. Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial."

En relación a los protésicos dentales, la STS 324/2019, de 20 de junio, con cita de la sentencia de la misma Sala de 29 de septiembre de 2000, respecto de la realización de labores de odontólogos y estomatólogos por protésico dental, razona la existencia de delito del art. 403, párrafo primero, inciso primero, en que los odontólogos y estomatólogos "son los únicos que tienen capacidad profesional para realizar el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades bucales, siendo la función de los protésicos dentales elaborar y fabricar prótesis conforme a las indicaciones de los estomatólogos u odontólogos, debiendo además someter su trabajo a la aprobación final de dichos profesionales, que tienen conocimientos especializados y superiores a los que son propios de la técnica del protésico".,considerando por ello delictivo el examen bucal con diagnóstico y presupuesto, y confeccionar y colocar una dentadura a alguien que no había ido antes a ningún dentista.

En parecidos términos, la STS 125/2022, de 14 de febrero recuerda con bastante claridad como "sobre la boca de los pacientes, de forma terapéutica, solo pueden actuar el odontólogo o estomatólogo, pero no el protésico dental, por lo que, en el caso enjuiciado, a la vista de los hechos probados, es claro el delito cometido.

Como se lee en la Sentencia de esta Sala Casacional, de 15 de octubre de 1990, con referencia a las Sentencias de 25 de Septiembre de 1.987 y de 4 de Julio de 1.990 -entre otras muchas-, los actos propios que pueden desarrollar los profesionales titulados en Odontología o Estomatología están nítidamente diferenciados de los que corresponden a los protésicos dentales, sin que, en ningún caso, puedan estos profesionales actuar, por iniciativa propia, sobre la estructura dentaria de los pacientes, obteniendo módulos y llevando a cabo actos médicos que por regulación legal, no son de su incumbencia."

La STS 167/2020, de 19 de mayo recuerda que "Es irrelevante que el intruso no se arrogue el título de médico, pues de hacerlo, conlleva una agravación específica; de igual modo, tampoco resulta necesario que los pacientes conozcan el alcance exacto de su titulación; lo relevante a los efectos del tipo básico de este delito, es la actuación de una praxis propia de un médico aunque el autor no se hubiere atribuido tal condición ni mediara engaño al respecto entre los pacientes".

Y en cuanto a la consumación, señala que "no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "... los que ejecuten actos..." - SSTS de 29 de septiembre de 2000, 2066/2001 de 12 de noviembrey41/2002 de 22 de enero-."

Parece claro pues, aplicando esta doctrina a los hechos probados, en que el acusado Sr. Darío realiza un diagnóstico con un presupuesto, seguido de diversas intervenciones concretas en la boca de la paciente, tallando dientes y colocando fundas, que los mismos colman sobradamente las exigencias normativas y jurisprudenciales acerca del delito de intrusismo tipificado en el art. 403 del CP y por el que ha sido condenado, no alcanzando a comprender esta Sala la queja relacionada con la aplicación de la tipificación anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que por entrar en vigor el 1 de julio de ese año, dicha reforma no es aplicable retroactivamente salvo que resulte más favorable, pues como es de ver en el razonamiento de la pena, al imponerse el máximo de doce meses parece evidente que precisamente está aplicando el CP vigente en la fecha de los hechos, pues la antes citada reforma eleva ese máximo a los 24 meses.

SÉPTIMO.- Respecto del acusado Sr. Carlos Alberto, la STS 167/2020, de 19 de mayo ya recuerda, con cita de la STS 1932/1991, de 21 de mayo, que el delito de intrusismo puede cometerse por un verdadero titulado en cooperación necesaria al permitir y dar cobertura con su propia actuación a que el intruso realice actos propios de su titulación para la cuál aquél no estaba habilitado, siendo así que tal y como se ha declarado probado, la intervención de este acusado no se limitase a conocer y tolerar, sino que actuó directamente con la denunciante llegando a desarrollar intervenciones con ella, en alguna ocasión conjuntamente con el otro acusado, lo que unido al larguísimo tratamiento al que se viere sometida la paciente durante siete años, en que solo interviniesen estos acusados, correlacionado con el resultado lesivo finalmente acontecido, revela que dicho acusado prestó una colaboración auxiliar pero necesaria a Darío, que además era su empleador como dueño de la clínica, prestándose a que aquél llevase a cabo actuaciones que no quedaban cubiertas con su titulación de protésico dental, siendo consciente además que fueron ejecutadas con notoria mala praxis que toleró y no corrigió como era su deber como odontólogo, máxime en cuanto una vez que se inicia la causa penal contra ambos, con su declaración pretende exculpar al coacusado Darío con la tesis de que los actos propios de la profesión de odontólogo fueron ejecutados exclusivamente por él (así como por otros que sin embargo no identifica), lo que evidencia que colaborase activamente con el intruso permitiendo una actuación sin cuyo concurso no se hubiere podido ejecutar, pues parece evidente que si la intervención con la denunciante hubiere sido única y exclusivamente realizada por Darío, que actuase por ello en todo momento como la única persona que accediere a tratar a la perjudicada, muy probablemente no habría ejecutado ninguna de las conductas que como se ha dicho son constitutivos del delito de intrusismo, sirviéndose por ello del acusado Sr. Carlos Alberto a modo de pantalla para cometer el delito de intrusismo.

Por tal motivo, la condena de este último a título de cooperador necesario colma las exigencias de este tipo de participación asimilada a la autoría a efectos punitivos.

OCTAVO.-Se discute igualmente por ambos acusados-apelantes la condena de lesiones por imprudencia grave. Tal adecuación impone partir de los hechos declarados probados, siendo en tal caso muy evidente y notoria la negligencia apreciable respecto del Sr. Darío, que no solo es calificable como de imprudencia profesional sino también como una imprudencia común del profesional, teniendo esta doble perspectiva de su comportamiento incidencia en la entidad de la imprudencia apreciada. Y es que si carece de los conocimientos específicos propios de la titulación de odontólogo, que causalmente dan lugar a la comisión del delito de intrusismo, sustancialmente doloso, uno de cuyos bienes jurídicos protegidos (pues es un tipo pluriofensivo como se ha dicho) radica justamente en el interés público de que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad, la carencia de la cualificación insita en esa titulación dota al que la ejerce sin esos especializados conocimientos, de un proceder notoriamente temerario que solo puede ser calificado de gravemente negligente, al afectar además a uno de los bienes jurídicos más relevantes como es la salud y la integridad física y psíquica de la persona afectada por tal proceder, pudiendo haberse incluso suscitado el debate del dolo eventual dada la extraordinaria relevancia de la conducta desplegada por el citado acusado que abarcó un periodo de tiempo absolutamente desproporcionado (7 años) en que sometió a la denunciante a numerosas intervenciones que tal y como se señaló antes al analizar la declaración del testigo-perito Sr. Rubén, supuso para la perjudicada la pérdida definitiva de gran parte de su estructura dental por mor de una intervención incorrecta tallando dientes y ajustando a los mismos fundas de cerámica que ni siquiera quedaban bien selladas, respecto de las que el acusado era perfectamente consciente de que carecía de los conocimientos especializados para ello y de las más que probables consecuencias lesivas que se habrían de derivar de su conducta, pese a lo cuál abordó y mantuvo a la paciente durante tantos años, siendo además el máximo responsable de la clínica dental.

Si bien el debate del dolo eventual no es factible abrirlo en esta alzada no solo por la proscripción de la reformatio in peius sino porque nunca formó parte del título de imputación atribuido en la instancia conforme a la exigencia del principio acusatorio, pero que no es gratuito poner de relieve para evidenciar con absoluta claridad que su comportamiento no solo es negligente sino gravemente negligente, no siendo factible como veremos a continuación la apreciación de la nueva categoría normativa de la imprudencia menos grave que introdujere la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, posterior pero aplicable retroactivamente si resulta más favorable, y que sanciona las lesiones del art. 150 con multa de tres a doce meses, y que en este concreto aspecto se ha mantenido inalterables en sucesivas reformas hasta llegar al CP actualmente en vigor tras la reforma operada por la LO 11/2022, de 13 de septiembre.

El otro aspecto normativo y objeto de debate, es si debe considerarse las lesiones ocasionadas del art. 150, o si es factible apreciar las del art. 147 del CP.

Comenzando por este aspecto, cierto que la jurisprudencia desde el Acuerdo Plenario de la Sala 2ª del T.S. de 19 de abril de 2.002, aún referido a las lesiones dolosas pero con incidencia en las negligentes a la vista de la diferente graduación punitiva según que el resultado lesivo encaje en alguna de las categorías normativas del 147, 149 o 150 del CP, admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado será constitutivo de delito y no de falta (delito leve en la actualidad). Numerosas sentencias analizaron con posterioridad la aplicación a cada caso de este acuerdo, pero debiendo tenerse en consideración la entidad de la pérdida dentaria y su incidencia en el menoscabo de la integridad de la víctima, con especial atención a la misma entidad de la eventual reparación. En esta línea, las SsTS 838/2010, de 6 de octubre y 88/2012, de 19 de enero, rechazaron apreciar lesiones del 147 cuando la reparación era costosa y no precisamente indolora, como así es en el caso objeto de nuestro análisis en que ni siquiera la denunciante ha procedido a llevar a cabo la restauración con implantes, utilizando en cambio una pieza removible y provisional.

La STS 796/2013, de 31 de octubre recuerda que este acuerdo supone una manifestación más de que todo enjuiciamiento es un concepto individualizado e individualible, por tanto situado extramuros de planteamientos rutinarios que conducen a interpretaciones mecanistas de la Ley. Será caso a caso como deberá resolverse la cuestión desde la premisa general sentada en el acuerdo de que la perdida dentaria "es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP".

Más adelante añadirá que "Para la apreciación de estos supuestos, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o de varias piezas dentarías, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasione, en atención a la situación de las piezas dentarías afectadas o a otros factores.

En segundo lugar las circunstancias de la víctima en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas. Por ejemplo la sentencia de esta Sala 1079/2002 de 6.6 , ha excluido la aplicación de la agravación atendiendo a que la única pieza dentaría afectada ya había sido antes empastada, es decir, que se trataba de una pieza "ya deteriorada y recompuesta". Criterio en el que incide la STS. 916/2010 de 26.10 , en un caso en que la víctima "tenia la dentadura en muy mal estado y apenas le quedaban cinco piezas en toda la boca... todas ellas en la parte inferior, poco arraigadas o agarradas".

Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios ( pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), ya que todas las perdidas dentarías son hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primera, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 389/2004 de 13.3 , 1512/2005 de 27.12 , 390/2006 de 3.4 , 830/2007 de 9.10 , 19/2008 de 17.1 )."

En el caso presente, la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Juez de instancia, es acertada y correcta, vista la entidad de las lesiones ocasionadas, en que la denunciante acudiese la primera vez por un problema puntual relacionado con dos huecos en el maxilar superior, y acaba perdiendo toda la dentadura de esa parte por la mala praxis realizada por los acusados, solo corregible mediante implantes en toda esa zona, que no puede considerarse como una intervención de escasa consideración ni mucho menos indolora o de poca relevancia económica.

Consideramos además correcta la apreciación de la entidad de la imprudencia como grave, como analizaremos con más detenimiento a continuación al examinar la implicación del otro coacusado Sr. Carlos Alberto, lo que supone la aplicación del tipo penal del art. 152.1.3º del CP.

Por lo demás, es en todo caso correcta la imposición de la pena de inhabilitación del último párrafo relacionada con la imprudencia profesional, pues en realidad se solapan en su conducta no solo una negligencia común atribuible a un profesional, insita en realizar una labor para la que carece de cualificación, sino también un proceder negligente en el desarrollo de su labor propia de protésico dental en lo relacionado con la confección de las prótesis, pues ésta estuvo completamente vinculada a su previo comportamiento ilícito tallando los dientes y tomando las medidas, lo que se proyectó a su vez en una mala praxis en la confección de esas prótesis, pues tal y como se reseñó anteriormente, precisamente uno de los supuestos de exoneración de responsabilidad de los protésicos viene dada conforme al Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio que desarrolla la Ley 10/1986, de 17 de marzo, por derivaciones achacables a las impresiones y registros bucodentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Dicho de otro modo, si el citado acusado, con clara extralimitación de sus funciones, hasta tal punto de incurrir en el delito de intrusismo, es el que realiza las impresiones y registros bucodentales que constituyen la base de la confección de las fundas, que ese proceder previo ilícito anterior son confeccionadas incorrectamente, y además las coloca, parece evidente que también por su parte ha habido mala praxis en lo concerniente a su profesión de protésico dental que justifica la imposición de la pena de inhabilitación especial contemplada en la sentencia recurrida, lo que por otra parte más allá de cuestionar la mayor relacionada con que hay a incurrido en responsabilidad penal por delito de lesiones, ni siquiera combate la defensa en esta alzada.

NOVENO.- Respecto de este mismo delito de imprudencia atribuido al Sr Carlos Alberto, la atenta lectura de los hechos probados posibilita esa imputación en comisión por omisión conforme al art. 11.2 del CP, pues siendo cooperador necesario al delito de intrusismo, doloso, siendo por ello perfectamente conocedor de que el coacusado Sr. Darío carecía de la cualificación profesional para tratar a la denunciante, llegando a intervenir personalmente el Sr. Carlos Alberto en el largo tratamiento al que se sometió a Dña Elisenda, con una mala praxis sobradamente acreditada conforme a lo razonado en fundamentos precedentes, no parece que pueda cuestionarse no solo que era perfectamente conocedor de la mala praxis y las consecuencias que ello estaba generando en la perjudicada, sino que dada su relevante implicación en los hechos prestando su colaboración activa, asumió una posición de garante en evitar esos resultados lesivos para lo cuál él sí estaba especialmente cualificado dada su condición de odontólogo, pese a lo cuál consintió que Dña Elisenda fuera sometida a un tratamiento incorrecto sin haber desplegado por su parte ninguna conducta que lo evitase.

Al efecto debe destacarse la doctrina del incremento del riesgo que en la más moderna jurisprudencia viene contemplada para tratar los supuestos de imprudencias médicas con resultado lesivo.

Recordemos como premisa de partida - ATS de 29 de abril de 2015 (ROJ 20119/2015)-, que desde el punto de vista constitucional, el art. 43.1 CE no reconoce propiamente el derecho a la salud, sino el derecho a la protección de la salud, significando con ello que los poderes públicos no se obligan a la producción de un resultado que no está en su mano asegurar, sino que su obligación es una de las llamadas "obligaciones de medio", de suerte que habrán de desplegar un conjunto de actividades tendentes y orientadas al mantenimiento, restablecimiento y mejora de la salud.

En esta línea, clásica doctrina de la Sala Segunda -así, STS 121616 de marzo de 1990 (ROJ 2260/1990)-, venía señalando que son hasta cinco los elementos que caracterizan la imprudencia de referencia:

" 1) la no incriminación, vía delito, del delito de imprudencia en función de un simple error científico o del diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad;

2) tampoco se reputa como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización;

3) no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate;

4) más allá, por consiguiente, de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados -como ya se dijo- ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, la diligencia medida por sus conocimientos y preparación, el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina; y

5) si las deficiencias del material o instrumental médico existente no son imputables o no consta que lo fueran a los facultativos, no existe tampoco la imprudencia de que eran acusados. Por lo demás, como dice esta última sentencia, en el tema de la causalidad, la jurisprudencia, siguiendo las huellas del progreso científico, distingue el juicio de imputación objetiva que reconoce la existencia de una acción típicamente antijurídica y el juicio de imputación subjetiva, de tal modo y manera que es imprescindible una relevancia jurídico penal del nexo causal, delimitada desde la perspectiva de la tipicidad, es decir, conforme al sentido de la descripción de la figura en la ley, superando de esta manera la simple causalidad material, impropia de las notas que caracterizan al derecho penal.".

Con ello se hace de especial interés el examen de la lex artis aplicable, que se erige en elemento indispensable para la comprobación de la adecuación de la actividad profesional a la norma de cuidado que se dice inobservada. La STS de 5 de mayo de 1989 (ROJ 8239/1989) señala al efecto que "El deber de cuidado ha de ser establecido primero, y medido después, en función de todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta, para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita, etc. Es por ello por lo que cuando se trata de actividades profesionales se hace con frecuencia relación a la lex artis, como modelo de cumplimiento ordinario o regular y a la impericia como incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión o arte de que se trate, expresiones que incluyen dentro del ámbito en el que este recurso se mueve, el diagnóstico médico gravemente equivocado, la omisión de determinadas cautelas facultativas o la defectuosa ejecución de un acto de naturaleza médica.".

Es en este ámbito donde surge la imprudencia profesional, que como recuerda la STS 1188/1997, de 3 de octubre, "se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales."

La STS 1904/2001, de 23 de octubre recordó que antes de la promulgación del CP de 1995, doctrina clásica de la misma Sala distinguía entre la "culpa del profesional", que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte, profesión u oficio -caso paradigmático de estudio en facultades de derecho, del cirujano que olvida una gaza en el interior del organismo del operado; o del cirujano que amputa un brazo equivocado-, y la culpa propiamente profesional que consiste en la impericia. Sin embargo, esta distinción, no siempre fácilmente perceptible en la práctica -ni tampoco claramente justificable en su perspectiva político-criminal puesto que tan peligrosa puede ser la negligencia del experto como la impericia del inexperto- ha perdido lo que parecía ser su apoyo legal al sustituirse la redacción del párrafo segundo del art. 565 CP 1973 -en que los términos definitorios eran "impericia o negligencia profesional"- por la que presenta el apartado 3 del art. 142 CP 1.995, que alude escuetamente a la " imprudencia profesional". Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia elaborada sobre el nuevo Texto legal ha venido insistiendo en que la imprudencia profesional sólo supone "un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional". Quiere esto decir que la imprudencia profesional - sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes.

Y así señala la STS 805/2017, de 11 de diciembre que "La imprudencia profesional supone, según la jurisprudencia, un "plus" de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la "lex artis" y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional. De manera que su diferencia con la imprudencia que podríamos llamar común es puramente cuantitativa y no cualitativa, por lo que para que pueda ser apreciada deben concurrir los mismos requisitos que en ésta exige la jurisprudencia, que se concretan en la existencia de la infracción de un deber de cuidado tanto subjetivo como objetivo, y una relación de causalidad entre la acción del autor o autores y el resultado producido, lo que en este caso está fuera de toda duda, la omisión completa del comportamiento debido.".

En este punto, subrayar el valor asistencial de las pruebas periciales que sirven, a su vez, de nexo para abordar la cuestión atinente a la relación de causalidad, siempre tan controvertida. Sobre el particular, ya advirtió la STS de 23 de abril de 1992 (ROJ 20999/1992), más conocida por ser la del "caso de la Colza", que "en el caso en el que la causalidad no se pueda determinar de acuerdo con métodos y conocimientos científico-naturales, los tribunales tendrán que haber podido excluir toda otra causa del daño que entre en consideración mediante una ponderación de la prueba jurídicamente inobjetable"

. En esta línea, la SAP Salamanca 31/2001, de 23 de febrero se refiere a una lex artis ad hoc para el ejercicio de las actividades sanitarias, que se configura "como el criterio valorativo de la corrección del acto médico específico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores exógenos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria)".

Sea como fuere, la infracción de la norma de cuidado que apareja el abandono de la lex artis habrá de ser valorada judicialmente a la vista de los correspondientes informes periciales, en contradicción o consonancia con otras pruebas practicadas, a fin de evitar la automática e inmotivada supremacía de aquéllos. El ejercicio de ponderación es jurisdiccional en cualquier caso y no debiera ser simplificado con el recurso al valor omnímodo de las periciales.

Por otro lado, la gran variedad de actuaciones médicas que pueden concurrir en las fases de anamnesis o recogida de datos previos, diagnosis y fase terapéutica (citadas por la STS 311/1993, de 9 de diciembre) hace que en la recreación judicial de los actos presuntamente delictivos se deba señalar con la suficiente exactitud cuál o cuáles de ellos son los que verdaderamente han resultado ser idóneos para la producción del resultado lesivo. Además, también es muy frecuente que en estos procesos no intervenga únicamente un profesional, sino varios, por lo que es imperativo conocer a quién procede imputar la praxis negligente.

En la amplísima casuística de la llamada jurisprudencia menor, podemos citar la SAP Burgos de 7 de marzo de 2003, que efectúa una amplia exégesis de la doctrina de diversas Audiencias, y la SAP La Rioja 61/2004, de 27 de febrero, la cuál con vocación de síntesis recuerda que cuando se juzgan imprudencias médicas, deben tenerse en cuenta muy particularmente las siguientes consideraciones: 1ª. El simple error de diagnóstico o en la terapia no constituye delito, salvo que por su entidad o categoría cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad ( SSTS 17 de julio de 1982 [ RJ 1982, 4693],24 de noviembre de 1984 [ RJ 1984, 5960],22 de diciembre de 1986 [ RJ 1986, 7974],4 de octubre de 1990 [ RJ 1990, 7662]). 2ª. El estudio, a efectos penales, del profesional ha de hacerse caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y evitando generalizaciones. 3ª. El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal (sin perjuicio de la especial preparación que caracteriza a los especialistas) en función de la situación del paciente y el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando en su conjunto la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad. En concreto, resulta significativa la STS 14 de febrero de 1991 ( RJ 1991,19 1056) que respecto de la responsabilidad médica o de las técnicas sanitarias significa que cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso, ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para, según el curso del paciente, actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial a tener en cuenta a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tan delicado análisis, dada la naturaleza humana y su destino, cualesquiera que sean las técnicas, los avances y las atenciones médicas. En la misma línea han continuado otrasresoluciones del TS 4 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 6021),21 de abril de 1992 ( RJ 1992, 3174),13 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9651), que insisten en el sentido de considerar que los simples errores científicos o de diagnóstico no pueden ser objeto de sanción penal, salvo que sean de tal magnitud que se aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar y con los mismos medios a su alcance.

La STS 805/2017, de 11 de diciembre recuerda como "el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado."

Particularmente interesante en este ámbito es el de la inevitabilidad del resultado, cuestión de especial incidencia en el que es objeto de nuestro análisis, en cuanto la defensa abre la puerta a otra causas determinantes de las lesiones diversas al negligente proceder de los acusados, especialmente del Sr. Carlos Alberto (dado que la línea de defensa es que solo intervinieron con Dña Elisenda este odontólogo y "otros"), y que por ello descartan, relacionadas con los malos hábitos de higiene, los de fumadora y el retraso en acudir a una nueva consulta (la del Doctor Rubén).

La cuestión, tal y como es abordada por la Sala Segunda, ante la obvia imposibilidad naturalística de conocer lo que hubiere ocurrido de haberse dado la conducta omitida, se resuelve acudiendo al concepto de los cursos causales hipotéticos, en alusión a la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo, es decir a ponderar cuál hubiera sido la consecuencia de la realización de la conducta exigida por la norma - STS 805/2017, de 11 de diciembre-. Para ello, recuerda la también STS 385/2015, de 11 de febrero, que son varios los criterios de imputación del resultado, destacando la teoría del incremento del riesgo; la teoría del ámbito de protección de la norma y por último la teoría de la evitabilidad. Conforme a esta última habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado. Lo que puede expresarse de la siguiente manera: se trata de un criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Sin embargo, la necesidad de una probabilidad rayana en la certeza, como recuerda la STS 805/2017, de 11 de diciembre, raramente se contempla en nuestra construcción jurisprudencial como criterio decisor o ratio decidendi del fallo. Como ejemplos ilustrativos, cabe citar las SsTS 368/2016, de 28 de abril ; 865/2015, de 14 de enero de 2016 ; 88/2010, de 19 de enero ; 1089/2009, de 27 de octubre ; 716/2009, de 2 de julio.

Y es que la exigencia de una probabilidad rayana en la certeza se matiza en función de las especiales características de la actividad a desplegar. En tal sentido, cita la literatura científica, frente al conocido caso del médico que omite un tratamiento de radioterapia a un enfermo aquejado de cáncer, la doctrina resultante del Tribunal Federal Supremo alemán (BGH), en sentencia de 20 de mayo de 1980 , indicaba que "el concepto jurídico de la probabilidad rayana en la seguridad carece de utilidad para los médicos, ya que en la medicina una probabilidad así sólo existe en casos muy raros. La medicina se ocupa de casos individuales y no de series. Así, cualquier enjuiciamiento medico se apoya, ciertamente, sobre investigaciones y experiencias científicamente fundadas, pero, en el caso concreto, sigue siendo, en última instancia, hipotético". Como se ve, se descarta tal probabilidad rayana en la certeza, por no ser posible en cursos causales médicos, aparte de que supone, tal postura, confirmar la tesis de que la omisión médica ante el deber de actuar, garantiza la impunidad del acusado.

En supuestos en los que exista ya una situación de riesgo previa, como acontece respecto de los pacientes que ingresan en un servicio de urgencias, en el escenario de un aparente diagnóstico que compromete su vida -o de forma relevante su salud-, el responsable del servicio médico al que es derivado se convierte en garante de la vida/salud del paciente -en ese bien entendido concepto ya apuntado de que la medicina es una ciencia de medios y no de resultado-, y que la cuestión no es entrar en disquisiciones hipotéticas acerca del acaecimiento de un resultado luctuoso aún igualmente si se hace dejación del debido diagnóstico o del tratamiento que deba dispensarse, sino que lo que viene a exigir la Sala Segunda es justamente lo contrario, esto es, "cuando se actúa correctamente, nada puede garantizar, con una probabilidad rayana en la certeza, la supervivencia de la paciente, porque, la medicina, no es una ciencia exacta, o de resultados, sino de medios, y siempre pueden existir probabilidades para la ocurrencia de un fatal desenlace, a pesar de hacerse todo lo que esté en la mano del médico.

Desde esta perspectiva se apunta a que no es de recibo justificar la postura del médico que desatiende escandalosamente su actuación profesional, nada menos que en un caso de urgencia vital, no poniendo los medios mínimos adecuados para intentar salvar la vida del paciente. Concluye la Sala Segunda significando que no es "acertado el fundamento de su absolución, que reside en que no se ha podido probar, con una probabilidad rayana en la certeza, si con otra conducta el resultado hubiera sido el mismo. De ratificar este argumento, las actuaciones médicas partirían de una mecánica contraria a lo que es debido a un buen profesional, primero evaluar los resultados posibles de su actuación, y si se vislumbran fatales, abstenerse de actuar. Al punto de que podría llegarse a pensar que un médico contemplase una urgencia vital sin tomar medida alguna para intentar salvar la vida del paciente, en la seguridad de que nunca pudiera demostrarse, si fallece el enfermo, con esa seguridad rayana en la certeza, qué hubiera pasado en caso contrario.

En suma, la responsabilidad del médico surge porque ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva."

La STS 805/2017, de 11 de diciembre efectúa en tal sentido un detallado análisis de diversos precedentes de la misma Sala para concluir acogiendo la teoría del incremento del riesgo, que considera satisface mejor la defensa del bien jurídico protegido por la norma jurídica, que no es otro que la defensa de la vida y la integridad física de la persona, y que conduce a resultados plenamente satisfactorios desde el punto de vista de lo que entendemos debe ser la actuación médica, de la que se predica constantemente que es una ciencia de medios y no de resultados. De forma tal que siempre el profesional de la medicina debe intentar salvar la vida o minimizar el menoscabo de la salud del paciente con todos los medios a su alcance, e igualmente con la diligencia debida en su actuar, sin incrementar el riesgo en sentido negativo para la vida, salud o integridad del mismo.

En definitiva, la necesidad de probar con una probabilidad rayana en la certeza que se hubiera evitado el resultado se ha matizado en el ámbito de la imprudencia médica, ya que la determinación de tal probabilidad no es relevante. Es regla de experiencia que las concretas lesiones y enfermedades cursan de modo muy desigual, no siempre en relación con su gravedad; ni tampoco cursan de modo homogéneo los cursos de superación de una situación de extrema gravedad. La estadística en todo caso operaría con cifras medias, pero el resultado sería aleatorio por la gran dispersión de cada resultado, aun cuando inicialmente las variables fueran prácticamente idénticas. Incluso, aun cuando se actuara correctamente nada puede garantizar, con una probabilidad rayana en la certeza, la supervivencia del paciente, porque la medicina no es una ciencia exacta o de resultados, sino de medios, y siempre pueden existir probabilidades para la ocurrencia de un fatal desenlace, a pesar de hacerse todo lo que esté en la mano del médico.

Tampoco resulta irrelevante jurídicamente que la muerte o el menoscabo de la salud acaezca en ese momento o se produzca varias horas o varios días después.

En suma, la responsabilidad del médico debe ligarse al hecho de que haya incrementado el riesgo permitido, y lo haya hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento haya contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva. La cuestión no estriba tanto en el dato de que, mediante el establecimiento de un curso causal hipotético se deduciría la evitabilidad del resultado con una probabilidad rayana en la certeza, sino que lo relevante es concluir -como se indica en alguno de los precedentes citados- que es lógico y acorde con las máximas de la experiencia, deducir que esa omisión actuó sobre el nexo causal, al incrementar el riesgo y convirtiéndose, en consecuencia, en un factor coadyuvante del resultado final.

El delito imprudente - STS 721/2020, de 30 de diciembre- en "la jurisprudencia ( SSTS 1089/2009, de 27 de octubre; 598/2013, de 28 de junio; 552/2018 de 14 de noviembre; ó 751/2018, de 21 de febrero de 2019) aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

Pero a diferencia de los comportamientos activos, donde a los anteriores resultados debe adicionarse, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico); en los comportamientos omisivos no es dable proyectar para determinar su concurrencia criterios naturalísticos en el nexo de causalidad, sino que habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal."

Como indica la STS 135/2018, de 21 de marzo, cuando se trata de concluir ese enlace causal, ya no se trata de proclamar una causalidad real entre la omisión y el resultado, sino de formular una causalidad potencial respecto de una acción que, si bien se mira, no se ha llevado a cabo.

De igual modo, la STS 542/2012, de 21 de junio, recuerda que "ciertamente, quien omite no causa el resultado"; matiza que es cuestionable la posibilidad de proclamar una hipótesis sobre la efectividad obstativa del resultado a predicar de la acción esperada, que permita afirmar que la omisión es la causa hipotética del resultado, pero que debe constatarse, al menos, para justificar la equivalencia con el autor activo, que el comportamiento omisivo crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo penal; y aunque ello deba entenderse en un sentido diferente al ontológico requerido para la imputación objetiva en los delitos de acción y resultado.

Para concluir: Desde esa perspectiva la omisión no tiene nunca tal efecto. Aquí se considera tal relación como una valoración normativa, de equivalencia funcional. Y ello en una valoración ex ante dado que el desvalor considerado es el de la acción y no el del resultado. Ciertamente en la jurisprudencia se ha venido recurriendo a la causalidad hipotética: En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( STS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2 de julio de 2009 ). Se recoge ahí la posición dominante en la doctrina conforme a la cual ha de constatarse que si el autor hubiera realizado la acción esperada, hubiera sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza."

Y todo ello al margen del debate suscitado en la doctrina sobre la exigencia de acreditar con "una probabilidad rayana en la certeza" que el resultado no habría acontecido de haberse producido la acción omitida, y que la STS 805/2017, de 11 de diciembre -caso "Madrid Arena"- tantas veces citada en la presente recuerda que raramente se contempla en nuestra construcción jurisprudencial como criterio decisor o ratio decidendi del fallo, y que puede acarrear la perniciosa consecuencia de la impunidad, sobre todo en el ámbito de la ciencia médica que al no ser exacta haría prácticamente imposible acreditar el hecho negativo de que el resultado no se hubiere producido igualmente. Y es que la exigencia de una probabilidad rayana en la certeza se matiza en función de las especiales características de la actividad a desplegar, pues qué duda cabe que si en el ámbito de la profesión médica a título de ejemplo, que es una ciencia prestacional y no de resultado (el médico está obligado a actuar con los medios a su alcance y los conocimientos que integran su lex artis pero no a garantizar la cura o la supervivencia), se deja de actuar ante la imposibilidad de que se logre acreditar que el resultado no se habría producido igualmente, no es que se infrinja solo el código deontológico sino que en todas las situaciones de urgencia la inactividad sería impune al no poder acreditarse que de haber actuado se hubiere producido igualmente el resultado lesivo con una probabilidad rayana en la certeza. Bastaría por tanto que existiese alguna posibilidad de que el resultado acontezca igualmente para eludir la responsabilidad, pues es casi imposible acreditar el hecho negativo de que aún actuando ese resultado no hubiere acontecido, lo que conllevaría que en todos los cursos causales complejos en que concurran muchas variables, sería casi imposible la responsabilidad del omitente aunque haya omitido la diligencia que le era exigible.

Desde luego que este aspecto presenta aristas, pero parece claro a raíz de la STS 805/2017, de 11 de diciembre que quién infringe la debida diligencia que le era exigible ante un riesgo previsible, no puede exonerarse de la responsabilidad por su omisión si acontece el resultado ante la eventualidad de que no pueda acreditarse jamás que el resultado no hubiere acontecido igualmente con una probabilidad rayana en la certeza.

Desde otro punto de vista, como recuerda la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio "generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre).".

Además, la antes citada STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, recuerda como "La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P, respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P. que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en elart. 147 del C.P. que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P. sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P.

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves. La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

La STS 805/2017, de 11 de diciembre añade que se ha de "estar en todo caso, a las circunstancias del caso concreto, estableciendo como criterios a tener en cuenta la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, que es el criterio fundamental aunque también demasiado genérico, y la previsibilidad del resultado, elemento, por otra parte, inherente al mismo concepto de deber de cuidado, ya que sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado.

Algunas sentencias de esta Sala, como la STS 598/2013, de 28 de junio , se mantienen que la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa y subjetiva o interna:

1º. Perspectiva objetiva o externa: que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculada con:

a) el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales.

b) el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

c) la importancia o valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

2º. Perspectiva subjetiva o interna (deber subjetivo de cuidado): la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo: a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración."

Con todo, dado que en el caso concreto estamos ante la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debió controlar el Sr Carlos Alberto, originando un riesgo físico que produjo un resultado dañoso de gran relevancia para la perjudicada, no puede considerarse la entidad de su negligente proceder, conforme a la jurisprudencia expuesta, de menos grave sino grave.

DÉCIMO.- Desde otra perspectiva, y dado que concurren al resultado final la conducta de dos acusados, no está de más recordar que no nos movemos en el ámbito de la coparticipación en una acción imprudente que tantos debates doctrinales ha generado en la jurisprudencia. La STS 541/2019, de 6 de noviembre ya señaló que "La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva. En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclina por afirmar que el deber de cuidado -como todo deber- es de carácter personal.

Así, sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Se debe admitir, así, la posibilidad de coparticipación en un hecho culposo, señalando que no puede haber convergencia de voluntades en la ejecución del hecho; sólo podría haber pluralidad de autores, en cuanto todos actuaron con descuido o negligencia, rayaron en la imprudencia; por consiguiente, sus intervenciones han sido decisivas, pero no extensible a los ausentes. Con ello, nos iríamos al planteamiento de la impunidad de la participación imprudente al sostener, tácitamente, que es posible distinguir (dogmáticamente) entre autores y partícipes en el delito imprudente, con lo cual adhiere a un concepto restrictivo de autor en este ámbito; pero en que sólo es punible la participación dolosa, y no la derivación de la conducta imprudente al ausente en la ejecución del delito.

Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente.

Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la autoría accesoria imprudente, que en rigor no es un supuesto de codelincuencia, pues falta el acuerdo para la realización conjunta del hecho. Según este sector doctrinal lo característico de la autoría accesoria es que supone dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado. Así, se incide en que la doctrina admite por lo general la figura de la autoría accesoria imprudente. El tratamiento de la autoría accesoria imprudente no plantea problemas: cuando cada curso causal, originado por un hecho imprudente es capaz de causar por sí solo y con independencia de los demás el resultado, y contiene el riesgo de realización de ese resultado, en cuyo caso se impone la responsabilidad a cada sujeto por el correspondiente delito imprudente. Sin embargo, en el presente caso no hay, tampoco, una autoría accesoria imprudente, porque en el concierto previo no despliega el recurrente actos de corte imprudente que desemboquen en el hecho que es calificado como tal por el Tribunal".

La STS 351/2020, de 25 de junio alude a la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el art. 11 del CP, cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo.

La STS 758/2018, de 9 de abril, destaca como la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado.

UNDÉCIMO.- Partiendo de lo expuesto, qué duda cabe que desde el mismo momento que ha quedado probado que el Sr. Carlos Alberto no solo actuó directamente con la perjudicada Dña Elisenda como odontólogo, sino que fue perfecto conocedor de la extralimitación de funciones del otro acusado para cuya cobertura contribuyó decisivamente, con independencia de determinar qué concreto comportamiento activo con infracción de la lex artis llevase a cabo sobre la denunciante, lo cierto es que dada su relevante posición derivada de su condición de odontólogo siendo paciente suya la misma, era garante de un resultado lesivo que pudo y debió evitar, no solo no habiendo quedado probada la existencia de cursos causales ajenos a su proceder como son los relacionados con la mala higiene bucal y el retraso en acudir a otro odontólogo, del que el relacionado con la higiene bucal es meramente hipotético, sino que aún admitiéndolos, parece claro que con su conducta incrementó significativamente el riesgo que desembocó en el resultado lesivo finalmente acontecido, pues no parece cuestionable a la vista del razonamiento de la prueba sobre cómo se desarrollaron los hechos, que el tratamiento que se dispensó a Dña Elisenda adolecía de notables deficiencias ejecutivas impropias de la profesión de odontólogo a las que no podía sustraerse dicho acusado, que no es que se prestase solo a dar una cobertura posterior a la ilícita actuación del otro acusado, sino que intervino directamente en la paciente sin haber hecho por su parte lo que le incumbía para que el tratamiento que se le dispensó a la misma fuese el correcto.

Por ello la atribución al mismo del resultado en comisión por omisión se identifica con aparente claridad en esos hechos probados haciendo que su condena por el delito del art. 152.1.3º del CP sea también correcta, no alcanzando a comprender las alusiones de los recurrentes a que se debía aplicar su redacción anterior a la dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, pues justamente es la que se ha aplicado.

DUODÉCIMO.- Invoca finalmente la defensa de los acusados-condenados la atenuante de dilaciones indebidas con carácter subsidiario. Aunque la sentencia de instancia nada resuelve pese a que sí fuere alegada en el escrito de defensa -folio 376-, ello no implicaper se que aunque estamos ante una omisión de una pretensión jurídica la consecuencia deba ser la nulidad con retroacción al entrar en juego justamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y estar sometida la cuestión de circunstancias modificativas, y en especial la invocada atenuante, a unas exigencias de alegación relacionadas además con el discurrir procedimental, que puede ser subasanada en la alzada - STS 623/2013, de 12 de julio-.

Y dicho esto, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. Así lo dispone la jurisprudencia - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).".

La imputación en este caso se produjo con sus respectivas declaraciones judiciales, el 7 de junio de 2018 el Sr. Darío (folios 35 y 36), el 13 de noviembre de 2018 el Sr. Carlos Alberto (folios 159 y 160).

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrela cionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio.

Como recuerda la STS 213/2011, de 6 de abril, "En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. LaSTS. 31.3.2009precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada enSSTS. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y enSTS. 505/2009en un caso de 7 años duración del proceso, y en recientesentencia 1193/2010 de 24.2.2011, en 16 años de tramitación."

En el caso concreto, de partida la parte apelante ni concreta los periodos de supuesta paralización, ni podemos obviar que no estamos ante un hecho con posibles consecuencias penales que podamos definir como ordinario, sino un tanto complejo, tanto en relación a las diversas testificales que se practicasen, como fundamentalmente diversas periciales. De hecho, aunque la instrucción estuvo formalmente concluida con el auto de procedimiento abreviado de 29 de abril de 2019 (folio 210), la causa se demoró luego en fase intermedia por mor de diligencias complementarias interesadas por el Fiscal en su escrito de 7 de mayo de 2019, fundamentalmente por un informe pericial psicológico que se emitiese el 20 de agosto de 2020, formalizándose acusación por el Fiscal el 10 de octubre de 2020, y por el Colegio Oficial de dentistas de Las Palmas el 2 de diciembre, impetrando también la acusación particular ejercida por Dña Elisenda diligencias complementarias en escrito de 2 de diciembre de 2020 que presentan relevancia y paralelismo con las diligencias preliminares civiles al interesar la identificación de entidad aseguradora a efectos de dirigir la acción civil asociada a la penal contra la misma. Además, se dio renuncia de Letrado a uno de los acusados en febrero de 2021, al que se le hubo de designar de oficio en marzo de 2021, aportándose póliza de responsabilidad civil en octubre de 2021 (folios 312 y ss), formulando acusación en diciembre de 2021, escrito de defensa en marzo de 2022, y luego la tramitación ante el Juzgado de lo Penal hasta una primera sentencia de julio de 2023, anulada parcialmente por una primera sentencia de esta Audiencia en abril de 2024, la definitiva el 7 de mayo de ese año hasta llegar a la presente, sin que se aprecie por ello un retraso significativo teniendo en cuenta la complejidad de la administración de justicia y de esta causa.

Además, mal se puede conciliar un perjuicio más allá del moral consustancial al sometimiento a un proceso penal, cuando visto el resultado, en que en efecto se ha considerado unas responsabilidades penales que llevan anexo una pena de inhabilitación especial, la eventual demora en sentido contrario ha redundado en beneficio de los mismos apelantes que durante todo este tiempo han podido desempeñar normal y habitualmente una profesión con sus correspondientes emolumentos para la cuál, resultado de este proceso con sus supuestos retrasos, quedan inhabilitados durante un cierto periodo.

Se rechaza por todo ello la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada.

DÉCIMO-TERCERO.- Entramos ahora a analizar el recurso de apelación de la perjudicada Dña Elisenda. Ya adelantamos que tiene razón al cuestionar la decisión del Juzgador de instancia de no indemnizar el daño relacionado con la pérdida de buena parte de los dientes del maxilar superior por considerar que el resarcimiento ya está insito en la secuela de perjuicio estético. Recordemos el contenido del art. 103 (Reglas de aplicación del perjuicio estético), del aplicado Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

"1. Si un perjuicio psicofísicož orgánico y sensorial permanente comporta, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se fija separadamente la puntuación que corresponde a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela psicofísicaž orgánica y sensorial incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

2. La puntuación del perjuicio estético se realiza de acuerdo con el capítulo especial de la tabla 2.A.1 mediante su ponderación conjunta, sin atribuir puntuación a cada uno de sus componentes.

3. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta para medir la intensidad del perjuicio estético.

4. La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de su incidencia sobre las diversas actividades del lesionado, cuyo específico perjuicio se valora a través del perjuicio particular de pérdida de calidad de vida.

5. La puntuación establecida se lleva a la tabla 2.A.2 que fija el valor económico del perjuicio estético en función de la edad del lesionado de acuerdo con lo previsto en el artículo 104.5."

Recordemos a su vez los criterios que vertebran el sistema, que se exponen en el art. 33:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112.".

Desde esta perspectiva, en efecto no tiene nada que ver una circunstancia con la otra, de la misma manera, que utilizando un símil, no es lo mismo la perdida de un pie con el perjuicio estético anudado a la pérdida de ese miembro, pues ambos son conceptos diversos que responden a un perjuicio autónomamente considerado. La pérdida de los dientes, como destrucción definitiva de una parte anatómica del cuerpo es en sí mismo un daño indemnizable, con independencia luego de que pudiere llegar a suplirse en parte con una prótesis que nunca podrá equipararse a la dentadura original, y con independencia a su vez de la repercusión que ello pueda tener en la apariencia estética de una persona

Con todo, aplicando el informe pericial del perito judicial Sr. Mario que consta a folios 184 a 205, que expresa un criterio razonable de cuantificación, consideramos completamente adecuado y proporcional a la entidad de la pérdida los 13 puntos que fija, al igual que considerar que estamos ante un perjuicio estético medio con una puntuación entre 13 y 18 y que fija en 15 puntos, que son los reclamados por la parte recurrente, lo que nos lleva a los 45.221Ž38 € interesados por la perjudicada, estimándose con ello su recurso de apelación.

DÉCIMO-CUARTO.- Abordamos finalmente la apelación de la entidad aseguradora AMA, que señala que la póliza que consta a folios 395 a 398 no cubre los daños y perjuicios derivados del ejercicio de la profesión de odontólogo, sino la de protésico, y como el daño se deriva justamente de un delito de intrusismo por haber ejercido como odontólogo su asegurado, ese riesgo está fuera de cobertura.

Se adelanta que tal planteamiento debe rechazarse. Y es que a tenor de la póliza el objeto del seguro son los daños y perjuicios económicos causados a terceros por el asegurado en el ejercicio de su profesión como viene regulada en la reglamentación vigente, con referencia a los protésicos dentales, siendo así que a tenor de los hechos declarados como probados, los daños y perjuicios atribuidos al acusado Sr. Darío lo fueron justamente ocasionados en el ejercicio de dicha profesión, si bien indebida y con clara extralimitación de sus funciones como tal protésico dental, lo que constituye precisamente el riesgo objeto de cobertura. Al efecto no está de más remitirnos a lo expuesto en el último párrafo del fundamento de derecho octavo al justificar la pena de inhabilitación especial para protésico dental justamente por apreciar mala praxis en todo caso en el ejercicio de esa profesión.

A mayor abundamiento, recuerda la STS 203/2022, de 7 de marzo (Sala 2ª) que "la distinción desde el punto de vista teórico entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, parece sencilla:

- las cláusulas de delimitación del riesgo concretan el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro.

- las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante en la práctica, como expresa la STS Sala 1ª 715/2013, de 25-11

, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La STS 853/2006, de 11-9, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de la Sala 1ª (vid. SSTS 1051/2007, de 17-10; 598/2011, de 20-7) según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan:

(i) qué riesgos constituyen dicho objeto;

(ii) en qué cuantía;

(iii) durante qué plazo; y

(iv) en qué ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la 82/2012, de 5-3, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas", eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en elart. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 268/2011, de 20-4; 516/2009, de 15-7).

Esta jurisprudencia de la Sala 1ª determina, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.".

Ciertamente, también recuerda la STS 694/2019, de 14 de mayo (Sala 2ª) con amplio análisis de la jurisprudencia de la Sala Primera, como "El régimen de inmunidad del art. 76 LCS(inoponibilidad frente al tercero perjudicado) no comprende lo que se han llamado excepciones impropias, es decir aquéllas referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran en las condiciones en que se produjo ( STS 484/2018, de 11 de septiembre). Esas excepciones son oponibles al tercero pese a las precipitadas conclusiones a que pudiera llegarse de una lectura poco meditada delart. 76 LCS ".

Se trata de "aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado"

La STS del Pleno de la Sala 1ª 321/2019, de 5 de junio lo explica así: "la aseguradora queda obligada vía acción directa, frente a la víctima, pero nunca más allá de la obligación propia del asegurado, generada por la responsabilidad nacida a su cargo"

Ahora bien, como se ha dicho, estas excepciones impropias son las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran en las condiciones en que se produjo ( STS 484/2018, de 11 de septiembre).

Y así acontece en este caso cuando se excluye de la cobertura (páginas 4 y 5 de la póliza, reverso al folio 396 y folio 397) "la toma de impresiones y otros registros sin prescripción facultativa, o los actos dolosos o derivados del incumplimiento voluntario de las normas legales, éticas o profesionales que en cada momento sean exigibles en la práctica asistencial".

Son, aplicando el criterio expuesto en la STS 694/2019, de 14 de mayo, cláusulas limitativas y no delimitadoras del riesgo, porque el daño surge en el desempeño de la actividad objeto de cobertura, pero por voluntad de las partes no abarca a determina dos actos que en puridad son propios de esa profesión (como la toma de impresiones y otros registros cuando no conste supervisión facultativa), de la misma manera que extralimitarse en el ejercicio de esa actividad de protésico dental, sería tanto como incumplir voluntariamente las normales legales, éticas o profesionales que en cada momento sean exigibles en la práctica asistencial, lo que en la práctica esta cláusula de exclusión vacía de contenido el riesgo asegurado, lo que la jurisprudencia considera inadmisible.

Son por ello ciertamente oponibles a terceros, a diferencia de aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es el caso de la exceptio doliconforme al art. 76 de la LCS

- STS 200/2015, de 17 de abril-, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

Ahora bien, para la operatividad de una cláusula limitativa debemos constatar si se ha probado su validez ( arts 3 y 8 LCS) . Y en este aspecto, la STS -Pleno- de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre, con un cierto carácter recopilatorio y conclusivo, explica:

"... los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador" ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.

... el art. 8.3 de la LCS, dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:

"Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente".

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( SSTS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre).

... Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.

En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la STS 541/2016, de 14 de septiembre, cuya doctrina cita y ratifica la más reciente STS 58/2019, de 29 de enero, señala que:

"[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".

Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones "[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".

En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio, 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

La STS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

"[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen "exclusiones objetivas" ( STS de 9 de noviembre de 1990) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)".

Para la STS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.

De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

"[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011, 20 de abril de 2011, 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007)".

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, cuando precisa que "[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado".

Muy gráficamente lo explica la STS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:

"Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente".

En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS.

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS

; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio y

76/2017, de 9 de febrero ).

Se consideraron, sin embargo, limitativas las cláusulas de exclusión de los daños causados, por conducción en estado de embriaguez, en un seguro voluntario de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico ( SSTS 86/2011, de16 de febrero; 402/2015, de 14 de julio; 404/2016, de 15 junio; 234/2018, de 23 de abril o más recientemente 418/2019, de 15 de julio); en el seguro voluntario de accidentes, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez y secuelas, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización ( STS 543/2016, de 14 de septiembre); condición general de exclusión por deudas tributarias de los administradores de una sociedad mercantil, en un seguro de responsabilidad civil ( STS 58/2019, de 29 de enero); "caída de bultos en las operaciones de carga y descarga", en un contrato de seguro de transporte ( STS 273/2016, de 22 de abril); cláusula exonerativa de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia, en un seguro de transporte ( STS 590/2017, de 7 de noviembre). Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas ( STS Pleno 252/2018, de 26 de abril), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS, bajo dicha calificación jurídica."

En el caso concreto, la pretensión de la entidad aseguradora pasa en realidad no por estar ante una cláusula delimitadora del riesgo, sino ante una cláusula limitativa, que si bien es oponible a terceros en los términos que hemos reseñado a salvo la exceptio doli sin perjuicio respecto de ésta del derecho de repetición, se hace imprescindible el cumplimiento de los requisitos de los arts. 3 y 8 de la LCS, siendo así que en el caso concreto no consta el expreso conocimiento del asegurado del contenido de dichas cláusulas a tenor de la póliza aportada (la conocida doble firma). No parece que sea cuestionable que la exclusión de impresiones y registros como actividad propiamente asegurada, pero que carezca de prescripción facultativa, sea un cláusula limitativa de los derechos del asegurado, por más que en este supuesto específico ni sea descartable esa supervisión dada la intervención de un odontólogo, el otro acusado Sr. Carlos Alberto, ni podemos obviar que estaríamos fragmentando el hecho probado para acomodarlo a la exclusión, pues en última instancia no se debe obviar que la toma de impresiones y registros no dejó de ser una conducta más complementaria en el general devenir de la conducta desplegada por el Sr. Darío de en realidad realizar materialmente todo el tratamiento en la boca de la paciente.

De la misma manera, si el objeto de la cobertura lo son los daños y perjuicios derivados del ejercicio de la profesión, no parece que la cláusula de exclusión relacionada con los incumplimientos voluntarios de las nomas que la reglamenten proporcione un ámbito bien definido e indudable acerca de qué actuaciones no abarca el objeto de cobertura, pues habríamos de reconocer entonces, que desde esta perspectiva, actuar con impericia en el ejercicio de la profesión de protésico dental supone per se incumplir voluntariamente las normas legales, éticas o profesionales (redacción disyuntiva que no acumulativa) propias de la práctica asistencial de protésico dental, con la consecutiva consecuencia de que en realidad esa cláusula de exclusión vacía de contenido el riesgo naturalmente cubierto en este tipo de pólizas, lo que conforme a la jurisprudencia expuesta de la Sala Primera conllevaría que no tenga validez, al margen de ser considerada una cláusula limitativa con las consecuencias inherentes a ello, y por tanto debiendo cumplir unos determinados requisitos que no se cumplen en este caso a tenor de la póliza aportada.

Pero es que con independencia de todo ello, se ha de estar igualmente al contexto en el que se desarrollase la actividad desplegada por el acusado Sr. Darío que marca indefectiblemente el objeto de cobertura haciendo que la extralimitación del mismo dé lugar a que la entidad aseguradora deba responder frente al tercero con independencia de las relaciones internas entre aseguradora y asegurado, en paralelismo a la exceptio doli. Al efecto se ha de citar la importante STS 173/2009, de 27 de febrero relativa al anestesiólogo valenciano que contagió la hepatitis a numerosos pacientes a los que debía inyectar la correspondiente dosis de anestesia previa a una intervención quirúrgica, y en que parece ser que por tener una dependencia a dicha sustancia, antes de efectuar ese pinchazo, con la misma aguja se autoinyectaba una pequeñísima dosis.

Se discutió entonces si este comportamiento encajaba en el concepto de "acto médico" objeto de cobertura, lo que cuestionó la entidad aseguradora afirmando que estaba excluido, pretensión desestimada por la Sala Segunda con la siguiente argumentación:

"Es verdad que los segmentos de acción consistentes en la auto-administración subrepticia por parte de aquél de una fracción del anestésico destinado a cada paciente, con carácter previo y sirviéndose del mismo instrumento empleado seguidamente con éste, no constituyen intervenciones facultativas en sentido propio. Y tanto es así, que resulta impensable que pudieran ser admitidas como tales entre las prácticas propias de un medio hospitalario.

Ahora bien, precisamente, esta circunstancia, que las hace inimaginables en un contexto quirúrgico regular, es lo que da lugar a que tampoco sean susceptibles de una consideración independiente, es decir, disociadas y al margen de un verdadero y propio acto de esa naturaleza; que es por lo que la pretensión de la recurrente no puede ser tomada en consideración. En efecto, pues para tratar de fundarla, argumenta a partir de un presupuesto ajeno a los hechos e incluso irreal en términos de experiencia, consistente en abstraer discursivamente, esto es, mediante el análisis conceptual, las prácticas ilícitas de Candido del marco de las actuaciones curativas en el que estuvieron insertas, cual si hubieran podido tener lugar en otro espacio. Un modo de argumentar que, de aceptarse, llevaría a excluir la responsabilidad de la aseguradora, no ya en este caso, sino siempre, una vez aislado artificialmente el mal proceder del entorno terapéutico en el que se produjo.

En apoyo de su planteamiento cita la recurrente la sentencia de esta sala nº 1207/2004 de 11 de octubre, en la que la acción contemplada no se consideró acto médico. Pero ocurre que la razón de decidir de este modo, no estuvo en la posible ilicitud o contradicción con la lex artis de la precisa intervención de un facultativo, sino que se debió a que la pretendida fuente de responsabilidad fue la adquisición en una farmacia, sin que existiera prescripción médica, de un supuesto fármaco fabricado por el acusado. Lo que quiere decir que, de haber concurrido la actuación de éste (incluso antijurídica) como médico, no se habría dado la exclusión; y, sí, por tanto la responsabilidad del art. 117 Cpenal. "

En el caso presente, si atendemos a los hechos declarados como probados, nos encontramos con una señora, la denunciante, que acude a un centro medico dental, pues solo así puede entenderse que en el mismo se dispensen tratamientos bucodentales que con independencia de poder o no contar en su plantilla con un protésico dental, solo puede ser dispensado por un licenciado en odontología. En ese marco asistencial de esa clínica, que por otra parte era propiedad del acusado Sr. Darío, es éste quién haciéndose pasar por odontólogo, pero sirviéndose además de la cobertura que le ofrece el tener en plantilla profesionales que sí ostentan esta profesión, le realiza el diagnóstico y un primer presupuesto, para luego, durante un periodo largo de tiempo desde luego muy significativo de 7 años, llevar a cabo actuaciones concretas en que se solaparen las propias de protésico dental e indebidamente las de odontólogo, en ocasiones interviniendo también un verdadero odontólogo, desplegándose por ambos, protésico y odontólogo, una mala praxis que generó un daño económicamente evaluable.

Si a partir de estas premisas, parece obvio que no cabe disociar en la conducta del Sr. Darío las que propiamente habrían de ajustarse a las de protésico dental y las que, con clara extralimitación, fueren propias de odontólogo, se ha de concluir que la materialización del daño estaba insito en la actividad objeto de cobertura en la medida en que el acusado Sr. Darío se aprovechó de ese contexto aparentemente regular de la dispensación de un tratamiento dental en la que interviniese materialmente un odontólogo en una clínica dental, para amparado en el ejercicio de su profesión de protésico dental llevar a cabo actos que no le incumbían generando un daño que por todo ello ha de indemnizar su entidad aseguradora, siendo distinto luego el debate sobre un eventual derecho de repetición a discernir en la jurisdicción civil.

Para finalizar, como argumento colateral, tampoco es despreciable el relacionado con la exceptio doli. Cierto que el daño deriva de un actuar gravemente imprudente, más siendo los hechos constitutivos además de un delito de intrusismo, sustancialmente doloso, y en que por ello confluyen en el debido análisis del proceder negligente justamente el que el acusado Sr. Darío haya realizado conductas propias de la profesión de odontólogo para lo cuál no estaba cualificado, erigiéndose ello en aspecto nuclear de la imprudencia, sería trasladable las consecuencias de la inoponiblidad a tercero de la exceptio doli en los términos en los que ha sido contemplada por la jurisprudencia, entre otras, caso de la STS 488/2014, de 11 de junio respecto del médico que aprovecha el examen de una paciente para cometer un delito contra la libertad sexual, o el contemplado por la STS 203/2022, de 7 de marzo respecto al responsable de una agencia de viajes que incorpora a su patrimonio el dinero procedente de la venta de billetes.

DÉCIMO-QUINTO.-Finalmente cuestiona también la entidad aseguradora la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS, con sustento en el apartado 8º,"No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada que no le fuere imputable".

Y dicho esto, se ha de rechazar la aplicación de esta excepción, lo cuál se entronca con la naturaleza sancionadora de los intereses de recargo por mora y el carácter restrictivo de la interpretación del alcance normativo de la causa justificada, tal y como así ha sido perfilado por la jurisprudencia civil, que es la que más propiamente ha abordado esta cuestión a la vista de su naturaleza más propia relacionada con la responsabilidad civil, y que ha sido acogida por la Sala Segunda.

Fiel reflejo de ello es la STS 351/2020, de 25 de junio, la cuál expresa con meridiana claridad esta posición al señalar que:

" La naturaleza de esa previsión, perfilada por esa jurisprudencia civil, y la forma en que ha venido discriminándose entre lo que pueden ser causas razonables que justifican la falta de consignación y por tanto excluyen esos intereses especiales, de aquellos otros supuestos en que ha de operar con toda su fuerza es el tema a debatir.

La STS 774/2008 de 22 de junio, (Sala 1ª, como todas las que se citan a continuación), es una de las muchas que delimita la naturaleza "sancionadora" de la institución lo que ha de inspirar su interpretación:

"La respuesta a esta cuestión debe hacerse desde la consideración de que el recargo o los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador...".

La STS 670/2008, de 1 de julio evocando la STC 5/93, de 14 de enero, insiste el carácter sancionatorio de esos intereses para aclarar a continuación:

"... que no debe ignorarse que, según el apartado 8º del mismo artículo, esta sanción depende de que dicho retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la aseguradora y que, consecuentemente, la apreciación de esta excepción impide su imposición. Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 4 de junio de 2007, con cita de la de 10 de diciembre de 2004, "emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada". En atención a lo expuesto , sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador; y por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, "actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria".

Precisa a continuación la citada resolución "... que la valoración de la existencia de tal excepción cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre y cuando no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico ( Sentencia de 12 de marzo de 2001), y que esta Sala también ha reiterado que la apreciación de la conducta de la aseguradora (para determinar si concurre causa justificada) ha de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( Sentencia de 16 de marzo de 2004 ) por lo que la más reciente doctrina, plasmada en la Sentencia de 4 de junio de 2007 , ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial (verbigracia, en especial "cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas del siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía", o que el mismo estuviera dentro de la cobertura), descartando también que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa per se justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 ), pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario ( Sentencia de 14 de marzo de 2006 ).

El proceso no puede, así pues, convertirse en excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. El hecho de que haya un litigio pendiente sin más no es causa justificada. Pero cuando la oposición de la Aseguradora en el proceso está bien fundada y afecta a la misma cobertura no es descartable la eficacia exoneradora del art. 20.8 LCS.

La STS 314/2012, de 9 de mayo abunda en esas orientaciones: " La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ; 25 de enero 2012 ). Es cierto que si no están determinadas las causas del siniestro y por lo tanto se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización, sería posible mantener la existencia de justa causa que liberaría a la aseguradora del pago de los intereses, pero tampoco es del caso. Ninguna duda racional existe sobre la realidad del fallecimiento o sobre la cobertura a cargo de las aseguradoras, en cuanto que no se suscitó discusión al respecto. La incertidumbre surge únicamente de la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa determinante del resultado lesivo y ello tampoco es causa justificada para no pagar ( SSTS 12 de julio y 26 de octubre de 2010 , 31 de enero 2011 , entre otras").

En el momento en que se incoó este proceso podría hablarse de "incertidumbre fáctica" en cuanto al carácter doloso o culposo de la conducta de la asegurada. Se le achacaba dolo que luego, en sentencia, ha quedado transmutado en una conducta culposa.

De interés resulta también, la STS 880/2011, de 28 de noviembre, "a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la

Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 ; 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 y 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesarioexaminar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ), y que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 14 de junio de 2007 , 2 de julio de 2007 , 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 , 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ).

La norma sanciona el uso del proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente. La ratio del precepto se encuentra en el intento de impedir que se utilice la oposición en el proceso para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( STS de 16 de marzo de 2004)."

En el caso presente, la contundencia de la prueba de cargo tal y como se ha constatado al revisar la sentencia condenatoria, despeja cualquier duda acerca de la posibilidad de entender razonablemente justificada la oposición a indemnizar o consignar con vocación de pago inmediato, de suerte que se ha utilizado la existencia del proceso penal como una mera excusa dilatoria para no haber indemnizado cuando se debía el daño generado, sustrayendo la aplicación de la norma a su fundamento resarcitorio y sancionador en los términos expuestos.

Y por lo que respecta a la segunda cuestión relacionada con el dies a quo, desde el mismo momento en que el Juzgador de instancia en el auto aclaratorio de 8 de mayo de 2024, en aplicación de alguna de las excepciones contenidas en el art. 20.6 de la LCS dispuso que se habrían de computar desde que la entidad aseguradora tuvo conocimiento del siniestro al ser requerida judicialmente (en este proceso), lo que parece haber acontecido el 7 de septiembre de 2021 (folios 311 y 330 a 334), también ha de rechazarse, sin perjuicio de aplicar luego el criterio del doble tramo, uno los dos primeros años, y el segundo a partir de ese instante y hasta su pago, que siendo el muy reiterado por la Sala Primera desde la Sentencia del Pleno de la misma 251/2007, de 1 de marzo, ha sido igualmente acogida por la Sala Segunda en la sentencia también de Pleno 351/2020, de 25 de junio. Por tanto, el interés ha de ascender al interés legal del dinero incrementado en el 50% durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro (o del conocimiento del mismo si se acredita como es el caso que fue posterior) y al 20% a partir de entonces (cálculo en dos tramos). Desde esta perspectiva, se considera que el artículo 20.4 LCS pretende la imposición de dos tramos con dos tipos distintos; de tal manera que si la aseguradora se retrasa más de dos años, se aplicaría un tipo equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50% para el tiempo transcurrido entre el siniestro (o del conocimiento del mismo si se acredita como es el caso que fue posterior) y los dos años siguientes (primer tramo); y, a partir de los dos años, un tipo del 20% hasta el pago (segundo tramo).

Por todo ello se desestima el recurso de apelación de la entidad aseguradora.

DÉCIMOSEXTO.- Por todo lo expuesto se desestima en su integridad los recursos de apelación de los acusados-condenados, de la entidad aseguradora declarada responsable civil directa, y se estima en su integridad el recurso de apelación de la defensa de la denunciante.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, al desestimarse los recursos de apelación de los acusados-condenados, y de la entidad aseguradora declarada responsable civil directa, y estimando en su integridad el recurso de apelación de la defensa de la denunciante, procede imponer a aquellas partes que han visto desestimada su pretensión las costas procesales ocasionadas a su instancia, incluyendo las de la acusación particular apelante Sr- Elisenda, imponiendo a su vez a los acusados-condenados y a la entidad aseguradora AMA las costas procesales ocasionadas en virtud de la apelación formalizada por la denunciante Dña Elisenda - SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo- ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente