Sentencia Penal 315/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1720/2021 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

En cuanto a la valoración de las pruebas en relación con los hechos investigados;

Que del examen y valoración de los contratos aportados por la parte denunciante y que constan en las actuaciones se desprende que los mismos fueron pactados con la finalidad y objeto de conseguir los contratantes la financiación necesaria para el emprendimiento y desarrollo por la parte denunciante de los negocios a los que se alude en la denuncia y que corrobora y describe en su contenido. En el caso del denunciante D. Gerardo, en la declaración prestada en el acto de juicio expone que la misma iba a destinarse a la adquisición de terrenos sitos en Portugal para dedicarlos al cultivo de almendra y olivo y mejora de los sistemas de producción. El acusado Esteban se obliga a través de las sociedades contratantes a realizar la intermediación necesaria para conseguir la financiación interesada.

Se aporta a las actuaciones un primer contrato entre las partes de fecha 26 de abril de 2016, cuyo objeto es la intermediación de servicios financieros para la obtención de un préstamo de 150 millones de euros, firmado por el acusado Leovigildo como administrador de la mercantil contratante DIRECCION000, entidad que actúa según se consigna en el contrato, como proveedor del servicio de intermediación, y como prestatario D. Gerardo, dicho contrato consta como documento nº 3 de la denuncia. En este se establecen unos costes a cargo del SR. Gerardo, como depósito, de 150.000 euros de los que 30.000 se refieren ya pagados a la fecha del contrato y del resto, 120.000 euros, se aporta acreditación documental de su pago mediante trasferencia bancaria de la misma fecha del contrato. En dicho contrato se pacta la devolución de las cantidades reseñadas para el caso de no llegar a buen fin la operación de intermediación y no formalizarse el contrato de préstamo. Cabe destacar, que en la cláusula sexta del contrato se recoge que la cantidad de 150.000 euros se considera como fianza por los gastos y honorarios de instrumentalización del contrato por el Grupo Inversor, y solo para el caso de que llegue a formalizare el contrato de préstamo descrito, debiendo devolverse si en fecha 15 de junio de 2016 no se ha formalizado el contrato de préstamo.

Consta clara y expresamente el carácter retornable del depósito que se adelanta por el Sr. Gerardo, debiendo devolverse por medio de transferencia, y se establece para su garantía un pagaré por su importe total que se emite en ese acto, haciendo constar su número, y se une copia del mismo como anexo al contrato. Debe resaltarse que no consta documentalmente que se formalizase finalmente el referido préstamo, objeto y fin de la operación, en concordancia a lo referido por el perjudicado tanto en la denuncia como en el acto de juicio, ni prueba documental de que se devolviese el depósito entregado por medio de trasferencia tal y como se consignaba en contrato, ni por cualquier otro medio, ni tampoco del pago del cheque otorgado en garantía de la operación y de la devolución del depósito de dinero adelantado, ya que el pago de honorarios se hace claramente depender del buen fin de la operación y por tanto de la obtención del préstamo, y consiste en un porcentaje aplicable al mismo.

Mención especial requiere el contrato firmado entre D. Gerardo y el acusado Esteban en fecha 21 de mayo de 2016, que se aporta unido al documento nº 4 de la denuncia por el que se elevan a públicos los pactos realizados entre las dos partes durante el mes de mayo, y ello porque en este contrato se consignan manifestaciones realizadas por el acusado que se han demostrado falsas y que resultan un indicio documental relevante para evidenciar la utilización de engaño y maquinación por el acusado para aparentar solvencia y una intención de cumplimiento que no es real con el evidente objeto de sostener la apariencia de la operación y falsa viabilidad de la misma, y que contiene manifestaciones del mismo esenciales y determinantes para denotar la intención de fraude y engaño al arrogarse unas facultades y cualidades de las que carece, realizadas con la clara finalidad de consolidar el fraude de la primera operación y seguir lucrándose de la relación con otras operaciones futuras con D. Gerardo, que como era previsible resultaron tan fallidas como la primera.

En este contrato el acusado Esteban actúa en representación de la sociedad JV & CC PRIVATE INVESTMENST S.L. , constando en el contrato que manifiesta que dicha sociedad es representante en España de un grupo inversor Británico de financiación privada y que el mismo está gestionado por la gestora de fondos ICBC de Londres, BANCO INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA. Se articula en dicho documento la concesión por dicha entidad a una sociedad del SR. Gerardo de un contrato de préstamo con prenda, garantía con las participaciones societarias, de los 150 millones, que manifiesta en el pacto tercero que ya se encuentran a su disposición en la entidad Bancaria de Reino Unido Standar Chartered Bank, con la finalidad de ser entregados al prestatario. Es destacable que se recoge en el contrato la afirmación expresa realizada por el acusado de que el préstamo ya está concedido por la entidad gestora.

A pesar de las afirmaciones que se detallan y que realiza el acusado firmante, Esteban, no se ha aportado en el procedimiento prueba documental alguna de la representación que se alega en el contrato, cuestionada expresamente en su declaración en juicio por la testigo representante del ICBC, pero ni siquiera indicios de la realización de gestión alguna con el fondo de Inversión ni con la gestora del mismo, tal y como falsamente se consigna en el contrato. Las manifestaciones contenidas en el contrato concuerdan con las expuestas por el testigo perjudicado D. Gerardo en el acto de juicio, y que fueron realizadas por el acusado tanto de forma antecedente a la firma del primer contrato, como luego reiteradas y continuadas durante el desarrollo de las operaciones y constituyeron un claro detonante, de que a pesar de no entregársele cantidad alguna del préstamo prometido en el primer contrato de intermediación, el perjudicado firmase una nueva operación de intermediación para la financiación de un segundo préstamo, por una importante cantidad y que exigía la entrega de un depósito considerablemente superior al exigido en la primera operación.

De forma opuesta a las afirmaciones consignadas en el contrato, no consta que la cantidad objeto del primer préstamo solicitado se encontrase ya depositada en las cuentas de la sociedad del acusado y a disposición del SR. Gerardo, ni que se le entregase importe alguno, ni en ese momento ni con posterioridad. Por lo que el referido contrato aparece como un documento que se integra en la estrategia y operativa orquestada por el acusado para aparentar una intención de cumplimiento que ni existe ni se evidencia como posible.

En este punto de la relación, y cuestionada la confianza en la operación por el perjudicado, tal y como expone en su declaración en juicio, dado que no se ha cumplido lo pactado por el acusado y no se concede la financiación objeto de la operación, se elevan a públicos los documentos y contratos descritos, como una forma que utiliza el acusado Esteban de dar fuerza y legitimidad a la operación, pues la escritura pública se limita a elevar a públicos los pactos ya realizados, sin que ello refuerce su cumplimiento, tal y como expone el testigo Notario interviniente D. Ángel Daniel , poniendo de relieve que a pesar de la calificación de las partes, lo cierto es que con los actos recogidos no se formaliza un contrato de préstamo, que como contrato de naturaleza real requiere la entrega del dinero, sino la mera elevación a públicos de lo que no son más que pactos constitutivos de una promesa de préstamo, no aportando la formalización de los mismos en escritura pública mayores garantías ni fuerza de cumplimiento que los pactos ya consignados privadamente, pero reforzando por su constancia en documento público la confianza del perjudicado, que ya se encontraba mermada, y siendo esto un incentivo y un medio decisivo para que el perjudicado considere nuevamente viables las operaciones y factible conseguir la financiación deseada, ello a pesar del patente incumplimiento de la parte contraria respecto a la financiación y plazos convenidos, y la ausencia de devolución de las cantidades entregadas en depósito, a pesar de quedar condicionada su no devolución, en todo caso, al buen fin de la operación de préstamo, que no se había producido.

Toda esta estrategia claramente orquestada por el acusado Esteban lleva a que las partes firmen un nuevo contrato de otra intermediación en la financiación de un proyecto mayor que tiene por objeto obtener por D. Gerardo financiación para la compra de fincas destinadas al cultivo de almendra por importe de 800 millones de euros, operación que se instrumentaliza por parte del acusado por medio de la mercantil IRONWOODS PROJECT FINANCE S.L., contenida en el contrato de fecha 22 de septiembre de 2016, que se aporta como documento 5 de la denuncia, dicho contrato lo firma el acusado Esteban en nombre y representación de la entidad mercantil citada, con objeto de intermediar en la concesión del préstamo al denunciante o sociedad que designe por el importe de ochocientos millones de euros para su destino a la inversión en la adquisición y explotación de las fincas de almendros.

Los pactos y condiciones contenidos en el citado contrato son similares a los ya recogidos en el contrato de fecha 16 de abril de 2016. En este caso los honorarios por las gestiones son de 680.000 euros, cuyo pago queda también vinculado al buen fin de la operación con la concesión y formalización del préstamo, sin perjuicio de su pago por adelantado.

Consta documentalmente, documento 6 de la denuncia, que de la cantidad consignada D. Gerardo pagó 20.000 € en fecha 27 de abril de 2016, 34.000 € en fecha 31 de agosto de 2016 y 136.000 € en fecha 6 de septiembre de 2016, (pagando un total de 190.000 €), faltando 490.000 € del importe total del depósito para gastos que se había acordado, que esta vez no realizó o entregó en su totalidad el perjudicado por la desconfianza generada nuevamente al transcurrir otra vez el tiempo y no acceder a la financiación, y a la inexistencia de pagarés que garantizasen la devolución de las cantidades entregadas para el caso de no obtenerse la financiación.

Es finalmente y trascurrido el tiempo sin conseguir los préstamos cuando el acusado ofrece, con la finalidad clara de mantener la apariencia de cumplimiento de lo pactado, la emisión de unos pagarés para el reintegro de todas las cantidades entregadas en depósito por D. Gerardo, que asciende en este momento a un total de 340.000 euros. Entregándole el acusado 7 pagarés por importe cada uno de 50.000 euros, que se aportan como documento 8 de la denuncia, de los que presentados al cobro los dos primeros resultan impagados, tal y como se acredita con el documento 9, realizándose las pertinentes reclamaciones, documento 10. La parte señala en su declaración en juicio que solo presentó al cobro los dos primeros pagarés, ya que la falta de fondos y su impago dejó patente la ausencia de dinero en la cuenta girada para poder realizar el cobro de los mismos, y el ser reintegrado de las cantidades entregadas. Esta última actuación resulta definitiva para concluir que, a pesar de las promesas y pactos e incluso de la utilización de un instrumento de pago cambiario para hacer efectivo el pago, esta no fue nunca la intención del acusado, que nuevamente solo instrumentalizó la apariencia de la voluntad de devolver las cantidades y cumplir lo pactado, utilizando un documento formal de promesa de pago sin aportar los fondos necesarios para hacerlo efectivo. Todo ello no deja duda de la pretensión defraudatoria del acusado desde el inicio y que se mantiene a la vista del desarrollo de la operación y los actos que realiza durante todo el proceso, en el que sostiene una apariencia solvente y de cumplimiento alejada de la realidad y contraria a sus intenciones, evidenciadas por su estrategia, concatenación de contratos y actos realizados, y por el definitivo incumplimiento de los contratos y de la obligación de devolución de todas, y ni siquiera parte, las cantidades entregadas.

Frente a los hechos descritos, las explicaciones dadas en la declaración en juicio por el acusado Esteban son vagas, e incluso contradictorias y no resultan convincentes para sostener una actuación legítima. Explica su función como intermediario para conseguir financiación y reconociendo la obligación de devolver el dinero para el caso de que no se formalice el préstamo, tal y como consta en los contratos, manifiesta que no se negó a hacerlo, pero lo cierto, y así consta documentalmente, es que no se devolvió cantidad alguna y que los pagarés entregados para, en última instancia, hacer la devolución carecían de fondos, Resulta también indicativo en el desarrollo de esta operación que el acusado conocía tal circunstancia y mantuvo una apariencia de pago que no se correspondía con la realidad de sus intenciones. No aporta el acusado ni documentos o testigos que acrediten justificación de las gestiones presuntamente realizada ni de los gastos sufragados, y menos con los bancos gestores de los fondos que se consignan en los contratos y con los que se afirma tener relación comercial o incluso representación, ni tampoco con otros fondos ajenos. La única aportación se limita a un documento, que se aporta como documento 3 de su defensa, alegando en su declaración en juicio, que la entidad con la que trataba era UKA fondos y que le había dado el OK a la operación, este documento, sin conexión ni relevancia con los hechos enjuiciados, solo evidencia en todo caso una relación con el grupo gestor, pero además se aporta por copia y sin constatarse su autenticidad, ni menos que implique gestiones o cumplimiento relativo y directo con los hechos y operaciones objeto de la investigación. El resto de los documentos aportados, como el que se consigna como LGT Bank, aportados por su defensa y también los aportados por la defensa de Leovigildo se aportan igual por copia, sin traducción, sin un contenido relevante para desdibujar las conclusiones realizadas, que, en todo caso, pueden indicar contacto puntual con la entidad y referidos a operaciones ajenas, sin aportarse prueba de la gestión, ni relación siquiera, con las gestoras que se consignan en las operaciones y cuya autenticidad tampoco se verifica, autenticidad que ya se ha cuestionado por la testigo representante del ICBC , respecto al documento aportado como 4 por la defensa, referido a dicha entidad, con la que se afirma que va a realizarse la primera operación y que supuestamente representan los acusados.

Respecto a los gastos de la operación a los que alega que destinó parte del dinero que le fue entregado por el SR. Gerardo, a pesar de que el acusado esgrime opacidad y confidencialidad en su trato de las operaciones, lo cierto es que no aporta concreción y menos justificación documental de ninguno de ellos, ni siquiera del seguro que refiere haber contratado para la ejecución de la operación. Tampoco acredita el supuesto viaje a París ni las gestiones que dice se realizaron en el mismo para el cumplimiento del encargo. Del resto de gastos no concreta conceptos y se limita a hacer afirmaciones genéricas. Respecto a las razones que culminaron en que no se llevase a efecto la financiación el acusado resulta vago e incluso contradictorio, esgrimiendo las dificultades que supuso el brexit, que no se presentó el representante del Banco Gestor de los fondos a la reunión, o deficiencias en la documentación del proyecto que debía presentar el solicitante de la financiación, cuando no consta ninguna advertencia o petición de rectificación respecto a la documentación aportada, y varias justificaciones que resultan vagas y poco veraces.

En todo caso, y a pesar de la imposibilidad de cumplimiento alegada por el acusado e incluso la incapacidad de hacer frente a la devolución de las cantidades entregadas, consta que el acusado continuó realizando operaciones similares, evidenciando esto y los anteriores incumplimientos que se derivan de las sentencias aportadas, la concatenación de operaciones fallidas y realizadas con un mismo "modus operandi" que no pueden desconocerse en el análisis de los hechos objeto de la investigación.

El coacusado Leovigildo reconoce que colaboró con el acusado Esteban, iniciando su relación en el 2014 cuando solicitó su intermediación en una operación para la financiación de un proyecto propio, colaborando con posterioridad. Respecto a los hechos concretos investigados, manifiesta que se limitó a firmar el contrato que se le pidió y que consta en las actuaciones, afirmando que no se lucró de la operación pue su comisión era a buen fin de la operación, y que salvo este contrato el resto de la operación y las transferencias de dinero se hicieron directamente al acusado Esteban, con nula intervención en la operación posterior concertada en septiembre de 2016. El declarante se siente engañado y afirma que confiaba en que se hiciera efectiva la financiación que había solicitado en el 2014 y que tampoco llegó a buen fin.

Respecto a este acusado Esteban, y a tenor de la prueba documental obrante y sus propias explicaciones, lo cierto es que se concluye que su intervención en los hechos fue esporádica y se limitó a firmar en el primer contrato, participando en la primera operación. Consta en dicho contrato su firma que no niega, y la vinculación entre las partes que unida a esta colaboración lleva a afirmar que conocía las formas de actuar del coacusado y con conocimiento de la ausencia de voluntad de incumplimiento participó en la primera operación, firmando el contrato inicial. Es relevante en este punto que en su declaración el testigo perjudicado SR. Gerardo y el testigo D. Emilio confirman la vinculación entre los dos acusados, afirmando que en la reunión y firma del primer contrato de financiación se encontraban y participaron los dos, aunque formalmente fue firmado por el Sr. Leovigildo , y que este se presentó, avalando esta afirmación el otro acusado Sr. Esteban, como representante del Banco ICBC de Londres, y por tanto tuvo participación directa tanto en el ardid o estrategia engañosa utilizada, como en el resto de esta operación en la que si se demuestra que colaboró directamente y firmó el contrato en nombre de una de sus sociedades. Por otra parte, es destacable que el Sr. Leovigildo también firmó la emisión del cheque cuya copia se une al contrato, aunque girado a la cuenta del otro acusado, y que luego fue sustituido por la emisión de los 7 cheques emitidos para la devolución del total de la cantidad entregada por el perjudicado, cheques por el importe total de 350.000 euros, sin que esta nueva operación garantizando la devolución del dinero en la que no estuvo presente, desdibuje los actos que realizó y menos su cooperación esencial en la primera operación, atribuible a título de autor o cooperador necesario junto al otro acusado.

Sin embargo, no consta que el acusado Leovigildo participase ni en el resto de los contratos y actos posteriores, ni menos en la segunda operación de fecha 22 de septiembre por lo que su participación se circunscribe al primer hecho y a la financiación fallida de los 150 millones de euros y a las entregas de dinero que en perjuicio del perjudicado se realizaron por este en esa operación, de fecha 26 de abril de 1016, que en total ascendieron a 150.000 mil euros.

Por su parte, en su declaración testifical el SR. Gerardo, ratifica la realización de las operaciones descritas anteriormente y que constan en la documentación aportada y el contenido de las mismas, así como la intervención directa en todas ellas del acusado Esteban. Confirma la entrega de las cantidades consignadas, así como que el pago de las mismas se supeditaba al buen fin de la operación, que fueron adelantadas, y que las mismas no fueron devueltas. En última instancia se aportaron los 7 pagarés que constan en las actuaciones para garantizar su devolución, de los que se intentó el cobro de dos de ellos, que fue denegado, por lo que, constatada la evidente falta de fondos para hacer frente a su pago, no se volvió presentar para cobro el resto de los documentos cambiarios entregados, con realización en todo caso de las reclamaciones pertinentes.

Respecto a la apariencia de solvencia ostentada por el acusado, el testigo confirma esta circunstancia unida a que el acusado se presentó ostentando la presentación de bancos como el ICBC o como representante de ESTANDAR CHARTEREZ BANK, JP MORGAN y otras gestoras de fondos para financiación. Frente a ello , por la testigo que ha depuesto en juicio, representante del ICBC, se afirma el desconocimiento de las operaciones y de la sociedad implicada en la operación, y respecto al documento 4 presentado por la defensa de Esteban, afirma que no lo reconoce como auténtico y confeccionado por la entidad bancaria que representa, detallando que, aunque el logo es parecido, no está fechado y no concuerda el domicilio, cuestionando como representante de la entidad que el documento aportado sea auténtico.

En este punto, el testigo Gerardo, afirma que el acusado incluso le exhibió una carta en la que se aceptaba la concesión del primer préstamo solicitado, que cree fue firmada por el propio acusado. Exponiendo una circunstancia esencial para la operación con conocimiento de que no era cierta. Refiere en este punto que le confirmó expresamente que se había concedido la primera financiación solicitada, esgrimiendo excusas y largas mientras se retrasaba la entrega del dinero y la formalización del préstamo que se le decía concedido, lo que le llevo a confiar en la realización de la segunda operación. Por su parte se aportó toda la documentación del proyecto que era requerida para acceder a la financiación y que no fue cuestionada por lo que resultan superfluas las explicaciones dadas en este punto por el acusado como uno de los puntos en que basaba la justificación del incumplimiento.

Estos extremos son también corroborados por el testigo D. Emilio, la apariencia por los acusados de total solvencia, hablándoles del logro de otros negocios similares, y de la representación que afirmaban, y en especial confirma las afirmaciones del acusado de que ya estaba cerrada la operación para la concesión de la financiación de los 150 millones, y estaban en espera de la entrega de los fondos, razón por la cual se firmó la segunda operación. Describe las dos operaciones realizadas en los términos ya expuestos. Constata, al igual que el anterior testigo, de la inexistencia de un seguro para responder de la devolución del capital entregado. Así como las continuas excusas por la tardanza del dinero presuntamente concedido. Respecto al acusado Leovigildo refiere su participación en la primera operación, y aunque alude a comentarios del mismo sobre la segunda operación, y por tanto el conocimiento de la misma, lo cierto es que no se concretan estos puntos ni su participación en la misma, reconociendo que él no compareció ante el notario, como así confirma también este testigo, en la elevación a públicos de los contratos ni en la firma de la segunda operación concertada. Todo ello avala las conclusiones que respecto a su puntual participación en los hechos investigados se han relatado anteriormente.

El testigo Sr NOTARIO que elevó a públicos los contratos abunda en su naturaleza de mera promesa de préstamo, y confirma que solo compareció a su otorgamiento el acusado Esteban

Por último, respecto a los hechos recogidos en el punto B) del escrito de acusación, si bien consta documentalmente la formalización de los contratos para obtener un préstamo a la sociedad WR CONSTRUCCIONES SA, en dos operaciones de fecha 18 y 29 de enero de 2017, firmadas con el acusado Esteban y el ingreso de las cantidades de 20.000 euros y 60.000 euros en una cuenta de ACAY PROYECT FINANCE S.L. sociedad de la que el acusado es administrador único, lo cierto es que el perjudicado testigo que concertó dichas operaciones no ha comparecido en juicio a pesar de estar legalmente citado, para avalar las mismas y explicar las condiciones y la actuación del acusado, ni relatar que afirmaciones realizó las circunstancias que concurrieron. Es por ello que respecto a estos hechos no puede entenderse probada la utilización del engaño y resto de elementos necesarios para considerar probado que concurren los presupuestos que los hacen tipificables como un delito de estafa, desplegando en todo caso, y ante la ausencia probatoria que deriva de la falta de declaración de la persona que firmó los contratos y entregó las cantidades consignadas, y que no testificó sobre las manifestaciones o posibles ardides utilizados por el acusado ni si fueron determinantes para la firma, despliega sus efectos la presunción de inocencia que ampara al acusado. Por lo que procede la absolución del acusado Esteban respecto a estos hechos, que se describen en la letra B del escrito de acusación del MF.

SEGUNDO.-A/ Los hechos declarados probados en relación con el acusado D. Esteban son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto en el artículo 248 y 249 en relación con el art.250.1 5.º del Código Penal, ya que el importe de la defraudación excede, incluso en cada uno de los actos, de 50.000 euros. La continuidad delictiva es predicable respecto al delito de estafa y cumple los presupuestos del artículo 74 del Código Penal, ya que tal y como se describe en la valoración de los hechos, las dos operaciones en las que intervino el acusado, en los contratos pactados con el perjudicado SR. Gerardo, o sus sociedades, los actos se integran en la ejecución de un plan preconcebido del acusado, que si bien constituido por dos actos diferenciados y que se suceden en el tiempo, mantiene una unidad de dolo y vulnera el mismo bien jurídico.

De los argumentos y prueba recogidos en el fundamento anterior se desprende su absolución respecto al segundo delito de estafa continuada por el que le acusan tanto el MF como la acusación particular, y en el que es perjudicada WR CONSTRUCCIONES S.A., al no aportarse prueba suficiente del engaño precedente requerido por la estafa respecto a los hechos relacionados en la letra B del escrito de acusación del MF.

B/ Los hechos declarados probados en relación con el acusado Leovigildo son constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto en el artículo 248 y 249 en relación con el art.250.1 5.º del Código Penal, pues tal y como se ha argumentado este intervino solo en el primer contrato u operación realizada con el SR. Gerardo en el que el valor de lo defraudado asciende a 150.000 euros. Por esta razón y tratándose de un solo acto, el delito no tiene respecto al mismo, el carácter de continuado.

Debe recordarse que el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249.1 CP. exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia del TS ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa

inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial, que no hubiera abordado de otro modo y, que le perjudica.

Existe engaño, cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero, para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, ha destacado la jurisprudencia que, el delito de estafa, puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño, en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes.

No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero).

En el presente supuesto y según lo argumentado queda probado el engaño antecedente en el que se basa la imputación por este delito, y la intencionalidad de los acusados respecto a un propósito inicial de incumplir las prestaciones a las que se obligaban, utilizando la formalidad de negocios jurídicos, participando el acusado SR. Esteban en las dos operaciones realizadas y el acusado SR. Leovigildo solo en la primera.

Y ello, a tenor de lo ya argumentado, en cuanto a que se incorporaron al patrimonio del investigado las cantidades entregadas por los perjudicados, es indudable que en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la presente sentencia concurren los elementos típicos del delito de estafa y esta es la calificación de los hechos.

En cuanto a la continuidad delictiva aplicable a los actos ejecutados por el acusado D. Esteban es claro que concurren una pluralidad de hechos, al menos dos operaciones diferenciadas y otras que integran o avalan las mismas, y se dan los presupuestos recogidos en el citado artículo en cuando resulta patente que los actos vulneran un mismo bien jurídico y se han realizado progresivamente en el ámbito de la ejecución de un plan para apropiarse de dinero desplegando el engaño requerido por la estafa

Como recuerda la STS 662/2018, de 17 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

Sin embargo, la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015 , la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . ( STS 12-03-2019).

En consideración a lo expuesto y para evitar una doble criminalización, en principio, lo cierto es que en la aplicación al supuesto del art. 74.1 del CP hay que estar al perjuicio total producido o a la suma de las cantidades que por los distintos actos han sido objeto de apropiación, pero en el supuesto, dado que de forma aislada ya ambas operaciones realizadas llegan a la suma de 50.000 euros, y la cantidad distraída en cada acto excede de los 50.000 euros requeridos para aplicar el subtipo agravado recogido en el artículo 250.1 5º " cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o ..." es por lo que la continuidad delictiva aplicable a uno de los acusados, debe contemplar el plus de antijuricidad aplicable por el 74 del CP, y que se consigue sin que ello implique una doble criminalización, pues la agravación ya es aplicable en cada acto, imponiendo la pena en su mitad superior como exige el art. 74 para penar esa continuidad.

La parte acusadora califica, en conclusiones definitivas, los hechos también como delito continuado de falsedad, al realizarse actos jurídicos por los acusados, que contienen operaciones mercantiles, incluyen en estas manifestaciones realizadas por los acusados que no se corresponden con la realidad. Considerando esta parte que la falsedad que contienen los documento debe ser calificada en concurso medial con la estafa, al ponderarse como un medio para cometer la misma.

Sobre el delito continuado de falsedad en documento mercantil, el Tribunal Supremo recoge en la sentencia del 4 de junio de 2020 los presupuestos necesarios para que concurra el delito de falsedad, especialmente en el supuesto del art. 390.1 2.º del Código Penal que son los siguientes:

Mutación de la verdad y de la realidad; que esta recaiga sobre datos esenciales de la documentación aportada; conciencia y voluntad de transmutar la verdad y la realidad por parte del sujeto activo del delito. En resumen, que concurra una voluntad por parte de sujeto activo del delito de modificar una realidad con la que no se corresponde el documento falsificado.

En el presente caso, y respecto al delito de FALSEDAD en documento mercantil realizada por particular por el que la acusación particular acusa a ambos acusados, en sus conclusiones definitivas, del artículo 390.1 en relación con el 392.1 del CP, se ha declarado probado que los acusados realizaron manifestaciones falsas en los documentos privados que firmaron. pero dicha falsedad solo desplegó efectos frente a los perjudicados y su único fin era provocar el engaño para inducirles a realizar el acto dispositivo, la falsedad solo sirve para completar el engaño necesario para cometer la estafa, tanto en los contratos pactados como cuando se emiten los cheques manteniendo un engaño pues la parte conoce perfectamente que se carece de fondos para el pago de los mismos, sosteniendo la apariencia de devolución del dinero entregado, pero dicha falsedad no lesiona otro bien jurídico diferente como requiere el tipo de la falsedad en documento privado y, como reiterada jurisprudencia viene estableciendo, no cabe condenar por este delito y solo por la estafa, ya que en el concurso de normas es el delito que mayor pena tiene establecido.

Estos hechos, por tanto, no reúnen los requisitos que los hacen incardinables en un delito de falsedad en documento privado realizada por particular. Art. 390. 1 del CP en relación con el art.392.1 al ser realizada por particular, y por tanto debe absolverse a ambos acusados del delito de falsedad.

Para mayor abundamiento, destacar que la admisión de la tesis que expone la parte en sus conclusiones definitivas, vulneraría el principio acusatorio, ya que excede del tope que dicho principio exige marcando límite a las peticiones, introduciendo un nuevo delito y pena no contemplado en las calificaciones de la parte y del que no ha podido defenderse la parte acusada, resultando pues su introducción en el momento del informe penal y sin que haya sido controvertida su aplicación en juicio, no admisible y vulneratoria de los principios que rigen la acusación en derecho penal.

TERCERO.-No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A/En relación a la pena a imponer, por el delito continuado de estafa a que se condena a acusado D. Esteban, y aplicando las consideraciones expuestas anteriormente, ya que basta un solo acto para que por la cantidad defraudada sea aplicable el supuesto del art. 250.1 5º, sin que para ello haya que tenerse en cuenta el perjuicio total al que se refiere el art. 74 del CP, es necesario para sancionar el plus de antijurididad que conlleva la continuidad delictiva aplicar el párrafo 2º del citado artículo que recoge la imposición de la pena en la mitad superior. Por tanto y respecto a este acusado la posible pena a imponer en principio es de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses al concurrir el supuesto agravado, pero al tratarse de un delito continuado y cuando ya uno de los actos realizados de forma individual exceden de la cuantía de 50.000 €, en el supuesto los dos actos exceden de esta cifra, la continuidad delictiva lleva a la aplicación de la pena en su mitad superior, por lo que el margen en que se debe mover la horquilla de las penas es; prisión de 3 años y 6 meses a prisión de 6 años y multa de 9 meses a 12 meses.

Dado que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, es aplicable lo recogido en el artículo 66.6ª del CP pudiendo imponerse la pena en todo el margen de extensión, en atención a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho, lleva a abundar en la conclusión de la imposición de la pena en el margen de la mitad inferior de la horquilla aunque no el mínimo, dada la concurrencia de una gravedad en los hechos que se concatenan y en el modus operandi con que actúa el acusado.

Por ello se considera que la pena concreta a imponer al acusado D. Esteban por el delito continuado de estafa es de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

Todo ello con las accesorias legales procedentes.

B/En cuanto a la pena a imponer al acusado Leovigildo por el delito de estafa a que se le condena, y respecto a un acto en el que la cantidad defraudada conlleva la aplicación del supuesto del art. 250.1 5º, la posible pena a imponer es de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses al concurrir el supuesto agravado. Dentro de la horquilla en que, dada la calificación de los hechos se permite imponer la concreta pena y dado que no concurren circunstancias ni agravantes ni atenuantes para su imposición, puede imponerse en toda la extensión recogida. No se encuentran, en este caso, razones de especial gravedad en los hechos que no permitan su imposición en el mínimo, dado que, no le consta la existencia en la causa de otras condenas al acusado por delitos contra el patrimonio ni de otra índole y siendo su participación puntual y limitada a la colaboración en un solo hecho, no se considera que la misma revista una gravedad que impida la aplicación de la pena en su mínimo.

Por ello se considera que la pena concreta a imponer por el delito de estafa agravada a Leovigildo es de prisión de un año y multa de seis meses.

Todo ello con las accesorias legales procedentes.

En cuanto a la cuota diaria de multa, no constan las circunstancias económicas actuales concretas de los acusados, si bien sí hay constancia de la cualificación profesional y ámbito de actuación en negocios que ejercían y que aleja a ambos de la consideración de personas con bajos o medios ingresos, especialmente al acusado D. Esteban , que denotaba, como se ha expuesto en el acto de juicio, una forma de vida con altos ingresos y de apariencia lujosa en atención a la que se considera ajustada una cuota diaria de 12 euros. Para el acusado Leovigildo evidenciando ingresos altos, pero sin concurrir la apariencia de una forma lujosa de vida y dado lo limitado de su actuación, se considera adecuada la cuota diaria de multa de 8 euros.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art. 116 Código Penal) .

En relación a este extremo, y dada la distinta participación de los acusados procede distinguir la responsabilidad por los perjuicios entre los derivados del primer contrato de fecha 26 de abril de 2016 y las cantidades entregada en virtud del mismo, ya que en este participaron ambos acusados, por lo que deberán responder de forma solidaria por el importe del perjuicio o cantidades no devueltas al perjudicado SR. Gerardo que asciende al total de 150.000 euros.

Respecto a la segunda operación, realizada exclusivamente por el acusado D. Esteban, este responde este directamente frente al perjudicado por el importe de 190.000 euros que fue la cantidad entregada y no devuelta al perjudicado en virtud del segundo contrato de fecha 22 de septiembre de 2016

En cuanto a la Responsabilidad Civil Subsidiaria, responden subsidiariamente por el importe total de 340.000 euros a que asciende la responsabilidad civil, en virtud de lo recogido en el art. 120.4 del CP todas las empresas o entidades mercantiles que participaron, o en cuyo nombre y representación firmaron los acusados, y que fueron un instrumento utilizado por estos, en las operaciones realizadas y descritas anteriormente, las sociedades mercantiles que se relacionan:

- DIRECCION000

- JV&CC PRIVATE INVESTMENTS, S.L.

-IRONWOODS PROYECT FINANCE, S.L.

Las cantidades importe de la responsabilidad civil devengarán, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 374 procede imponer las costas procesales al condenado y decretarse el comiso de la sustancia, dinero y de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.