Sentencia Penal 306/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 85/2023 de 09 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo",al dictado de un fallo de absolución.

Los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada, incluidas las declaraciones de los once acusados, la testifical, documental y pericial.

De los once acusados, diez de ellos, Herminia, Carlos Ramón, Carlota, Carina, Ángel, Higinio, Azucena, Milagros, Ángela, Jesús, han reconocido expresamente en declaración en el acto de juicio oral su clara participación en los hechos, en la forma declarada probada, habiendo sido interrogados por todas las partes, y tan sólo el acusado Marcos, quien ni siquiera presentó escrito de defensa en plazo (folio 637 de lo actuado), no reconoce su clara intervención en los hechos, con dominio pleno de todos los hechos, tratándose del principal acusado, quien contactó con el resto de los acusados, y que fuera el gestor laboral de la mercantil " DIRECCION008.", y quien utilizó el sistema RED para dar de alta, de manera falsa por inexistencia de contrato laboral, al resto de los acusados con los que contactó, para que, a cambio de una contraprestación a veces no determinada, consiguieran por ello las prestaciones y subsidios declarados probados, con pleno dominio de todos los escalones fácticos, resto de diez acusados que reconocen los hechos y su responsabilidad en la forma que se analizará, resultando evidente y palmaria la intervención de Marcos en la forma declarada probada, por prueba indiciaria o indirecta y directa, bastando con escuchar las declaraciones de algunos de los coacusados, declaraciones que reúnen los requisitos para poder fundamentar una sentencia condenatoria, en valoración conjunta del total de la prueba practicada, practicada como se ha dicho en el antecedente de hecho décimo sexto.

SEGUNDO.-El procedimiento se inicia por denuncia interpuesta por Iván, como administrador de la mercantil dedicada a la hostelería " DIRECCION008.", (folios 1 y siguientes de las actuaciones) contra la asesoría en la que tenían contratados los servicios de gestión laboral, altas, bajas, cotizaciones y relaciones con la Seguridad Social (SS), " DIRECCION009", y contra su gestor laboral de tal asesoría, desde 2014 hasta que se cambió de gestor laboral por comunicaciones recibidas de la Unidad de Fraudes de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) sobre posibles altas ficticias de trabajadores inexistentes precisamente, siendo tal gestor laboral de la empresa Marcos, autorizado en el sistema RED hasta que el fuera revocada tal autorización el día 7 de junio de 2017, quien habría reconocido al denunciante el haber dado de alta a trabajadores inexistentes, pasando desde el 27 de julio de 2017 al 10 de marzo de 2021, en lo que interesa, a ser autorizada RED de la empresa la también acusada Herminia, autónoma que pasó a formar parte como colaboradora autónoma de la " DIRECCION009", pudiendo haberse utilizado, como así ha resultado ser, su autorización del sistema RED número NUM022, su certificado digital y sus claves, durante tal tiempo, por el acusado Marcos para continuar con su actividad delictiva, dando de alta como trabajadores de la misma empresa, a quienes no lo eran, en la forma declarada probada.

Ha de tenerse en cuenta en relación con lo anterior que Marcos fue condenado, con su conformidad, en sentencia firme de día 11 de junio de 2021 (folio 268 de lo actuado), como autor de un delito continuado contra la Seguridad Social, mismo delito que ahora se enjuicia, concurriendo la circunstancias atenuante analógica de confesión, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestor y asesor laboral, durante el tiempo de la condena, en ambos casos; multa de 698.604 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días; y pérdida del derecho a obtener subvenciones y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años.

Por la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) del Cuerpo Nacional de Policía se elaboró un atestado, obrante a los folios 41 y siguientes de las actuaciones, donde se hace constar, por ejemplo, que a Marcos le figuraban hasta ocho detenciones por hechos similares a los investigados (folio 58), que existían indicios del mismo proceder por parte del mismo en relación con otras cuatro empresas, Armando, Obdulio, DIRECCION011., y DIRECCION012. (folio 60), haciéndose un resumen de las diligencias practicadas, falsos trabajadores en la empresa DIRECCION008, y prestaciones y subsidios percibidos por los mismos (folios 49 y siguientes), aportándose abundante documentación anexa al atestado y como parte integrante del mismo.

A los folios 116 y siguientes de lo actuado aparece un informe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social, referido a la " DIRECCION009" y su integrante y administrador único el acusado Marcos, quien no tramitó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) ni cotizado al mismo, tramitando su baja voluntaria en tal régimen el 31 de julio de 2018, pese a lo cual, y a la condena referida antes, continuó desarrollando su actividad profesional de manera ininterrumpida en el local abierto al público de la asesoría, en DIRECCION010 de Granada.

Por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) (folios 123 y siguientes), se dictó resolución en día 19 de octubre de 2021 por la que se resolvía anular las altas formalizadas en el Régimen General de la Seguridad Social, por simulación de relación laboral con la empresa DIRECCION008., respecto de los afiliados Carlota, Carina, Ángel, Higinio, Azucena, Milagros, Ángela, Belinda, Jesús, y Adelaida.

A los folios 161 y siguientes de lo actuado aparece certificación de Emilio, Subdirector Provincial de Prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal en Granada, referida a cada uno de los acusados, en relación con la empresa DIRECCION008., sobre períodos falsamente cotizados, prestaciones percibidas, e importes.

Del mismo modo, a los folios 343 y siguientes de lo actuado, se emite certificación actualizada, y así, resulta que:

Azucena, gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 26 de febrero de 2020 al 6 de marzo de 2020, accediendo con ello a prestación por desempleo de 180 días de duración, del 7 de marzo de 2020 al 6 de septiembre de 2020, con un período cotizado de 633 días de los cuales nueve corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) la cantidad total de 4.342,44 euros.

Jesús gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 26 de febrero de 2019 al 11 de marzo de 2019, accediendo con ello a prestación por desempleo de 120 días de duración, del 12 de marzo de 2019 al 11 de julio de 2019, con un período cotizado de 409 días de los cuales catorce corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) un subsidio de agotamiento de desempleo de 720 días de duración, del 12 de agosto de 2019 al 23 de julio de 2021, por importe total percibido indebidamente del SEPE de 13.234,94 euros.

Ángela gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 12 de marzo de 2019 al 15 de abril de 2019, accediendo con ello a prestación por desempleo de 120 días de duración, del 16 de abril de 2019 al 15 de agosto de 2019, con un período cotizado de 364 días de los cuales treinta y cinco corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) un subsidio de agotamiento de desempleo de 720 días de duración, del 16 de septiembre de 2019 al 15 de septiembre de 2021, por importe total percibido indebidamente del SEPE de 13.016,44 euros.

Carlota gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 8 de octubre de 2019 al 23 de octubre de 2019, accediendo con ello a prestación por desempleo de 240 días de duración, del 24 de octubre de 2019 al 23 de junio de 2020, con un período cotizado de 799 días de los cuales cuarenta y siete corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, percibiendo indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) un subsidio de agotamiento de desempleo de 720 días de duración, desde el 26 de enero de 2021, por importe total percibido indebidamente del SEPE de 11.704,65 euros.

Higinio gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 21 de mayo de 2019 al 20 de junio de 2019, teniendo concertada la cobertura de la contingencia común y profesional con la entidad MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA), Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº, 115, iniciando el 14 de junio de 2019, un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, percibiendo indebidamente de la entidad MUTUA CESMA el subsidio de incapacidad temporal con prestación de control de asistencia sanitaria hasta que se produce el alta el 19 de noviembre de 2020, habiendo percibido de dicha entidad de manera indebida por los 525 días de incapacidad temporal 12.478,44 euros, y 480,87 euros en concepto de gastos de asistencia sanitaria, (folios 340 y siguientes y 433 y siguientes de las actuaciones). Las cantidades referidas de 12.478,44 euros más 480,87 euros fueron devueltas y pagadas íntegramente a la entidad MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA).

Carina gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 24 de mayo de 2018 al 11 de junio de 2018, accediendo con ello a prestación por desempleo de 240 días de duración, del 12 de junio de 2018 al 11 de febrero de 2019, con un período cotizado de 729 días de los cuales diecinueve corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) un subsidio de agotamiento de desempleo de 900 días de duración, del 12 de marzo de 2019 al 13 de septiembre de 2021, y un subsidio de mayores de 52 años desde el 28 de octubre de 2021 al 30 de noviembre de 2021, por importe total percibido indebidamente del SEPE de 16.826,79 euros.

Ángel gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 3 de enero de 2020 al 3 de febrero de 2020, accediendo con ello a prestación por desempleo de 120 días de duración, del 4 de febrero de 2020 al 3 de junio de 2020, con un período cotizado de 368 días de los cuales treinta y dos corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) la cantidad total de 4.571,03 euros.

Milagros gracias a su contrato inexistente cotizó falsamente en la empresa DIRECCION008. del 18 de noviembre de 2019 al 18 de diciembre de 2019, accediendo con ello a prestación por desempleo de 120 días de duración, del 18 de diciembre de 2019 al 18 de abril de 2020, con un período cotizado de 365 días de los cuales veintinueve corresponden con el período dicho falsamente cotizado, accediendo a la situación legal de desempleo, habiendo percibido indebidamente del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) la cantidad total de 4.008,36 euros.

TERCERO.-Como se ha dicho, la responsabilidad por su participación en los hechos declarados probados, a cargo de Marcos, quien no presentó escrito de defensa (folio 637), único de los once acusados que no ha reconocido su participación, a pesar de ser la más clara, y principal acusado, coordinador de toda la actividad de altas laborales ficticias, como gestor laboral que fuera de la empresa de hostelería DIRECCION008., nexo de unión de toda la actividad fraudulenta, resulta incuestionable, a la vista del resultado de la prueba practicada, tanto directa, como indirecta o indiciaria.

El único gestor laboral contratado por la entidad DIRECCION008. desde que iniciara su actividad en el año 2014 era Marcos, cambiando la persona jurídica de gestor laboral a raíz de comunicaciones recibidas de la Unidad de Fraudes de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) sobre posibles altas ficticias de trabajadores inexistentes, que resultaron ser las declaradas probadas.

Marcos fue condenado en la forma dicha (folio 268 de lo actuado) por el mismo delito, continuando, en sentencia firme de 11 de junio de 2021.

A Marcos le figuraban hasta ocho detenciones por hechos similares a los investigados (folio 58).

Existían indicios o al menos sospechas, del mismo proceder defraudatorio por parte de Marcos en relación con otras cuatro empresas, Armando, Obdulio, DIRECCION011., y DIRECCION012. (folio 60).

Marcos continuó con el desarrollo de su actividad como gestor laboral a pesar de la condena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestor y asesor laboral, durante el tiempo de la condena dicha, dos años y seis meses.

Marcos no tramitó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) ni cotizó al mismo, tramitando su baja voluntaria en tal régimen especial el 31 de julio de 2018, pese a lo cual, y a la condena referida antes, continuó desarrollando su actividad profesional de manera ininterrumpida en el local abierto al público de la asesoría controlada sólo por él, como administrador único, en DIRECCION010 de Granada como se ha dicho.

Marcos fue autorizado en el sistema RED hasta que el fuera revocada tal autorización el día 7 de junio de 2017, pasando desde la fecha próxima, el 27 de julio de 2017, hasta el 10 de marzo de 2021 a ser autorizada RED número NUM022 de la misma empresa " DIRECCION008." la también acusada Herminia, autónoma que pasó a formar parte como colaboradora autónoma en tal fecha de la " DIRECCION009", sin formar parte integrante de " DIRECCION009", manteniendo el control sobre la misma asesoría el acusado, administrador único, Marcos.

Marcos siempre mantuvo el control exclusivo como administrador único de la " DIRECCION009".

Marcos conocía a Carlos Ramón, quien reconoce los hechos como han resultado probados.

Marcos tuvo relación directa probada con algunos de los trabajadores dados de alta ficticiamente.

Marcos era la única persona, junto con Herminia, que tenía acceso a la autorización del sistema RED de esta última.

Al poco de serle revocada la autorización del sistema RED para toda empresa a Marcos, entra a colaborar como autónoma en tal asesoría Herminia. No se trata de una coincidencia. Aunque Herminia no iba a encargarse de temas laborales, encargándose tan sólo de temas fiscales y tributarios, por si tenía trabajadores de empresas propias según declaró en juicio, o por recomendación del acusado Marcos como declaró en instrucción (folio 199 vuelto) tramitó y obtuvo tal autorización del sistema RED, número NUM022, destinada únicamente a temas laborales. Incautamente, la instaló en los equipos informáticos de la asesoría con la que colaboraba, utilizando sus autorizaciones, claves y certificados necesarios el acusado Marcos, única persona que tenía acceso a tal autorización del sistema RED además de Herminia, para conseguir sus fines defraudatorios, dando de alta en la empresa " DIRECCION008." de la que era gestor laboral a trabajadores inexistentes a cambio de contraprestaciones no probadas en cuanto a su importe en la mayoría de los casos. Ningún interés tenía, a pesar de su reconocimiento de hechos en la forma declarada probada, reconocimiento que ha tenido lugar por los motivos que fueran, Herminia, para dar de alta a trabajadores ficticios en la empresa " DIRECCION008.". Ningún vínculo tenía con tal empresa, ni se ha probado, y ninguna relación tenía con ninguno de los trabajadores dados de alta ficticiamente, ni se ha probado. Tampoco tenía relación o vínculo con el coacusado Carlos Ramón. Todo lo contrario que el acusado Marcos, quien tenía claros vínculos, analizados, tanto con la empresa, como con parte de los trabajadores dados falsamente de alta, como con Carlos Ramón. Herminia como colaboradora autónoma de la " DIRECCION009", no se encargaba de temas laborales, y sí únicamente fiscales.

En este punto resultan ilustrativas las declaraciones de ambos coacusados en el acto de juicio oral, además de las declaraciones del resto de los coacusados, resultando plenamente coherente y lógica la vertida por Herminia.

Herminia declara que pidió a Marcos usar su despacho en DIRECCION010 porque tenía un par de clientes y no tenía infraestructura para llevarlos, y llegaron a un acuerdo. Que no llevaba cuestiones laborales ni ha trabajado para DIRECCION008. Que sólo ha llevado fiscal, tributario e impuestos. Que aunque tenía autorización RED, por si en algún momento tenía trabajadores suyos de sus empresas, quien se comunicaba con la Seguridad Social era Marcos, y era quien recibía las comunicaciones. En su declaración en instrucción (folio 199 vuelto), declara que obtuvo la autorización por recomendación de Marcos, que fue quien la tramitó, lo que ciertamente resulta irrelevante. Añade en su declaración en juicio oral que el certificado estaba en la asesoría. Que se enteró de que Marcos estaba de baja desde el año 2017 cuando el Inspector de Trabajo se lo comentó todo. A continuación, y por los motivos que fueran, tal vez para obtener una rebaja de la pena, en relación con Belinda y Adelaida, y tras mirar dubitativamente a su defensa, contesta "sí" a la pregunta de si dio de alta a estas personas. Respecto del resto de trabajadores, presentes en la sala de vistas, declara que no les ha dado de alta, y no los conoce, desconociendo si han trabajado para la empresa. Que la gestoría era de Marcos y él lo gestionaba todo. Conocía a Enrique por ser amigo de Marcos e ir a veces a la asesoría, fumando en la calle.

Marcos declaró que tan sólo contestaría a las preguntas de su defensa, haciéndolo así. Declaró que trabajó como gestor para la empresa " DIRECCION008", no recordando hasta qué año. Que le dieron de baja en el sistema RED y dejó de trabajar para tal empresa. Que era su asesor laboral exclusivamente, no fiscal. Que tras retirarle la licencia del sistema RED, con la que con las claves que hay podía dar de altas y bajas a trabajadores, seguros, Tesorería, no podía dar de alta a nadie ni acceder a ese sistema "...pero bueno hay una clave que la puede utilizar cualquiera...".Era como se ha dicho tan sólo él, administrador único y controlador único de la asesoría, quien podía acceder al sistema RED tras la retirada de su autorización, a través de la nueva autorización concedida a Herminia en la forma dicha, junto con ésta, que como se dice ningún interés tenía o podía tener en relación con la empresa " DIRECCION008", no dedicándose a gestión laboral, y sí sólo fiscal, llevando la gestión laboral tan sólo el acusado Marcos. De su propia declaración se desprende que conocía las claves de acceso al sistema RED, de hecho, declara que las podía utilizar cualquiera. Añade el acusado que trabajaba en su despacho con Herminia, que era autorizada del sistema RED. A la pregunta expresa de su defensa sobre si ella se encargaba de dar altas y bajas a trabajadores ya que él no podía, contesta dubitativamente "...no lo sé si lo hacía en ese sentido, porque la clave la tenía quien la tuviese, cualquier persona podía tenerla...".Como se ha dicho, tan sólo el mismo acusado además de Herminia, quien ningún interés como se razona tenía, podía tener acceso a tal clave de acceso, y, aunque no resulta relevante a la vista del conjunto de la prueba practicada, el acusado declaró con total claridad en fase de instrucción, (folio 203 vuelto), en la que también se acogió a su derecho a contestar tan sólo a las preguntas de su defensa, a la pregunta "...ha dado usted de alta a las personas que figura (sic) en el folio tres de la denuncia.", "Que sí, que lo hizo por orden de Enrique.", en total contradicción y falta de justificación, y preguntado expresamente "si en los hechos que se relatan en la denuncia tiene alguna relación Dª Herminia.", contesta "Que no, que ella no ha tramitado ninguna alta ni baja.".

Preguntado si dio de alta a alguno de los otros acusados presentes con las claves de Herminia declara, también dubitativamente, "...yo no recuerdo nada de eso y no sé quién ha podido ser...",pero él no. Lo que ha de ser puesto en relación con el resultado del conjunto de la prueba practicada. No recuerda, pero tan sólo pudo ser él, por prueba directa e indiciaria. Añade que después no volvió a trabajar para ninguna otra empresa en el ámbito laboral, por no poder utilizar el sistema RED, por una inhabilitación judicial, pero ha seguido trabajando en ese despacho, porque lleva tema fiscal, para el que está habilitado. Es decir, como se ha dicho, continuó desarrollando su actividad en el mismo despacho asesoría de la DIRECCION010 de Granada, asesoría que controlaba y de la que era administrador único, aunque lo justifica diciendo que tan sólo llevaba temas fiscales.

No ofrece explicación razonable, contestando tan sólo a las preguntas de su Letrado, lo que además ha de tener las consecuencias que se dirán, en valoración conjunta de la prueba.

Por último, las declaraciones del resto de los coacusados, reconociendo explícitamente los hechos objeto de acusación, resultan muy claras, resaltando algunas de ellas. Todas las altas tuvieron lugar a través del sistema RED utilizado por el acusado Marcos, y todas las altas, y bajas, lo fueron en la empresa " DIRECCION008.", de la que era único gestor laboral Marcos.

Así, Carlos Ramón, coacusado que no fue dado de alta como trabajador, siendo lo cierto que fue coautor en su actividad criminal con Marcos en lo que se refiere a dos trabajadores, como reconoce, sin que existan motivos para dudar de su declaración en juicio inculpatoria de Marcos, corroborada por las declaraciones de otros dos coacusados como se verá, declara en juicio que para él trabajaron las coacusadas Azucena y Ángela. Que "...me dieron los papeles y se los llevé a la oficina, me dieron los datos...".Que llevó los papeles y datos a Marcos. Que fue Marcos quien hizo las altas a la Tesorería. Que no sabía en qué empresa se iban a dar de alta. Que al resto de los trabajadores no los conoce, y no realizó respecto de ellos ninguna gestión.

Carlota trata claramente con su declaración en juicio de no desvelar la identidad de los responsables "...conocidos...",reconociendo eso sí, que sabía lo que iba a ocurrir, y que con ello cobraría una prestación, habiendo tenido que pagar dinero ella por ello. Declara que le dieron de alta, pero nunca vio ningún contrato, desconociendo a los asesores y al empresario, sabiendo "...que se iba a hacer algo...".Que le entregó la documentación a un conocido suyo que tenía un conocido suyo. Que su conocido "...me dijo esta opción..."y ella aceptó. Que tendría derecho al cobro de la prestación. Que pagó al conocido. Que no trabajó para DIRECCION008.

Carina declara en juicio oral de forma plenamente creíble a juicio de la sala, reconociendo de manera palmaria los hechos, y la intervención del coacusado Marcos, sin que ningún interés autoexculpatorio o espurio se observe en su declaración. Entre sollozos insiste en que "...me equivoqué...y pido perdón...".Que cuando fue a hablar con Marcos en su gestoría, refiriéndose al coacusado Marcos, quien le atendió personalmente, preguntándole si había trabajo, de camarera, no sabía que se iba a hacer nada ilegal. Que tenía un hijo a su cargo y le faltaban dos semanas para poder cobrar la ayuda y se lo dijo. Que Marcos le pidió su documentación, y le dijo que era para trabajar en el Palacio de Congresos, pero luego le llamó y le dijo que había cambiado el sitio. Que no llegó a trabajar en ningún sitio. Que ni la llamaban ni le daban el uniforme. "...yo no niego nada...".Que estuvo percibiendo unas prestaciones de la Seguridad Social, aunque no sabía que con lo que tenía cotizado también tenía derecho por tener a su hija a su cargo. Que le dio dinero a Marcos "...para pagar mi seguro para trabajar...".Que no recuerda la cantidad. Que Marcos le dijo que había que pagar el seguro de los quince días. Que nunca trabajó en DIRECCION008. Que no sabe si trabajaba en la gestoría Herminia presente en la sala. Que tenía cotizaciones suficientes para haber accedido al desempleo sin necesidad de los diecinueve días, que se equivocaron en el SEPE cuando fue a solicitar la ayuda. Que creía que le faltaban dos semanas y por eso fue a la gestoría de Marcos.

Ángel reconoce igualmente los hechos, no trabajó y cobró la prestación. Trata claramente con su declaración de no desvelar la identidad de los responsables "...conocidos...",reconociendo también que tuvo que pagar dinero por ello, "...medio sueldo...".Declara en juicio que la gestión se hizo a través de un conocido de un conocido, a quien entregó la documentación, no sabiendo a dónde pararía la documentación. Que pagó por ello, medio sueldo, teniendo que pedir dinero, y le dijeron que sería para pagar la Seguridad Social "...y algo más sería...",también para pagar la gestoría.

Higinio reconoce del mismo modo los hechos. Declara que recibió asistencia médica de MUTUA CESMA y cobró la incapacidad temporal. Que ha reembolsado esos importes a la MUTUA íntegramente, no recordando cuándo, "...hace un año largo...".

Azucena reconoce los hechos, y sin que existan motivos para dudar de su declaración, relata la participación en los mismos de Carlos Ramón. Declara en juicio que estaba en una situación precaria y acudió a un hombre del pueblo, Carlos Ramón, a quien pagó un dinero, doscientos y pico euros. Tenía como una oficina abierta en el pueblo. Que llegó a un acuerdo con la Seguridad Social y todos los meses le detraen 88,02 euros, reparando el daño.

Milagros reconoce los hechos, y que pagó por la gestión. Declara que no sabe quién le hizo la gestión, que quería trabajar, y "...yo fui en busca de Iván...", señalándolo en la sala de vistas, y le dio un teléfono, y ella llamó al mismo, y así un hombre lo gestionó todo. que le pidieron los datos pero no trabajó. Que pagó por ello pero no recuerda la cantidad, y fue por carta.

Ángela reconoce los hechos. Declara en juicio que acudió a un conocido del pueblo, Iván, y le dieron un teléfono para hablar con una gestoría. Que no pagó nada. Que no trabajó en DIRECCION008 y solicitó prestación.

Jesús reconoce también los hechos, teniendo problemas de salud mental a la fecha de ocurrencia, que le impedían trabajar.

Declara en juicio que tenía problemas de salud, mentales, no podía trabajar, y su exmujer le hizo la gestión, en una asesoría en Granada en la DIRECCION010 de Granada. Que no sabe lo que pagara su mujer.

Frente al resultado de la prueba directa analizada, y el resultado de tan numerosos, variados, interrelacionados y unívocos indicios de delito por parte de Marcos, indicios en relación directa por enlace preciso y directo con los hechos constitutivos de los tipos objeto de acusación, falsedad y fraude de prestaciones, contra la Seguridad Social, tal acusado no ofrece explicación mínima razonable, limitándose a declarar lo dicho, en contradicción con su declaración anterior, y sin contestar a las preguntas de las acusaciones, no habiendo siquiera presentado escrito de defensa (folio 637)..

Ya señala la Sentencia del Tribunal Constitucional ( TC) nº 300/2005 que según reiterada doctrina del mismo, "...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de Noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de Julio, FJ 5 ; 135/2003, de 30 de Junio , FJ 3)...".

Lo anterior resulta coherente con que la inasistencia por parte del denunciado en juicio por delito leve, o del acusado, al acto de juicio oral, o las manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, como en el caso, aunque no puede olvidarse que existe prueba directa de su participación en los delitos, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito.

La posición que adopte el acusado no puede, por sí misma, servir para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar el dictado de un fallo condenatorio, ya que dichas actitudes pueden tener su origen en el puro nerviosismo, o la sola intención de evitar problemas. Ello es así porque sencillamente se ejercita un derecho constitucional, señalando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado, que entre sus derechos expresamente está el consistente en "...no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia...".Pero dicha posición sí tendrá relevancia cuando exista prueba de la pretensión acusadora conforme al principio acusatorio, directa e indiciario en el caso, ya que, si bien no puede servir para "incrementar" el valor de la prueba de cargo, sí sirve para no tener por contradicha o desvirtuada tal prueba de cargo. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS), en SS como la nº. 56/2023 de 3 de febrero "...Como indica la STS 265/2018, de 31 de mayo , "el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto..."; "la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil"....".

Como de manera gráfica expresa la Sala II del TS en S nº. 925/2023 de 14 de diciembre "...la explicación inverosímil ofrecida por la persona acusada no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero no resulta inocua para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación -vid. SSTS 589/2021, de 2 de julio ; 403/2022, de 22 de abril -....".

Y, en el caso, a la vista del conjunto de pruebas practicadas, valorables en su conjunto ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), de la prueba directa y de los indicios existentes, la participación de Marcos en los hechos que finalmente se han declarado probados, junto con el resto de los diez acusados que reconocen los hechos, aparece como la única conclusión razonable, sin que por otro lado la posición del mismo acusado en el acto de juicio, consistente en acogerse a su derecho a no contestar a las preguntas de las acusaciones, no ofreciendo explicación a las declaraciones inculpatorias del resto de los coacusados, prueba documental existe, e indicios claros y unívocos obrantes en su contra, pueda servir para poder entender que los hechos ocurrieran de otra manera. La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sea pública, particular, popular, o meramente civil, ostentando todo acusado el derecho constitucionalmente protegido consistente en no asistir al juicio señalado por delito en el marco del artículo 786 LECr o por delito leve, declarar lo que a su derecho convenga, no declarar, o no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen por cualquiera de las acusaciones, defensas, o Juez, si bien la actitud mostrada, como en el caso el ofrecer explicaciones fantasiosas, tangentes, elusivas, falsas, indemostrables o que constituyan una mera afirmación subjetiva, podrá ser valorado, como inexistencia de explicación ofrecida alternativa a lo que constituye objeto de acusación y prueba, sin merma de las premisas consistentes en que sobre la acusación pesa la carga de probar, y el acusado tiene derecho a adoptar la posición que entienda le resulta más beneficiosa, sin carga alguna de prueba. Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( T. E. D. H.) entre otras en Sentencia de 8-2-1996, cuando existen pruebas de la realización de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que sólo el supuesto responsable se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. En el mismo sentido, la jurisprudencia de dicho TEDH, Caso Murray de 8 de Junio de 1996 y caso Condrom de 2 de Mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de Julio y 202/2000, de 24 de Julio, al decir que "...no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial...La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado...es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable". En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas...".

CUARTO.-Los hechos declarados probados constituyen, habiendo mostrado los acusados Herminia, Carlos Ramón, Carlota, Carina, Ángel, Azucena, Milagros, Ángela y Jesús, así como sus defensas, expresa conformidad con tal calificación del representante del Ministerio Fiscal, así como con las penas solicitadas, un delito de falsedad documental de los artículos 392 y 390.1.2º, ambos del Código Penal, y un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 ter 1º, en relación de concurso medial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

En relación con el acusado Higinio, el mismo no fue acusado por el representante del Ministerio Fiscal, quien ya había solicitado el sobreseimiento provisional respecto del mismo en su escrito de calificación provisional según lo dicho en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, y modificó sus conclusiones provisionales en el sentido dicho en el antecedente de hecho décimo séptimo de esta resolución, calificación definitiva del representante del Ministerio Fiscal a la que se adhirieron todas las acusaciones, incluida la MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA), quien puntualizó que en relación con Higinio solicitaba la imposición de la pena de tres meses de prisión, sin reclamación de responsabilidad civil por haber sido abonada. Tal acusación particular acusó provisional y definitivamente a Higinio tan sólo como autor de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 ter 1º (folio 430 y antecedente de hecho quinto) sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En calificación provisional (folio 431 y antecedente de hecho quinto), había solicitado para el mismo la imposición de penas de 3 años de prisión con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto de la cantidad defraudada con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y 5 años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social. En calificación definitiva tan sólo solicitó la imposición de la pena de tres meses de prisión. El Letrado de la defensa de Higinio se adhirió a la calificación de la acusadora CESMA, con pena de tres meses de prisión, sin multa.

Respecto del único acusado no conforme, principal responsable e interviniente como autor en todos y cada uno de los hechos declarados probados, Marcos, tales hechos constituyen un delito continuado de falsedad documental de los artículos 392, 390.1.2º y 74, todos del Código Penal, y un delito contra la Seguridad Social continuado de los artículos 307 ter 2º y 74 del Código Penal, en relación de concurso medial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Marcos.

QUINTO.-En efecto, la cesión de sus datos por todos los supuestos falsos trabajadores, todos los cuales han reconocido los hechos, como también lo han hecho expresamente Herminia y Carlos Ramón, en la forma declarada probada, adhiriéndose expresamente sus defensas a las calificaciones de las acusaciones, cesión con la finalidad de que fueran incorporados tales datos a los registros y expedientes de la administración pública, previa o no la elaboración de un falso contrato de trabajo, lo que aceptaban y les resultaba indiferente, con la finalidad de simular la existencia de una falsa relación laboral y así obtener las prestaciones derivadas de la misma, constituye un delito de falsedad de documento oficial cometida por particular de los artículos 392 ("El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390..."),en relación con el artículo 390.1.2º ("Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"),ambos artículos del Código Penal (CP ). El objeto de la cesión de datos era acreditar una relación o situación, contrato laboral, que en realidad no existe simulándola, es decir, falsa realidad que ha sido deliberadamente inventada para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente, resultando simulada, cediéndose los datos para que fueran incorporados, con o sin elaboración de un previo contrato laboral por escrito, lo que resultaba irrelevante no constituyendo forma esencial, a un registro administrativo como soporte de una relación laboral inexistente (Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) de 26 de febrero de 1999 y SS de la Sala II del TS como la nº. 232/2022 de 14 de marzo).

El contrato de trabajo, o el documento que incorpora la nómina, contrato laboral que ni tan siquiera exige forma escrita, y que se refiere al vínculo que une a un trabajador que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, si bien inicialmente es un documento privado, por servir para documentar relaciones entre las partes, empresario y trabajador, habrá de ser considerado documento oficial en determinados supuestos. Ya la Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en S nº 377/1995 de 13 de marzo, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de documento oficial de los contratos de trabajo, si se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, diciendo que "...Estos documentos, contratos de trabajo, no pueden conceptuarse como documentos privados...".

Tal falsedad, respecto de cada uno de los supuestos falsos trabajadores que han reconocido los hechos, así como respecto de Herminia y Carlos Ramón, quienes también han reconocido su participación, se encuentra en concurso medial, pues tal era la finalidad, con un delito contra la Seguridad Social (SS) tipificado en el artículo 307 ter 1º del CP, que castiga a "Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública...".

Dentro del Título XIV del Libro II del Código Penal (CP), dedicado a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, se incluye el nuevo artículo 307 ter), introducido, ex novo,por la LO 7/2012 de 27 de diciembre que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.

Dicho precepto se conoce como delito de "fraude de prestaciones a la Seguridad Social", y, con su expresa tipificación, se consiguen dos claros objetivos. Primero "...un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social...",según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que lo introduce, y, segundo, una clara diferenciación del artículo 308 del mismo texto, conocido como "fraude de subvenciones",precepto que era utilizado para englobar conductas que ahora se encuentran claramente diferenciadas, sin que para el castigo del fraude de prestaciones a la Seguridad Social resulte exigible lo que sí se exige para el castigo del fraude de subvenciones, el alcance de una determinada cuantía como condición objetiva de perseguibilidad.

Puede decirse que constituyen requisitos necesarios para la existencia del delito venido en llamar de "fraude de prestaciones de la Seguridad Social" a que se refiere el artículo 307 ter del Código Penal (CP), todos los cuales concurren en el caso a la vista del relato de hechos probados y del expreso reconocimiento de hechos por cada uno de los acusados salvo Marcos, delito doloso y que no incluye ninguna condición objetiva de punibilidad como se dice consistente en alcance de determinada cuantía en la defraudación, a diferencia de otros delitos contra la Seguridad Social (SS) o como el fraude de subvenciones, constituyen requisitos necesarios decimos que el sujeto activo "...obtenga, para sí o para otro...",o facilite la obtención, como acción típica, del "...disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social..."o su "...prolongación indebida...",disfrute o prolongación que constituyen las modalidades típicas, que ello tenga lugar "...por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos...",como en el caso en que se simula una relación laboral inexistente, lo que constituye acción como medio comisivo, "...o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar...",constitutivo de omisión típica como medio comisivo, y que con ello se cause "...un perjuicio a la Administración Pública...",lo que integra el resultado, cantidades percibidas indebidamente por cada supuesto falso trabajador en el supuesto enjuiciado, tratándose de un delito de resultado, sin exigirse, como se ha dicho, cuantía de perjuicio alguna como condición objetiva de punibilidad.

SEXTO.-En relación con Higinio, acusado únicamente por la MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA),de manera definitiva, tan sólo por delito contra la Seguridad Social (SS) tipificado en el artículo 307 ter 1º del CP, por aplicación del principio acusatorio y a la vista del relato de hechos probados, deberá ser declarado responsable penalmente como autor, exclusivamente, por tal delito.

SÉPTIMO.- Marcos, único acusado que no reconoce los hechos, como se ha adelantado, es responsable de un delito continuado de falsedad documental de los artículos 392, 390.1.2º y 74, todos del Código Penal, y un delito contra la Seguridad Social continuado de los artículos 307 ter 2º y 74 del Código Penal, en relación de concurso medial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la falsedad documental, además de lo dicho antes, añadir que en su caso se utilizó al autorización del sistema RED de la Seguridad Social (SS) en la forma declarada probada, lo que a su vez integra el delito de falsedad en documento oficial cometida por particular.

Las altas de los trabajadores son actos administrativos por los que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social, y las bajas son actos administrativos por los que se extingue la relación jurídica de Seguridad Social, de modo que la constatación o registro del alta, al igual que la baja, aunque sea telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente.

En el mismo sentido se pronuncia la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 811/2021 de 25 de octubre.

Dispone el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original, cualquiera que sea su soporte, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Lo que determina, tal como señala la Sala II del TS en S núm. 974/2012 de 5 de diciembre que "...el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e información. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las «neuronas tecnológicas», de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrónico adquiere, según sus formas de materializarse, la posibilidad de adquirir las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización", citando en igual sentido la STS núm. 1066/09 de 4 de noviembre . No condicionándose por tanto su validez a ningún tipo de transcripción....".

Tal alta, o baja de trabajador, puede realizarse, además de por otros medios presenciales, y por preverlo la Ley, por transmisión telemática de datos que son incorporados en un formulario derivado de un modelo oficial estandarizado digital, debiendo ubicarse los datos en el modelo de la página electrónica habilitada al efecto, que habrá de ser rellenada por la persona autorizada administrativamente. Surge así el sistema ágil, "Sistema de Remisión Electrónica de Datos" ("Sistema RED") regulado entre otras en la Orden ESS/484/2013 de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, que se sirve de Internet, sin necesidad de presencia física en las oficinas administrativas y sin sujeción a horario, evitando también el uso de papel físico, como servicio de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que facilita los trámites entre la empresa o empleador y la propia TGSS, creándose una constante comunicación telemática "online" entre el usuario RED y la Seguridad Social (SS), garantizándose la seguridad en las comunicaciones con la SS a través del certificado digital. Tal sistema RED se utiliza en materias como la afiliación de trabajadores asociados al Código de Cuenta de Cotización (CCC) del empleador, altas y bajas de trabajadores, novaciones o cambios de contratos laborales, cotizaciones, tramitación de partes de alta y baja o gestiones de autorizaciones. Y, en el caso, el autorizado RED a que se refiere el artículo 5 de la Orden ESS/484/2013 de 26 de marzo dicha en relación con la entidad " DIRECCION008.", era Herminia y quien se valía del sistema dicho, era el acusado Marcos.

Tal exclusividad de destino concurre de forma esencial, pues la transmisión, telemática, prevista legalmente, de datos en grabación y archivo digital, el documento así confeccionado a través de las herramientas dichas del "Sistema de Remisión Electrónica de Datos" (Sistema RED), documento incardinable en el artículo 26 del Código Penal (CP), es confeccionado, no con mera falsedad ideológica, faltando a la verdad en la narración de los hechos, sustancialmente verdaderos, lo que implicaría que la relación laboral existiera en la realidad y simplemente se falsearan algunos datos, sino que, por el contrario, el documento, digital, sea certificado de empresa u otro, se confecciona "ad hoc"con la exclusiva finalidad de dar soporte aparente a una relación laboral inexistente en su integridad, por inexistencia absoluta de actividad laboral, servir para dar de "alta" en el sistema de la SS, alta que además se produce de manera automática, a un inexistente trabajador, documento falso estructuralmente y en su integridad, incluidas fechas, sujetos de la relación laboral y actividades, que es creado con la exclusiva finalidad de ser aportado e integrado en un expediente administrativo para que la Administración tenga por cierta una relación laboral inexistente, y así poder devengar el sujeto activo de la falsedad derechos y prestaciones a su favor y a cargo de la Administración derivados de esa inexistente relación laboral, dando lugar con ello a que la Administración, confiando en la veracidad de la declaración, sea a través de certificado de empresa u por otro documento, genere otros documentos, estos sí, oficiales en origen y no por destino, dando de alta automáticamente al supuesto falso trabajador conforme al artículo 4.2 f) de la Orden ESS/484/2013 de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, al establecer como principio general "No repudio. El sistema se instrumentará de forma que el receptor de la información o documento no pueda rechazar un envío válidamente efectuado y que el remitente tenga constancia de su recepción.",produciendo la comunicación falsa plena validez y eficacia y generando de manera inicialmente automática los derechos y obligaciones derivados de la normativa que regule los hechos comunicados, rigiendo el silencio administrativo positivo en la materia.

Habiéndose repetido tal forma de proceder en el tiempo por parte Marcos, conforme al relato de hechos probados, realizando las diversas acciones a través del sistema RED "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...",el delito es continuado ( artículo 74 del CP) .

A su vez, tal delito continuado se encuentra en relación medial con un delito continuado contra la Seguridad Social (SS) de los artículos 307 ter 2º y 74 del CP, "Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros...".En el caso, el importe total de lo defraudado asciende a OCHENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (80.663,96) euros, y ninguna de las cuantías excede por sí misma de los cincuenta mil euros.

OCTAVO.- Marcos, Herminia, Carlos Ramón, Carlota, Carina, Ángel, Higinio, Azucena, Milagros, Ángela y Jesús, son criminalmente responsables de las infracciones penales ya definidas, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, ya que ejecutaron materialmente los hechos declarados probados, de manera directa, con pleno dominio de sus acciones.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

NOVENO.-En relación con los acusados Herminia, Carlos Ramón, Carlota, Carina, Ángel, Azucena, Milagros, Ángela y Jesús, quienes han reconocido expresamente los hechos, adhiriéndose tanto el resto de acusadores como sus respectivas defensas a la calificación del Ministerio Fiscal y mostrando su expresa conformidad, sin mostrar ninguna discusión, a tal calificación definitiva del Ministerio Público habrá que estar, por aplicación del principio acusatorio, habiendo solicitado expresamente la imposición para cada uno de ellos de una pena de seis meses de prisión y sin multa, no añadiendo ninguna otra pena, a diferencia de lo que hizo en el mismo trámite respecto del acusado Marcos, para quien solicitó la pena de seis años de prisión, manteniendo la petición de multa del duplo, ocho años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social y resto los pedimentos, no pudiendo entenderse que pudiera tratarse de un mero olvido, no pudiendo perjudicarse a las defensas conformes, y debiendo entenderse tal pena aplicable conforme a las previsiones del artículo 77.3 del CP, habiendo resultado incluso teóricamente posible la retirada íntegra de toda acusación.

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal (CP) imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Se prevé como se solicitara en trámite de calificación provisional, artículo 56.1.2º del CP, la imposición de una pena accesoria de "Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.".A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al fallo de esta sentencia.

En relación con el acusado Higinio, como se ha dicho en el fundamento de derecho cuarto párrafo segundo, tan sólo es acusado por MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA), por delito consumado contra la Seguridad Social (SS) del artículo 307 ter 1º del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando expresamente la imposición de la pena de tres meses de prisión, sin reclamación de responsabilidad civil por haber sido abonada, pena a la que se adhirió expresamente la defensa del acusado, siendo la pena mínima los seis meses de prisión y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, pudiendo entenderse que la rebaja en un grado vino motivada por el reintegro íntegro de las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil ( artículos 21.5ª y 66.1.2ª del CP) , debiendo imponerse tal pena en aplicación del principio acusatorio, habiendo resultado como se dice posible incluso que se hubiera retirado íntegramente la acusación contra el mismo, por lo que debe entenderse posible tal solicitud, con imposición de la misma pena accesoria residual por los mismos motivos dichos antes.

Por último, en cuanto a Marcos, el mismo es responsable de un delito continuado de falsedad documental de los artículos 392, 390.1.2º y 74, todos del Código Penal, y un delito contra la Seguridad Social continuado de los artículos 307 ter 2º y 74 del Código Penal, en relación de concurso medial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El actual artículo 77 del Código Penal (CP), situado en la sección dedicada a las reglas especiales para la aplicación de las penas, distingue con claridad el cálculo de individualización de la pena a realizar según nos encontremos con un concurso ideal, o con un concurso instrumental o medial como en el supuesto de Marcos, por lo que será necesario establecer en cada caso, desde el punto de vista técnico jurídico, qué relación concursal tienen los diferentes delitos, como punto de partida esencial, pues si de concurso ideal se trata, se aplica en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que el resultado pueda exceder de la suma de las penas a imponer por separado, supuesto en el que resultará imperativo castigar los delitos por separado, siendo diferente la manera de efectuar el cálculo cuando el concurso no es ideal, sino medial, como ahora.

Señala el precepto que "...se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior...".

De tal regulación se extrae como consecuencia que, en el concurso medial, habrá de calcularse, aplicando los criterios contenidos en el artículo 66 del Código Penal, qué pena, concreta, correspondería a cada uno de los delitos por separado. Una vez hecho esto, nos fijaremos en la pena concreta más grave, que servirá de punto de partida, habiendo de imponerse una pena superior, al menos en un día, no superior en grado, a la misma, como límite mínimo, y con el techo que queda fijado por la suma de las diferentes penas concretas que correspondería imponer tras la aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 66 del Código Penal. Es por eso que el legislador dice "...no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos...".Ese será el arco punitivo. Dentro del mismo, para individualizar la concreta pena final resultante del concurso, habrán de ser aplicadas las reglas generales, no específicas, del artículo 66 del Código Penal, salvo las reglas dosimétricas que ya hubieran sido utilizadas, casi todas siempre, para el cálculo de las concretas penas por separado, en evitación de un indebido "non bis in ídem"prohibido por el artículo 67 del Código Penal como señala la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado. ( TS Sala 2ª S nº. 863/2015 de 30 de diciembre).

Y por el delito de falsedad, la pena en abstracto oscila entre 6 meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Tratándose de delito continuado, la mitad superior oscila entre un año, nueve meses y un día de prisión, a tres años de prisión, y multa de nueve meses y un día a doce meses.

En cuanto al delito continuado contra la SS, no excediendo ninguna cantidad defraudada individualmente de los 50.000 euros, se prevé en abstracto la imposición de pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

No concurriendo circunstancias modificativas, han de ser valoradas conjuntamente, dentro del arco punitivo, las circunstancias personales de Marcos y la mayor o menor gravedad de los hechos ( artículo 66.1.6ª del CP) .

Relativo a las circunstancias personales de Marcos, como edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito, motivos o razones que le hubieran llevado a delinquir, y rasgos de su personalidad delictiva que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva, resulta que nació el día NUM001 de 1959 en DIRECCION000 (Brasil), no conociéndose otra actividad laboral del mismo que la consistente en gestor laboral, que favorece y facilita la comisión de delitos como los enjuiciados, habiendo sido condenado conforme a lo declarado probado por el mismo delito contra la Seguridad Social, lo que se valorará exclusivamente al individualizar la pena correspondiente a tal delito, constando el hecho cierto de no haber reconocido el acusado su clara participación en los hechos, como principio de reeducación, reinserción y resocialización, no prestando colaboración procesal relevante, y el también hecho cierto de no haber realizado ninguna conducta constatable que tienda a paliar, minimizar o reparar los efectos de su delito, siendo su actitud hacia la Administración de la Seguridad Social (SS), posterior al delito y afectante por ello a la punibilidad, de indiferencia, lo que se valorará también al individualizar la pena correspondiente a tal delito contra la SS.

En cuanto a la gravedad de los hechos, que como se dice no consiste en la gravedad del delito, ya valorada por el legislador al configurar concretamente el tipo, y tampoco consiste en la naturaleza del bien jurídico protegido por el tipo, también ya valorada legislativamente en cuanto a su forma genérica y básica de ataque, ha de decirse que los bienes jurídicos protegidos por los tipos, han resultado atacados reiteradamente, con un elevado número de delitos de falsedad y contra la SS cometidos, siendo el importe defraudado total elevado, muy superior a los 50.000 euros, de nada menos que 80.663,96 euros, siendo el mal causado de elevada gravedad dentro de la graduación típica de las penas, patentizándose una elevada intensidad del dolo en el autor, ya condenado por el mismo delito contra la SS, con aumento tanto del desvalor de su acción, como del resultado producido, resultando clara una intensa culpabilidad o responsabilidad en el sujeto activo, pues era plenamente consciente de lo que hacía, de su ilicitud, y le resultaba plenamente exigible su acomodación, en su proceder, al ordenamiento jurídico y normas básicas sociales de convivencia, pues no existía ningún obstáculo o impedimento para tal acomodación, no existiendo ningún motivo o impulso difícil o gravoso de vencer que pudiera llevarle a actuar como lo hizo, no existía dicho de otra manera ninguna imaginable justificación en su proceder, desde el punto de vista social.

Valorando globalmente todas tales circunstancias del sujeto activo y del hecho, y que habrán de ser tenidos en consideración para la graduación de la pena a imponer, se entiende que procedería la imposición concreta, por el delito continuado de falsedad, de dos años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros.

Por el delito contra la SS, procedería la imposición de una pena de prisión, en grado medio, de cuatro años, multa del duplo, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años. Esta sería la pena más grave, y por ello, la pena en abstracto oscilará entre los cuatro años de prisión, multa del duplo, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años, y los seis años de prisión, multa del duplo más multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años.

No resultando valorables otras circunstancias añadidas del artículo 66 del CP, reglas generales, no específicas que no hubieran sido ya valoradas, se entiende adecuado imponer, abarcando todo el desvalor de acción y de resultado de ambos delitos continuados, una pena de, con escrupuloso respeto del principio acusatorio, cinco (5) años de prisión, multa del duplo, esto es, multa de CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (161.327,92) euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por aplicación del artículo 53.2 del CP y acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) de 1 de marzo de 2005, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años.

Al igual que en los casos anteriores, se impone como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del CP) .

DÉCIMO.-Señala el artículo 116 CP 1995 que "1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.",precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100, y 107 y siguientes, todos de la LECr, y 1089 del CC, al prever como posible fuente de las obligaciones "...los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.", artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que "Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ",y 1102 y 1103, como fundamentales, también del CC.

Se dan por probadas las cantidades defraudadas conforme a prueba practicada en juicio y documental obrante en las actuaciones, incluida la aportada al inicio del acto de juicio oral en trámite de cuestiones previas.

Así, los acusados que se refieren deben las siguientes cantidades al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE):

Azucena, 4.342,44 euros.

Respecto de la misma, se dictó el 9 de agosto de 2023 por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolución estimatoria de aplazamiento con nº. de aplazamiento NUM023, estando obligada a pagar 88,02 euros mensuales de lo debido, hasta la total extinción de la deuda, lo que consta está haciendo al menos desde septiembre de 2023 a junio de 2024, ambos meses incluidos.

Jesús, 13.234,94 euros.

Ángela compensó íntegramente la deuda antes del inicio del acto de juicio oral, pagándola.

Carlota, 11.704,65 euros.

Higinio, pagó 12.478,44 euros más 480,87 euros íntegramente a la entidad MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (MUTUA CESMA).

Carina, 16.826,79 euros.

Ángel, 4.571,03 euros.

Milagros compensó íntegramente la deuda antes del inicio del acto de juicio oral, pagándola.

Cada uno de ellos resultará responsable civilmente exclusivamente de lo debido individualmente.

Marcos será responsable conjunto y solidario de todo lo debido ( artículo 116 del CP) .

Carlos Ramón será responsable conjunto y solidario de las cantidades que adeuden Azucena y Ángela, constando en principio según documental aportada al inicio del acto de juicio como se dice que esta última pagó por transferencia íntegramente lo debido ( artículo 116 del CP) .

Deberemos declarar la nulidad de todas las cotizaciones falsas declaradas probadas por no corresponderse con la realidad.

DÉCIMO PRIMERO.-Con respecto al pago de intereses, y como se solicita expresamente, resultará de aplicación el artículo 576 de la LEC, que señala que "1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...".

Habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el apartado 5 del artículo 307 ter del CP, en relación en su caso con el artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y la Disposición adicional décima de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), artículo 307 ter 5 del CP que señala "En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.".

DÉCIMO SEGUNDO.-En materia de costas, el artículo 123 del Código Penal (CP) dispone que "Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.".A su vez, el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) señala que la resolución podrá consistir: "...En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.",procediendo la exclusión de las costas de la acusación particular cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones acogidas en la sentencia, y, en el presente caso, no se observan motivos para excluir de la condena en costas las causadas a las acusaciones particulares, solicitadas expresamente por las mismas acusaciones, salvo por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), que se adhirió al escrito de acusación del representante del MINISTERIO FISCAL en todas sus partes, como aparece al folio 321 de las actuaciones según se ha dicho.

Del tenor del artículo 123 del Código Penal (CP), sólo deriva el carácter preceptivo de la imposición de costas a los responsables de delito o delito leve y no otra cosa, debiendo atenderse a las particularidades del caso. El estándar interpretativo consagrado por conocida y reiterada jurisprudencia establece que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los "hechos" enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos (S del Tribunal Supremo ( TS) nº. 2250/2001 de 13 de marzo 2002). En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en la conclusiones definitivas ( TS SS nros. 508/2023 de 28 de junio ó 1525/2002 de 26 de septiembre).

Cuando sean varios los condenados, y además exista una pluralidad de delitos, como en el caso, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados ( TS Sala II SS nros. 1936/2002 de 19 de noviembre, 588/2003 de 17 abril y 2062/2002 de 27 mayo 2003).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, e incluso las responsabilidades de los diferentes acusados pueden ser de diverso tipo en orden no sólo al distinto grado de participación (autores o cómplices, en sus diversas clases), sino también en lo que se refiere a la diversa cantidad de trabajo procesal requerido para cada uno de ellos, cabe también apartarse de las reglas aritméticas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecúen a esas particularidades del caso ( STS 233/2001, de 16 de febrero). Está justificado condenar a la persona que con su conducta ocasionó mayores gastos judiciales, en relación a otros también acusados en el mismo proceso, al pago de una cuota superior del total de las costas devengadas ( STS 411/2002, de 8 de marzo).

Y claro aparece que resultaría injusto condenar al pago de las costas procesales causadas a todos y cada uno de los acusados en la misma proporción, según el número de hechos enjuiciados y de delitos objeto de acusación y de condena, sin que se haya producido ninguna absolución, pues evidente resulta que el principal acusado, Marcos, es el protagonista de todos y cada uno de los hechos objeto de condena, ha sido acusado de manera definitiva por los delitos más graves, continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado contra la Seguridad Social del artículo 307 ter.2 del CP, ha acaparado gran parte de la instrucción, y ha hecho que el juicio oral se celebre en torno a él, también como protagonista, siendo el único acusado, el principal, que no ha reconocido los hechos a pesar de lo claro de su existencia.

Es por ello que Marcos será condenado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, con excepción de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Respecto del resto de los condenados, han sido diecinueve los hechos y delitos objeto de acusación definitiva, nunca continuados a diferencia de lo ocurrido con Marcos, sabiéndose como se ha dicho que Higinio fue acusado por un único delito contra la SS.

Es por ello que Herminia, Carlos Ramón, Carlota, Carina, Ángel, Azucena, Milagros, Ángela, Jesús pagarán, cada uno de ellos, dos diecinueveavas partes de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, con excepción de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Higinio deberá pagar una diecinueveava parte de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, con excepción de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente: