Sentencia Penal 277/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 9275/2020 de 09 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas

Iniciamos nuestra valoración dando respuesta a las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio en el trámite del art. 786 LECRIM, cuya resolución fue pospuesta al momento de dictar sentencia. También desarrollaremos los razonamientos que sustentaron la desestimación in voce de alguna de las planteadas.

1.1.- Cuestiones previas de la defensa del acusado Serafin

La defensa del acusado Serafin planteó la prescripción de los delitos que se le imputan como cooperador necesario en los delitos especiales propios que hubiera podido cometer el difunto Dtor. GTSS. Argumentó que en los escritos de acusación se describe que tanto los estudios actuariales como los costes de las pólizas de los beneficiarios de las rentas se habrían hecho, en relación con el difunto Adrian, la primera de ellas en el año 2002. Posteriormente, tanto respecto al Sr. Adrian como a los acusados Abilio y Cipriano, los estudios actuariales y la intervención de VITALIA habrían tenido lugar en marzo del año 2007. Finalmente, respecto a la póliza de Patricio se habría suscrito en agosto del año 2007. Por tanto, esta última fecha sería el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de los delitos, siendo el dies ad quem el 10 de abril de 2018, fecha de la declaración a presencia judicial del Sr. Serafin como investigado, sin que durante los diez años posteriores a los hechos hubiera tenido lugar algún acontecimiento procesal susceptible de interrumpir la prescripción de los delitos.

Este motivo preliminar tiene que ver con la perspectiva de que el presente proceso, pieza denominada de "pólizas individuales" o "pólizas de personas físicas", que fue separada del procedimiento matriz DP 174/11, no es sino una maniobra artificiosa para, mediante la acumulación de pólizas de hasta tres particulares que no guardaban nexo o conexidad, evitar la prescripción, puesto que, aisladamente consideradas, las pólizas en cuestión no superarían los 450.000 euros.

Así, la Junta de Andalucía habría pagado, en relación con el Sr. Adrian, primas por importe de 421.453,15 euros; en relación con el Sr. Abilio, primas por 398.360,35 euros; en relación con el Sr. Cipriano, primas por 95.315,48 euros; finalmente, en relación con el Sr. Patricio, primas por 118.403,45 euros. Por tanto, las cantidades de dinero público destinadas a cada una de las pólizas quedarían por debajo del umbral de agravación y habría operado la prescripción por el transcurso de diez años con anterioridad a que se formalizara la imputación en la persona del Sr. Serafin.

Esta cuestión fue ya planteada por la defensa del Sr. Serafin en sede de instrucción hasta en dos ocasiones [escritos presentados (i) el 13/06/18, ff.125 ss T.3, y (ii) 16/05/19, ff.8-2 ss Tomo 5], y sobre ella, en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial en Auto núm. 1093/19, de 16 de diciembre (Rollo 8774/19, al f.442, T.5), se pronunció en sentido desestimatorio el Juzgado de Instrucción núm. 6 en Auto de 18 de febrero de 2019 (f.507, T.5) con base en los siguientes razonamientos:

"PRIMERO.- Por AUTO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2019 de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima (Rollo núm. 8774/2019) se acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica de Serafin contra el AUTO DE 13 DE JUNIO DE 2019, resolviendo declarar la nulidad del mismo a fin de que se dicte una nueva resolución que ofrezca una mayor motivación en lo que concierne, exclusivamente, a la desestimación del sobreseimiento por prescripción solicitada respecto al Sr. Serafin por medio de escrito presentado con fecha de entrada 16 de mayo de 2019; en ejecución de lo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, se procede al dictado de la presente resolución.

SEGUNDO.- Así, la defensa de Serafin sostiene que su presunta responsabilidad criminal, en relación a hechos delictivos por los que se procede y respecto a su defendido, habría prescrito ( art. 130 del Código Penal) en cuanto aquéllos se habrían perpetrado en los años 2002 y en 2007. De este modo, según se deduce del escrito, entiende la parte que la consideración y sustanciación acumulada en los hechos delictivos por los que se procede, en relación a la formalización fraudulenta de pólizas de seguro de rentas temporales y/o capital diferido concertadas, sin causa justificada, a iniciativa de Heraclio, por entonces Director General de Trabajo, en beneficio -vía certificados individuales- de personas físicas de su entorno cercano, supondría una maniobra artificiosa para evitar -a través de esta acumulación- la aplicación del instituto de la prescripción; de modo que, según habría de entenderse, habría de considerarse la inclusión de cada uno de estos beneficiarios ilícitos como un hecho delictivo diferenciado, de modo que cuantitativamente no se alcanzaría el umbral de los 450.000 euros.

No obstante, la defensa de Serafin no ofrece un argumentario completo respecto a la aplicación del instituto de la prescripción en el supuesto de autos; en particular, en relación a su efectividad a la vista de la situación procesal del investigado, al plazo prescriptivo que considera aplicable (debiéndose tener en cuenta la redacción actual o precedente, en su caso, del Código Penal) , sin que tampoco especifique los tipos delictivos que considera prescritos. Dicha ausencia de fundamentación en relación al caso concreto, sin ni tan siquiera describir el cómputo del plazo prescriptivo que, supuestamente, habría transcurrido sin dirigirse la causa contra el investigado (a quien, en todo caso, se le tomó declaración por estos hechos, interrumpiéndose así el cómputo de la prescripción, en el año 2013, en la causa matriz de Diligencias Previas 174/2011), impide, la estimación de dicho argumento; teniendo en cuenta que la parte no ofrece todos los concretos parámetros formales, materiales y temporales (previstos en los artículos 131 y 132 del CP) , que permitirían entender que los hechos delictivos cuya perpetración se atribuye -con la provisionalidad del momento procesal en que nos encontramos- al Sr. Serafin estarían prescritos.

TERCERO.- El único dato que se ofrece es el de la cuantía de la presunta malversación producida, inferior en todo caso a 450.000 euros; entendiendo la parte que la desviación de fondos producida debe ser cuantificada de forma individual, en relación a cada uno de los beneficiarios de las pólizas ilícitamente concertadas, de modo que su cuantificación conjunta constituiría un artificio ideado para evitar la extinción de la responsabilidad penal por prescripción. Por consiguiente, habría así de entenderse -como se ha dicho, nada se especifica al respecto-, que la defensa de Serafin entiende aplicable el plazo prescriptivo de 10 años que preveía el artículo 131 del Código Penal para los delitos cuya pena no excediese de 10 años, como sería el caso de la prevaricación y la malversación no cualificada, ex artículos 404 y 432.1 del CP (en redacción dada por la LO 15/2003). Sin embargo, el planteamiento resulta equívoco y no puede admitirse por los motivos que a continuación se exponen.

En primer lugar, no es posible admitir que la aducida acumulación de las pólizas en las que se habrían incluido fraudulentamente a los beneficiarios Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio constituya un artificio dirigido a eludir la aplicación del instituto de la prescripción.

En puridad, no existe tal acumulación, en cuanto no se trata de hechos delictivos diferentes que, siendo conexos -aun pudiendo así también, incluso, considerarse-, podrían sustanciarse de forma acumulada en una misma causa; se trata, en realidad, de hechos delictivos que responden a una misma génesis, dinámica y materialización; siendo en tal sentido relatados y descritos en el Auto de 17 de septiembre de 2019 por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites de procedimiento abreviado. De modo que el objeto de la presente causa lo constituyen lo que se ha venido a denominar las "PÓLIZAS INDIVIDUALES", en referencia a pólizas de seguro de rentas temporales y/o capital diferido concertadas, sin causa justificada, a iniciativa de Heraclio, por entonces Director General de Trabajo, en beneficio -vía certificados individuales- de personas físicas de su entorno cercano (amigos y vecinos) cuatro personas ( Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio), bien por propia iniciativa de Heraclio bien por pedírselo la persona interesada. Personas, todas ellas, que resultaron beneficiadas injustificadamente con elevadas cantidades de dinero al aparecer la propia Dirección General de Trabajo como tomadora de los seguros cuyas primas se abonaron mediante el método de los llamados "pagos cruzados" a través de cartas remitidas por Heraclio como tal Director General a compañías aseguradoras que ya disponían de fondos públicos concedidos a través del denominado "procedimiento específico" para que determinadas cantidades fueran desviadas, en beneficio de aquéllas personas para el pago de los seguros concertados individualmente sobre ellas. Así, se habrían llevado a cabo pagos particularizados, directamente concertados por el entonces Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta Andalucía para beneficiar a cuatro personas con las que tenía cierta vinculación personal aprovechándose del cauce abierto por aquel "procedimiento específico".

Mediante el mecanismo defraudatorio descrito, Heraclio conseguía favorecer y posibilitar el consiguiente desvío fraudulento de fondos públicos, eludiendo así cualquier control administrativo, financiero y presupuestario pues los pagos, por orden del Sr. Heraclio, se efectuaban directamente por la aseguradora o la mediadora en favor de Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio con los fondos que previamente habían recibido de la Consejería de Empleo para el pago de las primas de las pólizas suscritas que tenían por objeto la financiación de los compromisos adquiridos por la Junta de Andalucía. Siendo así que Heraclio articuló todo este mecanismo defraudatorio en favor de Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio en connivencia también con Serafin, como directivo de las empresas que integran el Grupo Vitalia, y con Jose Francisco como representante y trabajador de la mediadora Vitalia Vida S.A.

Así, resulta significativo -del mecanismo defraudatorio unitario objeto de las presentes actuaciones- que en el año 2007 por indicación de Heraclio, los citados Serafin y Jose Francisco elaboraron un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de Adrian, Cipriano y Abilio, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima de la correspondiente póliza de seguro. De igual modo, por indicación de Heraclio, Vitalia, a través de Serafin, elaboró otro estudio de rentas temporales y de capital diferido para Patricio, de fecha 26 de julio de 2007, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima del seguro, así como la carta de compromiso de financiación relativa a la póliza a suscribir.

De igual modo, revelador de que los hechos delictivos por los que se procede se articularon a través de una misma y conjunta dinámica delictiva, resulta el hecho de que en ejecución de este mismo ilícito proceder, en su condición de Director General de Trabajo y Seguridad Social, Heraclio, con ausencia de total de cualquier tipo de procedimiento, dirigiera el día 29 de marzo de 2007 a la aseguradora FORTIA VIDA MPS un escrito (folio 38 de las actuaciones), mostrando su conformidad a que se suscribirá una póliza para los mismos asegurados Adrian, Abilio, y Cipriano; comprometiéndose a abonar a dicha aseguradora la cantidad de 812.989,10 euros (mediante dos pagos a efectuar el 1 de abril de 2007 por importe de 300.000 euros y el 1 de enero de 2008 por importe de 512.989,10 euros) a la que ascendía el coste de las pólizas de Adrian, Abilio y Cipriano, suscritas el 30/03/2007; así como a VITALICIO SEGUROS para que trasfiriera a FORTIA VIDA 130.000 euros para suscribir la póliza de Patricio.

Por consiguiente, se hicieron estudios conjuntos -sobre el coste de la prima de la póliza- respecto de los mismos ilícitos beneficiarios, y se formalizaron pólizas y se dictaron órdenes de pago unitarias en favor de los mismos; circunstancias indicativas de que los hechos delictivos obedecen a un mismo iter criminis que no puede deslindarse o fraccionarse sin dejar de limitar el relato fáctico que materialmente resulta de las diligencias practicadas y que constituye en objeto de la presente causa.

En tal sentido, se pronuncia el Ministerio Fiscal (Fiscalía Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada - Delegación en Sevilla) en su Informe de 31 de julio de 2019, y demás citados en el mismo, cuyos argumentos se comparten y se dan aquí por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que los hechos delictivos por los que se procede podrían ser constitutivos de un DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ( art. 432 CP) , el plazo de prescripción sería, dentro del delito de malversación -atendida la elevada cuantía de los fondos que habrían de entenderse malversados, que ascendería a la suma de 1.462.549,61 euros (según los informes periciales y documental obrante en autos)- estaríamos ante el tipo cualificado o agravado castigado con penas de hasta veinte (20) años de inhabilitación absoluta ( art. 432.2 CP) ; tipo penal al que, dada la extensión de la pena prevista para el mismo, resultaría aplicable un plazo de prescripción (tanto en la actualidad, como conforme a la redacción del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, art. 131), de quince (15) años. De modo que los hechos delictivos por los que se procede no habrían prescrito

Finalmente, destacar que el argumento relativo a la "artificiosidad" de la consideración conjunta en esta misma causa de los hechos delictivos que constituyen el objeto de las presentes actuaciones, resulta contrario a la delimitación de piezas separadas derivadas de la causa matriz de Diligencias Previas núm. 174/2011; delimitación efectuada en virtud de Auto de 30 de julio de 2015, aclarado y completado por Auto de 9 de noviembre de 2015, dictado en las Diligencias Previas núm. 174/2011 (confirmado en vía de recurso, por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 8 de agosto de 2016). Por tanto, no sólo desde una perspectiva material o sustantiva, sino también desde una perspectiva procesal, la aducida necesaria consideración individualizada, como distintos delitos de malversación, de los desvíos fraudulentos de fondos públicos realizados -en el supuesto de autos- en favor de Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio, no puede tener acogida.

CUARTO.- En todo caso, aun cuando resultase aplicable el plazo prescriptivo de 10 años por cada una de las pólizas suscritas en favor de cada uno de los ilícitos beneficiarios ( Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio), el plazo prescriptivo no se habría verificado teniendo en cuenta que el mismo debe computarse a partir de la fecha, no de formalización o suscripción de las pólizas, sino desde que se recibieron los últimos pagos fraudulentos en virtud de las mismas, siendo entonces cuando se entiende consumado el hecho delictivo, ejecutado el último eslabón de la cadena delictiva concurrente, y cesada la conducta ilícita perpetrada derivada de la misma; de este modo, de las diligencias practicadas se deduce, tal y como los propios investigados reconocen (v.g., Cipriano indica en su declaración judicial, folio 138 del Tomo I de las actuaciones, que empezó a cobrar de la correspondiente póliza en 2008) que los pagos derivados de las pólizas, tanto de las primas como de las rentas en favor de los beneficiarios, se habrían llevado a cabo en el curso de los años 2007, 2008 y 2009. Sin que, desde entonces, hubiesen transcurrido más de 10 años hasta que el Sr. Serafin fue llamado como investigado en relación a los hechos delictivos por los que se procede; siendo así que Serafin fue oído en declaración por estos hechos, interrumpiéndose así el cómputo de la prescripción, en el año 2013, en la causa matriz de Diligencias Previas 174/2011.

Así, tal y como se indica en el Auto de 17 de septiembre de 2019, Adrian percibió las rentas de la póliza suscrita en 2002 hasta el mes de marzo del 2008 (certificado de Generali, folio 71) y hasta septiembre de 2009 las rentas mensuales percibidas de FORTIA M.P.S A CUOTA FIJA; a lo que hay que añadir la cantidad recibida posteriormente en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA.

Por su parte, Abilio recibió de la aseguradora FORTIA VIDA M.P.S

A CUOTA FIJA, rentas mensuales derivadas de la correspondiente póliza ( NUM024) desde 2007 hasta septiembre de 2009; a lo que hay que añadir la cantidad recibida en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA, asumido por el Consorcio de Compensación de Seguros, proceso que determinó la venta por parte de Abilio del crédito correspondiente a la capitalización de las rentas de meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y posteriores a la fecha del vencimiento anticipado del contrato.

Asimismo, Cipriano percibió rentas, en virtud de las pólizas en las que fue incluido fraudulentamente como beneficiario o asegurado (pólizas núm. NUM024 y núm. NUM014, NUM015 y NUM016), desde 2007 hasta septiembre de 2009, ascendiendo a la suma de 224.589,38 euros; a lo que hay que añadir la cantidad recibida en el proceso de liquidación (asumida por el Consorcio de Compensación de Seguros) de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA correspondiente a la venta de los créditos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y a la capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado de los contratos de seguro por un importe bruto total de 3.686,37 euros y 57.299,01 euros.

Finalmente, las rentas mensuales percibidas por Patricio de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA se fueron devengando y percibiendo hasta septiembre de 2009; derivadas de su ilícita inclusión como asegurado en las pólizas correspondientes, ascendiendo a la cantidad total bruta de 22.862,34 euros; cantidad a la que hay que añadir las cantidades que percibió a consecuencia del proceso de liquidación de la aseguradora, correspondiente a los créditos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y por capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado de los contratos de seguro por un importe bruto total de 6.864,66 euros y de 83.173,53 euros.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las fechas en que se habría concluido el desvío fraudulento de los fondos públicos comprometidos, el plazo prescriptivo de 10 años no se habría verificado.

QUINTO.-- En definitiva, la pretendida declaración de extinción de la responsabilidad penal del Sr. Serafin, por prescripción de los hechos delictivos por los que se procede, no puede tener acogida y, por tanto, debe desestimarse".

Compartimos y hacemos nuestros los razonamientos del auto anterior, que no fue recurrido y ganó firmeza, los cuales hemos reproducido al entender que deben integrar la presente sentencia para desestimar la apreciación de prescripción como cuestión previa o preliminar.

Sabido es que, partiendo del contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas), la conformación del definitivo objeto del enjuiciamiento depende de las acusaciones. Por tanto, este Tribunal, sujeto como está a los concretos términos de las conclusiones definitivas, está llamado a juzgar si el ya fallecido Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en connivencia con personas responsables de VITALIA, pergeñó y puso en práctica un plan orientado a que personas de su entorno personal obtuvieran gratuitamente ayudas a las que no tenían derecho, utilizando para ello fondos públicos extramuros de cualquier procedimiento lícito y reglado.

Desde esta perspectiva, y a salvo de lo que resulte tras la valoración de la prueba practicada, ningún sentido tendría abordar como cuestión previa una posible prescripción de los delitos objeto de acusación haciendo valer, en contra del criterio de las acusaciones, una cuantificación individual de la posible desviación de fondos valorando separadamente los hechos relativos a cada uno de los beneficiarios de las pólizas. En el juicio de acusación, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones, particular y popular, sostienen que, en ejecución de un mismo ilícito proceder, el Director General de Trabajo y Seguridad Social se habría dirigido por escrito a responsables de las aseguradoras mostrando su conformidad a que se suscribiera una póliza para los mismos asegurados Adrian, Abilio y Cipriano, comprometiéndose a abonar a dicha aseguradora la cantidad de 812.989,10 euros (mediante dos pagos a efectuar el 1 de abril de 2007 por importe de 300.000 euros y el 1 de enero de 2008 por importe de 512.989,10 euros) a que ascendía el coste de las pólizas de los Sres. Adrian, Abilio y Cipriano, suscritas el 30 de marzo de 2007, dirigiéndose también a VITALICIO SEGUROS para que trasfiriera a FORTIA VIDA 130.000 euros para suscribir la póliza del Sr. Patricio, como a otras aseguradoras para que activaran concretos pagos cruzados tal cual veremos. Por consiguiente, se hicieron estudios conjuntos sobre el coste de la prima de la póliza- respecto de los mismos beneficiarios, se formalizaron pólizas y se dictaron órdenes de pago unitarias; circunstancias indicativas de que los hechos delictivos obedecen a un mismo iter criminis que no puede deslindarse o fraccionarse sin dejar de limitar el relato fáctico que materialmente resulta de las diligencias practicadas y constituye el objeto de la presente causa.

Más adelante en esta sentencia veremos con detalle cómo la dinámica comisiva de los hechos que se someten a nuestra consideración demanda su enjuiciamiento conjunto con absoluta naturalidad y lejos de cualquier artificiosidad, esto es, la apreciación conjunta de lo que ocurrió con estas pólizas de seguro, ya fueran de renta de supervivencia o de capital diferido, al estar ligadas entre sí, no sólo por la forma en que se gestaron, sino también por el designio compartido de lucrar y enriquecer a particulares que nada tenían que ver con una concreta empresa que fuera destinataria de una ayuda o subvención; es más, se desvió un dinero público de su inicial designio (ayuda sociolaboral para trabajadores de empresa) con objeto de sufragar las pólizas que permitieran favorecer económicamente a personas del entorno personal (vecinos o amigos) del Dtor. GTSS.

Sirva como botón de muestra del desarrollo unitario de los hechos la siguiente prueba documental:

- Escrito del Dtor. GTSS Sr. Heraclio de 29 de marzo de 2007 dirigido a

FORTIA VIDA MPS para que se suscribiera una póliza para Adrian, Abilio y Cipriano como asegurados, con el compromiso de abonarles las siguientes cantidades: 01/04/2007: 300.000 euros; 01/01/2008: 512.989,10 euros (T.1, f.38).

- Pago cruzado de 27 de marzo de 2007 dirigido por el Sr. Heraclio a PERSONAL LIFE (pone manuscrito = FORTIA) por el que ruega que de la suma de 1.000.000 euros transferida a la póliza de HITEMASA se destinen 300.000 euros para la suscripción de las pólizas de Abilio, Patricio y Adrian (T.2, f.399, DVD-f.4).

- Estudio de pólizas de rentas temporales de fecha 28/03/2007 en el que consta el membrete "particulares" y fecha de inicio 01/04/07 a favor de los Sres. Adrian, Abilio y Cipriano -pago cruzado de 27/03/07 de 300.000 euros [T.1, f.39].

- Fax de 2 de abril de 2007, condiciones particulares de las pólizas de

Abilio, Cipriano y Adrian núm. NUM018 y

NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034 y NUM049 y certificado individual núm. NUM067 de la póliza NUM018 de Abilio (T.2, f.399, DVD ff.30-52).

Ello sentado, la defensa del Sr. Serafin sostiene la prescripción de los delitos partiendo de que los estudios actuariales y la intervención de VITALIA habrían tenido lugar en marzo y agosto del año 2007, fecha esta última que entiende la parte como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de los delitos, siendo el dies ad quem el 10 de abril de 2018, fecha de la declaración a presencia judicial del Sr. Serafin como investigado, sin que durante los diez años posteriores a los hechos hubiera tenido lugar algún acontecimiento procesal susceptible de interrumpir la prescripción de los delitos.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los hechos delictivos por los que se procede podrían ser constitutivos de delitos continuados de prevaricación y de malversación de fondos públicos ( art. 432 CP) , atendida la elevada cuantía de los fondos que habrían de entenderse malversados en la conjunta apreciación del iter comisivo según hemos razonado (importe total de fondos públicos de la Junta de Andalucía desviados para el pago de pólizas en beneficio de particulares), que ascendería a la suma de 1.462.549,61 euros, estaríamos ante el tipo cualificado o agravado castigado con penas de hasta veinte años de inhabilitación absoluta ( art. 432.2 CP) ; tipo penal al que, dada la extensión de la pena prevista, le resultaría aplicable un plazo de prescripción (tanto en la actualidad, como en la redacción del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, ex art. 131 CP) , de quince años.

Observemos que la ampliación de la póliza NUM036 para incluir como beneficiario y asegurado al Sr. Patricio, así como las pólizas NUM037, NUM038 y NUM039 con la aseguradora FORTIA VIDA MPS, representó para la Consejería de Empleo, que aparecía como tomadora, el pago de primas de 100.000 euros en fecha 1 de agosto de 2007, y de 519.470,51 euros en fecha 1 de enero de 2008. Sólo esta última cuantía, aisladamente considerada, justificaría la aplicación del subtipo agravado.

Pero es que, además, si atendemos a que los pagos derivados de las pólizas en cuestión, tanto de las primas como de las rentas en favor de los beneficiarios, se habrían llevado a cabo en el curso de los años 2007, 2008 y 2009, no cabría hablar de prescripción ni aún en la hipótesis de que acogiéramos la "prescripción corta" que determinaría la penalidad prevista en el apartado 1 del art. 432 CP. Tengamos en cuenta que en los delitos continuados el plazo de prescripción comienza a contar desde el día en que se comete la última infracción o desde que cesa la conducta ilícita. Esto significa que, aunque el delito se haya extendido en el tiempo, el plazo para que prescriba no empieza a correr hasta que la actividad delictiva finaliza por completo.

Como argumento de cierre, traemos a colación la doctrina jurisprudencial que nos recuerda la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, núm. 3/2025, de 7 de enero (SURCOLOR) en cuanto a que ha de ser la penalidad en abstracto fijada para el delito de que se trate la que ha de tomarse en consideración para valorar una posible prescripción:

" Es más, conforme al Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997, ratificado por Acuerdo de 16 de diciembre de 2008, discutiéndose si habría de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre grados de participación y de ejecución, se resolvió mayoritariamente que " la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos prescriptivos es el de la pena en abstracto" , como así hace la jurisprudencia ( STS 289/2009 de 17 de marzo ), que establece que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria), ni, menos aún, la concurrencia de circunstancias genéricas atenuantes o agravantes ( SSTS 289/2009, de 17 de marzo ; 7/2010, de 22 de enero ; 279/2017, de 19 de abril ; 643/2018, de 13 de diciembre ; 152/2022, de 22 de febrero o 560/2023, de 06 de julio )".

Por todo ello no puede tener favorable acogida la prescripción alegada.

1.2.- Cuestiones previas de la defensa del acusado Jose Francisco

La defensa del acusado Jose Francisco planteó las siguientes cuestiones previas:

1.2.1.- Vulneración de derechos fundamentales de defensa y presunción de inocencia, ex art. 24.1 y 2 CE, y art. 6 CEDH, con la consiguiente nulidad de las presentes actuaciones. El desarrollo del motivo es el siguiente:

"Sostenemos que el presente procedimiento dimana de DP 40/18, según los antecedentes de hecho primero del auto de apertura de PROA en el que se narraban unos hechos que hacían presumir la posible existencia de una infracción penal, incoándose las correspondientes Diligencias Previas.

Dichas diligencias nacieron según lo dispuesto en el auto de 9 de noviembre de 2015 y aclaratorio de 26 de noviembre de 2015, ambos dictados en cumplimiento del Auto de fecha 30 de Julio del 2015 por el que se acordaba la división de las DP 174/2011 en piezas separadas. La división venía motivada, precisamente, por la necesidad de la concreción de los hechos investigados en las DP 174/2011; en definitiva, el auto de incoación de las DP 40/2018, de 9 de enero de 2018, acordaba la incoación de las DP de las que dimana el PROA 182/2019.

En estas Diligencias Previas no se realizó la imputación judicial que ha de efectuarse en la primera declaración del imputado.

El Ministerio Fiscal, tal y como reza en su escrito de acusación, folio 19, " En cumplimiento de lo dispuesto por auto de 30 de julio aclarado por auto de 9 de noviembre de 2015 y 8 de agosto de 2016 , mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2017 se interesó por esta Fiscalía la formación de la pieza separada para el enjuiciamiento de los pagos realizados por la DGTSS de la Consejería de Empleo a las primas de pólizas suscritas en beneficio de Adrian, Abilio Patricio y Cipriano, con especificación de investigados y determinación de los folios concretos para la adecuada formación de la pieza ".

Sin embargo, en dicho escrito no consta imputación concreta respecto del Sr. Jose Francisco, limitándose el mismo a reseñar:

" Como presuntos responsables de los pagos que serían objeto de las presentes diligencias, adicionalmente a los ya reseñados, se interesa se tengan por investigados en las presentes diligencias a las siguientes personas ya imputadas en el ramo principal por estos hechos, si bien se interesa sean oídos en tal calidad en las diligencias previas que se incoen:

Heraclio.

Serafin.

Jose Francisco".

Sin que en el mismo conste concreción alguna o se determine por parte de la Fiscalía cuales son los hechos imputados al Sr. Jose Francisco. Simplemente se nos indica que esas personas, entre las que se encuentra el Sr. Jose Francisco, ya están imputadas por estos hechos en el ramo principal.

Pues bien, analizando dicho ramo principal, que no es otro que las Diligencias Previas 174/2011, cuyo testimonio digitalizado consta en las actuaciones, no existe un auto o cualquier otra resolución o escrito del que se pueda derivar o entender existente una imputación sobre el Sr. Jose Francisco. Únicamente consta en las actuaciones un auto de fecha 27/01/2012, folios 13498 a 13539, en el que se determina de forma absolutamente inconcreta la imputación del Sr. Jose Francisco en las piezas correspondientes a Aglomerados Morell y Río Grande, si bien la relación de imputados que consta corresponde a la pieza de SURCOLOR y no a la de Río Grande.

Continuando con el análisis de las Diligencia Previas 174/2011, consta al folio 39.469 a 39.489 la imputación efectuada en fecha 23/03/2013 (obra al Tomo 4, f.92-reverso, CD

T.102-150), el mismo día de su primera declaración en sede judicial.

(...) Entiende esta parte que dicha imputación judicial, la que debe realizarse en la primera declaración efectuada por mi representado hace casi 11 años, en fecha 20 de Marzo de 2013, dentro del marco del "ramo principal" (Diligencias Previas 174/2011), no puede ser considerada y argumentada como cumplimiento de esta garantía y trámite procesal cual es el de la imputación inicial en la primera declaración, por cuanto aquella imputación que fue genérica y relativa a la investigación que por entonces se realizaba con carácter general sobre numerosas o múltiples ayudas concedidas por la Dirección General de empleo de la Consejería de Trabajo y Seguridad Social, por cuanto que las Diligencias Previas 174/2011 investigaban diferentes ilícitos penales que abarcaban o suponían diferentes y múltiples hechos y actos o acciones relacionados con los mismos enmarcados cronológicamente en un amplio período de años. En definitiva, se investigaban una multiplicidad de hechos complejos y las supuestas conductas de diferentes sujetos igualmente numerosos que hacían inviable el ejercicio del derecho de defensa. Esto es, en términos simples, se creó una macrocausa según la forma de investigar e instruir desarrollada por el órgano judicial instructor que hacía imposible el ejercicio del derecho de defensa. Pero como puede observarse de la lectura de la imputación efectuada en fecha 20 de marzo de 2013, en ningún momento se realiza imputación alguna sobre los hechos que nos traen al procedimiento actual; es decir, participación en lo concerniente a las pólizas suscritas por D. Adrian; D. Abilio; D. Cipriano; D. Patricio.

En este punto se hace necesario recordar que en su día las Diligencias Previas 174/20011 fueron remitidas al Alto Tribunal entendiendo que era el competente para la instrucción de parte de los hechos investigados y de acuerdo con la condición de aforados de algunos de los sujetos o personas a las que se le atribuían presunta participación en las supuestas conductas ilícitas.

El ejercicio del derecho de defensa en las Diligencias Previas 40/2018 dirigido a individualizar los hechos que de forma general fueron planteados e investigados en las Diligencias Previas 174/2011, necesariamente conlleva el conocimiento por parte de mi mandante de la imputación sobre el ilícito concreto por el que se aperturaron las presentes Diligencias Previas y presente procedimiento Abreviado.

Entendemos que la apertura de las concretas diligencias Previas 40/2018, constituyeron el inicio y desarrollo de un procedimiento de investigación o esclarecimiento de unos supuestos hechos indiciariamente ilícitos, de carácter penal, que singularmente diferenciados e individualizados de los investigados de modo general en las D.P. 174/2011, inexcusablemente debe dar lugar también al inicio y desarrollo de todas y cada una de las garantías del derecho de defensa que el ordenamiento procesal prescribe, esto es, conocimiento concreto de la imputación, declaración sobre los hechos imputados, requisitos que constituyen garantías de defensas que al ser omitidas supone vulneración de las reglas y principios fundamentales que integran el derecho de defensa y que suponen vulneración de este derecho fundamental de mi defendido, dando lugar ello a la nulidad de actuaciones. Es más, consta en la presente causa que, tanto en las DP 174/2011 como en las Diligencias previas 40/2018, hemos reiterado nuestra inocencia, o lo que es lo mismo, la inexistencia de conducta alguna que merezca reproche penal de mi representado en los hechos objeto de investigación, articulados a través de numerosos escritos interpuestos en ambas actuaciones.

Y ello porque en ningún momento de la instrucción efectuada en las Diligencias Previas 174/2011 ni en la instrucción llevada a cabo en la Diligencias Previas 40/2018, se realiza en modo alguno una concreta imputación de hechos a mi defendido. Mediante auto se iniciaba la fase intermedia, formalmente el requerimiento judicial de formulación de acusaciones y de solicitud de apertura del juicio oral, sin que previamente mi representado hubiera sido imputado de manera concreta por los hechos que en esta causa ahora se juzgan.

Efectivamente:

- ni en el escrito de 24/08/2017 del Ministerio Fiscal por el cual se interesaba la formación de la presenten pieza. Folio 394 del Tomo II.

- ni en el auto de 9/01/2018 de incoación de Diligencias Previas 40/2018. Folio 397 del Tomo II.

- ni en el posterior auto de 15/02/18 de delimitación objetiva y subjetiva de los hechos. Folio 28 del Tomo III.

- ni en el Recurso de Reforma del Ministerio Fiscal frente al auto de 15/02/18 por el cual solo se solicitaba se dictara nueva resolución por la que se delimitara objetivamente los hechos imputados al Sr. Adrian y se incluyera como imputado al Sr. Serafin ya que éste había sido omitido en dicho auto a pesar de haberlo solicitado el Ministerio Fiscal en escrito de 24/08/2017. Folio 58 del Tomo III.

- ni en el auto de 10/04/2018 por el que se estima el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal frente al auto de 15/02/18 y se determina la delimitación objetiva respecto al Sr. Adrian y se incluye como investigados al Sr. Heraclio y al Sr. Serafin.

En ninguno de estos escritos y resoluciones se realiza una concreta imputación sobre estos hechos; simplemente se hace una alusión a su persona en el escrito de 24/08/2017 del Ministerio Fiscal, tal y como anteriormente ya poníamos de manifiesto, en el sentido de dar por hecho que el Sr. Jose Francisco ya había sido imputado por estos concretos hechos en el ramo principal, hecho este incierto tal y como hemos acreditado.

Pero lejos de que ello pueda considerarse una práctica formal innecesaria, por ya practicada anteriormente en las DP 174/2011, como el auto en su día recurrido dictaminó, o suplidas por el aporte de testimonio de la misma, nunca será un fraude procesal, sino todo lo contrario, supone una vulneración del derecho fundamental de defensa la tutela judicial efectiva de mi patrocinado, la cual hace necesaria la exigencia de la realización del conocimiento de la imputación como garantía de defensa y del derecho a declarar y a ser oído en virtud del principio de contradicción ante la atribución de responsabilidad en el nuevo procedimiento iniciado, en el que se debe sustanciar igualmente mi derecho fundamental de presunción de inocencia y de las garantías que integran todos y cada uno de las prevenciones legales del derecho de defensa, no pudiendo aceptar o dar por cumplimentadas "la garantía de trasladar la imputación y dar oportunidad de descargo" justificada por el testimonio de la única imputación existente en todas las extensas actuaciones del "ramo principal", cual es la efectuada por mi representado en fecha 20 de marzo de 2013, con objeto de las investigaciones llevadas a cabo en el marco de la "macrocausa" resultantes de la D.P 174/2011, puesto que dicha declaración, conducida por la jueza instructora y el Ministerio Fiscal, fue un "totum revolutum" de manifestaciones acerca de las distintas empresas, ayudas y supuestos "intrusos", entremezcladas unas con otras sin que en ningún momento de dicha declaración se produzcan manifestaciones concretas sobres los hechos que ahora se le imputan y que pudieran ser constitutivos de delito.

Por ello, reiteramos que debió realizarse la concreta imputación de los hechos en la fase de instrucción como garantía del derecho de defensa, por los "hechos concretos" indiciariamente imputados.

No obstante lo anterior, en fecha 24/05/2018, y a requerimiento realizado por el

Ministerio Fiscal y formalizado por auto de fecha 15/02/2018, en fecha 24/05/2018 el Sr. Jose Francisco fue oído en calidad de investigado en las Diligencias Previas 40/2018. En dicho acto, además de ser instruido de sus derechos se le "informó" someramente de cuáles eran los hechos que se le imputaban sin que existiera una concreta imputación de los mismos (se hablaba de unas "pólizas individuales financiadas por la Junta de Andalucía.)

A mayor abundamiento, el auto de apertura del procedimiento abreviado por el que se iniciaba la fase intermedia (formalmente el requerimiento judicial de formulación de acusaciones y de solicitud de apertura del juicio oral) sin que en el mismo se concretara cuáles son los hechos imputados a mi representado:

" Así, en el año 2007 por indicación de Heraclio, los citados Serafin y Jose Francisco elaboraron un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de Adrian, Cipriano y Abilio, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima de la correspondiente póliza de seguro; ".

En definitiva, el Sr. Jose Francisco ante la clara falta de imputación de hechos concretos no ha podido ejercer el derecho su de derecho de defensa con todas las garantías vulnerándose, consecuentemente, el principio de la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa del Art. 24 CE. La ausencia de una imputación concreta supone una quiebra de las garantías del procedimiento, una vulneración del derecho de defensa y del derecho de presunción de inocencia y procedería decretar la nulidad de las actuaciones".

El motivo de nulidad ha de ser desestimado.

La primera declaración que prestó el Sr. Jose Francisco en sede policial tuvo lugar en condición de testigo [T.1, ff.7-11 (ff.1835 ss DP 174/11)] y en ella fue interrogado específicamente sobre las pólizas que tenían como beneficiario a Patricio.

En su posterior declaración a presencia judicial en dichas DP 174/11, ya en calidad de investigado [T.103, ff.39.469-39.489], le fue imputada su decisiva intervención, como director en Sevilla de la sede de la consultora VITALIA, para la inclusión de intrusos en las diversas pólizas financiadas por la Junta de Andalucía, dado que, al no podérseles realizar el cálculo de las rentas a percibir tal y como se hacía a los trabajadores legítimos con derecho a prejubilación (en función de la vida laboral, situación familiar, cotizaciones, etc.), era el Sr. Jose Francisco el que dirigía las instrucciones concretas para el cálculo al departamento de planes de Barcelona, especificando las condiciones en las que debían ser incluidos. Sobre ello contestó el Sr. Jose Francisco. También, fue interrogado sobre los hechos concretos relativos a la póliza individual del Sr. Patricio, sobre los pagos cruzados -que afirmó desconocer-, sobre su participación en las pólizas de CESPA-FCC -negó haber tenido intervención-, y sobre intrusos con pólizas individuales o colectivas -afirmó que desconocía " si los intrusos que aparecían en pólizas individuales fueran personas con cualidades o relaciones especiales" (sic.).

Por lo que hace al presente proceso, DP 40/18 (pieza pólizas individuales), consta al T.3, f.112, la imputación formal y declaración como investigado a presencia judicial el día 24 de mayo de 2018 de Jose Francisco (declaración grabada CD f.114).

Tras revisar esa grabación observamos, primeramente, que ni él ni su abogada mostraron la más mínima duda acerca de cuáles eran los hechos imputables, que, por lo demás, se fueron desgranando durante el interrogatorio.

En efecto; el Sr. Jose Francisco fue interrogado sobre las pólizas a nombre de Patricio (segunda ampliación de la póliza NUM024, en relación al certificado individual de la NUM017 a la NUM019, y también sobre las pólizas NUM037 a 1006), de las que fue tomadora la Consejería de Empleo, y negó su participación afirmando que, al no ser necesarios cálculos, las rentas las fijaba el tomador, esto es, la Consejería de Empleo; afirmó que Noelia no le facilitó los datos de este señor (no ratificó sus anteriores declaraciones en tal sentido pretextando haber declarado bajo presión). También fue interrogado sobre la póliza de Adrian (primera ampliación de esa póliza, con su certificado individual), manifestando que no conoció a ese señor ni supo de esa póliza. Igualmente, fue interrogado sobre la póliza de Abilio dentro de esa ampliación (certificado núm. NUM067) y adujo su nula participación. También, en relación a la póliza a nombre de Cipriano, al cual negó conocer. Concretamente, sobre la póliza de este señor (certificado núm. NUM068 asociado a esa ampliación) igualmente adujo su nula intervención, e interrogado si, tal y cómo había afirmado el Sr. Cipriano en sus declaraciones, llegó a quedar con él en la puerta de El Corte Inglés, negó este extremo. De la misma forma fue preguntado por los pagos cruzados de unas pólizas a otras [sobre los que afectaron (i) a la póliza de 27/03/2007 de PERSONAL LIFE - HITEMASA a las de Abilio, Cipriano y Adrian; (ii) de la póliza de 02/08/07 de FORTIA VIDA - CIDEPLAST a la póliza del Sr. Patricio; y (iii) de la póliza 07/04/08 de VITALICIO SEGUROS - APRALEVEN a la del Sr. Patricio...], afirmando desconocer todos y cada uno de los pagos cruzados puesto que también era desconocedor de las pólizas. De todo ello dio razón en su declaración.

No apreciamos que, al oír en declaración como investigado al Sr. Jose Francisco, se hubiera omitido una imputación clara y precisa de unos concretos hechos y rechazamos que haya existido una vulneración de su derecho de defensa. El motivo se desestima.

1.2.2.- Vulneración del derecho de defensa. Falta de concreción de la acusación. Principio acusatorio.

El desarrollo del motivo es el siguiente:

"Además de la vulneración de las de las garantías procesales de mi defendido por la absoluta falta de imputación de hechos desde la incoación de las Diligencias Previas 40/2018, se denuncia la falta de concreción en las acusaciones tanto del Ministerio Fiscal como de la Junta de Andalucía y Partido Popular como acusación popular.

La ausencia de una clara concreta e individualizada imputación de los hechos supone una quiebra de las garantías del procedimiento, una vulneración del derecho de defensa y del derecho de presunción de inocencia y procedería decretar la nulidad de las actuaciones.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal simplemente se limita a mencionar al Sr. Jose Francisco como " persona ya imputada en el ramo principal" sin delimitar en qué consiste dicha imputación. Tal y como ya hemos tenido oportunidad de exponer ni en el Auto de fecha 27/01/2012; ni en la imputación realizada en fecha 23/03/2013 con motivo de la primera declaración judicial del Sr. Jose Francisco se establece imputación alguna por los hechos que ahora se enjuician. Ni tan siquiera se realiza dicha concreción en fecha 24/05/2018, momento en el que el Sr. Jose Francisco realiza su declaración en calidad de imputado en las Diligencias Previas 40/2018.

Igualmente, en el auto de continuación de procedimiento abreviado de fecha 19 de septiembre de 2019 se establece como imputación a mi defendido la elaboración, conjuntamente con el también imputado Sr. Serafin, de un " estudio de rentas temporales de fecha 28 de marzo" sin que se especifique en qué consiste su participación o aportación a dicha elaboración.

El Auto en cuestión se limita a desarrollar de manera somera unos hechos en los cuales ninguna mención se hace de mi defendido ni se concreta su participación en ellos.

En el Fundamento jurídico Primero el Juez Instructor determina:

" Y si bien el artículo 779.1.4ª Lecrim . exige que dicha resolución contenga "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", en modo alguno exige una calificación concreta y específica de aquéllos, lo que supondría prejuzgar o anticipar la que de modo inmediato deben realizar las acusaciones -que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso- o condicionar la resolución que ulteriormente procedería adoptar sobre la apertura del juicio oral (en este sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala II, de 26 de junio de 2002 y 21 de enero de 2003 )".

Efectivamente, estamos de acuerdo en que no se debe realizar por el Juez instructor una calificación de los hechos; pero una cosa es calificar y otra muy diferente es determinar cuáles son esos hechos concretos que pudieran dar lugar a un reproche penal garantizando con ello el derecho de defensa del imputado. En todo el relato de hechos que se realiza en el Auto de Continuación de Proa nada se dice sobre en qué consiste la CONCRETA INTERVENCION de mi defendido en la comisión del supuesto ilícito. Se argumenta que el Sr. Jose Francisco como trabajador de Vitalia S.A elaboró conjuntamente con el Sr. Serafin y "por indicación de Heraclio, (...) un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de Adrian, Cipriano y Abilio", siendo este el único dato investigativo.

No existe en su fundamentación, indicación clara y concisa de la conducta, ni concretado los hechos supuestamente delictivos en los que haya podido incurrir el Sr. Jose Francisco, manteniéndose, de la misma forma que ya se hacía anteriormente, la atribución de responsabilidad en indicios de conducta criminal de mi representado. Dicha atribución viene determinada por la errónea apreciación tanto de la primera jueza instructora de las D.P 174/2011 como del juez instructor de las D.P 40/2018, cuyo único apoyo han sido los testimonios traídos de las D.P 174/2011, de atribuirle a mi representado unas relaciones personales e influencias que en nada se corresponden con la realidad para intentar fundamentar su supuesta conducta delictiva e imputarle, como un supuesto hecho delictivo la elaboración de un estudio de rentas temporales respeto de Adrian, Cipriano y Abilio.

Nos parece interesante señalar que en el auto de continuación de PROA se señala además que existía connivencia entre el Sr. Heraclio; el Sr. Serafin y el SR. Jose Francisco. Esa afirmación se basa solo en "sospechas", manifestadas en un primer momento por los Agentes de la UCO que elaboraron los informes de seguimiento y, posteriormente, mantenidas como "indicios" por el juez instructor. Sospechas que se hallan únicamente fundamentadas por declaraciones de trabajadores de Vitalia, trabajadores que recordemos, declararon como investigados ante la UCO, y que no han podido ser avaladas por ninguna otra prueba.

Con todo lo expuesto, esta defensa viene a fundamentar su solicitud de nulidad las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales pues hasta el momento presente no existe resolución en la que se haya razonado mínimamente en qué forma mi representado participó en la elaboración de los estudios de rentas temporal de los también imputados Sres. Adrian, Cipriano y Abilio ni en qué modo esa participación puede llegar a ser constitutiva de delito, pues solo la sospecha de que la mercantil Vitalia haya podido intervenir en supuestos ilícitos no puede convertir a sus trabajadores, entre los que se encuentra el Sr. Jose Francisco, en "delincuentes".

La insuficiente fundamentación del auto impone en la práctica una pena de banquillo al investigado, sin que se cumplan los requisitos que establece nuestra jurisprudencia constitucional anteriormente invocada. Dicho auto vulnera los derechos fundamentales de mi representado al principio de presunción de inocencia y al derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, pues de los hechos tal y como se concretan en el auto recurrido no permiten deducir indicio alguno que relacionen a mi mandante con los hechos enjuiciados, pudiendo concluirse que cualquier imputación de relacionarle con los mismos será tachada de arbitraria e incongruente.

En este sentido ya se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Sevilla Sección Séptima, auto de 20 de marzo de 2023, Rollo Apelación nº 6515/2021, Procedimiento Abreviado nº 75/2021 (RIO GRANDE)".

A los solos efectos de resolver esta cuestión previa, observamos que el relato de hechos imputables del auto de procedimiento abreviado de fecha 17 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción [T.5, ff-98-108] describe con detalle el mecanismo defraudatorio del que se sirvió el entonces Dtor. GTSS para favorecer económicamente a personas con las que tenía una vinculación personal, por relaciones de amistad o vecindad, y no eran trabajadores de empresas en ERE o destinatarias de ayudas sociolaborales, por lo que no estaba justificada de ninguna manera su inclusión en pólizas sufragadas con fondos públicos. Y en cuanto a la participación del Sr. Jose Francisco, transcribimos acto seguido las únicas menciones que se incluyen en el auto:

"Siendo así que Heraclio articuló todo este mecanismo defraudatorio en connivencia también con Serafin

(declaración judicial, folio 106 del Tomo III de las actuaciones), como directivo de las empresas que integran el Grupo Vitalia, y con Jose Francisco (declaración judicial, folio 112 del Tomo III de las actuaciones) como representante y trabajador de la mediadora Vitalia Vida S.A. "

(...)

Así, en el año 2007 por indicación de Heraclio, los citados Serafin y Jose Francisco elaboraron un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de Adrian, Cipriano y Abilio, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima de la correspondiente póliza de seguro; reseñando para Adrian una renta temporal del 2.640,03 euros, para Abilio una renta temporal de 1.803,04 euros, y para Cipriano el 95% del salario neto con un incremento de 2% anual; reflejando un coste de prima de 299.913,15 euros, 398.360,25 euros y

95.315,48 euros, respectivamente, a abonar íntegramente por la Junta de Andalucía".

Durante el extenso relato del auto de procedimiento abreviado, ninguna otra mención hace a la participación en los hechos del Sr. Jose Francisco.

Es importante destacar que la defensa del Sr. Jose Francisco no recurrió el auto de procedimiento abreviado de 17 de septiembre de 2019. Solamente la defensa del Sr. Heraclio [T.5, ff.131 ss.] interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue desestimado por auto del Juzgado de Instrucción de 4 de noviembre de 2019 [T5, f.262] y por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia de fecha 10 de enero de 2020 [T5, f.460]. Mal puede ahora alegar la parte un motivo de nulidad relacionado con la falta de concreción del auto en cuanto a los hechos que el juez de instrucción imputa a su persona.

En estas circunstancias, consideramos que el auto fue bastante para el juicio de acusación de la fase intermedia. Cuestión distinta será si los escritos de acusación, a la hora de fijar el objeto del enjuiciamiento, desbordaron los hechos imputables incluidos en el auto de procedimiento abreviado, lo cual, sin perjuicio de un ulterior análisis cuyo alcance estimativo ya adelantamos, nunca sería motivo de nulidad, pues ésta requeriría, ex art. 238 LOPJ, una efectiva indefensión que no apreciamos en el acusado Sr. Jose Francisco: fue previamente imputado y no sufrió menoscabo en su derecho de defensa al haber conocido los concretos hechos recogidos en el auto de continuación que bien pudo recurrir.

En suma, abordaremos la problemática planteada al enjuiciar las pretensiones de condena dejando sentado, ya desde este momento, que será trascendente la determinación del objeto del procedimiento, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas), que quedó establecida en el auto de procedimiento abreviado. Pero el motivo de nulidad resulta desestimado.

1.2.3.- Concurrencia de la excepción de cosa juzgada, prohibición de bis in idem y doble acusación para evitar lesión al derecho de defensa y garantías juicio debido.

El desarrollo del motivo es el siguiente:

"La presente cuestión previa tiene como presupuesto la división de las DP 174/2011 en distintas Piezas Separadas, entre ellas la presente causa y el contenido global o totalizador que adquirió la primera de las piezas separadas que ha llegado a sentencia (Sección Primera de la Audiencia Provincial, sentencia 490/2019, Rollo 1965/17 Jdo. Instr. núm. 6 de Sevilla P.A. 133/16) denominada procedimiento específico (en adelante "PPE"), pues esta resolución alterando radicalmente el pronunciamiento previo del auto del TS de 13 de noviembre de 2014, incluyó el delito de malversación de caudales públicos por la totalidad de las ayudas, dando paso a una acusación por este delito cuya cuantía alcanzó la cifra del total de ayudas entre las que se encuentran las concedidas en la presente Pieza.

Esta ampliación provocó una coincidencia entre los hechos del PPE y los de cada una de las Piezas referidas a cada ayuda dando lugar, una vez que la sentencia del PPE llegó a ser sentencia firme, a la aparición respecto de las piezas de cada ayuda de la excepción de cosa juzgada, a la prohibición del bis in idem y doble acusación, directamente relacionados con las reglas del denominado juicio justo.

Además, esa ampliación, como seguidamente se expondrá, tiene como consecuencia en la presente pieza la concurrencia de la excepción de Cosa Juzgada, Prohibición del bis in idem y doble acusación para evitar lesión al derecho de defensa y garantías juicio debido respecto de los autores, pero también respecto de mi mandante, como cooperador necesario, dando fundamento a la solicitud de archivo.

La coincidencia de hechos que tal ampliación produjo ha dado lugar a dos cuestiones que serán seguidamente expuestas en apoyo y fundamento de nuestra petición de archivo por cosa juzgada: la primera determinar si quienes como autoridades y funcionarios habían sido incluidos en la acusación en la Pieza del Procedimiento específico, debían mantenerse para ser juzgados también en cada uno de los procedimientos correspondientes a cada una de las Piezas de cada una de las ayudas o debían ser excluidos para no ser juzgados dos veces por los mismos hechos y la segunda comprobar si una vez excluidos los autores principales de los delitos enjuiciados en las piezas de cada ayuda, podían ser juzgados de forma posterior e independiente los cooperadores necesarios.

Las dos cuestiones afectan directamente a mi mandante que es acusado en la presente pieza como cooperador necesario de delitos cuyos autores principales ya han sido condenados por los mismos, razón por la cual han solicitado su exclusión.

(i) Primera cuestión: la exclusión en esta pieza de los ya juzgados y condenados en el procedimiento específico.

"Es decir, que quienes fueron juzgados en la PPE no pueden volver a ser enjuiciados en cada Pieza por tratarse de los mismos hechos y concurrir la excepción de cosa juzgada es un criterio que debe admitirse ya como asentado y confirmado no solo por los inequívocos pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino por la asunción del mismo criterio por la Fiscalía Anticorrupción de Sevilla en el Escrito de Acusación de la Pieza Aglomerados Morell11 de 2º de diciembre de 2022, y de la Fiscalía del Tribunal

Supremo en informe de 28 de febrero de 2023 en recurso de casación de la pieza de ACYCO, con directa aplicación en esta pieza cuya exclusión ya se ha realizado.

A pesar de que los pronunciamientos de la Sala Segunda del TS tuvieran la naturaleza de obiter dicta, han dado lugar al cambio de posición del MF, por lo que podemos concluir que esta primera controversia ha sido ya resuelta: quienes fueron juzgados en la PPE no pueden volver a ser enjuiciados por los mismos hechos en cada una de las piezas correspondientes a cada ayuda".

Pasamos a responder al inicial planteamiento y a esa primera cuestión. Se plantea, en esencia, que en el procedimiento específico -principal- ya se resolvió sobre los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos contemplados como principales y en él no pudo defenderse el Sr. Jose Francisco.

La doctrina constitucional atribuye al principio de cosa juzgada rango de derecho constitucional ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre; 066/1986, de 23 de mayo; 94/1986, de 8 de julio; 159/1987, de 26-10; 154/1990, de 15 de octubre; 204/1996, de 16 de diciembre; 2/2003, de 16 de enero). Como consecuencia, el principio non bis in idem, que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que se manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), puede ser alegado y aplicado en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídem, no sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECRIM) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020, de 21 de octubre o 618/2022, de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECRIM.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada, sin que la identidad de quienes ejercitan la acción, o el título por el que se acusó, o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2164/1994, de 12 de diciembre; 1606/2002, de 03 de octubre; 1333/2003, de 13 de octubre; 348/2004, de 18 de marzo; 797/2009, de 09 de julio; 944/2010, de 25 de octubre; 229/2011, de 21 de marzo; 486/2015, de 16 de julio). A diferencia del proceso civil, carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi ( STS 616/2022, de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o se absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre; 910/2016, de 30 de noviembre; 657/2021, de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el acusado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene, no sólo un efecto jurídicomaterial, sino también formal o procesal, pues impide tanto la condena por hechos ya enjuiciados como el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro y sentenciado.

Descendiendo a nuestro caso, los hechos objeto de este procedimiento tantas veces repetidos [utilización del mecanismo de ampliación de pólizas de empresa o de pagos cruzados (sistema por el cual los fondos asignados a la cobertura de una póliza concreta se aplican después al pago de otra póliza) pagando con dinero público las correspondientes primas de seguro para beneficiar a personas del entorno personal del Dtor. GTSS que carecían de vinculación con cualquier empresa en ERE o destinataria de ayudas sociolaborales] no han sido objeto de enjuiciamiento anterior, ni tampoco lo fueron antes los hoy acusados por estos hechos. El auto de incoación de procedimiento abreviado en esta causa deriva directamente de la delimitación de hechos establecida en los autos que acordaron la división de la Pieza Matriz y a los que obedece el auto de incoación de las Diligencias Previas determinante de este procedimiento. Las acusaciones deducidas en su seno, a las que responde el auto de apertura de juicio oral, lo son según el marco objetivo y subjetivo que establece dicho auto; marco objetivo y subjetivo singular y propio que, hasta la fecha del presente juicio, aparece imprejuzgado. Esa falta de identidad objetiva y subjetiva nos lleva a rechazar de plano el efecto de cosa juzgada material (los hechos objeto de este proceso no fueron enjuiciados en el llamado procedimiento específico).

Recordemos, como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección núm.

378/23, de 19 de julio (INDUSTRIAS ELIZANA), al resolver las cuestiones previas allí planteadas, con cita del auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de febrero de 2023 (Rollo 1024/21), que en el llamado procedimiento específico ( sentencia de esta Sección Primera núm. 490/19, de 19 de noviembre, en Rollo 1965/17) se enjuiciaron hechos relativos a la ideación, diseño, organización y establecimiento del sistema de ayudas, así como las actuaciones consistentes en decisiones que en el tiempo supusieron su mantenimiento operativo. Sin embargo, están pendientes de investigación y de enjuiciamiento en cada pieza las conductas concretas de ejecución administrativa y material de las acciones permitidas por dicho sistema e imputadas a otras personas, tanto responsables públicos como personas ajenas a la Administración, que pertenecían por lo general a grupos de empresa determinados y que, de una forma activa y consciente, participaron en la gestión y concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron de modo ilícito de ellas. De esta manera, era posible hacer esta distinción: (i) un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos, que ya han sido enjuiciadas en el denominado procedimiento específico; y (ii) la investigación y eventual enjuiciamiento en las piezas separadas de cada una de las ayudas singulares valorando la conducta de quienes participaron en la gestión y en la concesión de cada una de ellas.

Ciertamente, con esta división en la investigación y en el enjuiciamiento se podrían provocar coincidencias entre la causa matriz y las piezas separadas: dentro del grupo de personas que intervinieron en el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico hay actores que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares -es el caso de los Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social y de los Directores Generales del IFA/IDEA-, por lo que en estos supuestos es prioritario evitar un doble enjuiciamiento proscrito por el principio ne bis in idem. Sin embargo, ya hemos razonado que no se da en nuestro caso esa coincidencia.

(ii) Segunda cuestión: si pueden ser juzgados los cooperadores necesarios de un delito, de forma separada e independiente, una vez que ya fueron juzgados y condenados los autores principales en un procedimiento anterior en el que ni fueron acusados ni tuvieron ninguna participación ni posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Se expone su desarrollo:

"Para quienes como mi mandante en las presentes actuaciones, son acusados como cooperadores necesarios de los delitos de prevaricación y malversación cometidos por funcionarios o autoridades que deben ser excluidos por concurrir en ellos la excepción de cosa juzgada al haber sido condenados en la PPE por los mismos hechos, aparece una segunda cuestión controvertida, directamente vinculada a la anterior y consecuencia de la misma, consistente en responder a la pregunta de si pueden ser juzgados los cooperadores necesarios de un delito, de forma separada e independiente, una vez que ya fueron juzgados y condenados los autores principales en un procedimiento anterior en el que ni fueron acusados ni tuvieron ninguna participación ni posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

La respuesta a esta segunda cuestión controvertida debe partir y necesariamente viene condicionada por la respuesta dada a la primera cuestión y por ello resulta obligado partir de que se trata de los mismos hechos. Por eso, la pregunta desde el punto de vista de la articulación de la acusación sería ¿pueden las acusaciones dividir la acusación por unos mismos hechos en distintos procedimientos, dando lugar a distintas acusaciones, la primera contra los autores principales y la segunda contra los partícipes como cooperadores necesarios?, es decir, ¿tal modo de articular la acusación resulta viable sin lesionar derechos incluidos juicio justo o juicio debido?

Pues bien, llegamos a la conclusión de que la única manera de que no concurriera el obstáculo al enjuiciamiento, posterior a la condena de los autores principales, de los cooperadores necesarios derivado de la cosa juzgada y de evitar por tanto el riesgo de contradicción entre la sentencia que condenó a A por asesinato y la derivada del enjuiciamiento de B aunque resultara absuelto del asesinato por no acreditarse que fuera cooperador necesario, es imponer a B en su enjuiciamiento posterior, la prohibición de que someta a prueba el hecho por el que A fue condenado, obligándole a plantear su defensa teniendo por intangible e inamovible el hecho del autor principal. De tal manera que, si B pretendiera acreditar, por ejemplo, que hubo un error en la identificación del autor y que A (con el que tenía relación) no tuvo nada que ver con el asesinato, sino que fue confundido por C autor real del mismo, el tribunal tendría que impedir que abordara esa línea de defensa, a salvo de, si la permite, abrir inevitablemente el riesgo de resoluciones contradictorias.

Es pues inviable enjuiciar los hechos del segundo con respeto a su derecho de defensa sin someter a revisión los hechos del primero, lo que hace aparecer el riesgo de resoluciones contradictorias con la consiguiente quiebra del principio de seguridad jurídica, fundamento de la intangibilidad de resoluciones judiciales firmes.

Para asegurar la intangibilidad de la anterior resolución referida al autor principal debe sacrificarse el derecho de defensa en el juicio posterior del cooperador necesario y para respetar el derecho de defensa de este debe abrirse el riesgo de que la segunda resolución sea contradictoria.

En conclusión, los cooperadores necesarios de un delito, no pueden ser juzgados de forma separada e independiente conforme a las reglas del juicio justo, una vez que ya fueron juzgados y condenados los autores principales en un procedimiento anterior en el que ni fueron acusados ni tuvieron ninguna participación ni posibilidad de ejercer su derecho de defensa".

Para dar adecuada respuesta a este argumento nos hacemos eco de la doctrina jurisprudencial que expusimos en sentencias de esta misma Sección núm. 68/2024, de 20 de febrero, y núm. 378/23, de 19 de julio, sobre la participación del llamado extraneus en los tipos de prevaricación y malversación configurados como delitos especiales propios, y sobre la posibilidad de juzgar separadamente a quienes no tengan la cualidad especial del autor y han de responder como partícipes:

" Respecto del delito de prevaricación, la STS 849/2023, de 20 de noviembre , recuerda que "desde antiguo viene estableciendo nuestra jurisprudencia que, aunque el delito de prevaricación pertenece a la categoría de los denominados delitos especiales propios, en la medida en que consiste en la infracción de un deber específico que gravita únicamente sobre un espectro restringido de posibles sujetos activos, concretado, en el caso, en la autoridad o el funcionario que desempeña una posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la Administración (por ejemplo, sentencia número 362/2018, de 18 de julio ), nada obsta a que, tal y como de forma reiterada tiene declarado este Tribunal, el sujetono funcionario público (extraneus) pueda ser partícipe en un delito de prevaricacióncometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperadornecesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; 773/2014, de 28 de octubre ; y 600/2018, de 28 de noviembre ) (el subrayado es nuestro).

Por su parte, la STS de 26 de abril de 2023 , sobre la malversación, explica que "aun tratándose el delito de malversación de caudales públicos de un delito especial propio que sólo puede ser perpetrado por quienes tengan la condición de autoridad o funcionario público y sean custodios de los fondos, nada impide que pueda responder como partícipecualquier extraneus que induzca o coopere a la ejecución del delito, siempre que suintervención no consista en la autoría directa ( SSTS 257/2003, de 18 de febrero o 1074/2004, de 18 de octubre ). Y hemos subrayado que la cooperación es necesaria o esencial para la perpetración del delito cuando el partícipe facilita el expolio con un hacer o no hacer que resulte significativo y difícilmente reemplazable para el desarrollo del iter criminis y su consumación, siempre que el partícipe conozca que el autor material desviará en su provecho los fondos públicos que tiene a su cargo ( STS 211/2006, de 2 de marzo )" (el subrayado es nuestro).

Sobre la participación del llamado extraneus en los tipos descritos de prevaricación y malversación la STS 908/2021, de 24 de noviembre , explica su admisibilidad en ambos tipos, de forma tal que habrá de responder como partícipe. Dice la sentencia:

Por ello, en nuestro caso, conforme a lo expresado en el anterior apartado, el recurrente, un extraneus, solo pudo intervenir en los hechos como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor. Como señalábamos en la sentencia núm. 303/2013 de 26 de marzo , "la importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio deaccesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para examinar la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente."

El principio de accesoriedad -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero - "no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad esindispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho derelevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a laque inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación deaccesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamenteantijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad.La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón,no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que, en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. En el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad los elementos que definen el delito principal que sirve de referencia para estructurar el principio de accesoriedad, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por la rebeldía de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables. "

En esta línea incide la STS 2ª núm. 1.103/24, de 29 de noviembre (ACYCO):

" En el caso, tratándose de participación en un delito especial del que se hace partícipe a título de cooperación necesaria a un particular, no se resiente el principio de accesoriedad de la participación por el hecho de que la autoridad o funcionario ya han sido juzgados en el problemático contexto que se ha descrito, como tampoco por el hecho de que la autoridad o funcionario responsable de estos hechos, en los años 2003-2005, haya fallecido (el entonces Director General de Trabajo). Las causas de exclusión de la responsabilidad penal por cosa juzgada, non bis in idem o fallecimiento de la autoridad o funcionario, no inciden en la accesoriedad de la participación de los particulares partícipes en el delito especial. Sí la habría si la conducta del funcionario no es típica o no es malversadora o prevaricadora".

A la luz de esta doctrina, la cuestión planteada carece de recorrido. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal -previo fallecimiento del Dtor. GTSS- no es óbice para valorar la existencia de una acción típicamente antijurídica que opere como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad y, por tanto, no se erige en obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe.

Por lo demás, y conectado con lo que hemos razonado en el apartado anterior, ninguna falta hacía a la defensa del Sr. Jose Francisco, no acusado en el Procedimiento Específico, participar en el mismo, pues lo allí enjuiciado fue cosa diferente (hechos distintos) a lo que se ventila en este proceso.

(iii) Prescripción de los delitos de prevaricación y malversación, que argumenta la defensa del siguiente modo:

"En el hipotético caso de que la acción del Sr. Jose Francisco pudiera considerarse constitutiva de delito este en ningún caso puede ser juzgado por un delito de prevaricación por cuanto mi defendido no reúne «las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo».

En el hipotético caso de que la acción del Sr. Jose Francisco pudiera considerarse constitutiva de delito este debería ser juzgado por el delito de malversación previsto en el Art. 432.bis según la nueva redacción dada por la ley de 20/12/2020, por cuanto al no acreditarse la existencia de enriquecimiento no existe ánimo de apropiación.

No obstante, aun negando la existencia de ambos delitos, en todo caso ambos habrían prescrito por los motivos que a continuación se exponen:

De conformidad con el artículo 131.2 del CP, el procedimiento sólo puede entenderse dirigido contra el culpable cuando se produzca un acto de imputación judicial.

Pues bien, en el presente caso, y a los efectos de la solicitud de prescripción que se formula, el dies ad quem es el 24 de mayo de 2018, fecha en la que se realiza la primera declaración como imputado por estos hechos y en la que se produce su imputación judicial. Es esta fecha, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la que ha de ser considerada como acto de imputación respecto de D. Jose Francisco; y a partir de la cual se le ha permitido ejercer su derecho de defensa.

Y es que debe considerarse consolidada la jurisprudencia del TS (haciendo suya aquella del TC) por la que se entiende que "dirigir el procedimiento contra el culpable" exige un acto de intermediación judicial. Así en su STS 289/2015, de 14 de mayo.

Por lo tanto, hasta el momento del acto de imputación judicial por el órgano competente, ninguna otra resolución judicial o citación, aun cuando fuera a los efectos del artículo 118 o incluso del art. 118 bis de la LECr, dictada por órgano judicial distinto al Tribunal Supremo, podrá tenerse en consideración a los efectos del artículo 132.1 del CP.

Por consiguiente, y a los efectos del artículo 132.1 CP, el procedimiento sólo puede entenderse dirigido contra el culpable cuando se produzca un acto de imputación judicial por órgano judicial competente. Y lo cierto, es que debe ser así, porque es a partir de ese momento cuando el imputado o investigado puede ejercer el derecho de defensa con una mínima solvencia.

Por ello, no ha sido hasta el acto de Declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de fecha 28/05/2018 cuando se ha realizado una imputación concreta sobre POLIZAS INDIVIDUALES, a pesar de que en dicha imputación no se concretaban los hechos delictivos concretos en los que supuestamente habría intervenido mi defendido.

Consecuentemente, han trascurrido más de 10 años desde que se formalizan las pólizas 29/12/2006; 01/03/2007; 01/08/2007 hasta el Auto 24 de mayo de 2018.

Por consiguiente, y sin perjuicio de que esta parte niega la participación del Sr. Jose Francisco en un delito de prevaricación y malversación, procede y se debe acordar, en todo caso, la extinción por prescripción de ambos delitos por cuanto que han transcurrido más de 10 años desde que se formalizaran las pólizas (supuesto acto delictivo); hasta que el Juzgado de Instrucción nº 6 se dirigiera contra el Sr. Jose Francisco por dichos hechos, en fecha 24 de mayo de 2018".

La desestimación de la cuestión es ineludible por las razones expuestas ut supra al descartar el juego de la prescripción.

1.3.- Cuestiones previas de la defensa de los acusados Cipriano y María Angeles

En primer lugar, la parte se adhirió a las cuestiones planteadas por otras defensas, particularmente respecto a la falta de concreción de los hechos de las acusaciones, añadiendo que ni tan siquiera la cuantía está determinada, lo que genera una efectiva indefensión. Además, no se ha tenido en cuenta que, junto a la consignación inicial, el Sr. Cipriano siguió haciendo ingresos parciales durante años por importe de 100 euros mensuales tal y cómo consta en el Juzgado de Instrucción núm. 6 y se acredita en la vista oral.

Abundó en sus alegaciones sobre la inexistencia de prueba de algún ilícito penal: solamente constaría que un señor, ajeno a los mecanismos legales precedentes, firma una póliza por la que cobra una cantidad. No estamos ante pólizas ilegales, sino totalmente legales como así le fue transmitido, al punto que el Sr. Cipriano declaró a Hacienda esas percepciones -declaración IRPF ejercicio 2012-. De otro lado, al Sr. Cipriano ya se le está reclamando esta póliza por el Tribunal de Cuentas, por lo que podrían existir pronunciamientos contradictorios.

En cuanto a María Angeles, entiende la defensa que su acusación es insólita, basada solamente en ser hija de Cipriano y haber estado trabajando en una fundación en Córdoba.

Veamos; por lo que hace a la concreción de los hechos que sustentan el juicio de acusación contra Cipriano, el auto de procedimiento abreviado es literosuficiente:

"(...) el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, Heraclio (quien ostentó el cargo entre el 6-10-1999 y el 29-4-2008), aprovechó la suscripción, en el curso de los años 2002, 2006 y 2007 fundamentalmente-, de diversas pólizas de seguro de rentas de supervivencia (RS) y capital diferido (CD) mediante las cuales la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía pretendía -en su mayor parte, y al margen de la legalidad vigente- hacer llegar ayudas públicas a empresas en situación de crisis o de conflicto laboral, para introducir en tales pólizas o en sus ampliaciones, al margen de cualquier expediente de regulación de empleo o ayuda sociolaboral, a (...) Cipriano (...) con quien mantenía relación de amistad y vecindad; siendo así (...) introducido de manera fraudulenta como asegurado y beneficiario de las pólizas, mediante certificados individuales, con la finalidad de ver aumentados indebida y considerablemente sus ingresos mediante la obtención de elevados importes de renta, con cargo a fondos públicos, cuando ya era, además -al propio tiempo- beneficiario de otras prestaciones o de otras ayudas públicas (por diversas contingencias, incapacidad, desempleo, etc.); de forma que (...) Cipriano (...), a sabiendas de que no tenía derecho a ellas, y al margen de la legalidad vigente, se prevalió de su relación de amistad con Heraclio para solicitar y obtener las rentas derivadas de la suscripción de las correspondientes pólizas de seguro, rentas que estuvo percibiendo durante varios años, como más adelante relaciona. Figurando así como tomador de las correspondientes pólizas de seguro la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, DGTSS), la cual, por consiguiente, se hizo cargo del pago de las primas, en su totalidad; en concreto, el coste de la correspondiente prima ascendía (...) al importe de 95.315,48 euros (...).

Mediante el mecanismo defraudatorio descrito, Heraclio conseguía favorecer y posibilitar el consiguiente desvío fraudulento de fondos públicos, eludiendo así cualquier control administrativo, financiero y presupuestario, pues los pagos, por orden del Sr. Heraclio, se efectuaban directamente por la aseguradora o la mediadora en favor de (...) Cipriano (...) con los fondos que previamente habían recibido de la Consejería de Empleo para el pago de las primas de las pólizas suscritas que tenían por objeto la financiación de los compromisos adquiridos por la Junta de Andalucía; pagos que se hacían, por tanto, sin reflejo contable alguno, ni en la contabilidad de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía ni en la de la Agencia IDEA; bastaba con ordenar directamente a la entidad aseguradora o mediadora que, de la transferencia efectuada por la Junta de Andalucía para el pago de la prima de una determinada póliza suscrita para instrumentalizar las ayudas en favor de una empresa o entidad mercantil, se destinara o desviara una parte al pago de la prima de las pólizas suscritas a en interés de los beneficiarios (...).

(...)

De este modo, habiendo suscrito la póliza núm. NUM017 el 29 de diciembre de 2006 por la DGTSS con la aseguradora PERSONAL LIFE (posteriormente, FORTIA VIDA.M.P.S), entidad que carecía de autorización para operar en la Comunidad Autónoma de Andalucía -sólo podía hacerlo en Cataluña-, para cumplir el compromiso adquirido con las empresas CESPA S.A. y FCC S.A. (la ilicitud de las ayudas concedidas a éstas es objeto de otras causas/piezas separadas, DP 2.715/2016) de asumir el pago de la subida salariales acordadas -en el marco del conflicto laboral concurrente con sus respectivos trabajadores-, se suscribió el 30 de marzo de 2007 una ampliación de esta póliza, la póliza de rentas de supervivencia núm. NUM024, con la compañía aseguradora FORTIA VIDA MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL A CUOTA FIJA, figurando en la póliza como mediador HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L. (perteneciente al grupo de mediadores vinculado a Vitalia), como tomador del seguro la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y como asegurado y beneficiario (...) Cipriano (...).

En ejecución de este ilícito proceder, en su condición de Director General de Trabajo y Seguridad Social, Heraclio, con ausencia de total de cualquier tipo de procedimiento, dirigió el día 29 de marzo de 2007 a la aseguradora FORTIA VIDA MPS un escrito (folio 38 de las actuaciones), mostrando su conformidad a que se suscribiera una póliza para el asegurado (...) Cipriano; comprometiéndose a abonar a dicha aseguradora la cantidad de 812.989,10 euros (mediante dos pagos a efectuar el 1 de abril de 2007 por importe de 300.000 euros y el 1 de enero de 2008 por importe de 512.989,10 euros) a la que ascendía el coste de las pólizas (...) suscritas el 30/03/2007; (...). Dentro de esta misma mecánica defraudatoria, aprovechando que se había transferido un millón de euros desde la Consejería de Empleo a la compañía aseguradora PERSONAL LIFE -a través de la partida presupuestaria NUM050- para el abono de la prima de la póliza de la mercantil HITEMASA, el Director General de Trabajo Heraclio, dirigió a esta aseguradora (Personal Life) un escrito fechado el 27 de marzo de 2007 (folio 40 de las actuaciones) por el que solicitaba que, de ese millón de euros, destinaran 300.000 euros para el abono de la póliza NUM018 de 30 de marzo de 2007 suscrita en favor de (...) Cipriano (...).

Siendo así que (...) elaboraron un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de (...) Cipriano (...), donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima de la correspondiente póliza de seguro; reseñando para (...) Cipriano el 95% del salario neto con un incremento de 2% anual; reflejando un coste de prima de (...) 95.315,48 euros a abonar íntegramente por la Junta de Andalucía.

(...)

Asimismo, Cipriano en el año 2006 se encontraba cobrando la prestación por desempleo tras el cierre de la empresa para la que trabajaba. La hija de Cipriano, María Angeles (...), quien, por otra parte, ejercía funciones de gerencia dentro del grupo de PROMI que ha obtenido ayudas de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía (que no son objeto de la presente causa), prevaliéndose de su relación de amistad con el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, Heraclio, instó a éste a que le concediera una ayuda pública a su padre para completar sus ingresos. De este modo, Cipriano, a sabiendas de que no tenía derecho y que tal operación se efectuaba al margen de la legalidad vigente, firmó el certificado individual número NUM068 de la póliza de rentas núm. NUM018 en el que aparecía como asegurado y beneficiario, siendo el tomador la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía. En virtud de esta póliza Cipriano percibiría un total de 153.439,61 euros, desde el 1 de abril de 2007 al 31 de enero de 2014, a razón de 1.200 euros/mes aproximadamente, con el 50% de reversión a favor de sus herederos legales; habiéndole supuesto a Junta de Andalucía la financiación de esta póliza el abono de la cantidad de 95.315,48 euros. De este modo, el importe de las rentas mensuales (según consta en el correspondiente certificado del Consorcio de Compensación de Seguros incorporado a las actuaciones) percibidas por Cipriano, desde 2007 hasta septiembre de 2009, derivado de las pólizas en las que fue incluido fraudulentamente como beneficiario o asegurado (pólizas núm. NUM018 y núm. NUM014, NUM015 y NUM016) ascendió a la cantidad total bruta de 224.589,38 euros; a lo que hay que añadir la cantidad recibida en el proceso de liquidación (asumida por el Consorcio de Compensación de Seguros) de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA correspondiente a la venta de los créditos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, y a la capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado de los contratos de seguro por un importe bruto total de 3.686,37 euros y 57.299,01 euros. Además, desde el 1 de abril de 2007 al 30 de noviembre de 2007 Cipriano cobró, al propio tiempo, la prestación por desempleo y el subsidio para mayores de 52 años ascendente a la cantidad de 426 euros/mes".

El auto de procedimiento abreviado concreta los hechos imputables que tuvieron reflejo en las posteriores conclusiones provisionales de las acusaciones y no fue recurrido por la defensa que plantea esta cuestión previa.

El resto de los planteamientos esbozados como preliminares por la defensa de los Sres. Cipriano y María Angeles atañen a la cuestión de fondo y no tienen cabida en este trámite.

SEGUNDO.- Definición de los delitos objeto de acusación

Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación del art. 404 CP, en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP, ambos en continuidad delictiva del art. 74 CP, siendo de aplicación la redacción del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y anterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo.

2.1.- Delito de prevaricación

Conforme al art. 404 CP en redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a LO 1/2015, que resulta aplicable según razonaremos, castiga " a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias de esta Sección [cf. sentencia núm. 68/2024, de 20 de febrero (Rollo 11647/17); sentencia núm. 378/2023, de 19 de julio (Rollo 9368/21); sentencia de 6 de septiembre de 2022 (Rollo 8359/2020)], con invocación de las SSTS núm. 441/2022, de 4 de mayo, y núm. 507/2020, de 14 de octubre, el delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 CP tiene como bien jurídico protegido " el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación". Estos parámetros son: (i) el servicio prioritario de los intereses generales, (ii) el sometimiento a la Ley y al Derecho y (iii) la absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS 18/2014, de 23 de enero). Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber de los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional, que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

El delito de prevaricación no trata de efectuar un control de legalidad de la actuación de la Administración Pública a través de la jurisdicción penal. El tipo penal busca más bien el objetivo de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Y ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

Sobre la naturaleza jurídica del delito de prevaricación, la STS núm. 808/2023, de 26 de octubre, con cita de abundante y reiterada jurisprudencia anterior, explica:

" 1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y, por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la

Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1 , 103 y 106 CE ) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espaciotemporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º) En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio" (...).

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que; para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS nº 755/2007, de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarías" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril , o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE )".

Sobre los presupuestos que deben concurrir para entender que ha sido cometido el delito de prevaricación traemos a colación la STS 2ª secc.1 núm. 475/2025, de 27 de mayo:

" 1. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello, el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014, de 3 de septiembre ).

La arbitrariedad, como señaló la STS 743/2013 de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, (i) en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; (ii) en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; (ii) en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; (iv) en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y (v) en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero ; 1160/2011 de 8 de noviembre ; 502/2012 de 8 de junio ; 743/2013 de 11 de octubre ; 1021/2013 de 26 de noviembre ; 773/2014 de 28 de octubre ; 259/2015 de 30 de abril ; 576/2021, de 30 de junio , entre otras).

En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre , la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre ; STS 152/2015, de 24 de febrero ; 259/2015, de 30 de abril ; o 695/2019, de 19 de mayo , entre otras)".

Sobre el elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación, nuevamente invocamos la STS núm. 808/2023, de 26 de octubre:

" 6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

[...]

La expresión "a sabiendas", según las SSTS de 30 de mayo de 2003 , 22 de septiembre de 2003 , 25 de mayo de 2004 , 1 de julio de 2009 , no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual".

Finalmente, sobre el concepto de resolución administrativa nos enseña la STS núm. 787/2013, de 23 de octubre:

" El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno, así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. La STS de fecha 8 de junio de 2012 y la STS 149/2015 de 11 de marzo concluyen que se entenderá dictada una resolución en asunto administrativo en los supuestos en los que la resolución afecta a caudales públicos y por ello resulte condicionada por los principios administrativos como los de publicidad y concurrencia".

2.2.- Delito de malversación

El art. 432 CP en redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a LO 1/2015, que resulta aplicable según razonaremos, establece:

" 1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.".

Consolidada doctrina jurisprudencial, de la que se hace eco la STS núm. 442/2022, de 5 de mayo, y otras posteriores que citamos, define los elementos constitutivos del injusto típico:

a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, de tal suerte que basta a efectos penales con la participación legitima en una función pública.

b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público.

d) La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos.

Como recuerdan las SSTS 429/2012, de 21 de mayo; 627/2019, de 18 de diciembre; 948/2022, de 13 de diciembre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Explica la STS 908/2021, de 24 de noviembre, que " [...] se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga".

e) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009; 18 de febrero de 2010; 18 de noviembre de 2013; 558/2017, de 13 de julio; 402/2019, de 12 de

septiembre). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, " aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer" ( SSTS 2206/2001, de 23 de noviembre; 986/2005, de 21 de julio; 886/2009, de 11 de septiembre; 642/2012, de 19 de julio).

f) En cuanto al bien jurídico protegido, en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021, de 16 de junio, o 749/2022, de 13 de septiembre).

g) En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019, de 14 de octubre).

h) Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018, de 18 de julio), bien porque el funcionario que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y, con ánimo de lucro, se los apropia, o bien porque consiente que otro lo efectúe, por lo que no se exige el lucro personal del sustrayente. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual, incluso en la omisión impropia cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo.

Por otra parte, nos recuerda la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial núm. 3/2025, de 7 de enero (SURCOLOR), la disposición de fondos públicos a través de una resolución prevaricadora o en condiciones de prevaricación, hace inevitable la malversación. Como dijera el Tribunal de Cuentas en SSTCu 2/2018, de 11 de abril, o 17/2019, de 19 de julio: " Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ".

2.3.- Sobre la participación del llamado extraneus en los tipos descritos de prevaricación y malversación, configurados como delitos especiales propios, no repetiremos lo que ya hemos dicho al dar respuesta a las cuestiones previas, a lo que añadimos la doctrina de la STS 2ª secc.1 núm. 475/2025, de 27 de mayo, con cita de las SSTS 249/2023, de 11 de abril; 1008/2022, de 9 de enero de 2023; 769/2024, de 6 de septiembre; o 1103/2024, de 29 de noviembre.

TERCERO.- Legislación penal aplicable.

Las acusaciones postulan condenas por delito de prevaricación de los arts. 404 y 74 CP, en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 y art. 74 CP, pidiendo la apreciación de continuidad delictiva para dos de los acusados y siempre, y en todo caso, según redacción vigente a la fecha de los hechos, a lo cual no muestran objeción las defensas.

Estamos de acuerdo con las partes, pues consideramos aplicable el texto del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

El delito de prevaricación el art. 404 CP actualmente vigente data de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y contiene un arco punitivo más amplio (inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años) que el vigente al tiempo de los hechos (inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años), además de contemplar una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior.

En el delito de malversación de caudales públicos del art. 432.2 CP, contamos (i) con la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo; (ii) con el texto vigente tras dicha LO 1/2015, que cambió la redacción tradicional de este delito unificando su tratamiento punitivo con tipos delictivos que recaen sobre patrimonios privados, señaladamente la administración desleal y la apropiación indebida; y (iii) con la versión actualmente vigente, producto de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, que reformó el delito de malversación de caudales públicos volviendo a una redacción muy parecida a la anterior a LO 1/2015.

La STS núm. 749/22, de 13 de septiembre, tras estudiar comparativamente las dos primeras redacciones, señala como ley penal más favorable la anterior a la reforma de la LO 1/2015: " En cuanto a la penalidad la reforma introducida por la Ley

Orgánica 1/2015 permite imponer una pena superior a la establecida en el precepto derogado por lo que conforme a lo previsto en el artículo 2.2 CP no cabe la aplicación retroactiva del nuevo tipo, siendo de aplicación el vigente al tiempo de los hechos".

Si atendemos a la redacción vigente en la actualidad, resultado de la reforma operada por LO 14/22, de 22 de diciembre, el subtipo aplicable sería el del art. 432.2 en su apartado b), que castiga con pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años cuando " el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros". La pena es idéntica a la contemplada en el art. 432.2 CP anterior a la reforma de la LO 1/15, texto vigente al tiempo de los hechos: " Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública".

Ya nos hemos decantado en el delito de prevaricación por la aplicación como más favorable del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por lo que esa redacción será también aplicable al delito de malversación.

CUARTO.- A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos que se han sometido a la consideración de esta Sala y de los criterios de subsunción penal, estimamos necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y configura los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Como señala la STS núm. 22/2023, de 20 de enero, " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos

fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la misma línea, nos recuerda la STS núm. 526/2023, de 29 de junio, " El

Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988 ,

caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España)".

Es necesario matizar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse, no sólo sobre prueba directa, sino sobre la base de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial.

La STS núm. 532/2019, de 4 de noviembre, fijó una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues como dice " Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y

peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría".

Ahora bien, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Por último, recordar que el principio "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo).

Sobre este principio nos enseña la STS núm. 1103/24, de 29 de noviembre, con cita del ATS núm. 853/19, de 19 de septiembre:

"... en cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver ...".

QUINTO.- La convicción de este Tribunal sobre los hechos transcritos en el relato de esta sentencia es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario que acto seguido glosamos:

(i)Prueba documental

1.- Movimiento de la cuenta de CAJASOL -fotocopia cartilla- titulada por Patricio (Tomo 1, ff.12-17).

2.- Vida laboral de Patricio (T.1, ff.18-19).

3.- Nota simple del Registro de Bienes Muebles a nombre del Sr. Patricio (T.1, ff.20-21).

4.- Informe sobre percepción por los acusados de prestaciones por desempleo (T.1, f.23).

5.- Escrito del Dtor. GTSS Sr. Heraclio de 29 de marzo de 2007 dirigido a FORTIA VIDA MPS para que se suscribiera una póliza para Adrian, Abilio y Cipriano como asegurados, con el compromiso de abonarles las siguientes cantidades: 01/04/2007: 300.000 euros; 01/01/2008: 512.989,10 euros (T.1, f.38).

6.- Estudio de pólizas de rentas temporales de fecha 28/03/2007 en el que consta el membrete "particulares" y fecha de inicio 01/04/07 a favor de los Sres. Adrian, Abilio y Cipriano -pago cruzado de 27/03/07 de 300.000 euros [T.1, f.39 - apartado 3.2.1 (estudio VITALIA) del punto (ii) siguiente].

7.- Certificado emitido por la aseguradora GENERALLI de 22/11/2011 sobre la póliza NUM010 con fecha de efecto 08/04/2002 en la que consta como tomador y asegurado Adrian (T.1, f.71).

8.- Certificado de defunción del Sr. Adrian (T.1, f.111).

9.- Justificante de ingreso de la cantidad de 54.880,03 euros por parte de Cipriano en la cuenta de consignaciones del Juzgado (T.1, f.159).

10.- Informe de seguimiento núm. 12 UCO, pieza separada núm. 26, diligencias policiales NUM051 con 8 anexos en relación con las empresas CESPA, S.A. y F.C.C., S.A. (T2, ff.4-392). Particularmente:

- Anexo 1 atestado: informe emitido por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 28 de marzo de 2012 [T.2, ff.113-123; reproducido en Rollo de Sala, T.1, ff.553-563].

- Anexo 4 atestado: documentación relacionada con las pólizas suscritas con PERSONAL LIFE y FORTIA VIDA [T.2, ff.188-316]. ff.113123; reproducido en Rollo de Sala, T.1, ff.553-563].

- Anexo 5 atestado: documentación relacionada con los "pagos

cruzados" en cada una de las pólizas [T.2, ff.317-335].

- Anexo 6. Certificados emitidos por el CCS sobre las cantidades percibidas, tanto de FORTIA VIDA MPS A CUOTA FIJA, antes del proceso de liquidación, como del CCS, durante el proceso de liquidación, por Patricio (c/c NUM052), Abilio y FFCC,

S.A., Cipriano y CESPA, S.A., y Adrian (c/c NUM053) [T.2, ff.336-343].

- Anexo 8. Informes reservados de la Junta de Andalucía: (i) informe 08/01/11 sobre pólizas de personas físicas que se emite en el procedimiento de información reservada aprobado por resolución del Viceconsejero de Empleo; (ii) informe 09/01/11 sobre CESPA y FCC MEDIO AMBIENTE que se emite en el procedimiento de información reservada aprobado por resolución del Viceconsejero de Empleo [T.2, ff.383-392].

11.- Documental pólizas individuales [T.2, f.399, DVD-ff.1-335]. En particular:

f.1 - Documento "traspasos realizados por indicación de la Junta de Andalucía a otras pólizas.

f.2 - Pago cruzado de 4 de junio de 2007 de HITEMASA a

INSTALADORA MODERNA, RIO GRANDE y GERMANS.

f.3 - Documentos "transferencias de la junta de Andalucía Abril-07".

f.4- Pago cruzado de 27 de marzo de 2007 dirigido por el Sr. Heraclio a PERSONAL LIFE (pone manuscrito = FORTIA) por el que ruega que de la suma de 1.000.000 euros transferida a la póliza de HITEMASA se destinen 300.000 euros para la suscripción de las pólizas de Abilio, Patricio y Adrian.

ff.5-15: fax de 16 de noviembre de 2007 de la DGTSS con 11 paginas Certificado individual número NUM068 de la póliza NUM018 de Cipriano. Fotocopia de los datos bancarios de Cipriano.

ff.17-18: fax de 2 de abril de 2007 con 2 paginas firma de un tomador y beneficiario.

ff.30-52: fax de 2 de abril de 2007, condiciones particulares de las pólizas de Abilio, Cipriano y Adrian núm. NUM018 y NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034 y NUM049 y certificado individual núm. NUM067 de la póliza NUM018 de Abilio.

ff.53-59: encabezadas por un folio en blanco con membrete PERSONAL LIFE y manuscrito "copias", al que siguen las siguientes: (i) certificado individual NUM073 de las pólizas NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, y NUM024, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, y NUM023 en el que figura Cipriano como asegurado pero el beneficiario es CESPA.

ff.74-78: certificado individual núm. NUM067 de las pólizas NUM014, NUM015, NUM016, y NUM018, NUM024, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 en el que figura Abilio como asegurado y FCC como beneficiario.

ff.79-92: condiciones generales de las pólizas de PERSONAL LIFE.

ff.93-97: normas específicas de la prestación de seguro de renta de supervivencia de PERSONAL LIFE.

f.120: escrito de 29 de marzo de 2007 por el que el Sr. Heraclio muestra su conformidad a FORTIA para que suscriba una póliza para los asegurados Abilio, Cipriano y Adrian.

f.121: estudio de VITALIA de 28/03/07 sobre rentas temporales de Adrian, Abilio y Patricio, con membrete "PARTICULARES" al que ya hemos hecho referencia ut supra.

f.123: fax de la DGTSS de 28/03/07 que contiene carta a PERSONAL LIFE de 27/03/07 por la que se ordena, del millón de HITEMASA, el pago cruzado de 300.000 euros para las pólizas de Adrian, Abilio y Patricio.

f.124: escrito de 2 de agosto de 2007 del Sr. Heraclio dirigido a FORTIA VIDA para que, de la suma de 1.900.000 euros de CYDEPLAS

PET, S.L. se destinen 100.000 euros a la póliza de Patricio y Severiano.

f.125- carta del Sr. Heraclio a PERSONAL LIFE de 27.03.07 ordena el pago cruzado del millón de HITEMASA, 300.000€ para las pólizas de Adrian, Abilio y Patricio

ff.127-136: fax de 2 de abril de 2007 certificado individual núm. NUM067 de la póliza de Abilio NUM018.

ff.137-150: fax de 2 de abril condiciones particulares de las pólizas NUM018 y NUM025 a NUM034 y NUM054 firmadas por el tomador.

ff.150-155: certificado individual núm. NUM067 beneficiario FCC.

ff.169-171: nota informativa sobre las pólizas de seguros de rentas de supervivencia de PERSONAL LIFE.

f.172: normas reguladoras específicas de seguro de rentas de supervivencia.

f.175: condiciones particulares pólizas PERSONAL LIFE de FCC.

PARTICULARES.

Fecha de estudio: 28-03-07 Fecha de inicio: 01-04-07 ESTUDIO RENTAS TEMPORALES:

ff.181-182: normas reguladoras específicas de la prestación de seguro de capital diferido.

f.183-188: certificado individual núm. NUM067 de FCC.

ff.205-210 y 211: certificado individual de Adrian núm. NUM073 de las pólizas NUM018 y NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034. Se fija en la póliza varias fecas de pago entre el 01.03.08 al 31.08.13 de una renta mensual bruta de 2.640,03 euros y fechas de pago del 01.01.14 al 31.01.18, firmado por el tomador, beneficiario y aseguradora y copia de su cuenta bancaria.

ff.212-217 y 217 vuelto: condiciones particulares de las anteriores pólizas.

(Tras el folio 217 se retrocede en la numeración al folio 201 Cipriano).

ff.202-207 y 208: certificado individual núm. NUM068 de la póliza NUM018 de Cipriano y copia de su cuenta bancaria.

ff.218-223: certificado individual núm. NUM067 Abilio.

ff.302-315: condiciones particulares de las pólizas NUM036 ( Patricio) y NUM037 a NUM048 ( Severiano), pólizas NUM037, NUM038 y NUM039.

ff.316-325: certificado individual Patricio núm. NUM073,

pólizas NUM036 y NUM037, NUM038 y NUM039.

12.- DP 2474/16 -Tomo 1- del Juzgado de Instrucción núm. 6 [T.4, f.88. DVD ff.1-681], atestado núm. NUM055 de 23 de octubre de 2015 en relación con el expediente de la empresa TECNOLOGÍA ANDALUZA DE MECANIZADOS Y COMPONENTES, S.L.L. (TAMC).

13.- DP 174/11 del Juzgado de Instrucción núm. 6 -procedimiento matriz del que el presente es pieza separada -35 DVD- [T.4, ff.89-97]. En particular:

f.89; 4 DVD: expediente de la JA y anexos 1 a 10 y 11 a 12.

f.90; 4 DVD: anexos 13 a 16.

f.91; 3 DVD: anexos 17 (1 a 5), 18 a 24, 25, 29, 30.

f.91 reverso; 1 DVD: DP 174/11 tomos 1 a 37.

f.92; 4 DVD: tomos 38 a 66; 67 a 101; 102 a 130; 151 a 201.

f.93; 4 DVD: tomos 202 a 228; 229 a 236; 237 a 270; 271 a 299.

f.94; 4 DVD: tomos 300 a 314; 315 a 321; 322 a 327; 328 a 332.

f.95; 4 DVD: tomos 333 a 341; 342.I; 342.ll; 343; 344.

f.96; 4 DVD: tomos 345 a 347; 348.1; 348.2; 348.3.

f.97; 3 DVD: tomos 348.4; 349.1; 349.2.

Con especial relevancia de los siguientes (siempre de DP 174/11):

T.5, ff.1925-1932: declaración policial Sr. Heraclio.

T44, ff.16.395-16.626: declaración judicial Sr. Heraclio.

T1, ff.123-125: declaración policial Sr. Serafin el 02/12/10.

T2, ff.820-832: conversación grabada y transcrita del Sr. Serafin el 10/02/11.

T1, ff.7-11: declaración policial Sr. Jose Francisco el 22/02/2011.

T.20, ff.8.131-8.151: expediente TAMC.

T.154, ff.56.304-56.324 y 56.606-56.616: informes Inspección General de la Administración del Estado (IGAE) sobre CESPA, FCC y TAMC.

T.348.4: Ruta "D.V.D.-4" / "CNP" / "CNP 1-6 VITALIA (Roger de Lluria-Barcelona II)" / "Caja 41.pdf". En su integridad, si bien se destacan por su interés para la causa lo siguientes folios (foliado ordenador):

ff.190-198: documentos póliza TAMC Adrian fecha de efecto 08/04/2002 (aportada copia papel por el Ministerio Fiscal)

ff.330-333: documento póliza FORTIA fecha de efecto 31/03/07; documento de 2 de abril de 2007; documento pagos (aportada copia papel por el Ministerio Fiscal).

f.615: documento PROMI FORJA, S.L., de 16/01/07 (igualmente, aportada copia papel).

f.626: documento PROMI FORJA, S.L., estudio de 05/01/07

(aportada copia papel).

f.743: estudio 26/07/07 póliza Patricio (se aporta

igualmente copia papel).

f.745: documento plan individual de secuencias y cobros Patricio 08/08/2007.

f.747: documento 03/08/07 referido a Patricio con el plan de secuencia y cobros de 08/08/07.

Anexos DP 174/11, 10 DVD (T.4, ff.89-91 de la presente causa.

Particularmente:

- Anexo 12, tomo 1: informe fiscalización pdf.85-196, ff.168168 vuelto.

- Anexo 16, Carpeta oficio UCO NUM056 Doc. Lourdes, Carpeta 7, ff.252-254.

- Anexo 17: Informes IGAE y sus anexos (informe de diciembre de 2013 en relación con CESPA Y FCC y TAMC; informe IGAE completo). Carpeta 1: informe diciembre de 2013. Sección Tercera: informes relativos a la muestra de ayudas Volumen 1, ff. 729-749 (CESPA y FCC) y ff.10281038 (TAMC). Constan sus anexos documentales en

CARPETA 1.1: Anexo PDF Doc.INF.DIC-2013; anexo tomo 16 (ff.3284 ss), anexo tomo 17 (CESPA Y FCC) y anexo tomo 24, ff.5158 a 51298 (TAMC).

(ii) Prueba pericial

A) Prueba pericial consistente en informe realizado a requerimiento del Juzgado de Instrucción en este procedimiento por perito NUM071 propuesto por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 30 de julio de 2019 [T.5, ff.83-95, anverso y reverso, con 22 Anexos] que fue ratificado y sometido a contradicción en el plenario. Desgranamos su contenido al ser de importancia capital en nuestro enjuiciamiento pese a ser conscientes de que, junto a los hechos objeto de este proceso, el informe pericial abarca otros que no lo son; más resulta de interés su íntegro contenido para poner en contexto el mecanismo utilizado orientado a la generación arbitraria de pólizas individuales para lucro personal de sus beneficiarios; en nuestro caso, de los ya fallecidos Adrian y Patricio, y de los acusados Abilio y Cipriano.

Sin perjuicio de la mención incluida en el apartado 2 ("preliminar"), es a partir del apartado 3.2 cuando el informe pasa al estudio de las pólizas concernidas en nuestro enjuiciamiento.

1.- Modalidades de pólizas individuales a las que nos referiremos

Las hemos expuesto en el relato de hechos y lo hacemos ahora con más extensión:

* El seguro de capital diferido ( CD) es un seguro de vida colectivo de prestación garantizada con garantía de interés en forma de capital diferido en el que, mediante el pago de las correspondientes primas, se garantiza el pago de una prestación única en forma de capital a los beneficiarios designados en el certificado individual -su importe y duración están definidos en los certificados individuales de la póliza- en el supuesto de que el asegurado o persona protegida permanezca con vida en la fecha acordada para el pago de la prestación. En caso de fallecimiento del asegurado antes de la finalización del periodo de cobertura del seguro, y si se hubiese incluido expresamente en la póliza y en los certificados individuales, se podrá acordar el pago de la prestación a otro beneficiario designado en caso de reversión, aplicando en tal supuesto el porcentaje de reversión y el resto de supuestos que, a tal efecto, se hubiesen acordado en cada caso. En cuanto al derecho de rescate sobre esta póliza se estará a lo regulado en las presentes condiciones particulares.

* El seguro de rentas de supervivencia ( RS) es un seguro de vida colectivo de prestación garantizada, con garantía de interés en forma de rentas temporales y vitalicias, en el que, mediante el pago de las correspondientes primas, se garantiza el pago de unas prestaciones mensuales a los beneficiarios designados en el certificado individual, cuyo importe y duración están definidos en los certificados individuales de la póliza, todo ello en caso de supervivencia del asegurado antes de la finalización del periodo de cobertura del seguro; y, si se hubiese incluido expresamente en la póliza y en los certificados individuales, se podrá continuar pagando la prestación a otro beneficiario designado en caso de reversión, aplicando en tal supuesto el porcentaje de reversión y el resto de supuestos que a tal efecto se hubiesen acordado en cada caso. En cuanto al derecho de rescate sobre esta póliza se estará a lo regulado en las condiciones particulares.

2.- Preliminar

Con la finalidad de poner fin al conflicto laboral en el sector de la limpieza pública de Granada, el Dtor. GTSS adquirió el compromiso de que su departamento hiciera frente al pago de la subida lineal que las empresas afectadas, CESPA, S.A. y FCC, S.A., quedaron obligadas a aplicar a los salarios de sus trabajadores. Estas empresas consideraron, por lo tanto, que los costos salariales de estos incrementos serian reembolsados por la propia Junta de Andalucía. Entre 2005 y 2007, CESPA y FCC, cumpliendo el compromiso alcanzado con sus trabajadores, abonaron a éstos 688.793,04 euros y 711.023 euros respectivamente. De estas cantidades, CESPA y FCC únicamente recibieron la devolución por parte de la DGTSS de la Junta de Andalucía de 276.222,24 euros, cada una de ellas, con el siguiente desglose:

- 03/02/2007: 100.000 euros (Anexo núm. 02 -se analiza más adelante-) - 15/11/2007: 176.222,24 euros (Anexo núm. 03 -se analiza más adelante).

Esta situación se describe en la carta de fecha 10/06/2008 enviada por D. Juan Ramón, presidente de ASELIP (Asociación de Empresas de Limpieza Pública) a D. Victor Manuel, por entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, donde ponía de manifiesto los pagos realizados a los trabajadores por parte de FCC y CESPA y las cantidades recuperadas de la DGTSS (Anexo núm. 04).

Mediante la suscripción de la póliza NUM017 se pretendía hacer llegar las ayudas prometidas a las empresas CESPA, S.A. y FCC, S.A.

Aprovechando la suscripción de esta póliza se incluyó en ella y en sus ampliaciones ( NUM018 y NUM036) a personas vinculadas al entorno personal del Dtor. GTSS D. Heraclio concernidas por nuestro enjuiciamiento, es decir, a los acusados Cipriano y Abilio, y a los hoy fallecidos Adrian y

Patricio. Además, se incluyó a un compromiso (D. Benigno) y a otra persona que percibiría rentas que servirían para afrontar el pago de una deuda contraída por la DGTSS en razón de servicios prestados por una empresa privada (D. Severiano - CENFORPRE, S.L.).

3.- Pólizas de seguros de PERSONAL LIFE / FORTIA VIDA

3. 1.- Pólizas NUM017, NUM024, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023 y pólizas NUM014, NUM015, NUM016 de PERSONAL LIFE M.P.S.

3.1.1.- Autorización

Según consta en el proceso, el 19/12/2006 el Dtor. GTSS envió carta a la aseguradora PERSONAL LIFE dando su conformidad para que se suscribiera una póliza cuyos beneficiarios eran CESPA, S.A., FCC, S.A. y Benigno.

Una vez suscrita la póliza de seguros, el 02/02/2007 (aunque en el documento figura la fecha incorrecta de 02/02/2006) la aseguradora PERSONAL LIFE emite una orden de dos transferencias de 100.000 euros cada una a favor de CESPA y de FCC respectivamente con cargo a su cuenta bancaria núm. NUM057 de CAIXA CATALUÑA. Todo ello relacionado con las pólizas NUM014 y NUM015 (Ver el Anexo núm. 02).

Esta orden de transferencia que realiza PERSONAL LIFE podría tener relación con la carta de fecha 15/12/2006 enviada por el Dtor. GTSS a D. Juan Ramón (ASELIP) donde le comunica que " con esta misma fecha hemos dado orden de pago por importe de 100.000 euros a favor de CESPA, S.A. y 100.000 euros a favor de FCC (Medio Ambiente), dichos importes corresponden a los pagos pendientes del ejercicio 2005, ... El resto de pago correspondiente al año 2005, de cada una de la Entidades antes citadas, se realizará en abril de 2007. El compromiso adquirido por este Centro Directivo con CESPA, S.A. y FCC (Medio Ambiente) para el año 2006 será satisfecho, un 50% en el mes de mayo de 2007 y el otro 50% en el mes de junio 2007. El pago comprometido para el próximo año

2007, a las citadas Empresas, se abonará antes de 31 de diciembre del mismo año" (Anexo núm. 05).

Posteriormente, el 14/11/2007 el Sr. Heraclio envió carta a FORTIA VIDA pidiéndole que " hagan frente en el día de hoy a los pagos de las rentas pendientes de abono de los beneficiarios CESPA y FCC, comprometiéndonos a ingresarles la cantidad pendiente de pago que existe actualmente (400.000 euros) en dicha póliza donde aparecen como beneficiarios las citadas entidades, en el plazo de un mes". (Anexo núm. 06).

En esa misma fecha (14/11/2007), la aseguradora FORTIA VIDA emite una orden de transferencia a favor de CESPA y de FCC por importe de 176.222,24 euros a cada una de las dos sociedades. La transferencia se haría con cargo a la cuenta de FORTIA VIDA núm. NUM058 de CAIXA CATALUÑA. Todo ello relacionado con las pólizas NUM016 a NUM059 a NUM017 ... NUM022 (Anexo núm. 03).

Para el pago de los 400.000 euros comprometidos, el Dtor. GTSS envía carta el 07/12/2007 a la aseguradora APRA LEVEN, como se analiza en el apartado

3.1.4 del informe pericial.

3.1.2.- Estudio de las pólizas de VITALIA

En el proceso consta un informe de fecha 29/12/2006 elaborado por VITALIA en el que constan, además de los plazos e importes de las primas a pagar por parte de la Junta de Andalucía, los beneficiarios y las coberturas en los siguientes términos (Anexo núm. 07).

3.1.3.- Suscripción de la póliza

El 29/12/2006 se suscribieron varias pólizas de seguros con PERSONAL LIFE MPS (Anexo núm. 08). El documento es único para todas las pólizas, aunque con descripción de las características propia de cada una de ellas, y carece de la firma del tomador.

Como se describe en el apartado 4 del informe pericial, en junio de 2005 la aseguradora PERSONAL LIFE estaba autorizada por la Comunidad Autónoma de Cataluña para operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de esa Comunidad. Si tenemos en cuenta que el tomador y los asegurados de las pólizas objeto de este estudio tenían su residencia fuera de la citada Comunidad, podemos concluir que se suscribieron las pólizas con una entidad aseguradora que carecía de la autorización correspondiente.

Las características principales de estas pólizas son:

- Tomador: en las condiciones particulares figura como tomador la Consejería de Empleo, Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía.

- Prestaciones: las pólizas NUM033 a NUM016 garantizan un capital diferido y las pólizas NUM017 a NUM023 garantizan una renta de supervivencia.

- Asegurados: en el apartado 3º de las condiciones particulares se menciona que " las presentes condiciones particulares incluyen a tres asegurados que forman el grupo asegurado". En documento aparte denominado " Condiciones particulares: Relación de asegurados" se establece que "a los efectos previstos en dicho apartado 3º de las condiciones particulares se incluye una relación de los tres beneficiarios siguientes: CESPA, S.A., FCC (medio Ambiente) y Benigno".

Ni el documento de las condiciones particulares, ni el documento Relación de Asegurados, se encuentra firmado por el tomador y el asegurado. Por su parte, mientras que los certificados núm. NUM073 y NUM067 que serán objeto de análisis más adelante no están firmados ni por el tomador y ni por el asegurado/beneficiario, el certificado núm. NUM068 sí tiene la firma del tomador (Junta de Andalucía) y del beneficiario (firma no reconocible pero supuestamente de D. Benigno).

Según consta en el expediente, CESPA, S.A. y FCC, S.A. desconocían por completo la existencia de estas pólizas. También consta en el expediente que D. Benigno estuvo trabajando desde julio de 1975 hasta el 01/10/2006, de manera ininterrumpida, en Azucareras Reunidas de Jaén. Con motivo del ERE NUM060 (aprobado el 12/09/2006) de Azucareras Reunidas de Jaén, se suscribió el 02/10/2006 un seguro de rentas colectivas con la aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, póliza NUM061, en el cual se encontraba incluido el Sr. Benigno. Complementariamente a la percepción de este seguro, percibía la prestación por desempleo. Supuestamente, con motivo de haber dejado de percibir la prestación de desempleo, se le incluyó en la póliza NUM017, suscrita el 29/12/2006 con la compañía aseguradora PERSONAL LIFE.

En el texto contractual de las pólizas objeto de este estudio no hay claridad respecto a la figura del asegurado y beneficiario. Tanto en el apartado 3 de las condiciones particulares que hace alusión a "tres asegurados", como en el documento denominado "condiciones particulares: relación de asegurados", no se identifican las personas físicas que van a ser los asegurados, sino que se nombran tres beneficiarios, de los cuales dos son personas jurídicas. Es en los certificados individuales donde se nombran tres asegurados (personas físicas) y tres beneficiarios (dos personas jurídicas y una persona física).

De la lectura del expediente se infiere que la razón de la suscripción de las pólizas debió ser la cancelación de la deuda que la Junta de Andalucía tenía con las empresas CESPA y FFC. Posiblemente se incluyó a Cipriano y Abilio como asegurados (personas físicas) para poder llevar a cabo la contratación de la póliza de seguros de vida. Además, en una de las pólizas ( NUM017) se incluyó a Benigno (como asegurado y beneficiario) para mejorar previsiblemente su pensión.

En cualquier caso, estas pólizas no son objeto de este proceso por lo que omitimos otras consideraciones que sobre ellas hace el informe pericial. Nos basta con observar que en el certificado núm. NUM073 el asegurado es Cipriano y el beneficiario CESPA, S.A., y en el certificado núm. NUM067 el asegurado es Abilio y el beneficiario FCC, S.A.

En el certificado núm. NUM073 consta que los pagos de las prestaciones se realizarán en la cuenta corriente de CESPA: NUM062.

En el certificado núm. NUM067 la cuenta bancaria a la que se realizarán los pagos a favor de FCC es la siguiente: NUM063.

A la vista de los datos que figuran en el expediente, el informe pericial concluye que con estas pólizas tal vez no se pretendía cubrir el riesgo de supervivencia de una persona (asegurado) sino realizar una operación financiera de traspaso de fondos al beneficiario. En principio, parece que se cubre el riesgo de supervivencia del asegurado, en cuyo caso el beneficiario (CESPA y FCC) cobrará el capital diferido y la renta temporal pactada. Al existir una cláusula de reversión del 100%, basada en la supervivencia de una persona desconocida, casi con toda seguridad el capital diferido y la renta se pagarán al beneficiario.

En el certificado núm. NUM068 el asegurado y beneficiario es Benigno, asociado únicamente a la póliza NUM017. En este caso no se prevé reversión de la renta. La prestación de renta supone el pago de rentas mensuales de 360,61 euros con incrementos anuales del 3% desde el 01/07/2007 hasta 31/10/2013, siempre que viva el asegurado. En el certificado núm. NUM068 la cuenta bancaria en la que se realizarán los pagos es la siguiente: NUM064.

En cuanto a la previsible razón de las pólizas, expone el informe pericial que en el expediente consta que, con la suscripción de estas pólizas, la DGTSS pretendía cumplir un compromiso adquirido con las empresas CESPA y FCC de hacerse cargo de las subidas salariales acordadas en el convenio laboral firmado el 10/06/2005 y ratificado posteriormente en 2006. Se incluyeron como asegurados a dos personas físicas ( Cipriano y Abilio) para otorgar las prestaciones a CESPA y FCC como beneficiarios de la póliza y además se incluyó a Benigno (como asegurado y beneficiario) para mejorar previsiblemente su pensión.

- PÓLIZAS CONCERNIDAS POR NUESTRO ENJUICIAMIENTO

3. 2.- Pólizas NUM018 y pólizas NUM025, NUM026, NUM027, NUM065, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM066 y NUM034 de FORTIA VIDA.

3.2.1.- Estudio de VITALIA

En el expediente consta un estudio de VITALIA de fecha 28/03/2007 (Anexo núm. 12) en el que se contemplan los siguientes datos:

EMPLEADOS NIVEL GARANTÍA DURACION RENTA % REVERSION PRIMA CONTADO

Adrian Renta temporal de 2.640,03 Desde Ab/08 hasta los 70 años

sin incr.. de edad 50% el cónyuge 299.913,15

Abilio Renta temporal de 1.803,04€

sin incr. Hasta los 70 años

. 50% h. legales 398.360,25

Cipriano 95% salario neto, con

Hasta los 63 años

increm. del 2% 50% h. legales 95.315,48

FORMA DE PAGO

FECHA IMPORTE PAGADOR

01/04/2007

01/01/2008 300.000

512.989 Junta de Andalucía

Junta de Andalucía

812.989

3.2.2.- Autorización

El 29/03/2007 el Dtor. GTSS envía escrito a FORTIA VIDA (Anexo núm. 13) mostrando " su conformidad a que se suscriba una póliza para los siguientes asegurados:

D. Adrian, D. Abilio y D. Cipriano, comprometiéndose a abonarles las siguientes cantidades: 300.000 euros el 01/04/2007 y

512.989,10 euros el 01/01/2008".

3.2.3.- Suscripción de la póliza

El 30/03/2007 se suscribieron varias pólizas de seguros con FORTIA VIDA MPS A CUOTA FIJA (Anexo núm. 14). Las características principales de estas pólizas son las siguientes:

Compañía de Seguro: FORTIA VIDA MUTUA DE PREVISION SOCIAL A CUOTA FIJA

Tomador: CONSEJERIA EMPLEODGTSSJUNTA ANDALUCIA

Mediador: HOLDING EUROPEO TINDEX SL

Fecha de efecto 30/03/2007

Asegurados:

Adrian

Abilio

Cipriano

PRIMA FINANCIDADA: 300.000; 512.989,1

PÓLIZAS:

NUM018

NUM025

NUM026

NUM027

NUM065

NUM029

NUM030

NUM031

NUM032

NUM066

NUM034

- Tomador: en las condiciones particulares figura como tomador la Consejería de Empleo de la DGTSS de la Junta de Andalucía.

- Asegurados: los asegurados de la póliza NUM018 son Cipriano, Abilio y Adrian, suscribiendo para este último diez pólizas más de capital diferido.

Según consta en el expediente, Cipriano estuvo trabajando desde enero de 1975 hasta el 30 de noviembre de 2005, de manera ininterrumpida, en CHAMORRO Y MORENO, S.A. Era amigo personal del Sr. Heraclio y, según su propia manifestación, tras finalizar la prestación por desempleo (desde 01/12/2005 hasta 30/11/2007), solicitó ayuda al Sr. Heraclio y éste le incluyó en las pólizas NUM018, y NUM025 a NUM034, suscritas el 30/03/2007 con la compañía aseguradora FORTIA VIDA.

También consta que el Sr. Abilio era vecino del Sr. Heraclio en la localidad de El Pedroso. Según su manifestación, fue el propio Sr. Heraclio el que se ofreció a ayudarle, incluyéndole en las pólizas NUM018, y NUM025 a NUM034, suscritas el 30/03/2007 con la compañía aseguradora FORTIA VIDA.

Igualmente, consta en el expediente que el Sr. Adrian trabajó en varias empresas de la minería. Fue dado de alta en el régimen de autónomos desde el 01/05/2004 hasta el 30/06/2006, hasta que le fue concedida una pensión por invalidez absoluta. Era vecino del Sr. Heraclio y, según su manifestación, le solicitó ayuda y él le incluyó en las pólizas NUM018, y NUM025 a NUM034, suscritas el 30/03/2007 con la compañía aseguradora FORTIA VIDA.

- Prestaciones: la póliza NUM018 garantiza una renta de supervivencia y las pólizas NUM025 a NUM034 un capital diferido.

- Prima: en las condiciones particulares de la póliza, coincidiendo con los datos que figuran en el estudio de VITALIA de fecha 28/03/2007, se acuerda la financiación de la prima al contado (793.588,88 euros) al 5,25% con el siguiente desglose:

ASEGURADOPRIMA AL CONTADO

PRIMA FINANCIADA

Adrian

299.913,15 Fecha vencimiento

Importe Prima

Pagador

Abilio

398.360,25

01/04/2007

300.000,00 Junta

Cipriano

95.315,48

01/01/2008

512.989,10

Andalucía

793.588,88

812.989,10

En las condiciones particulares también se acuerda un interés de demora del 8,25% TAE en el caso de demora de más de 5 días en el pago de las cuotas.

- Causa del contrato: estas pólizas no instrumentan compromisos por pensiones, según el RD 1588/1999 de acuerdo a lo regulado en el RDL 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Planes y fondos de Pensiones.

Las condiciones particulares están firmadas por el tomador (Junta de Andalucía) y por la aseguradora (FORTIA VIDA).

3.2.4.- Pagos de la prima

El 27/03/2007 el Dtor. GTSS envió a la aseguradora PERSONAL LIFE (FORTIA VIDA) una carta (Anexo núm. 15) donde le ruega que " del 1.000.000 de euros

transferido para la póliza de HITEMASA, S.A., destinen:

- 400.000,00 euros a la entidad APRA LEVEN como parte del pago de la póliza de GRAFICROMO.

- 155.808,97 euros a GRUPO CORTEFIEL, S. A.

- 300.000 euros para suscribir pólizas a D. Abilio, D. Cipriano y D. Adrian, cuyo Tomador será esta Dirección General ".

De lo anterior se infiere que los 300.000 euros fueron pagados a través de los denominados "pagos cruzados", quedando pendiente la cantidad de 512.989 euros (sin tener en cuenta intereses de demora).

3.2.5.- Certificados individuales

En el expediente consta, además de las condiciones particulares, tres certificados individuales.

En el certificado núm. NUM073, Adrian es el asegurado de la póliza NUM018 de renta de supervivencia y diez pólizas más de capital diferido. En caso de fallecimiento del asegurado se pacta una reversión del 50% a favor del cónyuge designado en la póliza (Dª. Encarnacion). El certificado está firmado por el tomador (Junta de Andalucía), el asegurado ( Adrian) y la compañía de seguros (FORTIA VIDA).

En los certificados núm. NUM067 y NUM068 los asegurados son Abilio y Cipriano respectivamente. En ambos casos está prevista una reversión del 50% de las rentas a favor de los herederos legales en caso de fallecimiento del asegurado. Los certificados se hallan debidamente firmados por el tomador, el asegurado y la entidad aseguradora.

3.3.- Pólizas NUM036 y pólizas NUM037, NUM038,

NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047 y NUM048 de FORTIA VIDA.

3.3.1.- Estudio de VITALIA

Previamente a la suscripción de la póliza, en el expediente consta un estudio de Vitalia, de fecha 01/08/2007 (Anexo núm. 16).

Con carácter general hay que señalar que, según técnica aseguradora, el precio a pagar por los tomadores del seguro está formado por la prima comercial a la que hay que añadir los impuestos repercutibles. La prima comercial se desglosa de la siguiente forma: Prima de riesgo + gastos de administración (o gastos de gestión interna) + gastos de comercialización (o gastos externos). Pues bien, la "prima al contado" (607.941,84 euros) que figura en el "estudio" seria la prima de riesgo (578.278,80 euros) al que se unen los gastos de gestión interna (2.313,12 euros) y los gastos externos/comisiones (27.349,93 euros).

Se observa que las comisiones/gastos externos que figuran en el "estudio" serían del 4,4988%. Sin embargo, el importe de comisiones de D. Patricio (18.563,80€) representa el 15%, mientras que las comisiones de D. Severiano (8.786,16€) representa el 2%. No se conocen las razones por las que se aplican porcentajes de comisiones diferentes a ambas pólizas.

Si se aplicara el porcentaje de comisiones del 4,4988% a ambas pólizas, el importe sería de 5.475 euros, en el caso de Patricio, y 21.874 euros en el caso de Severiano.

En el expediente también consta otro estudio anterior, de fecha 26/07/2007, en parecidos términos (Anexo núm. 17).

3.3.2.- Suscripción de la póliza

El 01/08/2007 se suscribieron varias pólizas de seguros con FORTIA VIDA (Anexo núm. 18), entre las que se encontraba la NUM036 , que incluía como uno de sus beneficiarios a Patricio, y las NUM037, NUM038 y NUM039 que tenían al Sr. Patricio como único asegurado. Así:

- Tomador: en las condiciones particulares figura como tomador la Consejería de Empleo, DGTSS de la Junta de Andalucía.

- Prestaciones: la póliza NUM036 garantiza una renta de supervivencia y las pólizas NUM037 a NUM048 un capital diferido.

- Asegurados: los asegurados de la póliza NUM036 son Patricio y Severiano. Además, para el primero se suscribieron tres pólizas más de capital diferido y para el segundo nueve pólizas más también de capital diferido.

Según consta en el expediente, Patricio estuvo trabajando en diferentes empresas ubicadas en la localidad sevillana de El Pedroso desde 1967 a 1980, para posteriormente ocupar diferentes cargos de relevancia en la administración municipal. Era amigo del Sr. Heraclio y ex alcalde de la localidad de El Pedroso. Según su manifestación, fue el propio Sr. Heraclio quien se ofreció a ayudarle incluyéndole en las pólizas NUM036 y NUM037 a NUM039, suscritas el 01/08/2007 con la compañía aseguradora FORTIA VIDA.

- Prima: en las condiciones particulares de la póliza se prevé una financiación de la prima al 5,50% y un interés de demora del 8,5% TAE en el caso de demora de más de cinco días en el pago de las cuotas. El calendario de pagos de la prima financiada es el siguiente:

PRIMA FINANCIADA

Fecha vencimiento

01/08/2007

01/01/2008

Importe Prima

100.000,00

519.470,51

619.470,51

Pagador Junta de Andalucía

Esta tabla coincide íntegramente con la que figura en el estudio de fecha 26/07/2007.

3.3.3.- Pagos de la prima

El 02/08/2007 el Dtor. GTSS Sr. Heraclio envió a la aseguradora FORTIA VIDA escrito solicitando que, de la transferencia realizada últimamente, por importe de 1.900.000 euros a favor de CYDEPLAS PET, S.L., se destine la cantidad de:

100.000 euros para la póliza cuyos beneficiarios son Patricio y Severiano.

300.000 euros para HITEMASA

300.000 euros para PRIMAYOR

100.000 euros para RIO GRANDE

250.000 euros para FUNDICIONES CAETANO

En el Anexo núm. 19 del informe pericial se adjunta el escrito referido.

Por otra parte, el 07/04/2008 el Sr. Heraclio ordenó a la consultora VITALIA VIDA, S.A. que, de la transferencia de 1.700.000 euros que iban a recibir de VITALICIO SEGUROS, transfirieran unas cantidades a las entidades de seguros colectivos APRA LEVEN y FORTIA VIDA para el pago de diversas pólizas suscritas. Entre ellas se menciona a Severiano y Patricio, relacionada con FORTIA VIDA, por la cantidad de 130.000 (Anexo núm. 11 del informe pericial).

De lo anterior se infiere que los 230.000 euros fueron pagados a través de los denominados "pagos cruzados", quedando pendiente la cantidad de 389.471 euros (sin tener en cuenta intereses de demora).

3.3.4.- Certificados individuales

En el expediente consta, además de las condiciones particulares, 2 certificados individuales, todos ellos sin la firma del tomador, asegurado ni entidad aseguradora.

En el certificado de Patricio se garantiza el pago de un capital de casi 7000 euros cada mes de octubre de los años 2010, 2011 y 2012. Además, se garantiza una renta mensual de diferentes cantidades desde septiembre de 2007 a marzo de 2013.

4.- Entidades aseguradoras: PERSONAL LIFE/FORTIA VIDA

En primer lugar, hay que señalar que no consta en el expediente que, en la contratación de las pólizas de seguros objeto de este informe, se haya efectuado un concurso público ni se hayan analizado posibles ofertas de diferentes entidades aseguradoras para suscribir el seguro más conveniente.

PERSONAL LIFE, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA había sido autorizada por la Comunidad Autónoma de Cataluña para operar como aseguradora. Su ámbito de actuación no era nacional, sino que estaba restringido a la citada Comunidad.

En diciembre de 2006, la entidad NORTON LIFE, M.P.S. A PRIMA FIJA (absorbente) se fusionó con la entidad PERSONAL LIFE, M.P.S. A PRIMA FIJA (absorbida) y cambió su denominación a FORTIA VIDA, M.P.S. Por tanto, la nueva entidad era una mutualidad de previsión social autorizada por la Comunidad Autónoma de Cataluña y, por ello, bajo su supervisión. No tenía autorización para realizar operaciones de seguro fuera del territorio de la citada Comunidad.

Ante las dificultades de solvencia de la entidad, el 05/02/2009 la Dirección General de Política Financiera y Seguros de la Generalitat de Cataluña adoptó la medida de control especial de sustitución de los administradores de FORTIA VIDA, en concreto de la Srª. Macarena.

Finalmente, el Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) asumió su liquidación en virtud de la Resolución adoptada por la Dirección General de Política Financiera y Seguros de la Generalidad de Cataluña de 15/09/2009.

5. Quiebra de FORTIA VIDA. Acuerdo con el Consorcio de Compensación de

Seguros

Tras la quiebra de FORTIA, el Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Eladio, firma un documento juntamente con el CCS el 16/11/2010 donde reconoce una deuda con FORTIA por importe total de 4.463.044,80 euros como consecuencia de la financiación de varia pólizas de seguros (Anexo núm. 20 del informe pericial).

De los 4,46 millones de euros, parte corresponde a las pólizas objeto de estudio en este informe. En concreto:

634.871,28 euros de las pólizas NUM017 a NUM023 y NUM014 a NUM016.

601.170,12 euros de las pólizas NUM018 y NUM025 a NUM034.

461.957,45 euros de las pólizas NUM036 y NUM037 a

NUM048.

Para mayor claridad se expone en el informe pericial un cuadro con el importe de la prima financiada de estas pólizas, y el importe de las primas pendiente de pago a 31/12/2009 (incluidos intereses de demora).

A resultas de ese cuadro, al que nos remitimos, Eladio reconoce en el documento firmado el 16/11/2010 una deuda pendiente de 528.861,80 euros. Sin embargo, según figura en el apartado 3.1.4. del informe pericial, por estas pólizas se pagaron 900.000 euros a través de los denominados "pagos cruzados", quedando una deuda pendiente de 128.862 euros (sin tener en cuenta intereses de demora). Esta situación es recogida también en el expediente.

Se pagaron 300.000 euros a través del pago cruzado proveniente de HITEMASA (apartado 3.2.4. del informe pericial) quedando pendientes 512.989 euros (sin considerar intereses de demora) correspondientes al importe de la prima aplazada del 01/01/2008.

El 01/08/2008 se debería haber cancelado la deuda con FORTIA. Sin embargo, se pagaron 230.000 euros a través de "pagos cruzados" (apartado 3.3.3. del informe pericial), quedando a 31/12/2009 una deuda pendiente de 389.470,51 euros (sin incluir intereses de demora).

- Calendario de pagos: en el documento firmado el 16/11/2010 por la Junta de Andalucía y el CCS se establece el siguiente calendario de pagos con el objeto de cancelar la deuda (se indican el total de la deuda, la fecha de los pagos, el importe a pagar y el saldo pendiente):

TOTAL DEUDA 4.463.044.80

Primer Pago 30/12/2010 1.115.761,20 3.347.283,60

Segundo Pago 30/11/2011 1.115.761,20 2.231.522,40

Tercer Pago 30/11/2012 1.115.761,20 1.115.761,20

Cuarto Pago 30/11/2013 1.115.761,20 0,00

En el expediente consta el pago del primer plazo por importe de 1.115.761,20 euros (Anexo núm. 20). No se han encontrado en el expediente datos que confirmen otros pagos realizados en cumplimiento del calendario fijado al CCS.

6.- Mediador VITALIA, S.A. y HOLDING EUROPEO TINDEX

En el condicionado de las pólizas figura como mediador HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L. De la documentación del expediente analizada se deduce que VITALIA, S.A. actuaba como consultora en la contratación de las pólizas de seguro objeto de este estudio.

Según consta en el "Nuevo Informe de mediadores de los peritos de la DGSFP" de fecha 8/04/2014, HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L. pertenecía al grupo de mediadores vinculado a VITALIA.

En el Registro Administrativo de Mediadores de Seguros y Reaseguros de la DGSFP, ni VITALIA, S.A. ni VITALIA VIDA constan como entidades autorizadas para prestar servicios de mediación.

HOLDING EUROPEO TINDEX, que sí actuaba como mediador en los contratos suscritos con FORTIA VIDA (antes PERSONAL LIFE o NORTON LIFE), ejerció como mediador de manera irregular en todas las pólizas, ya que las entidades aseguradoras FORTIA VIDA, PERSONAL LIFE y NORTON LIFE eran mutualidades de previsión social que carecían de autorización administrativa para realizar operaciones de seguro fuera de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Por tanto, al actuar como mediadores de entidades aseguradoras no autorizadas, no se han podido realizar comprobaciones sobre la situación administrativa de HOLDING EUROPEO TINDEX.

6.1. VITALIA, S.A.

Esta consultora era la encargada de toda la tramitación de las pólizas de seguro. Según consta en el expediente, el director General de VITALIA, Serafin, participó en la suscripción de las pólizas y, según se deduce de sus propias declaraciones, era conocedor de los motivos por los que se suscribieron las pólizas en las que figuraban CESPA, S.A. y FCC, S.A. y Benigno. También asesoró a la DGTSS sobre la imposibilidad de que una persona jurídica figure en las pólizas como asegurado o persona protegida, incluyendo por tanto en las mismas a las empresas como beneficiarias.

Según consta en el "Nuevo Informe de mediadores de los peritos de la DGSFP" de fecha 8/04/2014, en la DGSFP constan dos expedientes referidos a VITALIA:

- Exp n° NUM069 sobre la denegación de autorización administrativa a la sociedad VITALIA 2006 SEGUROS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L. (CIF B63232532) para ejercer la actividad de correduría de seguros por no haber aportado la información solicitada.

- Exp sancionador a VITALIA VIDA, S.A. (CIF A-83727339) por la realización de actividades de mediación de seguros careciendo de la preceptiva inscripción registral.

Como ya se ha dicho anteriormente, en el Registro Administrativo de Mediadores de Seguros y Reaseguros de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ni VITALIA, S.A. ni VITALIA VIDA constan como entidades autorizadas para prestar servicios de mediación.

Según consta en el Registro Mercantil, la administradora única de la consultora VITALIA, S.A. en 1995 era Macarena, cuyo nombramiento fue revocado el 03/07/1998, nombrándose a INDEX CORPORACIÓN, S.L. y en representación suya a la misma Macarena. En 2003 es nombrado como administrador único IRSON EMPRESARIAL, S.L., en sustitución de INDEX CORPORACIÓN, S.L., y en representación suya a la citada Srª Macarena.

Por su parte, la administradora de IRSON EMPRESARIAL, S.L. era Macarena desde 2002. Se adjuntan al informe pericial como Anexo núm. 21 las anotaciones del Registro Mercantil de VITALIA, S.A., e IRSON EMPRESARIAL, S.L.

6.2. HOLDING EUROPEO TINDEX

En 2002 se constituye la entidad YUSAS LAND, S.L. cuya administradora única era Macarena. El objeto social de esta entidad, al principio, era "la compraventa, intermediación, arrendamiento, administración y explotación en cualquier forma de fincas rusticas y urbanas y realización de obras' y unos meses después cambió su objeto social a "la prestación de servicios médicos mediante chequeos y control de evolución de enfermedades mediante servicios propios o contratados, tanto a particulares como a empresas".

En diciembre de 2002, se nombra como administrador único a IRSON EMPRESARIAL, S.L. representado por Macarena y se cambia la denominación social a HOLDING EUROPEO TINDEX.

En 2007 cesa el administrador único y se nombra como administradores mancomunados a Ruth y Luis María, quienes cesan también en 20101 (en el Anexo núm. 22 del informe pericial constan las anotaciones registrales de HOLDING EUROPEO TINDEX.

7.- A modo de resumen de todo lo expuesto en el informe pericial, resaltamos DOS CONCLUSIONES relevantes sobre (i) cifras más significativas de las pólizas, con sus respectivos beneficiarios, y (ii) un resumen de los "pagos cruzados":

7.1.- Según las condiciones particulares de las pólizas y los certificados individuales, las cifras más significativas de las pólizas se recogen en el cuadro siguiente:

POLIZAS DE SEGURO.

Asegurado Beneficiario N9 póliza Capital diferido Rentas Reversión PRIMA

FINANCIADA

Cipriano CESPA SA NUM014 a NUM016

NUM017 a NUM023 178.000 274.000,00 100% 1.028.861,80

Abilio FCC SA NUM033 a NUM016

NUM017 a NUM023 178.000 274.000,00 100%

Benigno El mismo NUM017 30.060,85 0%

Adrian El mismo NUM070

NUM025 a NUM034 97.681 216.482,46 50% 812.989,10

Abilio El mismo NUM024 455.508,01 50%

Cipriano El mismo NUM018 96.167,20 50%

Patricio El mismo NUM036

NUM037 a NUM039 20.772 97.639,48 100% 619.470,51

Severiano El mismo NUM036

NUM040 a NUM048 460.722 30.662 100%

TOTAL 935.175 1.474.520 2.461.321,41

Según el condicionado de las pólizas el importe total de la prima financiada alcanzó la cifra de 2.461.321,41 euros. Mediante pagos cruzados se abonaron 1.430.000 euros, quedando pendientes de pago 1.031.321,41 euros, tal y como hacemos constar acto seguido.

B) Informe pericial de fecha 23 de diciembre de 2020 emitido por perito NUM071 propuesto por la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones a requerimiento del Juzgado de Instrucción núm. 6 para las DP

2474/16 sobre la ayuda concedida a TECNOLOGIA MECANIZADOS Y

COMPONENTES ANDALUZA S.A. Y MAC CORPORACION S.A. incorporado al Rollo 9217/22 de la Sección Tercera de esta Audiencia [Tomo 5 DVD ff.169 ss].

Este informe pericial, con sus Anexos, fue aportado por el Ministerio Fiscal con carácter previo al juicio oral al ser de fecha posterior al escrito de conclusiones provisionales. Admitida por el Tribunal su incorporación como prueba a este procedimiento [Tomo I del Rollo de Sala, DVD f.569], fue ratificado y sometido a contradicción en el plenario en cuanto al concreto contenido que está concernido en nuestro enjuiciamiento, que no es otro que el referido a la póliza NUM010 concertada con dinero público haciendo constar como tomador, asegurado y beneficiario a Adrian.

Esta póliza no era sino una ampliación de la póliza NUM011, la cual, como hemos expresado, fue concebida para financiar la prejubilación de los cuarenta y seis trabajadores incluidos en el ERE NUM012 de la empresa TAMC.

Con arreglo a esta pericial (ff.15-16 y Anexo núm. 11 -condiciones particulares de la póliza- del informe pericial) hemos podido hacer las aseveraciones que, al respecto, constan en los hechos probados.

Así, Con fecha 08/04/2002 se suscribió la póliza NUM010 con la aseguradora Banco Vitalicio y el tomador D. Adrian (fallecido), quien no figura en la relación de extrabajadores del ERE NUM012, siendo sus características principales:

* Tomador: aunque en la póliza contratada figura como tomador Adrian, el pago de las primas fue realizado por la Junta de Andalucía pese a no figurar como parte contratante del seguro. Por tanto, según se hace constar y expresó la perito, estamos ante la situación del denominado "tomador impropio" que se produce cuando no coincide la persona que formalmente aparece como tomador en la póliza de seguro y la persona que realiza principalmente el pago de las primas (según el art 14 LCS al tomador le corresponde el pago de la prima).

* Mediador: no consta en la póliza, aunque de la información facilitada por GENERALI se infiere que las comisiones fueron cobradas por la sociedad RESTURINE 30, S.L.

* Prima financiada. Aunque en las condiciones particulares figura que la prima única alcanza la cifra de 60.770,75 euros, habrá que entender que se refiere a la primera prima, ya que en el artículo 4 de las citadas condiciones particulares se establece que la prima única asciende a 182.312,25 (coste total incluidas comisiones), acordándose un plan de financiación traducido en tres pagos de 60.770,75 euros cada uno de fechas 08/04/2002, 01/05/2002 y 01/06/2002.

En el mismo art. 4 de las condiciones particulares se establece que "las primas se harán efectivas mediante transferencia a la cuenta corriente número NUM013; cuenta que pertenecía a la sociedad VITALIA (apartado 3 del informe pericial).

* Pagos: según consta en el "Nuevo Informe de mediadores de los peritos de la DGSFP" de fecha 8/04/2014, la entidad aseguradora GENERALI presentó información de los pagos realizados por la Junta de Andalucía correspondiente a la póliza núm. NUM010 suscrita para Adrian (Anexo núm. 12).

C) Pericial emitida por peritos de la Intervención General de la Administración del Estado obrante en las DP 174/11 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla [Tomo 154, ff.56.304-56.324 (FFC y CESPA) y ff.56.606-56.616 (TAMC)] propuesta y practicada en este juicio a instancias del Ministerio Fiscal y de la acusación popular debidamente ratificada y sometida a contradicción en el plenario.

A partir de las conclusiones a las que llegan los peritos de la IGAE, que explicaron en juicio, en relación con los hechos objeto de la presente causa en los cuales nos centramos (el informe pericial abarca otros que aquí no enjuiciamos), consideramos irrefutable que el Dtor. GTSS se apartó de la legalidad vigente en cuanto al procedimiento para contratar las pólizas concernidas en esta causa y ordenar los pagos de primas con dinero público para beneficiar a particulares que nada tenían que ver con un ámbito identificable de ayuda sociolaboral, en cuanto que no pertenecían a empresa alguna que fuera destinataria de este tipo de ayudas. No existe un procedimiento administrativo en el que se decidiera sobre la condición de "beneficiario" de estas personas, sobre la contratación de estas pólizas, sobre la realización de esos pagos con dinero público ni sobre la partida presupuestaria que pudiera habilitarlos. En esencia, lejos de cualquier fin legítimo o de un interés general o social que habilitara esos pagos, sólo el propósito de procurar un enriquecimiento a personas de su entorno fue el que condujo la actuación del Dtor. GTSS a través de una operativa caracterizada por la opacidad.

Así, sobre los denominados "pagos cruzados" y su control fueron terminantes los peritos de la IGAE: en cuanto a estos particulares beneficiados por las pólizas individuales, no podemos hablar de una subvención ni de un objeto subvencionable. Por tanto, la ampliación de pólizas a favor de los particulares careció de objeto subvencional. El sistema de "pagos cruzados" era absolutamente ilegal; se trataba de una ficción: una vez concedida una subvención a una empresa determinada (sostuvieron su ilegalidad de origen y con mayor intensidad la ilegalidad de los pagos que se generaron), a través de un simple escrito del Dtor. GTSS dirigido a la aseguradora correspondiente, que había recibido el dinero público para pago de la prima de otra póliza de una empresa, se ordenaba que parte de ese dinero fuera aplicado al pago de pólizas en favor de particulares. Este sistema tenía el gran inconveniente para su control o fiscalización de que su registro no quedaba reflejado en ninguna de las contabilidades de las entidades que habitualmente concedían las subvenciones o las pagaban: no constaba en la contabilidad del IFA ni en la de la DGTSS. Lógicamente, al IFA le constaba el primer pago de la póliza de empresa, pero del posterior "pago cruzado" no quedaba constancia alguna (IFA lo desconocía) y sólo era conocido por la aseguradora. Por tanto, los "pagos cruzados" no quedan reflejados en ninguna contabilidad pública.

En cuanto a los beneficiarios, no había interés público o social: ni eran subvenciones excepcionales ni tampoco regladas: no se publicaron ni existían bases reguladoras para el otorgamiento de estas subvenciones; no constaba la aplicación de los criterios de publicidad, concurrencia y objetividad en su concesión; no se acreditó el carácter excepcional de las ayudas, ni la finalidad pública o interés social y económico que las justificara; ni tan siquiera constaba la solicitud formal de los beneficiarios. Tampoco constaba resolución motivada de concesión por parte de la Consejería de Empleo ni los requisitos requeridos a los beneficiarios. No se siguió el procedimiento exigido por la Ley de Contratos del Estado para la selección de la entidad aseguradora ni de la entidad mediadora y el expediente de concesión no fue sido sometido a fiscalización previa por parte de la Intervención Delegada en la Consejería de Empleo. Por todo ello, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Tras referirse a la póliza NUM011 por importe de 3.037.390,03 euros firmada entre TAMC como tomador y BANCO VITALICIO, de 8 de abril de 2002, que es la que constaba en el expediente (ff.53306 ss. Tomo 54 DP 174/11), manifestaron los peritos que a través de la documentación a la que accedieron tuvieron conocimiento de que se hacía referencia a otra póliza, la núm. NUM010, por importe de 181.678,20 euros, que no constaba en el expediente, si bien se hacía referencia al coste total sumado de ambas pólizas: 3.219.068,59 euros (f.56.610, pag.1032 del informe pericial).

D) Pericial propuesta por la defensa del Sr. Jose Francisco emitida por Gabino, el cual ratificó el informe emitido en DP 174/11 sobre la cuantificación del supuesto incremento patrimonial experimentado por el Sr. Jose Francisco desde 2001 a 2012, en contraste con el resultado de informe de la UCO de la Guardia Civil, para descartar que hubiera existido un incremento injustificado en su patrimonio, el cual sólo respondería al fruto de su actividad profesional y habría sido declarado y fiscalizado por la Agencia Tributaria.

(iii) Prueba testifical

De las declaraciones testificales practicadas en el plenario reseñamos, acto seguido, los pasajes más relevantes para nuestro enjuiciamiento; bien entendido que algunas han dejado de ser instrumentales ante la conclusión absolutoria que alcanzamos respecto de los Sres. Serafin y Jose Francisco por las razones que exponemos en el siguiente fundamento -sexto- al versar, en gran parte, sobre aspectos que han perdido actualidad al estar relacionados con las concretas conductas protagonizadas por aquéllos. Veamos:

- Declaración de Elisenda: empleada de VITALIA, ratificó la declaración prestada en DP 174/11 [T.4, DVD f.91 (ff.37.757-37.769, T.99, DP 174/11)]. Como aspecto más relevante de su declaración, aclaró que la indicación "particulares" en una póliza hacía ver que el asegurado no era trabajador de una empresa por cuanto, en caso contrario, hubiera sido ésta la que pagara la póliza.

- Declaración del GC TIP NUM072, que ratificó el informe de seguimiento núm. 12 de las diligencias policiales NUM051 [T.2, ff.4-392].

- Declaraciones de Secundino y Silvio: ratificaron los informes sobre pólizas de personas físicas [T.2, ff.384-388] y sobre CESPA y FCC MEDIO AMBIENTE [T.2, ff.389-390] emitidos en el procedimiento de información reservada ordenado por resolución del Viceconsejero de Empleo.

- Declaraciones de Melisa (trabajadora de VITALIA en Madrid), Natividad (trabajadora de VITALIA en Sevilla), Paloma y Rosana (ambas trabajadoras de VITALIA Barcelona), cuyas respectivas manifestaciones son irrelevantes para el objeto de nuestro enjuiciamiento en función de lo que expondremos; al igual que ocurre con la declaración de Tatiana (trabajadora de VITALIA Madrid), por más que esta última descendiera a hechos concretos protagonizados por el Sr. Serafin que sí serían altamente relevantes en coyuntura diferente, como también lo sería la declaración de Lourdes (ratificó la prestada en DP 174-11, ff.22.693-22.699) altamente descriptiva de la actuación de los Sres. Serafin y Jose Francisco como interlocutores de VITALIA ante la DGTSS para la tramitación de pólizas en un contexto generalizado de descontrol e irregularidades. A su contenido nos remitimos.

- Declaración de Noelia, la cual ratificó la declaración prestada en fase de instrucción [T.4, CD f.35]. Como trabajadora de la Consejería de Empleo DGTSS, fue secretaria de diferentes directores generales, entre ellos del Sr. Heraclio. En lo más relevante, manifestó conocer "de nombre" a Adrian, de haber ido por allí, si bien no recordaba que hubiera ido a firmar póliza con el Sr. Heraclio. En cuanto a Patricio, alcalde de El Pedroso, dijo no recordar si fue a firmar pólizas, como tampoco recordaba a Cipriano o a Abilio ni si, en concreto, fue ella quien llamó a estas personas por indicación del director general. También manifestó no recordar si, desde la dirección general, remitieron a Barcelona datos de personas físicas beneficiarias de pólizas, pues ella no tenía comunicación con Barcelona y sí solamente con Madrid y Sevilla (Sres. Serafin y Jose Francisco).

- Finalmente, hacemos referencia a la declaración que prestó el hoy fallecido Heraclio ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 en DP 174/11 [T.4, f.92 (DVD, T.44, ff.16395-16626)], la cual se hizo valer en el plenario mediante su lectura al amparo del art. 730 LECRIM.

Sobre el objeto nuclear de nuestro enjuiciamiento (pólizas de renta y capital en beneficio de unos concretos particulares), en un determinado momento de su interrogatorio del día 9 de marzo de 2012 el Sr. Heraclio se acogió a su derecho a no declarar (ff.16.569-16.570), viéndose así sin respuesta las preguntas que guardaban relación y quedaron consignadas en acta. Como pasajes de mayor interés para esta causa en función de lo que hasta ese momento había declarado destacamos las manifestaciones a los ff.16.48016.482 cuando, sobre la ayuda a Patricio, declaró que éste era su amigo y que la ayuda fue petición directa del Sr. Patricio visto que dejaba su cargo de alcalde del Ayuntamiento de El Pedroso y no podía volver a su antiguo trabajo, que era una carpintería que había dejado hacía veinticinco años; que Patricio fue a verlo a su despacho oficial llevándole su vida laboral y él entendió que su situación era equiparable a la de otros trabajadores "prejubilables"; que conocía a María Angeles a raíz de las relaciones o contactos mantenidos durante todo el proceso de prejubilaciones que se llevaron a cabo en la entidad PROMI; que fue María Angeles la que le pidió ayuda para su padre Cipriano, como así se deduce de una carta en la que le mostraba su agradecimiento.

(iv) Respecto a las declaraciones de los acusados, las iremos exponiendo al valorar la relevancia penal de sus respectivas conductas.

SEXTO.- De la absolución de Serafin y de Jose Francisco

6.1.- Ya adelantamos que el planteamiento de la defensa del Sr. Jose Francisco al denunciar las carencias del relato fáctico del auto de procedimiento abreviado a los efectos del juicio de subsunción penal era de obligado análisis para, a partir de ese relato, determinar si los escritos de acusación, al fijar el objeto del enjuiciamiento, habían o no desbordado los hechos imputables incluidos en el auto. Hemos descartado en cuestiones previas que se hubiera producido vulneración del derecho fundamental de defensa; precisamente porque la alegación de la parte, en sí misma, escenifica el ejercicio del derecho de defensa sobre una cuestión de fondo: no podría prosperar una condena por delito de prevaricación y malversación si los hechos de las acusaciones se hubieran extralimitado del objeto del proceso establecido en el auto de procedimiento abreviado, tanto en su vertiente subjetiva como en cuanto a los hechos nucleares imputados.

En efecto; una sentencia debe ser congruente con los términos de las acusaciones en sus conclusiones definitivas, lo que implica un triple límite a la actuación del Tribunal: (i) no puede condenar por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria de las acusaciones; (ii) ni por delito diferente al atribuido a los acusados en las conclusiones definitivas; (iii) ni tampoco a penas superiores a las pedidas por las acusaciones. A su vez, las conclusiones definitivas deben atenerse, sin desbordarlos, a los límites objetivos y subjetivos del auto de procedimiento abreviado.

Expondremos acto seguido algunas matizaciones jurisprudenciales:

Por lo que hace al contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado del art. 779.1, 4ª LECRIM, la STS núm. 550/2017, de 12 de julio, indica, parafraseando otras anteriores, como la núm. 371/2016, de 3 de mayo, lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"1. En algunas sentencias de esta Sala se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación.

(...) Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar lasdiligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida queesta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

(...) También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en suspretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados aformular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza".

En otras sentencias, se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero , se decía: "El auto de transformación "representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar "de manera absoluta" la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado". Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería "necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio )".

En la STS nº 148/2015, de 18 de marzo , decíamos sobre esta cuestión que "en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

En definitiva, el Auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que lasacusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel,lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevasconductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de lossustentados en los hechos expresamente mencionados, y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta ".

Esta doctrina está expuesta también en otras sentencias posteriores, como la STS núm. 211/2020, de 21 de mayo, y, en relación al auto de procesamiento, equivalente del auto de abreviado en el procedimiento ordinario, las SSTS núm. 78/2016, de 18 de febrero, núm. 133/2018, de 20 de marzo.

Abunda en lo anterior la más reciente STS 153/2021, de 19 de febrero, que faculta " modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva", "precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación", pero proscribe aquellos hechos que, "reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados".

6.2.- El relato de hechos imputables del auto de procedimiento abreviado de fecha 17 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción [T.5, ff98-108] describe con detalle el mecanismo defraudatorio del que se sirvió el entonces Dtor. GTSS para favorecer económicamente a personas con las que tenía una vinculación personal, por relaciones de amistad o vecindad, y no eran trabajadores de empresas en ERE o destinatarias de ayudas sociolaborales, por lo que no estaba justificada su inclusión en pólizas sufragadas con fondos públicos. Una y otra vez, el auto se refiere a la conducta del Dtor. GTSS describiendo los concretos actos que protagonizó para articular ese mecanismo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto a la participación de los Sres. Serafin y Jose Francisco, puesto que las únicas menciones que se incluyen en el auto son las siguientes:

" Siendo así que Heraclio articuló todo este mecanismo defraudatorio en connivencia también con Serafin (...), como directivo de las empresas que integran el Grupo Vitalia, y con Jose Francisco (...), como representante y trabajador de la mediadora Vitalia Vida S.A. ".

(...)

Así, en el año 2007 por indicación de Heraclio, los citados Serafin y Jose Francisco elaboraron un estudio de rentas temporales, de fecha 28 de marzo de 2007, respecto de Adrian, Cipriano y Abilio, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima de la correspondiente póliza de seguro; reseñando para Adrian una renta temporal del 2.640,03 euros, para Abilio una renta temporal de 1.803,04 euros, y para Cipriano el 95% del salario neto con un incremento de 2% anual; reflejando un coste de prima de 299.913,15 euros, 398.360,25 euros y 95.315,48 euros, respectivamente, a abonar íntegramente por la Junta de Andalucía. De igual modo, por indicación de Heraclio, Vitalia, a través de Serafin, elaboró otro estudio de rentas temporales y de capital diferido para Patricio, de fecha 26 de julio de 2007, donde figuraba el coste que suponía para la Junta de Andalucía la financiación de la prima del seguro, así como la carta de compromiso de financiación relativa a la póliza a suscribir; asignándole a Patricio una renta temporal de 97.641,88 euros, y el importe del capital diferido a percibir por el beneficiario por un importe total de 20.772,06 euros" .

Durante el extenso relato del auto de procedimiento abreviado, ninguna otra mención se hace a la participación en los hechos de los Sres. Serafin y Jose Francisco.

Es decir, se habla de que el Sr. Heraclio habría articulado todo el mecanismo defraudatorio "en connivencia" con Serafin y con Jose Francisco, lo cual no pasa de ser una referencia abstracta y genérica que no permite identificar una participación específica de los acusados en la gestión y tramitación de las pólizas. A diferencia de lo que hacen las acusaciones en sus conclusiones, en el relato de hechos del auto de PROA no se describen ni se mencionan concretas conductas que sean ilustrativas de tal afirmación connivencia- y puedan integrar esa participación consciente a la hora de urdir y poner en práctica el entramado defraudatorio. Sólo se afirma, como única conducta atribuible a ambos acusados, la elaboración por indicación del Sr. Heraclio de un estudio de rentas temporales de fecha 28 de marzo de 2007 respecto de Adrian, Cipriano y Abilio; estudio que, en buena lógica, fue anterior a la emisión y firma de las pólizas, y la elaboración, esta vez sólo por parte del Sr. Serafin, de otro estudio de rentas y de capital diferido para Patricio de fecha 26 de julio de 2007, así como de la carta de compromiso de financiación relativa a la póliza a suscribir.

El documento del primer estudio de rentas de fecha 28 de marzo de 2007 obra al T.1, f.39 y T.2, f.399, DVD-f.121.

El documento del estudio de rentas y de capital diferido para Patricio de fecha 26 de julio de 2007 obra al T.4, f.97 (DVD T.348-4 de DP 174/11,

f.743), y en formato papel al f.531 vto. Tomo 1 Rollo de Sala.

Naturalmente, la mera elaboración por parte de los acusados de unos estudios de rentas temporales y de capital diferido por indicación del Dtor. GTSS no es bastante para concluir que este último hubiera articulado " todo el mecanismo defraudatorio en connivencia" con el Sr. Serafin y con el Sr. Jose Francisco.

Si observamos la descripción en el auto de ese mecanismo defraudatorio, que acto seguido transcribimos en su literalidad, no se hace la más mínima alusión a la participación o intervención de los acusados Sres. Serafin y Jose Francisco:

"Así, Heraclio aprovechó la contratación -a través de la mediadora Vitalia- con la compañía BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. de la póliza de rentas colectiva núm. NUM011 destinada a subvencionar la prejubilación de los 46 trabajadores afectados por el ERE NUM012 de la mercantil TECNOLOGÍA ANDALUZA DE MECANIZADOS Y COMPONENTES

(TAMC) S.L.L. (por importe de 3.044.28,66 euros, con fecha de emisión y de efecto 8 de abril de 2002) para suscribir otra póliza, la núm. NUM010, por importe de 181.678,20 euros y prima única 60.770,75 euros (a pagar en 3 plazos según financiación), en la que figuraba Adrian como beneficiario/asegurado, si bien era la Junta de Andalucía quien se hacía cargo del pago del importe total de la prima. Para ello, (...) introdujo en dicho anexo [se refiere al Anexo II del Convenio de colaboración el 29 de abril de 2002 (n° 476) que se suscribió entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA)], junto al pago de la póliza NUM011 para los ex-trabajadores de TAMC afectados por el ERE NUM012, el pago de la póliza NUM010 por importe de 181.678,20 euros, en fecha 15 de mayo de 2002".

(...)

"El Sr. Heraclio dirigió escrito de 5 de junio de 2002 al IFA autorizando que, de acuerdo con la estipulación segunda del Convenio de Colaboración de fecha 29 de abril de 2002, se realizara el pago de 181.678,20 euros para la póliza NUM010 de fecha 15 de mayo de 2002 al número de cuenta NUM013 (entidad, El Monte, Caja de Huelva y Sevilla); en su cumplimiento, el 28 de julio de 2003, el IFA dirigió orden de pago por importe de 500.000 euros en favor dicha cuenta de titularidad de Vitalia. Igualmente, consta que, posteriormente, se efectuaron los pagos por IFA/IDEA para el abono de las pólizas núm. NUM011 y núm. NUM010, entre los años 2002 a 2005, por importes de 1.543.308,82 euros, 873.923,12 euros 801.836,65 euros y 6.894,27 euros respectivamente.

De este modo, habiendo suscrito la póliza núm. NUM017 el 29 de diciembre de 2006 por la DGTSS con la aseguradora PERSONAL LIFE (posteriormente, FORTIA VIDA.M.P.S), entidad que carecía de autorización para operar en la Comunidad Autónoma de Andalucía -sólo podía hacerlo en Cataluña-, para cumplir el compromiso adquirido con las empresas CESPA S.A. y FCC S.A. (la ilicitud de las ayudas concedidas a éstas es objeto de otras causas/piezas separadas, DP 2.715/2016) de asumir el pago de la subida salariales acordadas -en el marco del conflicto laboral concurrente con sus respectivos trabajadores-, se suscribió el 30 de marzo de 2007 una ampliación de esta póliza, la póliza de rentas de supervivencia núm. NUM018, con la compañía aseguradora FORTIA VIDA MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL A CUOTA FIJA, figurando en la póliza como mediador HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L. (perteneciente al grupo de mediadores vinculado a Vitalia), como tomador del seguro la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y como asegurados y beneficiarios Adrian, Abilio Y Cipriano; y, además, se suscribieron otras 10 pólizas de capital diferido (de la núm. NUM025 a la núm. NUM025) figurado como asegurado y beneficiario de estas últimas Adrian. La prima que la Junta de Andalucía se comprometía abonar, por la ampliación de la póliza, ascendió a la cantidad de 812.989,10 euros.

En ejecución de este ilícito proceder, en su condición de Director General de Trabajo y Seguridad Social, Heraclio, con ausencia de total de cualquier tipo de procedimiento, dirigió el día 29 de marzo de 2007 a la aseguradora FORTIA VIDA MPS un escrito (folio 38 de las actuaciones), mostrando su conformidad a que se suscribiera una póliza para los asegurados Adrian, Abilio, y Cipriano; comprometiéndose a abonar a dicha aseguradora la cantidad de 812.989,10 euros (mediante dos pagos a efectuar el 1 de abril de 2007 por importe de 300.000 euros y el 1 de enero de 2008 por importe de 512.989,10 euros) a la que ascendía el coste de las pólizas de Adrian, Abilio y Cipriano, suscritas el 30/03/2007; así como a VITALICIO SEGUROS para que trasfiriera a FORTIA VIDA 130.000 euros para suscribir la póliza de Patricio; dirigiendo a FORTIA VIDA otro escrito el 2 de agosto de 2007 solicitando a la compañía que trasfiriera 100.000 euros para el pago de la póliza suscrita el 01/08/2007 en favor de Patricio mediante el llamado método de los "pagos cruzados" (es decir, órdenes firmadas por el Director General de Trabajo y Seguridad Social, dirigidas a una aseguradora para que se transfieran fondos desde la póliza de una empresa a otra póliza de una empresa diferente, e incluso para crear nuevas pólizas), en concreto, detrayendo dicha cantidad de la transferencia realizada por importe de 1.900.000 euros para el pago de la póliza de Cydeplast Pet S.L. Dentro de esta misma mecánica defraudatoria, aprovechando que se había transferido un (1) millón de euros desde la Consejería de Empleo a la compañía aseguradora PERSONAL LIFE -a través de la partida presupuestaria NUM050- para el abono de la prima de la póliza de la mercantil HITEMASA, el Director

General de Trabajo Heraclio, dirigió a esta aseguradora (Personal Life) un escrito fechado el 27 de marzo de 2007 (folio 40 de las actuaciones) por el que solicitaba que, de ese millón de euros, destinaran 300.000 euros para el abono de la póliza NUM018 de 30 de marzo de 2007 suscrita en favor de

Abilio, Cipriano y Adrian"

Concluimos, por ello, que los déficits descriptivos en el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado referidos al Sr. Serafin y al Sr. Jose Francisco perjudican irremediablemente la tesis acusatoria: (i) no describen con una mínima precisión la participación de ambos como extraneus en conductas prevaricadoras o malversadoras y (ii) no admiten el juicio de subsunción en los injustos típicos que sostienen las acusaciones, las cuales desbordan el ámbito objetivo de aquella resolución (nos remitimos a los escritos de acusación que se hicieron valer en conclusiones definitivas que excusamos transcribir); todo lo cual (iii) se erige en obstáculo insalvable para los pronunciamientos de condena que se postulan. Procede la libre absolución de Serafin y de Jose Francisco.

SÉPTIMO.- Centrado el juicio de subsunción en la tipificación penal de los hechos protagonizados por los acusados Abilio y Cipriano, ambos vienen acusados, siempre conforme a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, como cooperadores necesarios de un delito de prevaricación del art. 404 CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP vigente a la fecha de los hechos. Así resulta de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, a las que se adhirió la acusación popular, y de las conclusiones definitivas de la acusación particular, que, aunque respecto a la malversación se limitó a mencionar el art. 432 CP, sin especificar apartado, solicitó idénticas penas que las restantes acusaciones.

Por tanto, las acusaciones sólo introdujeron en sus conclusiones la continuidad delictiva y el subtipo agravado del art. 432.2 CP en la petición de condena contra Serafin y Jose Francisco.

Ello sentado, consideramos que, en efecto, los acusados Abilio y Cipriano deben ser condenados como cooperadores necesarios, ex art. 28.b) CP, de un delito de prevaricación del art. 404 CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP, por cuanto contribuyeron de forma necesaria a la realización de los delitos principales mediante la ejecución de actos sin los que no habrían tenido lugar, siéndoles de aplicación el art. 65.3 CP.

7.1.- Conducta de carácter principal ( intraneus) que resulta susceptible deintegrar los hechos que se tipifican como delitos especiales

En tanto que se trata de delitos especiales propios, solo realizables por personas en las que concurra una circunstancia especial ( intraneus) -porque el autor, tal y cómo hemos desarrollado ampliamente, debe ostentar la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos (cf. STS 908/2021, que cita la STS 979/2016, de 11 de enero)-, y dado que no concurre en los acusados la cualidad especial requerida por el tipo penal, solo responderán como partícipes o como cooperadores necesarios por aplicación del principio de accesoriedad [cf. supra, cuestiones previas, ordinal 1.2.3, apartado (ii)]. Esta aplicación requiere la descripción de los elementos definitorios de la conducta de carácter principal y que resulta susceptible de integrar los hechos que se tipifican como delitos especiales.

Sobre la presencia de cada uno de los elementos constitutivos de los dos delitos principales de carácter especial se ha producido en juicio el necesario debate contradictorio. Por ello, Abilio y Cipriano han tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa no obstante la imposibilidad de enjuiciar a la totalidad de los intervinientes en la disposición ilícita de fondos públicos, porque la persona que ejercía las funciones de Dtor. GTSS a fecha de los hechos, y reunía los presupuestos para ser considerado intraneus en los delitos de prevaricación y malversación enjuiciados, resulta fallecido.

Recordemos, en todo caso, como precisa la STS 303/2013, de 26 de marzo,

que " el acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe".

Es relevante, además, citar la doctrina que sienta la STS 646/2021, de 16 de julio, sobre la figura del extraneus en los delitos especiales, que, respecto del delito concreto de prevaricación, dice:

" Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario

(intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ).

El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un "doble dolo" en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor".

Pues bien, en la conducta del entonces Dtor. GTSS apreciamos indicadores que colman las exigencias típicas de los delitos continuados de prevaricación y malversación de caudales públicos en concurso medial que pasamos a desglosar:

7.1.1.- Ha sido objeto de nuestro enjuiciamiento una pieza separada del procedimiento matriz, DP 174/11 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, denominada "Pólizas Individuales", siendo su objeto el desvío arbitrario y carente de cualquier justificación de dinero público por parte del hoy fallecido Heraclio, como Dtor. GTSS, para favorecer a personas de su entorno personal, con las que mantenía una relación de amistad o vecindad en la localidad de El Pedroso, a través de pólizas de seguro de rentas temporales y/o de capital diferido concertadas a iniciativa de aquél en las que aparecía la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (DGTSS) como tomadora y, por tanto, como obligada al pago de las primas (el art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro, 50/1980, de 8 de octubre, establece que " el tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las condiciones

estipuladas en la póliza") siendo sus beneficiarias determinadas personas físicas.

El hecho de que las personas favorecidas resultaran beneficiarias de estas pólizas, en el modo y cuantía que hemos relatado, no estaba relacionado con ningún Expediente de Regulación de Empleo (ERE) ni con ninguna circunstancia referida a sus respectivas vidas laborales y sí, solamente, con el vínculo o relación que mantenían con el Dtor. GTSS a título particular. En sentido inverso, este último, alejado de un fin de interés general, destinó dinero público que gestionaba en función de su cargo a favorecer económicamente a unos particulares por el mero hecho de tener con ellos una relación privada o personal, ya fuera de amistad, de vecindad o derivada del hecho de compartir afiliación a un mismo partido político.

Es el caso (i) del hoy fallecido Adrian, vecino de la localidad de El Pedroso, con el que tenía una relación personal de vecindad y de verdadera amistad desde hacía más de 40 años, aproximadamente desde 1975 [cf. declaración judicial T.1, f.55]; (ii) del también fallecido Patricio [falleció el 7 de noviembre de 2018 y por auto de 28 de noviembre de 2018 fue declarada extinguida su responsabilidad penal (certificado literal de defunción y auto Tomo 4, f.5)], que fue alcalde de la localidad de El Pedroso en dos periodos (1987-1995 y 1999-2007), antes concejal del Ayuntamiento, y compartía militancia en el mismo partido político (PSOE), habiendo admitido en todo momento, desde su primera declaración policial [T.1, ff.3-6] que su relación de amistad personal con el Sr. Heraclio propició que se reuniera con él varias veces para hacerle ver su situación y pedirle ayuda económica; (iii) del acusado Abilio, amigo personal y vecino de El Pedroso que, además, vivía en el mismo edificio que el Sr. Heraclio y compartía militancia en la agrupación local del PSOE; y es el caso de Cipriano, con el que tenía una amistad desde muchos años atrás.

Los pagos relacionados con estas pólizas se realizaron, en su mayor parte, utilizando el método denominado por la propia DGTSS como "pagos cruzados" y, en algún caso, mediante la ampliación de una póliza de empresa para generar otras pólizas en beneficio de aquellos particulares del todo ajenos a la misma.

Si inicialmente el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) y la Agencia IDEA habían librado dinero público para pago de las primas de determinadas pólizas de seguro orientadas a la obtención de ayudas sociolaborales a trabajadores de determinadas empresas, el Dtor. GTSS ordenaba por escrito desviar parte de ese dinero público (primas) para pagar otras pólizas carentes por completo de una finalidad o interés público, pues estaban destinadas en exclusiva a beneficiar arbitrariamente a determinados particulares de su entorno personal. Mediante una mera comunicación escrita que el Dtor. GTSS dirigía a las aseguradoras o mediadoras se lograba alterar el destino de parte de esas primas desviándolas de la finalidad que les era propia para aplicarlas al pago de pólizas de seguro individual [seguros de renta de supervivencia (RS) o de capital diferido (CD) que tenían como beneficiarias a las personas físicas].

El uso de esta modalidad (pagos cruzados) garantizaba que los fondos públicos se utilizaran para un fin distinto al inicialmente previsto, aprobado por el IFA o por la Agencia IDEA, eludiendo cualquier control y fiscalización pública dado que las aseguradoras pagaban directamente a los beneficiarios. Como hemos dicho, un mero escrito del Dtor. GTSS a las mediadoras o aseguradoras, extramuros de cualquier procedimiento administrativo, era suficiente para que, con la imprescindible colaboración de responsables de estas compañías mercantiles, se alterara en parte la aplicación de esos fondos públicos.

7.1.2.- Resumidamente, siempre remitiéndonos al informe pericial emitido por la DGSFP:

- Adrian tenía reconocida una incapacidad permanente, total primero y absoluta después, que propiciaba que desde el 27 de marzo de 2000 estuviera cobrando una pensión mensual de 463,76 euros, la cual, en el momento de su declaración judicial el 6 de octubre de 2011 [T.1, ff.50 ss, vid.

f.58] ascendía ya a 742 euros mensuales.

Además, estuvo de alta en el régimen de autónomos desde mayo de 2004 hasta el 30 de junio de 2008, titulando una mercantil - Adrian, S.L.- dedicada a hacer perforaciones.

Pese a ello, pidió una ayuda económica al Dtor. GTSS y éste, para favorecerle, ideó la generación de la póliza NUM010 a través de la ampliación (anexo) de la póliza NUM011 destinada a financiar prejubilaciones de trabajadores de la mercantil TAMC, S.L.L.

- El Dtor. GTSS, igualmente para favorecer a Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio, aprovechó la suscripción de la póliza NUM017 (con ella se pretendía hacer llegar las ayudas prometidas a las empresas CESPA, S.A. y FCC, S.A.) para incluir en ella y en sus ampliaciones ( NUM018 y NUM036) a personas vinculadas con su entorno personal (los acusados Cipriano y Abilio, y los hoy fallecidos Adrian y Patricio). Así:

El 30 de marzo de 2007 la DGTSS suscribió como tomadora con la mutua aseguradora FORTIA VIDA MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL A CUOTA FIJA las pólizas NUM018, NUM025, NUM026, NUM027, NUM065, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM066 y NUM034. En estas pólizas figuraba como mediadora la empresa HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L., referente del holding empresarial al que está unida VITALIA VIDA.

Con carácter previo, el Dtor. GTSS había enviado a la aseguradora PERSONAL LIFE (FORTIA VIDA) una carta el 27/03/2007 solicitando que del millón de euros transferido para la póliza de HITEMASA, S.A. destinaran " 300.000 euros para suscribir pólizas a D. Abilio, D. Cipriano y D. Adrian, cuyo Tomador

será esta Dirección General" (pago cruzado) [T.1, f.40].

A estas once pólizas fueron asociados:

- El certificado individual núm. NUM073, en el que figuraba como asegurado/beneficiario Adrian, asociado a la póliza NUM018 y a las restantes diez pólizas de capital diferido.

- El certificado individual núm. NUM067, en el que figuraba como asegurado/beneficiario Abilio, asociado a la póliza NUM018.

- El certificado núm. NUM068, que tenía como asegurado/beneficiario a Cipriano, igualmente asociado a la póliza NUM018.

El 1 de agosto de 2007 la DGTSS suscribió como tomadora con la mutua aseguradora FORTIA VIDA MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL A CUOTA FIJA las pólizas NUM036, NUM037, NUM038 y NUM039. Igualmente, figuraba como mediadora la empresa HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L.

El 02/08/2007 el Dtor. GTSS envió a la aseguradora FORTIA VIDA escrito solicitando que, de la transferencia de 1.900.000 euros realizada a favor de CYDEPLAS PET, S.L. se destinara la cantidad de 100.000 euros para la póliza en la que uno de sus beneficiarios era Patricio (pago cruzado).

A estas pólizas fue asociado el certificado individual núm. NUM073 en el que figuraba como asegurado/beneficiario Patricio.

7.1.3.- Respecto del delito de prevaricación, los elementos de la acción típica aparecen en la conducta del entonces Dtor. GTSS hoy fallecido.

- El cargo del mencionado Dtor. GTSS determina la cualidad de funcionario público ex art. 24.2 CP, en tanto que participaba de forma legítima del ejercicio de funciones públicas para las que había sido nombrado por resolución de fecha 13/04/2010.

- Sus decisiones en todos los casos eran contrarias a Derecho y desatendían de modo completo de los trámites esenciales del procedimiento para la concesión de ayudas económicas con cargo a los fondos públicos. Las decisiones orientadas a la ampliación de pólizas de seguro de empresa a favor de un particular ajeno por completo a la misma ( Adrian) o hacia la suscripción de nuevas pólizas en beneficio de particulares ( Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio) fueron adoptadas sin que existiera expediente administrativo alguno. Esta omisión completa del procedimiento legalmente establecido se constituía en causa de nulidad de pleno Derecho, conforme al artículo 62.1.e) de la LRJPAC 30/1992, de 26 de noviembre, vigente a fecha de los hechos -hoy art. 47.1.e de la LPACAP 39/2015, de 1 de octubre-.

- Más allá de la inexistencia de procedimiento, la ilegalidad de sus decisiones se manifestaba por ser del todo incompatibles con una explicación o una argumentación técnico-jurídica razonable, en tanto que, al adoptarlas, el único objetivo que se perseguía era enriquecer a personas de su entorno personal a las que, además, no se les imponían condiciones ni requisitos que debieran cumplir como beneficiarios de las pólizas.

- Naturalmente, bajo tales premisas, ni existía ni podía existir en la contratación de estas pólizas un interés general que las justificara o una finalidad que redundara en beneficio público.

- Concurría adicionalmente un resultado materialmente injusto, porque las decisiones del entonces Dtor. GTSS se orientaban a la concesión y abono de cantidades que determinaban un perjuicio cuantificable para las arcas públicas y que se cifraba en el ingreso que debía hacerse de los respectivos importes de las primas.

- Por último, estas decisiones fueron adoptadas por el Dtor. GTSS con conocimiento pleno de que eran contrarias a Derecho.

En suma, de acuerdo con el informe elaborado por la Intervención General del Estado [fd.5, apartado (ii) c)] consideramos irrefutable que el Dtor. GTSS se apartó de la legalidad vigente en cuanto al procedimiento para contratar las pólizas concernidas en esta causa y ordenar los pagos de primas con dinero público para beneficiar a particulares que nada tenían que ver con un ámbito identificable de ayuda sociolaboral, en cuanto que no pertenecían a empresa alguna que fuera destinataria de este tipo de ayudas. No existe un procedimiento administrativo en el que se decidiera sobre la condición de "beneficiario" de estas personas, sobre la contratación de estas pólizas, sobre la realización de esos pagos con dinero público ni sobre la partida presupuestaria que pudiera habilitarlos. En esencia, lejos de cualquier fin legítimo o de un interés general o social que habilitara esos pagos, sólo el propósito de procurar un enriquecimiento a personas de su entorno fue el que condujo la actuación del Dtor. GTSS a través de una operativa caracterizada por la opacidad.

Así, sobre los denominados "pagos cruzados" y su control fueron terminantes los peritos de la IGAE: en cuanto a estos particulares beneficiados por las pólizas individuales, no podemos hablar de una subvención ni de un objeto subvencionable. Por tanto, la ampliación de pólizas a favor de los particulares careció de objeto subvencional. El sistema de "pagos cruzados" era absolutamente ilegal; se trataba de una ficción: una vez concedida una subvención a una empresa determinada (sostuvieron su ilegalidad de origen y con mayor intensidad la ilegalidad de los pagos que se generaron), a través de un simple escrito del Dtor. GTSS dirigido a la aseguradora correspondiente, que había recibido el dinero público para pago de la prima de otra póliza de una empresa, se ordenaba que parte de ese dinero fuera aplicado al pago de pólizas en favor de particulares. Este sistema tenía el gran inconveniente para su control o fiscalización de que su registro no quedaba reflejado en ninguna de las contabilidades de las entidades que habitualmente concedían las subvenciones o las pagaban: no constaba en la contabilidad del IFA ni en la de la DGTSS. Lógicamente, al IFA le constaba el primer pago de la póliza de empresa, pero del posterior "pago cruzado" no quedaba constancia alguna (IFA lo desconocía) y sólo era conocido por la aseguradora. Por tanto, los "pagos cruzados" no quedan reflejados en ninguna contabilidad pública.

En cuanto a los beneficiarios, no había interés público o social: ni eran subvenciones excepcionales ni tampoco regladas: no se publicaron ni existían bases reguladoras para el otorgamiento de estas subvenciones; no constaba la aplicación de los criterios de publicidad, concurrencia y objetividad en su concesión; no se acreditó el carácter excepcional de las ayudas, ni la finalidad pública o interés social y económico que las justificara; ni tan siquiera constaba la solicitud formal de los beneficiarios. Tampoco constaba resolución motivada de concesión por parte de la Consejería de Empleo ni los requisitos requeridos a los beneficiarios. No se siguió el procedimiento exigido por la Ley de Contratos del Estado para la selección de la entidad aseguradora ni de la entidad mediadora y el expediente de concesión no fue sido sometido a fiscalización previa por parte de la Intervención Delegada en la Consejería de Empleo. Por todo ello, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

7.1.4.- Este delito de prevaricación, según se ha definido, resultaba a su vez medio necesario para ejecutar una disposición irregular de fondos públicos y materializar, de este modo, los elementos del tipo de malversación de caudales públicos según hemos estudiado en fundamentos anteriores:

- El entonces Dtor. GTSS contaba con facultades de decisión que podían habilitar traspasos de caudales públicos. En consecuencia, tuvo una disponibilidad material efectiva de los fondos públicos una vez eficaz la mecánica utilizada a través de los respectivos convenios con IFA/IDEA que determinaron las órdenes de pago a favor de las aseguradoras.

- Esta disponibilidad material se tradujo en los escritos a que hemos hecho referencia para que se hiciera la ampliación de la póliza de TAMC a favor de un particular (Sr. Adrian) y para los pagos cruzados de HITEMASA y CYDEPLAS PET con objeto de financiar el pago parcial de las primas de pólizas emitidas a favor de particulares (Sres. Adrian, Abilio, Cipriano y Patricio).

- Ni las decisiones del Dtor. GTSS, ni la existencia y modo de generación de las pólizas, ni el carácter público de los caudales que fueron dispuestos para hacer factible la operativa han sido controvertidos.

- Finalmente, consta que las transferencias de fondos acordadas y dispuestas por el Dtor. GTSS permitieron que se materializara la apropiación por terceros en beneficio particular de cantidades que no estaban destinadas a ser reintegradas por el beneficiario, lo cual suponían que esos importes se desviaran de las necesidades del servicio público establecido en cada caso. Las decisiones adoptadas por el Dtor. GTSS determinaron que, fuera de todo control el manejo de fondos públicos, éstos se destinaran al pago de primas de pólizas de seguro que permitieron que determinados particulares se lucraran sin ningún tipo de justificación por el mero hecho de su relación personal con aquél; y que estos particulares, con ánimo de lucro, incorporaran a su patrimonio las sumas aseguradas sin ningún tipo de contraprestación por su parte.

Recapitulando, es fácil apreciar que en el Dtor. GTSS concurrían los dos elementos necesarios para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título y la función; así como que los caudales utilizados para el pago de contratos de seguro orientados por el empeño -capricho- de lucrar a amigos y/o vecinos habían sido aportados por instituciones gubernativas de la administración autonómica -IFA/IDEA- para supuestamente promover objetivos públicos, comprometidos, por tanto, a una finalidad que no pudieron cumplir. Se colman así las exigencias del tipo penal de la malversación en tanto que, como funcionario público, con las decisiones adoptadas, influyó de forma decisiva y directa en el desvío de esos caudales públicos con el correlativo perjuicio a las arcas de la Junta de Andalucía.

7.1.5.- Este perjuicio para las arcas públicas vino representado por el importe de caudales públicos destinados a sufragar las primas financiadas de estas pólizas que, según la documentación incorporada e informe pericial de la DGS, ascendió a:

- 182.312,25 euros de la póliza NUM010 de Banco Vitalicio (asegurado Adrian).

- 812.989,10 euros de las pólizas NUM018 (asegurados Adrian, Abilio y Cipriano), NUM025, NUM026, NUM027, NUM065, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM066 y NUM034 (asegurado Adrian), todas de FORTIA VIDA.

- 121.710,68 euros de las pólizas NUM036, NUM037, NUM038,

NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM043,

NUM044, NUM045, NUM046, NUM047 y NUM048 de FORTIA VIDA MPS (asegurado Patricio).

Esta última cantidad estaría incluida en el importe total de 619.470,51 euros de la prima financiada del conjunto de dichas pólizas y de las que fueron emitidas teniendo a Severiano como beneficiario que no son objeto de este proceso.

Parte de estas primas fueron satisfechas a través del sistema de "pagos cruzados", tal y cómo hemos ido describiendo. El importe restante lo pagó la Junta de Andalucía, bien directamente a las aseguradoras, bien al Consorcio de Compensación de Seguros en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S. en función del documento de reconocimiento de deuda de fecha 16 de noviembre de 2010 referido en el ordinal 11 de los hechos probados.

En cualquier caso, el Consorcio hubo de responder ante los asegurados beneficiarios de las cantidades pendientes de las respectivas pólizas durante el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S.

7.1.6.- En cuanto a las cantidades que, a través del mecanismo articulado por el Dtor. GTSS, percibieron los particulares beneficiarios de las pólizas y redundaron en su ilícito enriquecimiento (junto a lo expuesto respecto de los difuntos Adrian y Patricio, desarrollaremos en los próximos ordinales 7.2 y 7.3 los hechos respecto a los acusados Sres. Abilio y Cipriano), consta en el Anexo 6 del atestado NUM051, seguimiento núm. 12, ff.4 ss de esta pieza (ff.45.771 ss del procedimiento matriz), certificados emitidos por el Consorcio de Compensación de Seguros sobre las cantidades percibidas, tanto de FORTIA VIDA MPS, antes de su proceso de liquidación, como del propio Consorcio una vez iniciado dicho proceso.

- Adrian percibió por la póliza NUM010 la cantidad de 190.082,16 euros [certificado de GENERALI, S.A., T.1, f.71]; y por la póliza NUM018 unos importes de 44.880,51 euros de FORTIA VIDA y 215.019,57 euros del Consorcio; todo lo cual, sumado, hace un total de 449.982,24 euros (190.082,16 + 44.880,51 + 215.019,57).

- Abilio por la póliza NUM018 percibió de FORTIA VIDA un importe de 54.091,20 euros, y del Consorcio unos importes de 3.249,12 euros y 275.731,75 euros; todo lo cual, sumado, hace un total de 333.072,07 euros (54.091,20 + 3.249,12 + 275.731,75).

- Cipriano, por la póliza NUM018, percibió de FORTIA VIDA la cantidad de 30.211,38 euros, y del Consorcio los importes de 3.686,37 y 57.299,01; todo lo cual, sumado, hace un total de 91.196,76 euros (30.211,38 + 3.686,37 + 57.299,01).

- Patricio percibió de FORTIA VIDA en virtud de las pólizas NUM036, NUM037, NUM038 y NUM039 un importe de 22.868,34 euros, y posteriormente del Consorcio los importes de 6.864,66 euros y 83.173,53 euros; todo lo cual, sumado, hace un total de 112.906,53 euros (22.868,34 + 6.864,66 + 83.173,53).

7.2.- De la condena de Abilio

A) Hemos declarado probado que el acusado Abilio, a sabiendas de que no tenía derecho y de que se actuaba al margen de la legalidad vigente, firmó el certificado individual núm. NUM067 [T.2, ff.256-265] como asegurado y beneficiario de la póliza NUM018 de FORTIA MPS A CUOTA FIJA, de la que era tomador la Consejería de Empleo de la DGTSS [condiciones particulares T.2, ff.233-244], con cargo a la cual percibió la suma total de 333.072,07 euros, con el desglose que hemos expuesto ut surpa (54.091,20 + 3.249,12 + 275.731,75).

Así, según certificado del Consorcio de Compensación de Seguros, las rentas mensuales percibidas de FORTIA M.P.S. A CUOTA FIJA desde el 30 de marzo de 2007 hasta septiembre de 2009 derivadas de esta póliza ascendió a la cantidad total bruta de 54.091,20euros que fue abonada en la cuenta de su titularidad abierta en la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE HUELVA Y SEVILLA núm. NUM074.

El Consorcio de Compensación de Seguros, en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S. A CUOTA FIJA al que hemos hecho referencia en el anterior apartado 8.1, compró el crédito a Abilio correspondiente a los créditos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 correspondiente a las rentas de la póliza por un importe total bruto de 3.249,12 euros que percibió el acusado.

Finalmente, el Consorcio de Compensación de Seguros, en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA, compró el crédito a Abilio correspondiente a la capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado de los contratos de seguro de la anterior póliza por un importe bruto total de 275.731,75 euros que igualmente percibió el Sr. Abilio.

B) Abilio compatibilizó la pensión de incapacidad que percibía periódicamente con las rentas que recibía en virtud de la póliza y con los ingresos que le generaba su empresa de electricidad M.INTRABEL S.L.

C) Siendo pacíficos los hechos en cuanto a la inclusión del acusado como beneficiario en esta póliza, en la que figuraba como tomador la DGTSS, cuya prima fue sufragada con dinero público, como también -pacífico- la percepción por su parte de las cuantías que refleja la amplía prueba documental y pericial ya desgranada, centramos nuestra atención en los indicios que permiten concluir en la participación de Abilio como cooperador necesario de los delitos descritos ut supra.

I.- Abilio (video 7), a preguntas del Ministerio Fiscal, ratificó las declaraciones prestadas durante la fase de instrucción, tanto ante la policía [T.1, ff.113-115] como posteriormente como investigado ante el Juzgado de Instrucción [T.1, ff.116-133 (se corresponde con la prestada en DP 174/11, ff.5895-5913); y en este procedimiento, T.3, f.114 (CD)].

Reconoció el Sr. Abilio el certificado individual núm. 2 (T.2, Anexo 4 del atestado, ff.256-265); admitió que tenía una póliza de rentas y que ha percibido importes a resultas de la misma; llegó a ser perceptor de esas rentas porque en 2005 le dieron incapacidad permanente por un infarto y le quedó una pensión de 545 euros; que se iba los fines de semana a El Pedroso y era vecino del Sr. Heraclio; que él le contó lo que le había pasado y que lo estaba pasando mal por el exiguo importe de su pensión; el Sr. Heraclio le dijo que había ayudas que podía pedir en la Junta; él le preguntó cómo podía pedirlas y fue informado que debía preparar una documentación y llevarla a la Junta para que se tramitara el proceso; así lo hizo y a los cinco meses le llamaron de Consejería de Empleo para firmar documentos; los firmó por duplicado: un ejemplar para él, otro para Consejería como tomadora y otro para FORTIA VIDA; que la póliza era para completar sus ingresos, pues no podía vivir con 545 euros; no sabe si era un tipo de ayuda pública; él la pidió y le llegó; no sabe nada más, sólo que estuvo cobrando hasta que VITALIA dejó de pagar y se hizo cargo el Consorcio de Compensación de Seguros; que conocía del pueblo a Adrian y a Patricio; le pidieron para firmar la póliza (según le apuntaron en un papel): la resolución de incapacidad, vida laboral, diez últimas nóminas, empadronamiento familiar, DNI, certificado de empadronamiento y la cuenta del banco; que no tuvo que firmar solicitud alguna, simplemente le llamaron por teléfono para decirle que estaba lista la póliza; que le dijeron que cada año tenía que sacar certificado de fe de vida y enviarlo a FORTIA VIDA; que en 2008 figuraba como alta de autónomo en la Seguridad Social, pues trabajaba como electricista y creó una empresa en la que trabajaba como autónomo; que, además, siguió cobrando esta ayuda pues no le dijeron que fuera incompatible la ayuda con su condición de autónomo; nunca le dijeron que hiciera mal o que no fuera compatible; en septiembre de 2009 dejó de cobrar de VITALIA y se pusieron en contacto con él desde el Consorcio diciendo que había problemas de FORTIA VIDA con la Generalitat de Cataluña y que el Consorcio le seguiría pagando desde septiembre a diciembre, que era lo que habían dejado de cobrar; después le siguieron pagando hasta febrero; así lo hicieron unos meses, pero luego le dijeron que, o se pasaban a Caixa Vida, o rescataban la póliza pero pagando IRPF; finalmente pagó a hacienda unos 60.000 euros.

A preguntas de la defensa del Sr. Serafin manifestó que nunca en su vida había visto al Sr. Serafin hasta encontrarlo en sede judicial, por lo que no lo conocía de nada; que nunca tuvo que ir a las dependencias de VITALIA; que el único contacto relacionado con estos hechos fue con el Sr. Heraclio.

A preguntas de su defensa manifestó que no tenía ninguna relación personal especial con el Sr. Heraclio que justificara que el mismo le favoreciera; que el Sr. Heraclio ayudó a mucha gente en el pueblo; que con la documentación que presentó en la Consejería no tuvo duda de que todo era legal y de que se estaba gestionando su ayuda; no le cabía en la cabeza que fuera algo ilegal; que cuando fue citado en la DGT no vio al Sr. Heraclio, le atendieron dos chicas y una de ellas le pasó a la firma las copias de la póliza (3), con los sellos correspondientes en cada caso; que en la declaración que prestó en marzo 2011 ante la policía le enseñaron la póliza en que el beneficiario era FCC y dijo que él no había percibido cantidades por esa póliza; él entonces les enseñó la póliza que sí percibía, que era donde aparecía su número de cuenta bancaria; fue él el que les entregó su póliza; con eso pensó que se aclararía todo.

II.- Acto seguido, transcribimos extractos de la declaración que el Sr. Abilio prestó el día 22 de septiembre de 2011 ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 en el procedimiento principal, DP 174/11 [T.1, ff.166 ss], que ratificó en el plenario, al resultar de interés en nuestro enjuiciamiento:

- Afirmó el Sr. Abilio que era natural de la localidad de El Pedroso y, pese a vivir en Sevilla, regresaba al pueblo todos los fines de semana, sobre todo a partir del año 2003 o 2004.

- Vivía en el mismo edificio que Heraclio, con el que en principio tenía una relación normal de vecinos. Sin embargo, en el año 2005 el Sr. Abilio sufrió un infarto y el Sr. Heraclio le visitaba en su domicilio para interesarse por su situación.

- Que él no solicitó formalmente una ayuda o prestación, sino que ésta se gestó en una conversación en su propio domicilio con el Sr. Heraclio sobre el 10 o el 15 de noviembre de 2006 en la que aquél le expuso su problema y la escasa pensión que cobraba por la incapacidad que le habían reconocido después de llevar treinta y tres años trabajando en la misma empresa; que el Sr. Heraclio se extrañó del escaso importe de la pensión y le solicitó su vida laboral, la declaración de incapacidad, toda la documentación médica y la declaración de la renta, diciéndole que existían ayudas sociolaborales e iba a intentar solucionar el tema de su ayuda; que tras reunir la documentación acudió al despacho del Sr. Heraclio y se la entregó; que después de llevarle la documentación veía al Sr. Heraclio en el pueblo y le preguntaba cómo iba su tema, a lo que éste le decía que se estaba tramitando su ayuda; que él no se planteó la ilegalidad de la ayuda, pues se la estaba ofreciendo un alto cargo de la Junta; que recibió llamada telefónica de la Consejería de Empleo para firmar la póliza, cree que el día 29 o el mismo día 30 de marzo de 2007 y su sorpresa fue cuando vio la cantidad y pensó que en ese momento se estaba haciendo justicia, ya que era la cantidad que él cobraba de su empresa; que él era oficial de primera y encargado de una empresa de electricidad, metiendo hilos, cables, subiéndose a postes...; que él planteó a su empresa la posibilidad de otro trabajo que no requiriera esfuerzo físico y al principio le dijeron que sí pero luego que no; que cuando acudió a la Consejería de Empleo firmó la póliza delante de la secretaria; que el Sr. Heraclio no estaba en el despacho y cuando volvió al pueblo y lo vio le enseñó la póliza y le dio las gracias.

- Que desde el 30 de marzo de 2007 recibió 1.800 euros mensuales de prestación, que se sumaban a su pensión de casi 600 euros mensuales.

- Que reconoce haber cobrado del Consorcio de Compensación de Seguros el 2 de junio de 2010, tras la liquidación de FORTIA, la suma de 272.612,49 euros, si bien el total percibido cree que no alcanzó la suma de 455.508,01 euros.

- Que hacia el mes de junio del año 2008 constituyó con su cuñado, al 50%, la empresa M.INTRABEL, S.L., de la que es gerente comercial y tienen empleadas a cuatro personas; que la empresa factura unos 230 o 240.000 euros anuales; que cuando empezó a funcionar la empresa sus ingresos mensuales fueron de 600 a 800 euros al mes; que la nave en la que estaba ubicada la empresa era de alquiler y tenían dos vehículos comprados de segunda mano que aún estaban pagando.

- Preguntado en qué había invertido las prestaciones recibidas de su póliza con FORTIA y más concretamente los 272.612 euros que recibió en un solo pago del Consorcio de Compensación de Seguros, manifestó que compró su casa en la localidad de El Pedroso, en la DIRECCION001; que la casa le costó unos 210.000 euros y el resto lo invirtió en algo que tiene ahorrado en cuenta ordinaria y en arreglar su piso de Sevilla.

- Preguntado por qué cree que tenía derecho a cobrar una suma tan alta financiada por la Junta de Andalucía a diferencia de otras personas en similares o en peores circunstancias, manifestó que él no sabía el privilegio que tendría sobre los demás y sí sólo que Heraclio ( Heraclio) le ofreció la ayuda y él la aceptó; que si él no llega a coincidir con su vecino el Sr. Heraclio y a conocerlo tampoco la hubiera obtenido; que no era consciente de que la ayuda se debiera exclusivamente a su relación personal con el Sr. Heraclio; que era militante del PSOE de la agrupación de El Pedroso desde el año 1990 o 1993 a pesar de que vivía en Sevilla.

- A nuevas preguntas manifestó que no le extrañó que la renta obtenida por la póliza no tuviera condicionante alguno por la percepción de otros ingresos.

III.- En la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción en el presente proceso [T.3, CD al f.114] se ratificó en todas sus anteriores manifestaciones salvo en dos aspectos: (i) en lo relativo a su amistad personal con el Sr. Heraclio, afirmando ahora que eso era mentira, que sólo eran vecinos del mismo bloque pero nunca tuvo relación de amistad con él; que el Sr. Heraclio llegó un día a casa y, ante la situación en la que él había quedado por su incapacidad que todos conocían en el pueblo, le habló de las ayudas sociolaborales; y (ii) negó haber percibido esos 400 y pico mil euros y sí solamente admitió haber percibido la cantidad del Consorcio de Compensación de Seguros.

IV.- Es posible deducir las siguientes evidencias compatibles con el contenido de su declaración en el juicio oral y respaldadas tras la conjunta valoración de toda la prueba practicada:

(i) La decisión de obtener una ayuda económica con dinero público fue necesariamente bidireccional y consensuada entre el acusado y el Dtor. GTSS.

(ii) Para la obtención de esa ayuda económica el acusado no formalizó una solicitud. Lejos de estar vinculada con una relación profesional o laboral con una empresa, el acusado era consciente de que la concesión de esa ayuda pasaba por un favor a título personal del Dtor. GTSS en función de la relación estrictamente privada o personal que había entre ambos.

(iii) El acusado conocía la facilidad con la que el Dtor. GTSS podía conseguir ese ingreso económico a costa del erario público, pues de ello fue perfectamente informado, como también de que no existía una causa legítima que pudiera justificarlo.

Consciente el acusado de la cuantía máxima de la prestación que le asignaba el sistema general de la Seguridad Social en función de su vida laboral y de la concreta situación de incapacidad que le había sido reconocida, escenificó ante el Dtor. GTSS -con el pretexto de que la exigua cuantía de esa prestación le era insuficiente para subvenir a sus necesidades cotidianas- una situación de dificultad económica que precisaba de la ayuda que aquél podía proporcionarle. El acusado se prestó a recibirla guiado por el ánimo de enriquecerse consciente de que el único motivo que la justificaba era la especial relación que tenía con el Dtor. GTS.

(v) No había ninguna dificultad sociolaboral que sortear. El Sr. Abilio tenía reconocida una incapacidad y era coparticipe al 50% de una sociedad mercantil que operaba en el mercado. Por tanto, era plenamente consciente, como lo hubiera sido cualquier ciudadano sin necesidad de una especial cualificación, de que carecía de un motivo o derecho identificable que pudiera justificar la obtención de una ayuda pública traducida en un ingreso económico con periodicidad mensual de importe no desdeñable.

(vi) Para llevar a efecto la idea del Dtor. GTSS orientada a que el acusado obtuviera fondos mediante la suscripción de una póliza de seguro, facilitó éste sus datos y firmó el certificado individual de la póliza siendo perfectamente conocedor de cuáles eran sus condiciones contractuales, parangonables a las de cualquier contrato de seguro; y no sólo por haber firmado la póliza, sino por su experiencia personal. Así, era conocedor de que se trataba de un contrato de carácter oneroso en el que era exigible un precio o contraprestación (prima) sin cuyo pago la aseguradora nunca abonaría la suma asegurada (no es posible que una persona de la experiencia personal y profesional del acusado, que demostró en juicio, directamente proporcional a su edad, desconociera el funcionamiento de una póliza de seguro del ramo de vida como la que podría suscribir cualquier otro particular); conocedor también de que era un organismo público el que aparecía como tomador de la póliza (como tal firmaba junto a él dicho certificado el Dtor. GTSS) y, por ello, obligado a pagar la prima; conocedor, en consecuencia, de que del contrato no se derivaba ninguna obligación a su cargo; y conocedor, en fin, de las altísimas sumas que recibiría a lo largo de los años.

(vii) En efecto, los elevados importes que recibió el acusado a través de la póliza, tanto de la aseguradora como del CCS, le permitieron, sumados a los que ya percibía a resultas de la prestación de incapacidad y a los que le proporcionaba su actividad económica como copartícipe al 50% de una sociedad mercantil en funcionamiento, vivir con holgura, al punto de que parte del dinero recibido lo destinó a hacer reformas en su piso de Sevilla y a comprarse una casa en la localidad de El Pedroso.

(viii) En suma, la concesión de la ayuda y la suscripción de la póliza tuvieron como presupuesto esencial y exclusivo el vínculo personal de Abilio con el Dtor. GTSS y de ello era plenamente consciente.

El acusado intentó en su última declaración judicial en sede de instrucción, como también posteriormente en el juicio oral, hacer de menos anteriores manifestaciones en las que había explicado claramente el vínculo personal, de vecindad y de amistad, que le unía al Dtor. GTSS. La conjunta valoración de sus declaraciones desmiente por completo el escenario que intentó dibujar en el plenario, en el que, alejado de ese vínculo personal y de amistad con el Dtor. GTSS, afirmó que se había limitado a solicitar de la administración autonómica, como un ciudadano más, aunque previamente informado por un alto cargo conocido de su pueblo, una ayuda económica consciente de su derecho a obtenerla cual tendría cualquier otra persona. Este planteamiento es inaceptable. Desde la evidencia de que ambos eran amigos, vecinos del mismo edificio y compañeros en la agrupación local del partido político en el que militaban, basta contemplar que el detonante que activó el mecanismo necesario para la concesión de la ayuda se gestó en una reunión entre ambos en el domicilio del Sr. Abilio.

D) Existentes sendas acciones típicamente antijurídicas que operan como delitos de referencia para el fundamento de la accesoriedad [se ha razonado ampliamente en un fundamento anterior (fd. 7.1 ut supra)], al tratarse la prevaricación y la malversación de delitos especiales propios, la participación de Abilio es la de cooperador necesario de ambos delitos en calidad de extraneus dado que, a la fecha de los hechos, no concurrían en él las cualidades especiales que requiere el tipo penal respectivo -la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos-.

Para aplicar este principio de accesoriedad es preciso que consten los elementos definitorios de las conductas que, de modo principal, integran los delitos especiales respecto de los que Abilio resulta extraneus, ejecutados en este caso por Heraclio -ya se ha razonado-, y que, al respecto, haya existido en juicio el oportuno debate contradictorio, lo cual no es controvertido. Concurrentes ambos presupuestos, ningún obstáculo existe para la sanción penal del copartícipe pese a la imposibilidad de enjuiciamiento del Dtor. GTSS como autor principal a raíz de su fallecimiento.

Llegados a este punto, a través de la conjunta valoración de la prueba practicada que hemos desgranado con profusión consideramos evidentes indicadores de la cooperación necesaria de Abilio, quien, consciente de que carecía de cualquier derecho o motivo identificable para obtener lícitamente una ayuda pública, se prevalió de su relación de amistad con el Dtor. GTSS para obtenerla a modo de favor personal. En función de los asertos expuestos en anteriores apartados, el Sr. Abilio no podía desconocer que la actuación del Dtor. GTSS era arbitraria y que no podía en ningún caso ajustarse a la legalidad. Se prestó el acusado a ejecutar acciones orientadas a enriquecerse a costa de fondos públicos, lo que consiguió a través de la firma del certificado individual vinculado a una póliza de seguro sufragada por la DGTSS, erigiéndose en sujeto imprescindible protagonista de una conducta antijurídica necesaria para que tuvieran lugar, tanto la decisión prevaricadora del autor principal como el desvío de fondos públicos de cualquier lícito destino, tal cual se produjo a sus resultas.

Concluimos, por tanto, que Abilio, con la intención de beneficiarse a costa de fondos públicos, y con conocimiento de la completa falta de procedimiento para su concesión, ejecutó de forma dolosa actos necesarios que permitieron que se llevaran a efecto los delitos especiales propios de prevaricación y malversación de caudales públicos, por lo que procede su condena como cooperador necesario de ambos delitos en relación de concurso medial del art. 77 CP -en su redacción original, vigente a fecha de los hechos, y de aplicación por resultar más favorable-.

7.3.- De la condena de Cipriano

A) Hemos declarado probado que el acusado Cipriano, estuvo trabajando de manera ininterrumpida en la mercantil CHAMORRO Y MORENO, S.A. desde enero de 1975 hasta su cierre, el 30/11/2005.

Desde el 01/12/2005 hasta el 30/11/2007 fue beneficiario en la provincia de Córdoba de una prestación contributiva, y también de un subsidio para trabajadores mayores de 52 años desde el 01/01/08. A fecha de emisión del informe de prestaciones por desempleo emitido el 07/03/11 por el Departamento de Nóminas de la Subdirección de Prestaciones de la Dirección Provincial del S.P.E.E. (T.1, f.23), continuaba en alta con fecha final prevista para el 06/01/16. Por esa prestación percibía 426 euros al mes durante el año 2011, habiendo percibido unas cuantías líquidas de 589,65 euros, 10.222,59 euros, 9.947,14 euros, 4.962,24 euros, 5.061,48 euros, y 5.112 euros en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 mediante abonos en su cuenta de CAJASUR NUM035.

Prevaliéndose de su amistad de muchos años con el Sr. Heraclio, le solicitó una ayuda económica y a ello accedió el Dtor. GTSS promoviendo que fuera beneficiario de una póliza de rentas de supervivencia.

B) A sabiendas de que no tenía derecho, y de que se actuaba al margen de la legalidad vigente, el Sr. Cipriano firmó el certificado individual núm. 3 [T.2, ff.266-275], asociado a la póliza NUM018 [condiciones particulares al T.2, ff.233-244], en el que aparecía como asegurado y beneficiario. El seguro era de rentas de supervivencia, estableciéndose una reversión del 50%. El importe del seguro fue de 96.167,20 euros. El tomador era la Consejería de Empleo DGTSS.

Según certificado del Consorcio de Compensación de Seguros, las rentas mensuales percibidas por el Sr. Cipriano de FORTIA M.P.S. A CUOTA FIJA hasta septiembre de 2009 derivadas de la póliza NUM018 ascendieron a la cantidad total de 30.211,38 euros que le fue ingresada en la cuenta de su titularidad NUM035 abierta en la entidad CAJASUR, compaginando estas percepciones desde el 1 de abril de 2007 al 30 de noviembre de 2007 con el cobro de la prestación por desempleo y del subsidio para mayores de cincuenta y dos años ascendente a 426 euros mensuales.

El Consorcio de Compensación de Seguros, en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S. A CUOTA FIJA al que hemos hecho referencia en el anterior apartado 8.1 de los hechos probados, compró el crédito a Cipriano correspondiente a las rentas de la póliza de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 por un importe total bruto de 3.686,37 euros.

El Consorcio de Compensación de Seguros, en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA, compró el crédito a Cipriano correspondiente a la capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado de los contratos de seguro de la anterior póliza por un importe bruto total de 57.299,01 euros.

Todas estas cantidades fueron percibidas por el Sr. Cipriano, que, en consecuencia, por la suscripción de las pólizas percibió un total de 91.196,76 euros (30.211,38 + 3.686,37 + 57.299,01).

C) Siendo pacíficos los hechos en cuanto a la inclusión del acusado como beneficiario en esta póliza, en la que figuraba como tomador la DGTSS, cuya prima fue sufragada con dinero público, como también -pacífico- la percepción por su parte de las cuantías que refleja la amplía prueba documental y pericial ya desgranada, centramos nuestra atención en los indicios que permiten concluir en la participación de Cipriano como cooperador necesario de los delitos descritos ut supra.

I. Cipriano (video 7, min. 18:58), a preguntas del Ministerio Fiscal, ratificó las declaraciones prestadas durante la fase de instrucción, tanto ante la policía [T.1, ff.135-137] como posteriormente como investigado ante el Juzgado de Instrucción [T.1, ff.138-152 (se corresponde con la prestada en DP 174/11)].

En cuanto al certificado individual núm. NUM068 [T.2, ff.266-275], y preguntado cómo llegó a percibir las rentas, manifestó que en 2005 se quedó parado, tras treinta años trabajando en la empresa; no quiso apuntarse al paro ni percibir desempleo; pero llegó, presentó papeles y le dijeron que estaban dando ayudas en la Junta de Andalucía que podía solicitar porque se trataba de empresas que había cerrado, etc; como tenía los papeles en regla le dijeron que fuera a Tesorería para usar de un convenio especial para que siguieran pagando un tiempo; pidió una ayuda porque así se lo indicaron y nunca ha cometido ninguna ilegalidad; si no le hubiera pertenecido no la habría pedido.

Sobre el Sr. Heraclio, manifestó que sólo lo conocía de varios eventos en El Pedroso (tales como matanzas...) y habló con él, como con otros, unas cuatro o cinco veces; se trasladaba de Córdoba a El Pedroso porque le gustaban ese tipo de celebraciones; el Sr. Heraclio no era amigo suyo; durante esos encuentros él aun trabajaba.

En este particular, llamamos la atención sobre la incompatibilidad de sus manifestaciones con el contenido de su primera declaración ante la policía que también ratificó en el plenario. Puede verse al T.1, f.136, que sabía que el Sr. Heraclio era Dtor. GTSS y amigo suyo desde hacía 14 años, por lo que le llamó por teléfono para exponerle que se le acababa la prestación por desempleo y quería seguir cobrando alguna prestación o ayuda con vistas a la jubilación, contando, a partir de ese momento, cómo le citaron desde FORTIA VIDA en la puerta de El Corte Inglés de Córdoba para entregar documentación y a los cinco meses fue citado a la Consejería de Empleo para firmar la póliza.

Posteriormente, ante el Juzgado de Instrucción [T.1, ff.138 ss] intentó dulcificar o hacer de menos lo que había manifestado ante la policía acerca de la relación personal que le unía al Sr. Heraclio diciendo, por el contrario, que esa relación no databa de 14 años atrás sino sólo de 5 o 6 años aproximadamente, ratificando los restantes extremos que había declarado en sede policial.

Continuando con su declaración en el plenario, y respecto a la póliza en cuestión, preguntado por la prestación pública que cubría la póliza y si ya cobraba subsidio de desempleo, manifestó que él se limitó a firmar la póliza en Sevilla, en la Junta de Andalucía; que le llamaron de la Consejería diciéndole que iba a Córdoba un señor con el que quedó en la puerta de El Corte Inglés y él le presentó los papeles; no se conocían; cree que ese señor, que llegó de VITALIA, era el Sr. Jose Francisco, al que no volvió a ver, el cual no le explicó cómo se iba a hacer todo; a los seis o siete meses le llamaron desde la Consejería para que viniera a Sevilla a firmar; tras firmar no se quedó con nada; que no le consta que su hija conociera al Sr. Heraclio; su hija trabajaba en PROMI; su hija denunció a la empresa y la despidieron; preguntado si cuando veía a Heraclio en las celebraciones de El Pedroso surgió la vinculación de su hija con PROMI manifestó que no recordaba, pero seguro que no; que el Consorcio llegó a pagarle parte de cantidad porque dejaron de pagar la póliza, pero no está muy seguro.

A preguntas de la defensa del Sr. Serafin manifestó que el contacto fue con una persona que no sabe si era de VITALIA; sí sabe que la firma de la póliza fue delante de una señorita, no sabe si era secretaria; la firma fue en la sede de la Junta de Andalucía y no en una oficina privada.

A preguntas de su defensa manifestó que de la posibilidad de esta ayuda le informaron en el INEM y en la Seguridad Social; que cuando hizo la solicitud le llamaron de la compañía para entregarle documentación y fue cuando quedó con esa persona, seguramente el Sr. Jose Francisco, en El Corte Inglés en Córdoba; tras firmar la póliza en la Junta de Andalucía le dieron copia a modo de resguardo; le ingresaron un total de 91.000 euros, aunque la póliza era algo más; procedió a devolver el importe en parte; hizo ingreso en la cuenta de consignaciones según le indicó la Juez de Instrucción cuando declaró; tras un primer ingreso hizo otros ingresos durante treinta y ocho meses, a razón de 100 euros al mes ya que no tenía mucho dinero; cuando cobró 91.000 euros lo declaró en Hacienda y pagó los impuestos correspondientes; se ha dedicado toda la vida a trabajar, no tiene estudios, su profesión era comercial y no tenía relación con el mundo jurídico ni con el derecho; que cuando le informaron de la ayuda le indicaron que era completamente legal, legalidad que deducía de todo el trámite que siguió ante funcionarios con documentación oficial; que el Sr. Heraclio no estaba presente cuando firmó la póliza; que cuando cerró la empresa le quedó una indemnización de 15.000 euros tras 30 años; como desempleo le quedaron unos 950 euros al mes y al cabo de los meses le quedaba cada vez menos; pidió la ayuda porque tenía familia a la que mantener y por su edad era muy difícil conseguir empleo; la ayuda era para desempleados de más de 52 años en casos de empresas en crisis.

II.- En la declaración prestada el 22 de septiembre de 2011 ante el Juzgado de Instrucción [T.1, ff.138 ss] ya hemos visto que intentó rectificar algunos extremos de su declaración policial relativos a la relación de amistad que le unía al Sr. Heraclio. Destacamos también los siguientes extremos de interés para nuestro enjuiciamiento:

- Admitió haber cobrado del Consorcio dos sumas tras la liquidación de FORTIA VIDA; primeramente 57.299,01 euros y después, " de un golpe" (sic.), 54.880 euros; y preguntado sobre el destino de esta última cantidad que recibió de una sola vez adujo que no la había invertido en nada y la tenía guardada en su única cuenta corriente " aunque de ellas le falta un poquito" que habría destinado "a comer"; circunstancia, lógicamente, impropia e incompatible con la situación de una persona que ha pedido una ayuda para atender sus necesidades económicas.

- Tras admitir su firma en el certificado individual reconoció que nunca firmó un escrito de solicitud de ayuda o prestación económica a la Consejería de Empleo u otro organismo de la Administración, pues lo único que hizo fue hablar por teléfono con el Sr. Heraclio.

- Manifestó que no sabía si conocía o no a otros asegurados beneficiarios de la misma póliza, Sres. Adrian y Abilio, y que sólo se enteró de que estos señores eran también beneficiarios de la póliza el mismo día de su declaración.

- Admitió haber compatibilizado la percepción de las rentas derivadas de la póliza con sus otras prestaciones (desempleo por 980 euros mensuales aproximadamente y subsidio para mayores de 52 años por 426 euros mensuales).

- Corroboró que desde el 1 de abril de 2007 había estado cobrando en virtud de la póliza una media de 1.200 euros mensuales y que había percibido un total de 153.439,61 euros.

- Dijo que no creía que esta ayuda las cobrara "todo el mundo" que estuviera en sus mismas circunstancias y que no conocía a otras personas u otros casos en que a personas desempleadas se les hubiera hecho una póliza de rentas financiada por la Junta de Andalucía, arguyendo que él no contaba sus cosas a nadie.

- Preguntado por qué no había comentado con otros familiares o amigos necesitados en situación similar a la suya la percepción de estas ayudas si consideraba que era una ayuda legal dijo que él no tenía que informar o decir nada a nadie; añadiendo que no sabía si esa ayuda se debió, en exclusiva, a su relación personal con el Sr. Heraclio.

- A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que por su despido de la empresa CHAMORRO MORENO recibió una indemnización de 15.000 euros aproximadamente; que eran 60 empleados y él no comentó la concesión de esa ayuda con ninguno de sus excompañeros.

- A nuevas preguntas manifestó que a él " le cuesta trabajo pedir un favor, pero hay circunstancias en la vida que obligan a hacer determinadas cosas. Que estas circunstancias le obligaron a llamar, aunque el declarante no es dado a este tipo de peticiones..." (sic.)

- Que antes de hablar con el Sr. Heraclio pidió información al INEM y a la TGSS de Córdoba y le dijeron que " a lo mejor podía haber alguna ayuda, pero nunca le informaron donde tenía que dirigirse ni qué es lo que tenía que hacer. Que se acordó que conocía a Heraclio y le llamó " (sic.).

III.- Es posible deducir las siguientes evidencias compatibles con el contenido de su declaración en el juicio oral, en la que ratificó las anteriores, y respaldadas tras la conjunta valoración de toda la prueba practicada:

(i) La decisión de obtener una ayuda económica con dinero público partió del Sr. Cipriano, pero necesariamente hubo de ser bidireccional y consensuada entre el acusado y el Dtor. GTSS.

(ii) Para la obtención de esa ayuda económica el acusado no formalizó una solicitud. Lejos de estar vinculada con una relación profesional o laboral con una empresa, el acusado era consciente de que la concesión de esa ayuda pasaba por un favor a título personal del Dtor. GTSS en función de la relación estrictamente privada o personal que había entre ambos.

(iii) El acusado conocía la facilidad con la que el Dtor. GTSS podía conseguir ese ingreso económico a costa del erario público, pues de ello fue perfectamente informado, como también de que no existía una causa legítima que pudiera justificarlo pues su consecución no estaba al alcance de otras personas en su misma situación.

Consciente el acusado de la cuantía máxima de la prestación que le asignaba el sistema general de la Seguridad Social en función de su vida laboral y del importe de la prestación para mayores de 52 años, pretextó ante el Dtor. GTSS para hacerse acreedor de la ayuda que éste podía proporcionarle que la exigua cuantía de esas prestaciones le era insuficiente para subvenir a sus necesidades cotidianas. El acusado se prestó a recibirla guiado por el ánimo de enriquecerse consciente de que el único motivo que la justificaba era la especial relación que tenía con el Dtor. GTSS; actitud que desvirtúa el intento de presentarse como persona que nunca pediría un ayuda ilegal o que pudiera no corresponderle. De hecho, nunca comentó sobre la posibilidad de obtener la misma ayuda pública con otras personas, familiares o excompañeros de trabajo que también habían sido despedidos.

(v) No había ninguna dificultad sociolaboral que sortear. El Sr. Cipriano había sido despedido de su empresa, había venido cobrando la prestación por desempleo y carecía de cualquier relación laboral. Por tanto, era plenamente consciente, como lo hubiera sido cualquier ciudadano sin necesidad de una especial cualificación, de que carecía de un motivo o derecho identificable que pudiera justificar la obtención de una ayuda pública traducida en un ingreso económico con periodicidad mensual de importe no desdeñable.

(vi) Para llevar a efecto la idea del Dtor. GTSS, orientada a que el acusado obtuviera fondos mediante la suscripción de un contrato de seguro, facilitó éste sus datos y firmó el certificado individual y la póliza siendo perfectamente conocedor de cuáles eran sus condiciones contractuales, parangonables a las de cualquier contrato de seguro; y no sólo por haber firmado la póliza, sino por su experiencia personal. Así, tal y cómo hemos dicho al analizar la responsabilidad del Sr. Abilio, el Sr. Cipriano era conocedor de que se trataba de un contrato de carácter oneroso en el que en todo caso era exigible un precio o contraprestación (prima) sin cuyo pago la aseguradora nunca abonaría la suma asegurada (no es posible que una persona de la experiencia personal y profesional del acusado, que demostró en juicio, directamente proporcional a su edad, desconociera el funcionamiento de una póliza de seguro del ramo de vida como la que podría suscribir cualquier otro particular); conocedor también de que era un organismo público el que aparecía como tomador de la póliza (como tal firmaba junto a él dicho certificado el Dtor. GTSS) y, por ello, obligado a pagar la prima; conocedor, en consecuencia, de que del contrato no se derivaba ninguna obligación a su cargo; conocedor, en fin, de las altísimas sumas que recibiría a lo largo de los años.

(vii) En efecto, los elevados importes que recibió el acusado a través de la póliza, tanto de la aseguradora como del CCS, le permitieron, sumados a los que ya había percibido y percibía a resultas de las prestaciones que tuvo reconocidas, vivir con holgura, al punto de que una muy importante suma percibida del CCS la tenía ahorrada en su práctica totalidad en una cuenta bancaria. Sin duda, se refirió el acusado en este punto de su declaración a la suma que le abonó el CCS en el proceso de liquidación de FORTIA VIDA M.P.S A CUOTA FIJA por capitalización de las rentas posteriores a la fecha del vencimiento anticipado del contrato de seguro (57.299,01 euros).

(viii) En suma, la concesión de la ayuda y la suscripción de la póliza tuvieron como presupuesto esencial y exclusivo el vínculo personal de Cipriano con el Dtor. GTSS y de ello era plenamente consciente.

La conclusión sobre la evidencia de que ambos eran amigos desde muchos años atrás se consolida desde el momento en que el detonante que puso en marcha el mecanismo necesario para la concesión de la ayuda se gestó en una conversación telefónica entre ambos.

D) Existentes sendas acciones típicamente antijurídicas que operan como delitos de referencia para el fundamento de la accesoriedad [se ha razonado ampliamente en un fundamento anterior (fd. 7.1 ut supra)], al tratarse la prevaricación y la malversación de delitos especiales propios, la participación de Cipriano es la de cooperador necesario de ambos delitos en calidad de extraneus dado que, a la fecha de los hechos, no concurrían en él las cualidades especiales que requiere el tipo penal respectivo -la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos-.

Ya hemos dicho al analizar la responsabilidad del Sr. Abilio, y repetimos respecto al Sr. Cipriano, que para aplicar este principio de accesoriedad es preciso que consten los elementos definitorios de las conductas que, de modo principal, integran los delitos especiales respecto de los que resulta extraneus, ejecutados por el entonces Dtor. GTSS -ya se ha razonado-, y que, al respecto, haya existido en juicio el oportuno debate contradictorio, lo cual no es controvertido. Concurrentes ambos presupuestos, ningún obstáculo existe para la sanción penal del copartícipe pese a la imposibilidad de enjuiciamiento del Dtor. GTSS como autor principal a raíz de su fallecimiento.

Llegados a este punto, alcanzamos idéntica conclusión en el caso del Sr. Cipriano, pues, a través de la conjunta valoración de la prueba practicada que hemos desgranado con profusión, consideramos evidentes indicadores de su cooperación necesaria. Consciente de que carecía de cualquier derecho o motivo identificable para obtener lícitamente una ayuda pública, se prevalió de su relación de amistad con el Dtor. GTSS para obtenerla a modo de favor personal. En función de los asertos expuestos en anteriores apartados, el Sr. Cipriano no podía desconocer que la actuación del Dtor. GTSS era arbitraria y no podía en ningún caso ajustarse a la legalidad. Se prestó el acusado a ejecutar acciones orientadas a enriquecerse a costa de fondos públicos, tal cual consiguió a través de la firma del certificado individual vinculado a una póliza de seguro sufragada por la DGTSS, erigiéndose en sujeto imprescindible protagonista de una conducta antijurídica necesaria para que tuvieran lugar, tanto la decisión prevaricadora del autor principal como el desvío de fondos públicos de cualquier lícito destino que se produjo a sus resultas.

Concluimos de este modo que Cipriano, con la intención de beneficiarse a costa de fondos públicos y con conocimiento de la completa falta de procedimiento para su concesión, ejecutó de forma dolosa actos necesarios que permitieron que se llevaran a efecto los delitos especiales propios de prevaricación y malversación de caudales públicos, por lo que procede su condena como cooperador necesario de ambos delitos en relación de concurso medial del art. 77 CP -en su redacción original, vigente a fecha de los hechos, y de aplicación por resultar más favorable-.

OCTAVO.- De la absolución de María Angeles

María Angeles, hija de Cipriano, era directora general/gerente de la entidad PROMI FORJA, S.L. y en tal condición se relacionó con el Dtor. DTSS Heraclio con motivo de hechos que no son objeto de este procedimiento.

En ese contexto, María Angeles envió el día 9 de noviembre de 2005 un fax al Dtor. GTSS en el que, entre otros extremos que no son al caso, expresó lo siguiente [Rollo de Sala, T.1, f.549 vto.]:

"Y por último, gracias por la ayuda que te ofreces a dar a mi padre. Aún no sé en qué consistirá. Pero tanto él como yo te lo agradecemos de corazón, salga o no. Eres una bellísima PERSONA, lo supe desde que te conocí, pero además me lo vas confirmando conforme pasa el tiempo". (...) Muchas, muchas gracias por todo. Que tengas muy buen día. Un abrazo muy fuerte. María Angeles".

No se ha constatado que María Angeles se prevaliera de su amistad con el Dtor. GTSS como factor determinante para que éste concediera a su padre, Cipriano, las ayudas económicas que percibió y no podemos atribuirle una conducta de influencia o coparticipación en las conductas típicas.

Al respecto, consideramos que sus manifestaciones exculpatorias al ser interrogada en el juicio oral merecen ser respetadas desde el momento en que no se ha practicado prueba alguna capaz de desvirtuarlas ni suficiente para atribuirle una coparticipación de los delitos especiales propios por los que viene acusada como inductora-cooperadora.

La acusada ratificó en el plenario su anterior declaración ante el Juzgado de Instrucción [T.1, ff.252-257]. Abstracción hecha de las manifestaciones en intento de exculpar a su padre, y de cuestiones atinentes a la ASOCIACIÓN PROMI, de la que era gerente al tiempo de los hechos (pasó a ser directora general en 2009), que no son objeto de este procedimiento, admitió en su declaración que la fundación estaba muy vinculada con Consejería de Empleo, como también con la de Sanidad, de manera que tenía mucha relación con funcionarios de ambas instituciones y también con el Sr. Heraclio. Sin embargo, negó haber hablado con éste para que le concediera la ayuda a su padre. Exhibido el documento de fecha 9 noviembre 2005 que hizo llegar vía fax al Sr. Heraclio, cuyo contenido, en lo que interesa en esta causa, hemos transcrito ut supra, lo reconoció como verdadero, si bien manifestó que no sabía en qué consistía la ayuda y que, aunque en ese documento la agradecía, desconocía de qué se trataba y así lo indica en el mismo. En suma, negó haber mediado ante el Dtor. GTSS o haberle influido para que le concediera una ayuda a su padre.

Habremos de convenir que el pasaje de la declaración del Sr. Heraclio consignado al analizar la prueba testifical, cuando manifestó que fue María Angeles la que le pidió ayuda para su padre, constituye una afirmación genérica, inconsistente y notoriamente insuficiente para atribuirle con certidumbre objetiva una concreta conducta penalmente relevante, como también lo es insuficiente- el contenido de la carta o documento de agradecimiento que hemos transcrito. A todo ello unimos el hecho de que su padre afirmó en juicio que fue él quien llamó por teléfono al Sr. Heraclio para pedirle la ayuda; aserto que hemos declarado probado en nuestro relato de hechos.

Consideramos que las acusaciones no han logrado demostrar que la acusada, prevaliéndose de su amistad con el Sr. Heraclio, realizara actos que fueran imprescindibles o, al menos, decisivos o determinantes para que éste activara la dinámica comisiva que culminó en la concesión de la ayuda. Se impone la libre absolución de la acusada al amparo del art. 24 CE.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

9.1.- La sentencia Sección Tercera de esta Audiencia núm. 3/2025, de 7 de enero (Rollo 3692/21 SURCOLOR), recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre la atenuante de dilaciones indebidas, que se compone de los siguientes elementos (por todas, SSTS 546/2012, de 25 de junio; 867/2014, de 11 de diciembre; 555/2016, de 23 de junio; 400/2017, de 01 de junio; 86/2018, de 19 de febrero; 207/2018, de 03 de mayo; 320/2018, de

29 de junio; 387/2018, de 25 de julio; 414/2018, de 20 de septiembre; 438/2018, de 03 de octubre; 366/2020, de 02 de julio; 767/2022, de 15 de septiembre; 916/2022, de 23 de noviembre; 188/2023, de 15 de marzo o 222/2023, de 27 de marzo):

a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada. No obstante, la jurisprudencia constante de la Sala Segunda (por todas SSTS 196/2014, de 19 de marzo; 790/2015, de 16 de febrero; 556/2017, de 13 de julio o 228/2018, de 17 de mayo) enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino lo es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca. La jurisprudencia constitucional declara ( STC 143/2022, de 14 de noviembre) que aquellas supuestas dilaciones que obedezcan única y exclusivamente, a la intencionada conducta de la parte recurrente no constituyen dilación indebida. En igual sentido, citamos la Decisión 11022/1984 de la Comisión Europea de Derechos Humanos, asunto Pérez-Mahia; las SSTEDH de 6 de mayo de 1981, asunto Buchholz, y de 8 de diciembre de 1983, asunto Pretto; y las SSTS 688/2021, de 15 de septiembre; 767/2022, de 15 de septiembre; y 89/2023, de 10 de febrero.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte, sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento ( SSTS 199/2023, de 21 de marzo; 201/2023, de 22 de marzo).

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio ( STS 102/2023, de 15 de febrero), lo que ya viene implícito en que sea indebida, pues si guarda tal proporción no puede ser censurable.

d) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basada en que el cumplimiento de la pena, pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de una recta idea de justicia, suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad, aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una "pena natural" ( SSTS 360/2014, de 21 de abril; 377/2016, de 03 de mayo; 140/2017, de 06 de marzo; 519/2017, de 06 de julio; 214/2018, de 08 de mayo; 365/2018, de 18 de julio; 376/2018, de 23 de julio; 387/2018, de 25 de julio o 1010/2021, de 20 de diciembre; 191/2022, de 01 de marzo; 43/2023, de 26 de enero; 201/2023, de 22 de marzo; 235/2023, de 30 de marzo; entre muchas) que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena; principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratio essendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; 142/2010; o SSTS 1.733/2003, de 27 de diciembre; 858/2004, de 01 de julio; 1.293/2005, de 09 de noviembre; 535/2006, de 03 de mayo; 705/2006, de 28 de junio; 892/2008, de 26 de diciembre; 40/2009, de 28 de enero; 202/2009, de 03 de marzo; 271/2010, de 30 de marzo; 470/2010, de 20 de mayo; 484/2012, de 12 de junio; 416/2013, de 26 de abril o 360/2014, de 21 de abril; entre otras).

Debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( SSTS 665/2020, de 4 de diciembre o 466/2021, de 31 de mayo; o SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España, y de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

El inicio del retraso, la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos ( SSTS 638/2019, de 19 de diciembre; 198/2024, de 4 de marzo o 566/2024, de 6 de junio), sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 427/2021, de 20 de mayo; 754/2021, de 7 de octubre; 979/2021, de 15 de diciembre; 53/2022, de 21 de enero; 916/2022, de 23 de noviembre; 26/2023, de 25 de enero; 201/2023, de 22 de marzo o 237/2023, de 30 de marzo; entre innumerables).

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro:

1º) Objetivo: la propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º) Subjetivo: debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 1108/2011, de 18 de octubre; 207/2012, de 12 de marzo; 327/2013, de 04 de mayo; 416/2013, de 26 de abril; 686/2014, de 23 de julio; 285/2016, de 6 de abril; 455/2017, de 13 de marzo; 1311/2017, de 1 de marzo o 115/2021, de 11 de febrero; entre otras muchas). Así, la atenuante abarca:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la repercusión de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

b) La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es una concepción más restringida y hace referencia a los hitos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

En cuanto a su gradación, y en relación a aplicar la cualificación de efectos penológicos que admite el artículo 66.1, 2ª CP, deben recordarse dos cosas:

I.- El artículo 21 del Código contiene un listado de circunstancias atenuantes, no de eximentes incompletas, por lo que la cualificación, que parifica sus consecuencias en la dosimetría de la pena dada la equiparación de efectos entre el artículo 66.1, 2ª y 68 del Código Penal, no puede hacerse a la ligera. La Ley exige que la circunstancia sea, no sólo cualificada, sino "muy cualificada", y ello implica que su apreciación debe ser una excepcionalidad.

Igualmente, esta atenuante, ordinaria o cualificada, no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan solo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros órganos jurisdiccionales penales. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

II.- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea "extraordinaria", es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo, notorio, no un retraso sin más. Si para la atenuante ordinaria se exige tal, es obvio que para la atenuante muy cualificada las dilaciones tienen que ser desmesuradas, algo rayano en lo escandaloso e ininteligible. Como dicen las SSTS 357/2014, de 16 de abril; 72/2017, de 8 de febrero; 15/2018, de 16 de enero; 694/2020, de 15 de diciembre; 404/2022, de 22 de abril; 803/2022, de 6 de octubre; 60/2023, de 7 de febrero; 78/2023, de 9 de febrero; 94/2023, de 14 de febrero o 166/2023, de 08 de marzo: "la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"), y la eficacia extraordinaria de la atenuante sólo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable".

No puede convertirse esta atenuante, expresa el Tribunal Supremo, en un expediente para desactivar los tipos penales por motivos procesales ( SSTS 385/2023, de 24 de mayo; 78/2024, de 25 de enero o 493/2024, de 30 de mayo), pues sólo cabe una rebaja punitiva equivalente a una eximente incompleta en caso de dilaciones descomunales, como expresa la jurisprudencia citada.

Por último, para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes -sería excesivo llamarlos requisitos- de carácter procesal. A saber:

(i) Tal como advierte la sentencia núm. 371/11, de 5 de julio, de esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante, ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014, de 16 de junio) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996; 103/2000, de 10 de abril o 125/2022, de 10 de octubre; y también SSTS 175/2001, de 12 de febrero o 1.115/2002, de 19 de junio).

(ii) Como recuerda la STS 817/2017, de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación de la demora y la no atribución de la tardanza a la conducta del imputado debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y que su daño no admita reparación ( SSTS 654/2007, de 3 de julio; 890/2007, de 31 de octubre; 507/2020, de 14 de octubre; 857/2022, de 27 de octubre) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que hay procedimientos en que sólo se ha aplicado la atenuante simple para retraso de nueve años; por ejemplo, de nueve años ( STS 198/2023, de 21 de marzo) o nueve años y medio ( STS 414/2018, de 20 de septiembre). Para la cualificación en causas complejas tenemos lapsos de quince años ( STS 896/2008, de 12 de diciembre) o dieciséis ( STS 132/2008, de 12 de febrero). Nunca se aprecia la cualificación para periodos inferiores a ocho años y eso en causas que están lejos de la complejidad de la presente.

No obstante, la regla general es la apreciación de la atenuante simple y no la cualificada.

Por último, el Tribunal Supremo tiene declarado que no puede considerarse dilación indebida el tiempo derivado de una declaración de nulidad ( SSTS 341/2018, de 10 de julio; 173/2021, de 25 de febrero; 877/2021, de 15 de noviembre). Como dice la STS 767/2022, de 15 de septiembre: "el tiempo de tramitación derivado de la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retroacción en modo alguno puede ser tildado de indebido. Como recuerda la STS 801/2022, de 5 de octubre, "como hemos dicho en la reciente sentencia de este Tribunal 394/2020, con remisión a la STS 429/2014, que, a su vez, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional, "aceptar que medió retraso "indebido" como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retroacción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también ponderar a estos fines el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, "indebida" es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo, decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho una tutela judicial efectiva".

En lo que sí es tajante la jurisprudencia es en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso concreto desde un acendrado principio de proporcionalidad.

9.2.- En nuestro caso deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

- Se recibió declaración como investigados en la causa matriz a Abilio y a Cipriano el 22.09.2011.

- Se recibió declaración en sede judicial como investigado al acusado Sr.

Heraclio en la causa matriz en fechas 8, 9 y 10 de marzo de 2012.

- En fecha 26.12.12 se presentó en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla el Informe de seguimiento núm. 12, pieza separada núm. 26, diligencias policiales NUM051 sobre las ayudas a CESPA, S.A., FCC, S.A. y FCC Medio Ambiente, S.A., y sobre las personas físicas Abilio, Cipriano, Adrian y Patricio (y otros).

- Se recibió declaración en sede judicial como investigada a la acusada María Angeles en la causa matriz el 30.09.2014.

- Por Auto de 30 de julio de 2015 se acuerda en el seno de las DP 174/11 la formación de piezas separadas para instrucción y enjuiciamiento de las ayudas concedidas; auto que fue aclarado/complementado por auto de 9 de noviembre de 2015, disponiéndose la formación de las primeras seis piezas separadas de la causa matriz.

- El auto de 9 de noviembre de 2015 establecía en su parte dispositiva que, en un futuro, se desgajarían nuevas piezas para su enjuiciamiento " cuyo diseño se realizará en atención al contenido de las sentencias que se dicten por la Audiencia Provincial y estado en que se encuentre la instrucción". Este pronunciamiento, entre otros, fue objeto de recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue estimado por auto de 8 de agosto de 2016 de la Secc. Séptima.

- En cumplimiento de lo dispuesto en auto de 30 de julio de 2015, aclarado por auto de 9 de noviembre de 2015 y 8 de agosto de 2016, mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2017 se interesó por la Fiscalía la formación de la pieza separada para el enjuiciamiento de los pagos realizados por la DGTSS de la Consejería de Empleo a las primas de pólizas suscritas en beneficio de Adrian, Abilio, Patricio y Cipriano, con especificación de investigados y determinación de los folios concretos para la adecuada formación de la pieza.

- Por providencia de 8 de septiembre de 2017 se acordó recabar el testimonio de particulares interesado por la Fiscalía.

- Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2017 se reiteró por la Fiscalía la incoación de la pieza separada atendido el contenido de la providencia anterior.

- Las presentes diligencias previas fueron incoadas por auto de 9 de enero de2018.

- El 15 de febrero de 2018 se dictó auto de delimitación objetiva y subjetiva de la causa, dirigiéndola contra todos los acusados salvo contra el Sr. Serafin.

- Por auto de 10 de abril de 2018 fue estimado el recurso del Ministerio Fiscal contra ese extremo.

- El Ministerio Fiscal solicitó en escrito de 26 de enero de 2018 la declaración de complejidad de la causa, que fue así declarada por auto de 23 de marzo de 2018.

- Por auto de 11 de abril de 2018 se acordó la exclusión de la causa del Sr. Heraclio, extremo recurrido en reforma y apelación por la Fiscalía, siendo desestimado el de reforma por auto de 6 de julio de 2018.

- Las declaraciones en sede judicial de los investigados se practicaron en fechas 17 de mayo de 2018 (Sr. Serafin), 24 de mayo de 2018 (Sr. Abilio y Sr. Jose Francisco) y 14 de junio de 2018 (Sr. Patricio).

- El 20 de noviembre de 2018 el Ministerio Fiscal instó el dictado de resolución conforme al art. 779.4 LECRIM al considerar que eran suficientes las diligencias practicadas y estando la causa pendiente únicamente de resolución del recurso de apelación contra el auto de 11 de abril de 2018.

- Por providencia de 11 de enero de 2018 se dio traslado de la hoja histórico penal de los investigados.

- Por auto de 22 de enero de 2019 se denegó la petición de sobreseimiento de la defensa del Sr. Serafin solicitada el 12 de junio de 2018 y se acordó practicar testifical de Noelia para el 19 de febrero de 2019 y el libramiento de oficio para que se remitiera expediente completo, desde su concesión, de "las ayudas sociolaborales" referentes "solo a la póliza NUM018 de FORTIA.

- Este auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal el 29 de enero de 2019.

- Por auto de 8 de marzo de 2019 se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 22 de enero de 2019 atendidas la utilidad y pertinencia de las diligencias acordada a efectos de responsabilidad civil.

- El auto de 15 de marzo de 2019 dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en Rollo 11364/2018, estimó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Especial contra el auto de 11 de abril de 2018 y, en consecuencia, acordó seguir la tramitación de las diligencias previas contra Heraclio.

- Por providencia de 1 de abril de 2019 se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas del auto de 15 de marzo de 2019 "a los efectos legales oportunos".

- Por escrito de 25 de abril de 2019 el Ministerio Fiscal interesó que, acorde con lo ordenado por la Sección Séptima, se dictara auto dejando sin efecto la exclusión del Sr. Heraclio y la fijación de calendario para prestar declaración junto con la unión de determinados testimonios y, una vez verificado, que se dictara resolución conforme al art. 779.4 LECRIM.

- En escrito de fecha 9 de mayo de 2019 se reiteró por la Fiscalía dicha petición.

- Por providencia de 30 de abril de 2019 se acordó la unión de testimonios, la cual fue recurrida en reforma por la Fiscalía el 16 de mayo de 2019 al no contener dicha providencia pronunciamiento sobre la petición efectuada de dejar sin efecto la exclusión del Sr. Heraclio e interesando la práctica sin dilación de su declaración como investigado sin dilación.

- Por providencia de 16 de mayo de 2019, firmada electrónicamente el 20 de mayo de 2019, se acordó recibir declaración como investigado al Sr. Heraclio el día 2 de julio de 2019, si bien a petición de la defensa por coincidencias de señalamiento, por providencia de 28 de mayo se pospuso al 9 de julio de 2019 y por providencia de 18 de junio de 2019 al 10 de julio de 2019.

- Por providencia de 5 de junio de 2019 se dio traslado a la Fiscalía para que manifestara si mantenía el recurso de reforma contra la providencia de 30 de abril por haberse acordado en resolución fechada el 16 de mayo de 2019 el señalamiento de la declaración del Sr. Heraclio.

- La Fiscalía se desistió del recurso de reforma en escrito de 17 de junio de 2019.

- En fecha 17 de julio de 2019 compareció el investigado Sr. Heraclio asistido de letrado ante la LAJ manifestando que "habiendo sido citado en calidad de investigado, se acoge a su derecho a no declarar".

- Al considerar que ya había declarado el Sr. Heraclio como investigado por estos hechos a presencia judicial en fechas 7, 8 y 9 de marzo de 2012, y en atención al contenido de la comparecencia, la Fiscalía reiteró que se dictara resolución conforme al art. 779.4 LECRIM.

- En fecha 17 de septiembre de 2019 se dictó auto de procedimientoabreviado.

- Por auto de 17 de julio de 2020 se dejó sin efecto la apertura de juicio oral contra las mercantiles VITALIA VIDA, S.A., VITALIA, S.A. y HOLDING EUROPEO TINDEX, S.L.L.

- Remitida la causa a la Audiencia Provincial, el 23 de diciembre de 2020 fue repartida a esta Sección Primera para enjuiciamiento.

- Por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2021 se acordó la formación de Rollo de Sala y se designó ponente conforme al turno establecido.

- Por auto de 2 de noviembre de 2023 se acordó la admisión de prueba y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló la celebración de juicio oral con sesiones los días 15, 16, 17 y 19 de enero.

- En la primera sesión, por razones justificadas que constan en acta, se alteró este calendario fijando la celebración del juicio oral los días 15, 16 y 19 de enero y día 2 de febrero de 2024, en que quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

9.3.- Consideramos que, a la vista de los acontecimientos procesales que se han expuesto, no puede admitirse la cualificación de la atenuante. Incoadas las diligencias el 9 de enero de 2018, las declaraciones de los investigados tuvieron lugar en los meses de mayo y junio de ese año, si bien la del Sr. Heraclio fue señalada el 16 de mayo de 2019 tras dirimirse la cuestión sobre su implicación en esta causa que hubo de ser resuelta por la Audiencia Provincial. El auto de procedimiento abreviado se dictó el 17 de septiembre de 2019 y la causa fue elevada a esta Audiencia el 23 de diciembre de 2020.

Nos encontramos ante un procedimiento complejo que deriva de un procedimiento matriz que tiene 328 tomos y 119.565 folios, con sus correspondientes anexos, y que ha sido incorporado digitalmente a través de múltiples CDs y DVDs y ha sido fuente de prueba en nuestro enjuiciamiento. Más allá del nutrido volumen de estas actuaciones con sus piezas separadas y la ingente prueba documental aportada, el dictado de esta sentencia ha requerido el examen en gran medida de la causa matriz tal y como ponen de manifiesto las numerosísimas citas que incluimos a las que las partes han hecho continua referencia en el juicio y fuera de él.

No ha existido una injustificada inacción o paralización procesal, ni una actividad procesal desordenada, ni errores de tramitación que hayan motivado repetición de trámites, ni ninguna pausa carente de explicación.

El amplio plazo consumido para estudio, deliberación y redacción de esta sentencia, con algún condicionante que hemos expresado, no puede justificar la cualificación de esta atenuante. A título de ejemplo, el Tribunal Supremo ha considerado en la Pieza ACYCO que el plazo para dictar sentencia, que allí fue desde diciembre de 2020 hasta el 12 de enero de 2022 no es excesivo ni constitutivo de dilación indebida en función de su complejidad.

Finalmente, las defensas jamás han invocado retraso.

Por todo ello, no consideramos que el plazo de tramitación haya sido desmesurado, injustificado e inexplicable, y ello determina que apreciemos la atenuante de dilaciones indebidas en calidad de ordinaria.

9. 4.- Concurre en el acusado Cipriano la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, con la que se muestran conforme las acusaciones haciéndola extensiva a ambos delitos. Ello excusa de mayor profundización.

DÉCIMO.- Penas

10. 1.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, antes de determinar la concreta pena es preciso decidir (i) si procede la aplicación del art. 65.3 CP y si ésta ha de preceder o no a la aplicación de la pena resultante del concurso medial, y, posteriormente, decidir (ii) si puede aplicarse el nuevo art. 77.3 CP a calificaciones realizadas con arreglo a la legislación anterior a la reforma operada por LO 1/2015. Veamos:

(i) Comenzando por la primera cuestión, el art. 65.3 CP que señala que

" cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

En nuestro caso, las acusaciones se muestran favorables a la aplicación de esta figura y así lo avala también el Tribunal al entender evidente que el contenido y la intensidad en el injusto de las respectivas acciones de los copartícipes en modo alguno son equiparables a las del autor principal.

Al determinar si esta circunstancia ha de valorarse antes o después de aplicar las reglas concursales, entendemos, como hace la STS 277/2018, de 08 de junio, que ha de aplicarse en primer lugar la rebaja que autoriza el art. 65.3 CP, de modo que, aplicando la pena inferior en grado, el arco punitivo del delito de prevaricación ( art. 404 CP) quedaría en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres años y seis meses a siete años. En cuanto al delito de malversación de caudales públicos ( art. 432.1 CP) , el arco quedaría en la pena de prisión de un año y seis meses a tres años e inhabilitación absoluta de tres a seis años.

(ii) En cuanto a la aplicación de la regla del concurso medial, la posibilidad de que se aplique el nuevo art. 77.3 CP a calificaciones realizadas con arreglo a la legislación anterior a la reforma operada por LO 1/2015 la jurisprudencia se muestra proclive ( STS 277/2018, de 8 de junio, ya citada) a atender al nuevo texto si es más favorable pese a que se esté aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos, dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de la parte general y las realizadas en la parte especial.

En el caso presente, no obstante, se considera más favorable la redacción del art. 77.3 CP vigente a la fecha de los hechos y castigar ambas infracciones por separado, extremo que postulan las acusaciones y no ha sido controvertido por las defensas.

10.2.- A Abilio le reconocemos la atenuante de dilaciones indebidas, lo que conlleva la imposición de la pena en su mitad inferior ( art. 66 CP) , que sería, para el delito de prevaricación, pena de inhabilitación especial de tres años y seis meses a cinco años y tres meses; y para el delito de malversación, prisión de un año y seis meses a dos años y tres meses e inhabilitación absoluta de tres a cuatro años y seis meses.

Al individualizar la pena del Sr. Abilio hemos de valorar la intensidad de reproche que merece su conducta, orientada a lucrarse a costa de fondos públicos sin más mérito que el favor buscado de su amigo como Dtor. DGTSS. Al resultar así favorecido, se situó el Sr. Abilio por encima de otros ciudadanos y se lucró ilícitamente a costa de fondos públicos en una no desdeñable suma de 333.072,07 euros que fue percibiendo durante un largo periodo de tiempo y le permitió enriquecerse y engrosar su patrimonio en detrimento, con toda seguridad, de la consecución de los lícitos fines sociolaborales que habrían sido cubiertos con las cantidades defraudadas. Ello valorado, no es merecedor el Sr. Abilio de penas mínimas, aunque las ponderemos dentro de la mitad inferior de la horquilla imponible. Por ello, procede, por el delito de prevaricación, una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por cuatro años, y por el delito de malversación, una pena de prisión de un año y diez meses e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años y ocho meses.

10.3.- A Cipriano le reconocemos las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, por lo que procede imponer la pena inferior en un grado del arco punitivo anteriormente reseñado ( art. 66 CP) , que sería, para el delito de prevaricación, pena de inhabilitación especial de un año y nueve meses a tres años y seis meses, y para el delito de malversación, pena de prisión de nueve meses a un año y seis meses e inhabilitación absoluta de un año y seis meses a tres años.

Igualmente consideramos que, al individualizar la pena, hemos de valorar que la cantidad defraudada a las arcas públicas hasta procurarle un ilícito enriquecimiento fue de 91.196,76 euros, que fue percibiendo durante un largo periodo de tiempo. La intensidad del reproche que merece el acusado, inherente a la conducta de quien busca favorecerse al abrigo del cargo de su amigo en la DGTSS para situarse por encima de otros ciudadanos y lucrarse a costa de fondos públicos que se ven así apartados de los lícitos fines sociolaborales que habrían podido atender, es incuestionable. Pero también lo es que, ya desde su primera declaración, que el acusado, ante la posible ilicitud de su conducta, se mostró proclive a devolver el dinero y así lo hizo en gran parte hasta completar una consignación de 54.880,03 euros a resultas de su responsabilidad. Ello ha sido favorecido con la aplicación de una atenuante, más también entendemos que la actitud que mostró en su declaración debe tener una repercusión positiva en la individualización de la pena.

Por todo ello, consideramos equitativa, moderada y justa, por el delito de prevaricación, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por dos años, y por el delito de malversación, la pena de prisión de un año y tres meses e inhabilitación absoluta por tiempo de dos años.

Consideramos que las penas así determinadas suponen una respuesta equitativa, proporcionada y justa en función de la entidad de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil

El responsable del delito lo es también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 ss. CP, así como los arts. 116 y concordantes del mismo cuerpo legal. En tal concepto, los acusados

Abilio y Cipriano deberán indemnizar a la Junta de Andalucía en las cantidades que percibieron e integraron en su patrimonio de forma ilícita a través de los delitos cometidos. Tomamos como techo de tales indemnizaciones las cantidades que interesa la Junta de Andalucía, que consideramos ajustadas a derecho, aunque representen una pequeña corrección a la baja de las sumas aritméticas a las que, s.e.u.o, ha llegado este Tribunal en el fundamento 7.1.6 de esta sentencia.

De este modo, Abilio deberá afrontar una indemnización de 333.072,07 euros y Cipriano una indemnización de 91.196,76 euros.

DECIMOSEGUNDO.- Costas

12.1.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala la STS 2ª, Secc. 1, 766/2017, de 28 de noviembre:

" La jurisprudencia siempre ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividen en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados ( STS 140/2010, de 23 de febrero ); y si median pronunciamientos absolutorios, de conformidad con el art. 240.1º, ello conlleva la declaración de oficio de las costas de la parte proporcional que corresponda.

De igual modo precisa la STS 676/2014, de 15 de octubre , el reparto correspondiente a cada condenado, opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 CP y 240.1.2º LECr y SSTS 385/2000, de 14 de marzo , 1936/2002, de 19 de noviembre , 588/2003, de 17 de abril ; ó 2062/2002, de 27 de mayo , entre otras)".

Siendo cinco los acusados por la comisión, cada uno de ellos, de dos delitos, resultan absueltos libremente tres de ellos, por lo que procederá declarar de oficio seis décimas partes de las costas, imponiendo al acusado Abilio el pago de dos décimas partes y a Cipriano el pago de dos décimas partes.

12.2.- Tal condena incluirá las costas de la acusación particular de la Junta de Andalucía que fueron expresamente solicitadas en conclusiones provisionales, sin que ese apartado fuera incluido en las modificaciones introducidas en las conclusiones definitivas.

Traemos a colación la STS, Penal sección 1, núm. 208/2017, de 28 de marzo:

"De otro lado, esta Sala tiene declarado que «es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 ; 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 ; 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 , entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación - como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7 ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir», ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017 )".

Por tanto, se incluirán en los pronunciamientos de condena, en la misma proporción, las costas soportadas por la acusación particular.

12.3.- Cuestión distinta será el pronunciamiento respecto a las costas de la acusación popular (Partido Popular de Andalucía). En sus conclusiones provisionales fue incluida la petición de que se incluyeran sus costas en los pronunciamientos de condena, extremo que quedó en el aire en conclusiones definitivas cuando se limitó a adherirse a las del Ministerio Fiscal.

Sobre las costas de la acusación popular la doctrina general de la Sala Segunda mantiene que, como regla general, no cabe incluir en las costas que tiene que pagar el condenado las correspondientes a la acusación popular (a diferencia de lo que sucede con las costas de la acusación particular que, salvo supuestos excepcionales, sí se incluyen). El fundamento de dicha jurisprudencia reside en la diferencia notable que existe entre la acusación particular, en cuanto ofendido o perjudicado por el delito, y la acusación popular, en la medida en que esta última supone el ejercicio de la acción penal por un ente no imbricado en la dinámica delictiva. Además, se entiende que, existiendo acusación pública, la actuación de la acusación popular en el proceso no puede suponer un coste adicional a pagar por los condenados.

En definitiva, la acusación popular representa un difuso interés social y, concebidas las costas como resarcimiento de gastos procesales, la inclusión de las costas causadas por su intervención supondría un gasto adicional que injustificadamente recaería sobre el acusado condenado. Únicamente en caso de actuación relevante, especialmente si es solitaria, o en aquellos procesos en los que se enjuicien delitos que afecten negativamente a los llamados "intereses difusos" cabe excepcionar la regla general. Citamos las SSTS 977/2012, de 30 de octubre; 798/2017, de 11 de diciembre; 200/2018, de 25 de abril y 257/2022, de 17 de marzo.

Por todo ello, no procede incluir las costas de la acusación popular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,