Sentencia Penal 119/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Bizkaia, Rec. 902/2025 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO. -La declaración de hechos probados y no probados resultan de la valoración de los medios prueba practicados en el juicio o reproducidos en el mismo, realizada con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, que analizados conforme a las reglas de la sana crítica nos han conducido a considerar que no se ha enervado con certeza y suficiencia el derecho de presunción de inocencia del encausado.

Puesto que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas ( STC 22/2013, de 13/1 entre otras muchas) y dado que el encausado, como expondremos, niega los hechos, hemos de analizar si los medios de prueba practicados válidamente son suficientes para enervar el citado derecho.

Expresa la STS de 22/4/2025 (ROJ 1851/2025) que <

... Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno...

... Hemos dicho en la Sentencia de fecha 184/2025, de 27 de febrero :

"(...) Surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria...

... Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable">>.

Y en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento nos encontramos ante versiones claramente contradictorias entre la denunciante Dª. Gabriela y el encausado D. Mariano.

La denunciante refiere que conoció al acusado en el verano de 2022, en el curso de unas vacaciones en Nerja, cuando acudió a un establecimiento de masajes donde trabajaba aquél; y que a partir de ahí, y dado que salió contenta con su trabajo, salieron a tomar algo, y surgió una relación de amistad en la que tuvieron frecuentes encuentros.

Explica que ella tiene una clínica de masajes en Amorebieta y que vio que el acusado tenía posibilidades, por lo que finalmente decidió prestarle el dinero para que éste montase un negocio propio.

Según refiere, su intención inicial era la de que ambos formaran una sociedad, pero que su asesor le aconsejó que era más conveniente formalizar un contrato de préstamo, dada la distancia existente entre las respectivas residencias de ambos. Por tal motivo le prestó los iniciales 9.000 euros, mediante contrato formalizado por escrito, y con posterioridad le prestó otros 2.000 euros en forma de contrato verbal; y que este préstamo de 2.000 euros obedeció a que el acusado le manifestó que el dinero inicial no era suficiente para montar el negocio. Por su parte, su intención era la de proporcionarle ayuda para iniciar el negocio.

También explica que desde septiembre de 2022 a enero de 2023 el acusado acudía en compañía de su esposa a Amorebieta, primero por ocio y luego por trabajo, para trabajar en la clínica de ella cada dos semanas, más o menos de viernes a martes.

Dice que el 22 de noviembre de 2022 estuvo en la inauguración del negocio y vio lo que había; es decir el negocio con sus correspondientes instalaciones, y que mantenían comunicación, porque él iba a Amorebieta.

No es sino a hasta carnavales, según refiere, cuando volvió a Zafra y vio que el negocio estaba cerrado, y que ante la explicación del encausado de que la causa del cierre era debido a la existencia de humedades en el local, es cuando se sintió engañada y se dio cuenta de que el dinero que había entregado no era para montar el negocio. En concreto, manifiesta que vio la camilla de masaje y más elementos propios del negocio en casa del acusado.

Detalla que sólo recibió em primer pago del préstamo, y que ella nunca le transmitió al acusado que dejase de pagar. De ser así, no le hubiera prestado el dinero. Expresa que ella tan sólo le dijo al encausado que fuera guardando el dinero que fuese ganando "para que hiciera hucha".

Después de la fecha de carnavales no recuerda si volvió a hablar con el encausado (puede que por teléfono), no en persona, aunque finalmente afirma que él acudió a trabajar a su centro de Amorebieta una vez más.

Cuando se le exhibe el documento 173 del expediente del Juzgado (mensaje de WhatsApp entre ella y el acusado donde le exhibe fotografías del local y ella contesta que por ese precio es un chollo), manifiesta que la conversación efectivamente se produce entre ambos, aunque no recordaba estas fotografías.

Finalmente expresa que le reclamó el dinero e interpuso un pleito para cobrar; que no supo del concurso de acreedores (del acusado) hasta que le informaron; que la denuncia la puso después del pleito civil; que no sabe el resultado del pleito civil; que no le preguntó en qué había gastado el dinero; y que le pidió la devolución del dinero, y él no respondió nada.

Frente a esta versión el acusado confirma la forma en que ambos se conocieron: en Nerja, y que él tenía horarios que se repartían entre la mujer de su jefe y él; y que solo fue una vez al apartamento de ella en esta localidad.

Dice que vivía con lo justo de su trabajo; que la relación con Gabriela era normal, y que ésta le solicitó que él fuera a Amorebieta a ver su centro y le diseñara una página Web. Confirma que iba cada dos semanas, al principio menos. Estaba trabajando en su empresa.

Relata que, en septiembre de 2022, la denunciante le hace el ofrecimiento de ser socios, y detalla que el gestor planteó que aportaran 2000 euros cada uno y que él no los tenía.

Detalla que fue ella la le insistió en que montara el negocio, en que se hiciera autónomo. Y que se volvió a Bilbao y ella le insistía en que pidiera un préstamo. Ella le ofreció el dinero para que se hiciera autónomo; que le manifestó " Mariano, yo quiero ser tu socia capitalista".

Y le ofreció los 9.000 euros para el negocio y para sostenerse mientras montaba el negocio.

Dice que él aceptó porque ella le convenció. Y que la informaba del destino del dinero. Niega que le pidiese otros 2.000 euros, y dice que fue ella quien se los dio de manera voluntaria.

En concreto refiere que él le comunicó que el negocio no se sostenía y se lo dijo a ella. Y que ella le respondió: "te rindes rápido".

Explica que ella sabía de su situación económica antes del préstamo, y que estaba (vivía) con lo justo. Aceptó el dinero porque creyó que el negocio iba a funcionar, y ella le proporcionó seguridad y le dijo que le iba ayudar.

También detalla que la denunciante no le dijo que dejase de pagar el préstamo; que al producirse el primer pago sólo le dijo que no hacía falta.

Este hecho lo anuda a que manifiesta que él trabajó dando masajes gratis a su familia, al principio; luego le pasó algunos clientes; y posteriormente atendió a clientes en la clínica de ella. Dice que llegaron al acuerdo de que de los clientes que él atendía en la clínica le daba una parte del dinero a la denunciante. También lo anuda al hecho de que él estaba dedicando tiempo a la página Web, a las redes, y al mencionado trabajo en Bilbao; lo que provocó la respuesta de ella de que más adelante arreglarían el tema de los pagos del préstamo.

Añade que los viajes a Amorebieta los pagaba del propio dinero del préstamo, y, reitera que daba masajes a la familia de ella, y luego a más gente.

Sobre el negocio de Zafra expresa que estuvo abierto hasta el mes de febrero.

Durante un mes, por lo menos, estuvieron preparando el centro, que tuvo muchos gastos (pagaba unos 400 o 500 euros de renta), y ya empezó a quedarse corto. Concreta que tuvo que cambiar los vinilos, y algunos muebles los tuvo que comprar al arrendador. Hubo que hacer reformas de paredes, que tuvieron que pintar, y adquirir mobiliario propio del negocio: toallas, y gasto de puesta en marcha.

Dice que cuando en carnavales le comentan el cierre por problemas de humedades, ella pretendía que él fuera a Bilbao, y le comentaba que no tenía sentido mantener el negocio de Zafra.

Fue en el mes diciembre es cuando ella le dijo "te rindes rápido". Y, en carnavales fue a casa de su suegra y es cuando vio los muebles del negocio. Refiere que sí le había dicho lo de las humedades, pero no le comentó lo del cierre expresamente. Después de diciembre sí le dijo que el negocio no iba bien.

Expresa que después de carnavales, cuando fue la última vez de Amorebieta, él trabajó, y no vio tensión, y regresó; y la denunciante le mandó un mensaje, diciéndole que estaba nerviosa, y que necesitaba tiempo para pensar, pero que no hubo discusión de nada.

Termina explicando que la intención de ella era montar el negocio en Málaga, pero él no conocía este mercado. Que, entonces ella propuso Bilbao. Y él propuso montar el negocio en Zafra porque tenía antecedentes laborales en la localidad de Maimona.

El negocio no salió adelante, entre otras razones porque el costo del masaje de 60 euros, un cliente de Zafra no podía asumirlo (en concreto uno le dijo que no disponía de esa cantidad de dinero y que le dio 30 euros), y ante esta realidad de la diferente capacidad adquisitiva tuvo que reducir los precios.

Al final dice que se quedaron sin casa sin trabajo y sin comida.

SEGUNDO. - 1. - Sobre el delito de estafa

La STS nº 1177/2024, de 30 de diciembre (ROJ 6332/2024. FD 9º) nos recuerda que < artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre ,nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ,entre otras)>>.

Respecto a la idoneidad del engaño y los deberes de autotutela (vid ATS de 15/06/2023 (ROJ nº 9483/2023) la Sala Penal reitera que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; así como que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". Y ello, en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, y porque de lo contrario, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

2. - Sobre el delito de apropiación indebida

Conforme con el artículo 253 del Código Penal, son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La STS nº 764/2025, de 24/9 (ROJ 4086/2025) nos recuerda que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio ,entre muchas otras)".

TERCERO. -Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que se haya acreditado con suficiencia la comisión de los delitos de los que acusa la Acusación Particular al encausado D. Mariano.

De la propia declaración de la denunciante Dª. Gabriela no se desprende la existencia del engaño previo que pudiera provenir del encausado para que surja este delito. Desconocemos la causa por la que entablaron en breve tiempo una tan estrecha relación de confianza, pero lo que resulta claro de su declaración es que el encausado no le propuso concertar el préstamo para que él se instalase por cuenta propia. La proposición surge de la intención de la denunciante de ayudar a independizarse al encausado y la fórmula inicial que ella concibió fue la de formalizar una sociedad entre ambos. Fue el posterior asesoramiento de su gestor, según sus propios términos, lo que propició que ambos se vinculasen jurídicamente a través de los sucesivos contratos de préstamo.

El testigo D. Cornelio (marido de la denunciante), si bien afirma que receló del acusado (explicando que captó que el acusado no poseía los conocimientos de informática que se atribuía, lo que provocó su recelo hacia éste por tal motivo, y por la razón de intimar ambos -denuncian

te y acusado- en tan breve tiempo, concretando que su esposa es muy influenciable) nos confirma que, aunque no supo de la contratación inicial, tuvo conocimiento con posterioridad que la intención de su esposa era la de constituir una sociedad con el acusado. También confirma que supo que su esposa acudió a la inauguración del negocio en Zafra, aunque manifiesta que el negocio estaba montado y no precisaba de desembolsos económicos; afirmación ésta que no ofrece credibilidad puesto que hasta la propia Acusación Particular reconoce que del dinero prestado se gastaron en el local hasta un importe de 4.300 euros.

Pero abundando en la declaración de la denunciante, ella misma es confusa porque no llega a aclarar si tenía la intención de ser socia y por tanto participar en un negocio lucrativo o simplemente ayudar al encausado. No es ciertamente nada precisa en este extremo -no menor de cara a tener por acreditado un hipotético engaño proveniente del acusado- porque de sus manifestaciones parece que es ella la que toma la iniciativa que culmina en la concreta contratación que tuvo lugar entre las partes. Y no solo esto, sino que la actividad desarrollada por el encausado, en la creación de la página web, en redes sociales, y en el trabajo desarrollado por éste en el centro de ella en Amorebieta, que ningún testigo ha cuestionado, es otro elemento que no se compadece en principio con un artificio engañoso necesario para la concurrencia del delito de estafa de cuya comisión se acusa al encausado. Esta conducta desplegada por el encausado lo que pone de relieve es que en modo alguno ha resultado acreditado que el encausado tuviera la inicial intención de no cumplir lo pactado en el contrato, que es la nota fundamental o el presupuesto básico que distingue a un negocio jurídico criminalizado.

Pero la ausencia de prueba de la concurrencia del esencial elemento del engaño previo, sin el que el delito de estafa no nace, lejos de ser confirmada por alguno de los testigos, se ve ciertamente contradicha por las manifestaciones de la testigo Dª. Eva María. Esta testigo, de cuya credibilidad no tenemos motivos para dudar, aunque expresa que el acusado se atribuía experiencias profesionales variadas (informática, preparador físico del club de futbol de Manchester, o monje budista, y que alardeaba del dinero que podía ganar), también refiere con claridad que le oyó manifestar que tenía problemas económicos.

Con semejante afirmación, no podemos partir de la premisa que la denunciante no tuviera conocimiento de la difícil situación económica por la que atravesaba el encausado, y de que fuera víctima de un engaño respecto a este fundamental dato. En otras palabras, era conocedora de los problemas económicos del acusado y pese este conocimiento decide ayudarle para que cree su propio negocio, prestándole dinero para que pueda llevar a cabo esta iniciativa; proyecto cuyo verdadero origen desconocemos de quién de los dos surgió: si de la propia denunciante o del acusado.

Si a este dato, unimos que el encausado desplegó conductas tendentes al cumplimiento de lo pactado, o lo que es lo mismo, instaló el negocio del que en última instancia traían causa los préstamos; pagó buena parte del importe de los préstamos en la creación del negocio; trabajó de la forma descrita y efectiva en beneficio de la Sra. Gabriela (incluyendo los desplazamientos a Bilbao pagados con el importe del préstamo); y sin olvidar que en buena lógica -y de la declaración de la denunciante se infiere que también tenía conocimiento (no me pagues y vete haciendo hucha)- tuvo que destinar dinero para atender a sus propias necesidades hasta la obtención de los ingresos inherentes al negocio, no podemos considerar acreditada la comisión del delito de estafa y sí por el contrario que estamos en presencia de un incumplimiento contractual del acusado susceptible de dilucidar en la vía civil.

No es preciso que realicemos una desarrollada valoración del testimonio de la Sra. Mariana (pareja del encausado), coincidente con lo manifestado por el éste, porque la insuficiencia probatoria incriminatoria que se desprende de la prueba de cargo nos exime de analizar en detalle la de descargo.

La tesis de la Acusación Particular no pasa de suponer meras alegaciones realizadas en defensa de su derecho, pero que no va allá que la formulación de suposiciones o conjeturas que no se apoyan en datos de hecho que se extraigan del acervo probatorio practicado.

En tal sentido interpretamos que la Acusación Particular considere que el importe prestado es excesivo para montar un negocio, o que la denunciante es una persona vulnerable (hecho que desconocemos y que lo manifiesta su marido sin aportar dato alguno), o que desconoce el por qué el negocio se montó en Zafra, etc. No son más que meras precepciones personales, cuando la realidad es que la parte no nos ilustra sobre el valor que puede suponer instalar un negocio de este tipo, o cuando se ha explicado de manera no exenta de lógica el motivo por el que el negocio acabó finalmente instalándose en la localidad de Zafra.

Lo cierto es que no se ha acreditado engaño por parte del acusado sobre su difícil situación económica, y pese a ello la denunciante decide prestarle dinero. Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviera la intención de no abonar la cantidad prestada, y sí se ha acreditado, por el contrario, que destinó parte del dinero a montar el negocio, parte a su propio sustento y a beneficiar a la denunciante con sus viajes a Amorebieta para trabajar para ella.

Co tales premisas fácticas no se ha acreditado la comisión de un delito de estafa por parte del acusado, pero tampoco la comisión de un delito de apropiación indebida.

Según el artículo 1740 del Código Civil: " Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés".

Pues bien, dado que el negocio era en mutuo o préstamo cuyo fin último no se pactó pero consistía en ayudar en forma de financiar al acusado para la instalación de un negocio, y dado que éste no devolvió la cantidad por causas diferentes a la mera voluntad de apropiarse del dinero ajeno, sino que al contrario destinó parte del dinero a este fin pactado, y no constando acreditado que desviase el dinero recibido en su propio beneficio y en el correlativo perjuicio de la denunciante, no concurren tampoco los elementos del delito de apropiación indebida, sino que nos encontramos en presencia del incumplimiento contractual de carácter civil al que ya nos hemos referido.

Por tanto, puesto que, por lo expuesto, consideramos que no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia del encausado procede decretar su absolución de los delitos de los que ha sido acusado.

CUARTO. -Nos solicita la defensa la condena en costas de la Acusación particular.

Conviene que repasemos la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la materia.

Nos recuerda la STS de 4/03/2025 (ROJ 930/2025) que < artículo 240.3 LECrim establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe", pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo que mala fesignifica que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridadno requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada...>>

También debemos significar que el Tribunal Supremo, como se deduce de la primera sentencia citada, ha abandonado el concepto de costas como sanción en favor de su carácter resarcitorio, de que la parte, en su caso acusada injustamente, no soporte los gastos que le origina el proceso.

En la STS. 572/2025, de 20 de junio (ROJ 3189/2025) se dice que "No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular por desconocimiento, descuido o intención, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y lo pone al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ),afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio ),de modo que la regla general será la no apreciación de su concurrencia ( SSTS de 19 de septiembre de 2001 , de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayoy 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que la conducta de la Acusación Particular se pueda considerar dotada de temeridad. Obviamente y por lo expuesto, menos aun de mala fe, puesto que no nos consta su intención de perjudicar innecesariamente al acusado.

Es cierto que el ministerio Fiscal no ha formulado acusación, pero ello no equivale a considerar que la acción penal ejercitada por la Acusación Particular era de todo punto insostenible y descabellada, sino sencillamente, a nuestro juicio, equivocada en la interpretación del dolo penal y el dolo civil, cuestión no siempre fácil de deslindar, que por tal razón ya impide calificar la pretensión de injustificable y descabellada.

Además, si tenemos en cuenta que la sección 2º de esta Audiencia Provincial dictó auto de 27/9/2024 revocando el sobreseimiento provisional acordado por la jueza instructora, y que con posterioridad se dicto auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 11/4/2025, nos encontramos con razones jurídicas y procesales que nos obligan a declara de oficio las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículos 123 y ss. CP. y 239 y ss. LECRIM) .

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO. -La declaración de hechos probados y no probados resultan de la valoración de los medios prueba practicados en el juicio o reproducidos en el mismo, realizada con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, que analizados conforme a las reglas de la sana crítica nos han conducido a considerar que no se ha enervado con certeza y suficiencia el derecho de presunción de inocencia del encausado.

Puesto que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas ( STC 22/2013, de 13/1 entre otras muchas) y dado que el encausado, como expondremos, niega los hechos, hemos de analizar si los medios de prueba practicados válidamente son suficientes para enervar el citado derecho.

Expresa la STS de 22/4/2025 (ROJ 1851/2025) que <

... Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno...

... Hemos dicho en la Sentencia de fecha 184/2025, de 27 de febrero :

"(...) Surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria...

... Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable">>.

Y en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento nos encontramos ante versiones claramente contradictorias entre la denunciante Dª. Gabriela y el encausado D. Mariano.

La denunciante refiere que conoció al acusado en el verano de 2022, en el curso de unas vacaciones en Nerja, cuando acudió a un establecimiento de masajes donde trabajaba aquél; y que a partir de ahí, y dado que salió contenta con su trabajo, salieron a tomar algo, y surgió una relación de amistad en la que tuvieron frecuentes encuentros.

Explica que ella tiene una clínica de masajes en Amorebieta y que vio que el acusado tenía posibilidades, por lo que finalmente decidió prestarle el dinero para que éste montase un negocio propio.

Según refiere, su intención inicial era la de que ambos formaran una sociedad, pero que su asesor le aconsejó que era más conveniente formalizar un contrato de préstamo, dada la distancia existente entre las respectivas residencias de ambos. Por tal motivo le prestó los iniciales 9.000 euros, mediante contrato formalizado por escrito, y con posterioridad le prestó otros 2.000 euros en forma de contrato verbal; y que este préstamo de 2.000 euros obedeció a que el acusado le manifestó que el dinero inicial no era suficiente para montar el negocio. Por su parte, su intención era la de proporcionarle ayuda para iniciar el negocio.

También explica que desde septiembre de 2022 a enero de 2023 el acusado acudía en compañía de su esposa a Amorebieta, primero por ocio y luego por trabajo, para trabajar en la clínica de ella cada dos semanas, más o menos de viernes a martes.

Dice que el 22 de noviembre de 2022 estuvo en la inauguración del negocio y vio lo que había; es decir el negocio con sus correspondientes instalaciones, y que mantenían comunicación, porque él iba a Amorebieta.

No es sino a hasta carnavales, según refiere, cuando volvió a Zafra y vio que el negocio estaba cerrado, y que ante la explicación del encausado de que la causa del cierre era debido a la existencia de humedades en el local, es cuando se sintió engañada y se dio cuenta de que el dinero que había entregado no era para montar el negocio. En concreto, manifiesta que vio la camilla de masaje y más elementos propios del negocio en casa del acusado.

Detalla que sólo recibió em primer pago del préstamo, y que ella nunca le transmitió al acusado que dejase de pagar. De ser así, no le hubiera prestado el dinero. Expresa que ella tan sólo le dijo al encausado que fuera guardando el dinero que fuese ganando "para que hiciera hucha".

Después de la fecha de carnavales no recuerda si volvió a hablar con el encausado (puede que por teléfono), no en persona, aunque finalmente afirma que él acudió a trabajar a su centro de Amorebieta una vez más.

Cuando se le exhibe el documento 173 del expediente del Juzgado (mensaje de WhatsApp entre ella y el acusado donde le exhibe fotografías del local y ella contesta que por ese precio es un chollo), manifiesta que la conversación efectivamente se produce entre ambos, aunque no recordaba estas fotografías.

Finalmente expresa que le reclamó el dinero e interpuso un pleito para cobrar; que no supo del concurso de acreedores (del acusado) hasta que le informaron; que la denuncia la puso después del pleito civil; que no sabe el resultado del pleito civil; que no le preguntó en qué había gastado el dinero; y que le pidió la devolución del dinero, y él no respondió nada.

Frente a esta versión el acusado confirma la forma en que ambos se conocieron: en Nerja, y que él tenía horarios que se repartían entre la mujer de su jefe y él; y que solo fue una vez al apartamento de ella en esta localidad.

Dice que vivía con lo justo de su trabajo; que la relación con Gabriela era normal, y que ésta le solicitó que él fuera a Amorebieta a ver su centro y le diseñara una página Web. Confirma que iba cada dos semanas, al principio menos. Estaba trabajando en su empresa.

Relata que, en septiembre de 2022, la denunciante le hace el ofrecimiento de ser socios, y detalla que el gestor planteó que aportaran 2000 euros cada uno y que él no los tenía.

Detalla que fue ella la le insistió en que montara el negocio, en que se hiciera autónomo. Y que se volvió a Bilbao y ella le insistía en que pidiera un préstamo. Ella le ofreció el dinero para que se hiciera autónomo; que le manifestó " Mariano, yo quiero ser tu socia capitalista".

Y le ofreció los 9.000 euros para el negocio y para sostenerse mientras montaba el negocio.

Dice que él aceptó porque ella le convenció. Y que la informaba del destino del dinero. Niega que le pidiese otros 2.000 euros, y dice que fue ella quien se los dio de manera voluntaria.

En concreto refiere que él le comunicó que el negocio no se sostenía y se lo dijo a ella. Y que ella le respondió: "te rindes rápido".

Explica que ella sabía de su situación económica antes del préstamo, y que estaba (vivía) con lo justo. Aceptó el dinero porque creyó que el negocio iba a funcionar, y ella le proporcionó seguridad y le dijo que le iba ayudar.

También detalla que la denunciante no le dijo que dejase de pagar el préstamo; que al producirse el primer pago sólo le dijo que no hacía falta.

Este hecho lo anuda a que manifiesta que él trabajó dando masajes gratis a su familia, al principio; luego le pasó algunos clientes; y posteriormente atendió a clientes en la clínica de ella. Dice que llegaron al acuerdo de que de los clientes que él atendía en la clínica le daba una parte del dinero a la denunciante. También lo anuda al hecho de que él estaba dedicando tiempo a la página Web, a las redes, y al mencionado trabajo en Bilbao; lo que provocó la respuesta de ella de que más adelante arreglarían el tema de los pagos del préstamo.

Añade que los viajes a Amorebieta los pagaba del propio dinero del préstamo, y, reitera que daba masajes a la familia de ella, y luego a más gente.

Sobre el negocio de Zafra expresa que estuvo abierto hasta el mes de febrero.

Durante un mes, por lo menos, estuvieron preparando el centro, que tuvo muchos gastos (pagaba unos 400 o 500 euros de renta), y ya empezó a quedarse corto. Concreta que tuvo que cambiar los vinilos, y algunos muebles los tuvo que comprar al arrendador. Hubo que hacer reformas de paredes, que tuvieron que pintar, y adquirir mobiliario propio del negocio: toallas, y gasto de puesta en marcha.

Dice que cuando en carnavales le comentan el cierre por problemas de humedades, ella pretendía que él fuera a Bilbao, y le comentaba que no tenía sentido mantener el negocio de Zafra.

Fue en el mes diciembre es cuando ella le dijo "te rindes rápido". Y, en carnavales fue a casa de su suegra y es cuando vio los muebles del negocio. Refiere que sí le había dicho lo de las humedades, pero no le comentó lo del cierre expresamente. Después de diciembre sí le dijo que el negocio no iba bien.

Expresa que después de carnavales, cuando fue la última vez de Amorebieta, él trabajó, y no vio tensión, y regresó; y la denunciante le mandó un mensaje, diciéndole que estaba nerviosa, y que necesitaba tiempo para pensar, pero que no hubo discusión de nada.

Termina explicando que la intención de ella era montar el negocio en Málaga, pero él no conocía este mercado. Que, entonces ella propuso Bilbao. Y él propuso montar el negocio en Zafra porque tenía antecedentes laborales en la localidad de Maimona.

El negocio no salió adelante, entre otras razones porque el costo del masaje de 60 euros, un cliente de Zafra no podía asumirlo (en concreto uno le dijo que no disponía de esa cantidad de dinero y que le dio 30 euros), y ante esta realidad de la diferente capacidad adquisitiva tuvo que reducir los precios.

Al final dice que se quedaron sin casa sin trabajo y sin comida.

SEGUNDO. - 1. - Sobre el delito de estafa

La STS nº 1177/2024, de 30 de diciembre (ROJ 6332/2024. FD 9º) nos recuerda que < artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre ,nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ,entre otras)>>.

Respecto a la idoneidad del engaño y los deberes de autotutela (vid ATS de 15/06/2023 (ROJ nº 9483/2023) la Sala Penal reitera que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; así como que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". Y ello, en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, y porque de lo contrario, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

2. - Sobre el delito de apropiación indebida

Conforme con el artículo 253 del Código Penal, son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La STS nº 764/2025, de 24/9 (ROJ 4086/2025) nos recuerda que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio ,entre muchas otras)".

TERCERO. -Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que se haya acreditado con suficiencia la comisión de los delitos de los que acusa la Acusación Particular al encausado D. Mariano.

De la propia declaración de la denunciante Dª. Gabriela no se desprende la existencia del engaño previo que pudiera provenir del encausado para que surja este delito. Desconocemos la causa por la que entablaron en breve tiempo una tan estrecha relación de confianza, pero lo que resulta claro de su declaración es que el encausado no le propuso concertar el préstamo para que él se instalase por cuenta propia. La proposición surge de la intención de la denunciante de ayudar a independizarse al encausado y la fórmula inicial que ella concibió fue la de formalizar una sociedad entre ambos. Fue el posterior asesoramiento de su gestor, según sus propios términos, lo que propició que ambos se vinculasen jurídicamente a través de los sucesivos contratos de préstamo.

El testigo D. Cornelio (marido de la denunciante), si bien afirma que receló del acusado (explicando que captó que el acusado no poseía los conocimientos de informática que se atribuía, lo que provocó su recelo hacia éste por tal motivo, y por la razón de intimar ambos -denuncian

te y acusado- en tan breve tiempo, concretando que su esposa es muy influenciable) nos confirma que, aunque no supo de la contratación inicial, tuvo conocimiento con posterioridad que la intención de su esposa era la de constituir una sociedad con el acusado. También confirma que supo que su esposa acudió a la inauguración del negocio en Zafra, aunque manifiesta que el negocio estaba montado y no precisaba de desembolsos económicos; afirmación ésta que no ofrece credibilidad puesto que hasta la propia Acusación Particular reconoce que del dinero prestado se gastaron en el local hasta un importe de 4.300 euros.

Pero abundando en la declaración de la denunciante, ella misma es confusa porque no llega a aclarar si tenía la intención de ser socia y por tanto participar en un negocio lucrativo o simplemente ayudar al encausado. No es ciertamente nada precisa en este extremo -no menor de cara a tener por acreditado un hipotético engaño proveniente del acusado- porque de sus manifestaciones parece que es ella la que toma la iniciativa que culmina en la concreta contratación que tuvo lugar entre las partes. Y no solo esto, sino que la actividad desarrollada por el encausado, en la creación de la página web, en redes sociales, y en el trabajo desarrollado por éste en el centro de ella en Amorebieta, que ningún testigo ha cuestionado, es otro elemento que no se compadece en principio con un artificio engañoso necesario para la concurrencia del delito de estafa de cuya comisión se acusa al encausado. Esta conducta desplegada por el encausado lo que pone de relieve es que en modo alguno ha resultado acreditado que el encausado tuviera la inicial intención de no cumplir lo pactado en el contrato, que es la nota fundamental o el presupuesto básico que distingue a un negocio jurídico criminalizado.

Pero la ausencia de prueba de la concurrencia del esencial elemento del engaño previo, sin el que el delito de estafa no nace, lejos de ser confirmada por alguno de los testigos, se ve ciertamente contradicha por las manifestaciones de la testigo Dª. Eva María. Esta testigo, de cuya credibilidad no tenemos motivos para dudar, aunque expresa que el acusado se atribuía experiencias profesionales variadas (informática, preparador físico del club de futbol de Manchester, o monje budista, y que alardeaba del dinero que podía ganar), también refiere con claridad que le oyó manifestar que tenía problemas económicos.

Con semejante afirmación, no podemos partir de la premisa que la denunciante no tuviera conocimiento de la difícil situación económica por la que atravesaba el encausado, y de que fuera víctima de un engaño respecto a este fundamental dato. En otras palabras, era conocedora de los problemas económicos del acusado y pese este conocimiento decide ayudarle para que cree su propio negocio, prestándole dinero para que pueda llevar a cabo esta iniciativa; proyecto cuyo verdadero origen desconocemos de quién de los dos surgió: si de la propia denunciante o del acusado.

Si a este dato, unimos que el encausado desplegó conductas tendentes al cumplimiento de lo pactado, o lo que es lo mismo, instaló el negocio del que en última instancia traían causa los préstamos; pagó buena parte del importe de los préstamos en la creación del negocio; trabajó de la forma descrita y efectiva en beneficio de la Sra. Gabriela (incluyendo los desplazamientos a Bilbao pagados con el importe del préstamo); y sin olvidar que en buena lógica -y de la declaración de la denunciante se infiere que también tenía conocimiento (no me pagues y vete haciendo hucha)- tuvo que destinar dinero para atender a sus propias necesidades hasta la obtención de los ingresos inherentes al negocio, no podemos considerar acreditada la comisión del delito de estafa y sí por el contrario que estamos en presencia de un incumplimiento contractual del acusado susceptible de dilucidar en la vía civil.

No es preciso que realicemos una desarrollada valoración del testimonio de la Sra. Mariana (pareja del encausado), coincidente con lo manifestado por el éste, porque la insuficiencia probatoria incriminatoria que se desprende de la prueba de cargo nos exime de analizar en detalle la de descargo.

La tesis de la Acusación Particular no pasa de suponer meras alegaciones realizadas en defensa de su derecho, pero que no va allá que la formulación de suposiciones o conjeturas que no se apoyan en datos de hecho que se extraigan del acervo probatorio practicado.

En tal sentido interpretamos que la Acusación Particular considere que el importe prestado es excesivo para montar un negocio, o que la denunciante es una persona vulnerable (hecho que desconocemos y que lo manifiesta su marido sin aportar dato alguno), o que desconoce el por qué el negocio se montó en Zafra, etc. No son más que meras precepciones personales, cuando la realidad es que la parte no nos ilustra sobre el valor que puede suponer instalar un negocio de este tipo, o cuando se ha explicado de manera no exenta de lógica el motivo por el que el negocio acabó finalmente instalándose en la localidad de Zafra.

Lo cierto es que no se ha acreditado engaño por parte del acusado sobre su difícil situación económica, y pese a ello la denunciante decide prestarle dinero. Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviera la intención de no abonar la cantidad prestada, y sí se ha acreditado, por el contrario, que destinó parte del dinero a montar el negocio, parte a su propio sustento y a beneficiar a la denunciante con sus viajes a Amorebieta para trabajar para ella.

Co tales premisas fácticas no se ha acreditado la comisión de un delito de estafa por parte del acusado, pero tampoco la comisión de un delito de apropiación indebida.

Según el artículo 1740 del Código Civil: " Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés".

Pues bien, dado que el negocio era en mutuo o préstamo cuyo fin último no se pactó pero consistía en ayudar en forma de financiar al acusado para la instalación de un negocio, y dado que éste no devolvió la cantidad por causas diferentes a la mera voluntad de apropiarse del dinero ajeno, sino que al contrario destinó parte del dinero a este fin pactado, y no constando acreditado que desviase el dinero recibido en su propio beneficio y en el correlativo perjuicio de la denunciante, no concurren tampoco los elementos del delito de apropiación indebida, sino que nos encontramos en presencia del incumplimiento contractual de carácter civil al que ya nos hemos referido.

Por tanto, puesto que, por lo expuesto, consideramos que no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia del encausado procede decretar su absolución de los delitos de los que ha sido acusado.

CUARTO. -Nos solicita la defensa la condena en costas de la Acusación particular.

Conviene que repasemos la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la materia.

Nos recuerda la STS de 4/03/2025 (ROJ 930/2025) que < artículo 240.3 LECrim establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe", pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo que mala fesignifica que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridadno requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada...>>

También debemos significar que el Tribunal Supremo, como se deduce de la primera sentencia citada, ha abandonado el concepto de costas como sanción en favor de su carácter resarcitorio, de que la parte, en su caso acusada injustamente, no soporte los gastos que le origina el proceso.

En la STS. 572/2025, de 20 de junio (ROJ 3189/2025) se dice que "No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular por desconocimiento, descuido o intención, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y lo pone al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ),afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio ),de modo que la regla general será la no apreciación de su concurrencia ( SSTS de 19 de septiembre de 2001 , de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayoy 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que la conducta de la Acusación Particular se pueda considerar dotada de temeridad. Obviamente y por lo expuesto, menos aun de mala fe, puesto que no nos consta su intención de perjudicar innecesariamente al acusado.

Es cierto que el ministerio Fiscal no ha formulado acusación, pero ello no equivale a considerar que la acción penal ejercitada por la Acusación Particular era de todo punto insostenible y descabellada, sino sencillamente, a nuestro juicio, equivocada en la interpretación del dolo penal y el dolo civil, cuestión no siempre fácil de deslindar, que por tal razón ya impide calificar la pretensión de injustificable y descabellada.

Además, si tenemos en cuenta que la sección 2º de esta Audiencia Provincial dictó auto de 27/9/2024 revocando el sobreseimiento provisional acordado por la jueza instructora, y que con posterioridad se dicto auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 11/4/2025, nos encontramos con razones jurídicas y procesales que nos obligan a declara de oficio las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículos 123 y ss. CP. y 239 y ss. LECRIM) .

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO. -La declaración de hechos probados y no probados resultan de la valoración de los medios prueba practicados en el juicio o reproducidos en el mismo, realizada con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, que analizados conforme a las reglas de la sana crítica nos han conducido a considerar que no se ha enervado con certeza y suficiencia el derecho de presunción de inocencia del encausado.

Puesto que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas ( STC 22/2013, de 13/1 entre otras muchas) y dado que el encausado, como expondremos, niega los hechos, hemos de analizar si los medios de prueba practicados válidamente son suficientes para enervar el citado derecho.

Expresa la STS de 22/4/2025 (ROJ 1851/2025) que <

... Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno...

... Hemos dicho en la Sentencia de fecha 184/2025, de 27 de febrero :

"(...) Surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria...

... Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable">>.

Y en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento nos encontramos ante versiones claramente contradictorias entre la denunciante Dª. Gabriela y el encausado D. Mariano.

La denunciante refiere que conoció al acusado en el verano de 2022, en el curso de unas vacaciones en Nerja, cuando acudió a un establecimiento de masajes donde trabajaba aquél; y que a partir de ahí, y dado que salió contenta con su trabajo, salieron a tomar algo, y surgió una relación de amistad en la que tuvieron frecuentes encuentros.

Explica que ella tiene una clínica de masajes en Amorebieta y que vio que el acusado tenía posibilidades, por lo que finalmente decidió prestarle el dinero para que éste montase un negocio propio.

Según refiere, su intención inicial era la de que ambos formaran una sociedad, pero que su asesor le aconsejó que era más conveniente formalizar un contrato de préstamo, dada la distancia existente entre las respectivas residencias de ambos. Por tal motivo le prestó los iniciales 9.000 euros, mediante contrato formalizado por escrito, y con posterioridad le prestó otros 2.000 euros en forma de contrato verbal; y que este préstamo de 2.000 euros obedeció a que el acusado le manifestó que el dinero inicial no era suficiente para montar el negocio. Por su parte, su intención era la de proporcionarle ayuda para iniciar el negocio.

También explica que desde septiembre de 2022 a enero de 2023 el acusado acudía en compañía de su esposa a Amorebieta, primero por ocio y luego por trabajo, para trabajar en la clínica de ella cada dos semanas, más o menos de viernes a martes.

Dice que el 22 de noviembre de 2022 estuvo en la inauguración del negocio y vio lo que había; es decir el negocio con sus correspondientes instalaciones, y que mantenían comunicación, porque él iba a Amorebieta.

No es sino a hasta carnavales, según refiere, cuando volvió a Zafra y vio que el negocio estaba cerrado, y que ante la explicación del encausado de que la causa del cierre era debido a la existencia de humedades en el local, es cuando se sintió engañada y se dio cuenta de que el dinero que había entregado no era para montar el negocio. En concreto, manifiesta que vio la camilla de masaje y más elementos propios del negocio en casa del acusado.

Detalla que sólo recibió em primer pago del préstamo, y que ella nunca le transmitió al acusado que dejase de pagar. De ser así, no le hubiera prestado el dinero. Expresa que ella tan sólo le dijo al encausado que fuera guardando el dinero que fuese ganando "para que hiciera hucha".

Después de la fecha de carnavales no recuerda si volvió a hablar con el encausado (puede que por teléfono), no en persona, aunque finalmente afirma que él acudió a trabajar a su centro de Amorebieta una vez más.

Cuando se le exhibe el documento 173 del expediente del Juzgado (mensaje de WhatsApp entre ella y el acusado donde le exhibe fotografías del local y ella contesta que por ese precio es un chollo), manifiesta que la conversación efectivamente se produce entre ambos, aunque no recordaba estas fotografías.

Finalmente expresa que le reclamó el dinero e interpuso un pleito para cobrar; que no supo del concurso de acreedores (del acusado) hasta que le informaron; que la denuncia la puso después del pleito civil; que no sabe el resultado del pleito civil; que no le preguntó en qué había gastado el dinero; y que le pidió la devolución del dinero, y él no respondió nada.

Frente a esta versión el acusado confirma la forma en que ambos se conocieron: en Nerja, y que él tenía horarios que se repartían entre la mujer de su jefe y él; y que solo fue una vez al apartamento de ella en esta localidad.

Dice que vivía con lo justo de su trabajo; que la relación con Gabriela era normal, y que ésta le solicitó que él fuera a Amorebieta a ver su centro y le diseñara una página Web. Confirma que iba cada dos semanas, al principio menos. Estaba trabajando en su empresa.

Relata que, en septiembre de 2022, la denunciante le hace el ofrecimiento de ser socios, y detalla que el gestor planteó que aportaran 2000 euros cada uno y que él no los tenía.

Detalla que fue ella la le insistió en que montara el negocio, en que se hiciera autónomo. Y que se volvió a Bilbao y ella le insistía en que pidiera un préstamo. Ella le ofreció el dinero para que se hiciera autónomo; que le manifestó " Mariano, yo quiero ser tu socia capitalista".

Y le ofreció los 9.000 euros para el negocio y para sostenerse mientras montaba el negocio.

Dice que él aceptó porque ella le convenció. Y que la informaba del destino del dinero. Niega que le pidiese otros 2.000 euros, y dice que fue ella quien se los dio de manera voluntaria.

En concreto refiere que él le comunicó que el negocio no se sostenía y se lo dijo a ella. Y que ella le respondió: "te rindes rápido".

Explica que ella sabía de su situación económica antes del préstamo, y que estaba (vivía) con lo justo. Aceptó el dinero porque creyó que el negocio iba a funcionar, y ella le proporcionó seguridad y le dijo que le iba ayudar.

También detalla que la denunciante no le dijo que dejase de pagar el préstamo; que al producirse el primer pago sólo le dijo que no hacía falta.

Este hecho lo anuda a que manifiesta que él trabajó dando masajes gratis a su familia, al principio; luego le pasó algunos clientes; y posteriormente atendió a clientes en la clínica de ella. Dice que llegaron al acuerdo de que de los clientes que él atendía en la clínica le daba una parte del dinero a la denunciante. También lo anuda al hecho de que él estaba dedicando tiempo a la página Web, a las redes, y al mencionado trabajo en Bilbao; lo que provocó la respuesta de ella de que más adelante arreglarían el tema de los pagos del préstamo.

Añade que los viajes a Amorebieta los pagaba del propio dinero del préstamo, y, reitera que daba masajes a la familia de ella, y luego a más gente.

Sobre el negocio de Zafra expresa que estuvo abierto hasta el mes de febrero.

Durante un mes, por lo menos, estuvieron preparando el centro, que tuvo muchos gastos (pagaba unos 400 o 500 euros de renta), y ya empezó a quedarse corto. Concreta que tuvo que cambiar los vinilos, y algunos muebles los tuvo que comprar al arrendador. Hubo que hacer reformas de paredes, que tuvieron que pintar, y adquirir mobiliario propio del negocio: toallas, y gasto de puesta en marcha.

Dice que cuando en carnavales le comentan el cierre por problemas de humedades, ella pretendía que él fuera a Bilbao, y le comentaba que no tenía sentido mantener el negocio de Zafra.

Fue en el mes diciembre es cuando ella le dijo "te rindes rápido". Y, en carnavales fue a casa de su suegra y es cuando vio los muebles del negocio. Refiere que sí le había dicho lo de las humedades, pero no le comentó lo del cierre expresamente. Después de diciembre sí le dijo que el negocio no iba bien.

Expresa que después de carnavales, cuando fue la última vez de Amorebieta, él trabajó, y no vio tensión, y regresó; y la denunciante le mandó un mensaje, diciéndole que estaba nerviosa, y que necesitaba tiempo para pensar, pero que no hubo discusión de nada.

Termina explicando que la intención de ella era montar el negocio en Málaga, pero él no conocía este mercado. Que, entonces ella propuso Bilbao. Y él propuso montar el negocio en Zafra porque tenía antecedentes laborales en la localidad de Maimona.

El negocio no salió adelante, entre otras razones porque el costo del masaje de 60 euros, un cliente de Zafra no podía asumirlo (en concreto uno le dijo que no disponía de esa cantidad de dinero y que le dio 30 euros), y ante esta realidad de la diferente capacidad adquisitiva tuvo que reducir los precios.

Al final dice que se quedaron sin casa sin trabajo y sin comida.

SEGUNDO. - 1. - Sobre el delito de estafa

La STS nº 1177/2024, de 30 de diciembre (ROJ 6332/2024. FD 9º) nos recuerda que < artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre ,nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ,entre otras)>>.

Respecto a la idoneidad del engaño y los deberes de autotutela (vid ATS de 15/06/2023 (ROJ nº 9483/2023) la Sala Penal reitera que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; así como que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". Y ello, en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, y porque de lo contrario, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

2. - Sobre el delito de apropiación indebida

Conforme con el artículo 253 del Código Penal, son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La STS nº 764/2025, de 24/9 (ROJ 4086/2025) nos recuerda que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio ,entre muchas otras)".

TERCERO. -Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que se haya acreditado con suficiencia la comisión de los delitos de los que acusa la Acusación Particular al encausado D. Mariano.

De la propia declaración de la denunciante Dª. Gabriela no se desprende la existencia del engaño previo que pudiera provenir del encausado para que surja este delito. Desconocemos la causa por la que entablaron en breve tiempo una tan estrecha relación de confianza, pero lo que resulta claro de su declaración es que el encausado no le propuso concertar el préstamo para que él se instalase por cuenta propia. La proposición surge de la intención de la denunciante de ayudar a independizarse al encausado y la fórmula inicial que ella concibió fue la de formalizar una sociedad entre ambos. Fue el posterior asesoramiento de su gestor, según sus propios términos, lo que propició que ambos se vinculasen jurídicamente a través de los sucesivos contratos de préstamo.

El testigo D. Cornelio (marido de la denunciante), si bien afirma que receló del acusado (explicando que captó que el acusado no poseía los conocimientos de informática que se atribuía, lo que provocó su recelo hacia éste por tal motivo, y por la razón de intimar ambos -denuncian

te y acusado- en tan breve tiempo, concretando que su esposa es muy influenciable) nos confirma que, aunque no supo de la contratación inicial, tuvo conocimiento con posterioridad que la intención de su esposa era la de constituir una sociedad con el acusado. También confirma que supo que su esposa acudió a la inauguración del negocio en Zafra, aunque manifiesta que el negocio estaba montado y no precisaba de desembolsos económicos; afirmación ésta que no ofrece credibilidad puesto que hasta la propia Acusación Particular reconoce que del dinero prestado se gastaron en el local hasta un importe de 4.300 euros.

Pero abundando en la declaración de la denunciante, ella misma es confusa porque no llega a aclarar si tenía la intención de ser socia y por tanto participar en un negocio lucrativo o simplemente ayudar al encausado. No es ciertamente nada precisa en este extremo -no menor de cara a tener por acreditado un hipotético engaño proveniente del acusado- porque de sus manifestaciones parece que es ella la que toma la iniciativa que culmina en la concreta contratación que tuvo lugar entre las partes. Y no solo esto, sino que la actividad desarrollada por el encausado, en la creación de la página web, en redes sociales, y en el trabajo desarrollado por éste en el centro de ella en Amorebieta, que ningún testigo ha cuestionado, es otro elemento que no se compadece en principio con un artificio engañoso necesario para la concurrencia del delito de estafa de cuya comisión se acusa al encausado. Esta conducta desplegada por el encausado lo que pone de relieve es que en modo alguno ha resultado acreditado que el encausado tuviera la inicial intención de no cumplir lo pactado en el contrato, que es la nota fundamental o el presupuesto básico que distingue a un negocio jurídico criminalizado.

Pero la ausencia de prueba de la concurrencia del esencial elemento del engaño previo, sin el que el delito de estafa no nace, lejos de ser confirmada por alguno de los testigos, se ve ciertamente contradicha por las manifestaciones de la testigo Dª. Eva María. Esta testigo, de cuya credibilidad no tenemos motivos para dudar, aunque expresa que el acusado se atribuía experiencias profesionales variadas (informática, preparador físico del club de futbol de Manchester, o monje budista, y que alardeaba del dinero que podía ganar), también refiere con claridad que le oyó manifestar que tenía problemas económicos.

Con semejante afirmación, no podemos partir de la premisa que la denunciante no tuviera conocimiento de la difícil situación económica por la que atravesaba el encausado, y de que fuera víctima de un engaño respecto a este fundamental dato. En otras palabras, era conocedora de los problemas económicos del acusado y pese este conocimiento decide ayudarle para que cree su propio negocio, prestándole dinero para que pueda llevar a cabo esta iniciativa; proyecto cuyo verdadero origen desconocemos de quién de los dos surgió: si de la propia denunciante o del acusado.

Si a este dato, unimos que el encausado desplegó conductas tendentes al cumplimiento de lo pactado, o lo que es lo mismo, instaló el negocio del que en última instancia traían causa los préstamos; pagó buena parte del importe de los préstamos en la creación del negocio; trabajó de la forma descrita y efectiva en beneficio de la Sra. Gabriela (incluyendo los desplazamientos a Bilbao pagados con el importe del préstamo); y sin olvidar que en buena lógica -y de la declaración de la denunciante se infiere que también tenía conocimiento (no me pagues y vete haciendo hucha)- tuvo que destinar dinero para atender a sus propias necesidades hasta la obtención de los ingresos inherentes al negocio, no podemos considerar acreditada la comisión del delito de estafa y sí por el contrario que estamos en presencia de un incumplimiento contractual del acusado susceptible de dilucidar en la vía civil.

No es preciso que realicemos una desarrollada valoración del testimonio de la Sra. Mariana (pareja del encausado), coincidente con lo manifestado por el éste, porque la insuficiencia probatoria incriminatoria que se desprende de la prueba de cargo nos exime de analizar en detalle la de descargo.

La tesis de la Acusación Particular no pasa de suponer meras alegaciones realizadas en defensa de su derecho, pero que no va allá que la formulación de suposiciones o conjeturas que no se apoyan en datos de hecho que se extraigan del acervo probatorio practicado.

En tal sentido interpretamos que la Acusación Particular considere que el importe prestado es excesivo para montar un negocio, o que la denunciante es una persona vulnerable (hecho que desconocemos y que lo manifiesta su marido sin aportar dato alguno), o que desconoce el por qué el negocio se montó en Zafra, etc. No son más que meras precepciones personales, cuando la realidad es que la parte no nos ilustra sobre el valor que puede suponer instalar un negocio de este tipo, o cuando se ha explicado de manera no exenta de lógica el motivo por el que el negocio acabó finalmente instalándose en la localidad de Zafra.

Lo cierto es que no se ha acreditado engaño por parte del acusado sobre su difícil situación económica, y pese a ello la denunciante decide prestarle dinero. Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviera la intención de no abonar la cantidad prestada, y sí se ha acreditado, por el contrario, que destinó parte del dinero a montar el negocio, parte a su propio sustento y a beneficiar a la denunciante con sus viajes a Amorebieta para trabajar para ella.

Co tales premisas fácticas no se ha acreditado la comisión de un delito de estafa por parte del acusado, pero tampoco la comisión de un delito de apropiación indebida.

Según el artículo 1740 del Código Civil: " Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés".

Pues bien, dado que el negocio era en mutuo o préstamo cuyo fin último no se pactó pero consistía en ayudar en forma de financiar al acusado para la instalación de un negocio, y dado que éste no devolvió la cantidad por causas diferentes a la mera voluntad de apropiarse del dinero ajeno, sino que al contrario destinó parte del dinero a este fin pactado, y no constando acreditado que desviase el dinero recibido en su propio beneficio y en el correlativo perjuicio de la denunciante, no concurren tampoco los elementos del delito de apropiación indebida, sino que nos encontramos en presencia del incumplimiento contractual de carácter civil al que ya nos hemos referido.

Por tanto, puesto que, por lo expuesto, consideramos que no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia del encausado procede decretar su absolución de los delitos de los que ha sido acusado.

CUARTO. -Nos solicita la defensa la condena en costas de la Acusación particular.

Conviene que repasemos la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la materia.

Nos recuerda la STS de 4/03/2025 (ROJ 930/2025) que < artículo 240.3 LECrim establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe", pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo que mala fesignifica que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridadno requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada...>>

También debemos significar que el Tribunal Supremo, como se deduce de la primera sentencia citada, ha abandonado el concepto de costas como sanción en favor de su carácter resarcitorio, de que la parte, en su caso acusada injustamente, no soporte los gastos que le origina el proceso.

En la STS. 572/2025, de 20 de junio (ROJ 3189/2025) se dice que "No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular por desconocimiento, descuido o intención, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y lo pone al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ),afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio ),de modo que la regla general será la no apreciación de su concurrencia ( SSTS de 19 de septiembre de 2001 , de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayoy 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que la conducta de la Acusación Particular se pueda considerar dotada de temeridad. Obviamente y por lo expuesto, menos aun de mala fe, puesto que no nos consta su intención de perjudicar innecesariamente al acusado.

Es cierto que el ministerio Fiscal no ha formulado acusación, pero ello no equivale a considerar que la acción penal ejercitada por la Acusación Particular era de todo punto insostenible y descabellada, sino sencillamente, a nuestro juicio, equivocada en la interpretación del dolo penal y el dolo civil, cuestión no siempre fácil de deslindar, que por tal razón ya impide calificar la pretensión de injustificable y descabellada.

Además, si tenemos en cuenta que la sección 2º de esta Audiencia Provincial dictó auto de 27/9/2024 revocando el sobreseimiento provisional acordado por la jueza instructora, y que con posterioridad se dicto auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 11/4/2025, nos encontramos con razones jurídicas y procesales que nos obligan a declara de oficio las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículos 123 y ss. CP. y 239 y ss. LECRIM) .

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO. -La declaración de hechos probados y no probados resultan de la valoración de los medios prueba practicados en el juicio o reproducidos en el mismo, realizada con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, y contradicción, que analizados conforme a las reglas de la sana crítica nos han conducido a considerar que no se ha enervado con certeza y suficiencia el derecho de presunción de inocencia del encausado.

Puesto que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas ( STC 22/2013, de 13/1 entre otras muchas) y dado que el encausado, como expondremos, niega los hechos, hemos de analizar si los medios de prueba practicados válidamente son suficientes para enervar el citado derecho.

Expresa la STS de 22/4/2025 (ROJ 1851/2025) que <

... Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno...

... Hemos dicho en la Sentencia de fecha 184/2025, de 27 de febrero :

"(...) Surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria...

... Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable">>.

Y en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento nos encontramos ante versiones claramente contradictorias entre la denunciante Dª. Gabriela y el encausado D. Mariano.

La denunciante refiere que conoció al acusado en el verano de 2022, en el curso de unas vacaciones en Nerja, cuando acudió a un establecimiento de masajes donde trabajaba aquél; y que a partir de ahí, y dado que salió contenta con su trabajo, salieron a tomar algo, y surgió una relación de amistad en la que tuvieron frecuentes encuentros.

Explica que ella tiene una clínica de masajes en Amorebieta y que vio que el acusado tenía posibilidades, por lo que finalmente decidió prestarle el dinero para que éste montase un negocio propio.

Según refiere, su intención inicial era la de que ambos formaran una sociedad, pero que su asesor le aconsejó que era más conveniente formalizar un contrato de préstamo, dada la distancia existente entre las respectivas residencias de ambos. Por tal motivo le prestó los iniciales 9.000 euros, mediante contrato formalizado por escrito, y con posterioridad le prestó otros 2.000 euros en forma de contrato verbal; y que este préstamo de 2.000 euros obedeció a que el acusado le manifestó que el dinero inicial no era suficiente para montar el negocio. Por su parte, su intención era la de proporcionarle ayuda para iniciar el negocio.

También explica que desde septiembre de 2022 a enero de 2023 el acusado acudía en compañía de su esposa a Amorebieta, primero por ocio y luego por trabajo, para trabajar en la clínica de ella cada dos semanas, más o menos de viernes a martes.

Dice que el 22 de noviembre de 2022 estuvo en la inauguración del negocio y vio lo que había; es decir el negocio con sus correspondientes instalaciones, y que mantenían comunicación, porque él iba a Amorebieta.

No es sino a hasta carnavales, según refiere, cuando volvió a Zafra y vio que el negocio estaba cerrado, y que ante la explicación del encausado de que la causa del cierre era debido a la existencia de humedades en el local, es cuando se sintió engañada y se dio cuenta de que el dinero que había entregado no era para montar el negocio. En concreto, manifiesta que vio la camilla de masaje y más elementos propios del negocio en casa del acusado.

Detalla que sólo recibió em primer pago del préstamo, y que ella nunca le transmitió al acusado que dejase de pagar. De ser así, no le hubiera prestado el dinero. Expresa que ella tan sólo le dijo al encausado que fuera guardando el dinero que fuese ganando "para que hiciera hucha".

Después de la fecha de carnavales no recuerda si volvió a hablar con el encausado (puede que por teléfono), no en persona, aunque finalmente afirma que él acudió a trabajar a su centro de Amorebieta una vez más.

Cuando se le exhibe el documento 173 del expediente del Juzgado (mensaje de WhatsApp entre ella y el acusado donde le exhibe fotografías del local y ella contesta que por ese precio es un chollo), manifiesta que la conversación efectivamente se produce entre ambos, aunque no recordaba estas fotografías.

Finalmente expresa que le reclamó el dinero e interpuso un pleito para cobrar; que no supo del concurso de acreedores (del acusado) hasta que le informaron; que la denuncia la puso después del pleito civil; que no sabe el resultado del pleito civil; que no le preguntó en qué había gastado el dinero; y que le pidió la devolución del dinero, y él no respondió nada.

Frente a esta versión el acusado confirma la forma en que ambos se conocieron: en Nerja, y que él tenía horarios que se repartían entre la mujer de su jefe y él; y que solo fue una vez al apartamento de ella en esta localidad.

Dice que vivía con lo justo de su trabajo; que la relación con Gabriela era normal, y que ésta le solicitó que él fuera a Amorebieta a ver su centro y le diseñara una página Web. Confirma que iba cada dos semanas, al principio menos. Estaba trabajando en su empresa.

Relata que, en septiembre de 2022, la denunciante le hace el ofrecimiento de ser socios, y detalla que el gestor planteó que aportaran 2000 euros cada uno y que él no los tenía.

Detalla que fue ella la le insistió en que montara el negocio, en que se hiciera autónomo. Y que se volvió a Bilbao y ella le insistía en que pidiera un préstamo. Ella le ofreció el dinero para que se hiciera autónomo; que le manifestó " Mariano, yo quiero ser tu socia capitalista".

Y le ofreció los 9.000 euros para el negocio y para sostenerse mientras montaba el negocio.

Dice que él aceptó porque ella le convenció. Y que la informaba del destino del dinero. Niega que le pidiese otros 2.000 euros, y dice que fue ella quien se los dio de manera voluntaria.

En concreto refiere que él le comunicó que el negocio no se sostenía y se lo dijo a ella. Y que ella le respondió: "te rindes rápido".

Explica que ella sabía de su situación económica antes del préstamo, y que estaba (vivía) con lo justo. Aceptó el dinero porque creyó que el negocio iba a funcionar, y ella le proporcionó seguridad y le dijo que le iba ayudar.

También detalla que la denunciante no le dijo que dejase de pagar el préstamo; que al producirse el primer pago sólo le dijo que no hacía falta.

Este hecho lo anuda a que manifiesta que él trabajó dando masajes gratis a su familia, al principio; luego le pasó algunos clientes; y posteriormente atendió a clientes en la clínica de ella. Dice que llegaron al acuerdo de que de los clientes que él atendía en la clínica le daba una parte del dinero a la denunciante. También lo anuda al hecho de que él estaba dedicando tiempo a la página Web, a las redes, y al mencionado trabajo en Bilbao; lo que provocó la respuesta de ella de que más adelante arreglarían el tema de los pagos del préstamo.

Añade que los viajes a Amorebieta los pagaba del propio dinero del préstamo, y, reitera que daba masajes a la familia de ella, y luego a más gente.

Sobre el negocio de Zafra expresa que estuvo abierto hasta el mes de febrero.

Durante un mes, por lo menos, estuvieron preparando el centro, que tuvo muchos gastos (pagaba unos 400 o 500 euros de renta), y ya empezó a quedarse corto. Concreta que tuvo que cambiar los vinilos, y algunos muebles los tuvo que comprar al arrendador. Hubo que hacer reformas de paredes, que tuvieron que pintar, y adquirir mobiliario propio del negocio: toallas, y gasto de puesta en marcha.

Dice que cuando en carnavales le comentan el cierre por problemas de humedades, ella pretendía que él fuera a Bilbao, y le comentaba que no tenía sentido mantener el negocio de Zafra.

Fue en el mes diciembre es cuando ella le dijo "te rindes rápido". Y, en carnavales fue a casa de su suegra y es cuando vio los muebles del negocio. Refiere que sí le había dicho lo de las humedades, pero no le comentó lo del cierre expresamente. Después de diciembre sí le dijo que el negocio no iba bien.

Expresa que después de carnavales, cuando fue la última vez de Amorebieta, él trabajó, y no vio tensión, y regresó; y la denunciante le mandó un mensaje, diciéndole que estaba nerviosa, y que necesitaba tiempo para pensar, pero que no hubo discusión de nada.

Termina explicando que la intención de ella era montar el negocio en Málaga, pero él no conocía este mercado. Que, entonces ella propuso Bilbao. Y él propuso montar el negocio en Zafra porque tenía antecedentes laborales en la localidad de Maimona.

El negocio no salió adelante, entre otras razones porque el costo del masaje de 60 euros, un cliente de Zafra no podía asumirlo (en concreto uno le dijo que no disponía de esa cantidad de dinero y que le dio 30 euros), y ante esta realidad de la diferente capacidad adquisitiva tuvo que reducir los precios.

Al final dice que se quedaron sin casa sin trabajo y sin comida.

SEGUNDO. - 1. - Sobre el delito de estafa

La STS nº 1177/2024, de 30 de diciembre (ROJ 6332/2024. FD 9º) nos recuerda que < artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre ,nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ,entre otras)>>.

Respecto a la idoneidad del engaño y los deberes de autotutela (vid ATS de 15/06/2023 (ROJ nº 9483/2023) la Sala Penal reitera que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; así como que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". Y ello, en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, y porque de lo contrario, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

2. - Sobre el delito de apropiación indebida

Conforme con el artículo 253 del Código Penal, son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

La STS nº 764/2025, de 24/9 (ROJ 4086/2025) nos recuerda que "Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio ,entre muchas otras)".

TERCERO. -Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que se haya acreditado con suficiencia la comisión de los delitos de los que acusa la Acusación Particular al encausado D. Mariano.

De la propia declaración de la denunciante Dª. Gabriela no se desprende la existencia del engaño previo que pudiera provenir del encausado para que surja este delito. Desconocemos la causa por la que entablaron en breve tiempo una tan estrecha relación de confianza, pero lo que resulta claro de su declaración es que el encausado no le propuso concertar el préstamo para que él se instalase por cuenta propia. La proposición surge de la intención de la denunciante de ayudar a independizarse al encausado y la fórmula inicial que ella concibió fue la de formalizar una sociedad entre ambos. Fue el posterior asesoramiento de su gestor, según sus propios términos, lo que propició que ambos se vinculasen jurídicamente a través de los sucesivos contratos de préstamo.

El testigo D. Cornelio (marido de la denunciante), si bien afirma que receló del acusado (explicando que captó que el acusado no poseía los conocimientos de informática que se atribuía, lo que provocó su recelo hacia éste por tal motivo, y por la razón de intimar ambos -denuncian

te y acusado- en tan breve tiempo, concretando que su esposa es muy influenciable) nos confirma que, aunque no supo de la contratación inicial, tuvo conocimiento con posterioridad que la intención de su esposa era la de constituir una sociedad con el acusado. También confirma que supo que su esposa acudió a la inauguración del negocio en Zafra, aunque manifiesta que el negocio estaba montado y no precisaba de desembolsos económicos; afirmación ésta que no ofrece credibilidad puesto que hasta la propia Acusación Particular reconoce que del dinero prestado se gastaron en el local hasta un importe de 4.300 euros.

Pero abundando en la declaración de la denunciante, ella misma es confusa porque no llega a aclarar si tenía la intención de ser socia y por tanto participar en un negocio lucrativo o simplemente ayudar al encausado. No es ciertamente nada precisa en este extremo -no menor de cara a tener por acreditado un hipotético engaño proveniente del acusado- porque de sus manifestaciones parece que es ella la que toma la iniciativa que culmina en la concreta contratación que tuvo lugar entre las partes. Y no solo esto, sino que la actividad desarrollada por el encausado, en la creación de la página web, en redes sociales, y en el trabajo desarrollado por éste en el centro de ella en Amorebieta, que ningún testigo ha cuestionado, es otro elemento que no se compadece en principio con un artificio engañoso necesario para la concurrencia del delito de estafa de cuya comisión se acusa al encausado. Esta conducta desplegada por el encausado lo que pone de relieve es que en modo alguno ha resultado acreditado que el encausado tuviera la inicial intención de no cumplir lo pactado en el contrato, que es la nota fundamental o el presupuesto básico que distingue a un negocio jurídico criminalizado.

Pero la ausencia de prueba de la concurrencia del esencial elemento del engaño previo, sin el que el delito de estafa no nace, lejos de ser confirmada por alguno de los testigos, se ve ciertamente contradicha por las manifestaciones de la testigo Dª. Eva María. Esta testigo, de cuya credibilidad no tenemos motivos para dudar, aunque expresa que el acusado se atribuía experiencias profesionales variadas (informática, preparador físico del club de futbol de Manchester, o monje budista, y que alardeaba del dinero que podía ganar), también refiere con claridad que le oyó manifestar que tenía problemas económicos.

Con semejante afirmación, no podemos partir de la premisa que la denunciante no tuviera conocimiento de la difícil situación económica por la que atravesaba el encausado, y de que fuera víctima de un engaño respecto a este fundamental dato. En otras palabras, era conocedora de los problemas económicos del acusado y pese este conocimiento decide ayudarle para que cree su propio negocio, prestándole dinero para que pueda llevar a cabo esta iniciativa; proyecto cuyo verdadero origen desconocemos de quién de los dos surgió: si de la propia denunciante o del acusado.

Si a este dato, unimos que el encausado desplegó conductas tendentes al cumplimiento de lo pactado, o lo que es lo mismo, instaló el negocio del que en última instancia traían causa los préstamos; pagó buena parte del importe de los préstamos en la creación del negocio; trabajó de la forma descrita y efectiva en beneficio de la Sra. Gabriela (incluyendo los desplazamientos a Bilbao pagados con el importe del préstamo); y sin olvidar que en buena lógica -y de la declaración de la denunciante se infiere que también tenía conocimiento (no me pagues y vete haciendo hucha)- tuvo que destinar dinero para atender a sus propias necesidades hasta la obtención de los ingresos inherentes al negocio, no podemos considerar acreditada la comisión del delito de estafa y sí por el contrario que estamos en presencia de un incumplimiento contractual del acusado susceptible de dilucidar en la vía civil.

No es preciso que realicemos una desarrollada valoración del testimonio de la Sra. Mariana (pareja del encausado), coincidente con lo manifestado por el éste, porque la insuficiencia probatoria incriminatoria que se desprende de la prueba de cargo nos exime de analizar en detalle la de descargo.

La tesis de la Acusación Particular no pasa de suponer meras alegaciones realizadas en defensa de su derecho, pero que no va allá que la formulación de suposiciones o conjeturas que no se apoyan en datos de hecho que se extraigan del acervo probatorio practicado.

En tal sentido interpretamos que la Acusación Particular considere que el importe prestado es excesivo para montar un negocio, o que la denunciante es una persona vulnerable (hecho que desconocemos y que lo manifiesta su marido sin aportar dato alguno), o que desconoce el por qué el negocio se montó en Zafra, etc. No son más que meras precepciones personales, cuando la realidad es que la parte no nos ilustra sobre el valor que puede suponer instalar un negocio de este tipo, o cuando se ha explicado de manera no exenta de lógica el motivo por el que el negocio acabó finalmente instalándose en la localidad de Zafra.

Lo cierto es que no se ha acreditado engaño por parte del acusado sobre su difícil situación económica, y pese a ello la denunciante decide prestarle dinero. Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviera la intención de no abonar la cantidad prestada, y sí se ha acreditado, por el contrario, que destinó parte del dinero a montar el negocio, parte a su propio sustento y a beneficiar a la denunciante con sus viajes a Amorebieta para trabajar para ella.

Co tales premisas fácticas no se ha acreditado la comisión de un delito de estafa por parte del acusado, pero tampoco la comisión de un delito de apropiación indebida.

Según el artículo 1740 del Código Civil: " Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés".

Pues bien, dado que el negocio era en mutuo o préstamo cuyo fin último no se pactó pero consistía en ayudar en forma de financiar al acusado para la instalación de un negocio, y dado que éste no devolvió la cantidad por causas diferentes a la mera voluntad de apropiarse del dinero ajeno, sino que al contrario destinó parte del dinero a este fin pactado, y no constando acreditado que desviase el dinero recibido en su propio beneficio y en el correlativo perjuicio de la denunciante, no concurren tampoco los elementos del delito de apropiación indebida, sino que nos encontramos en presencia del incumplimiento contractual de carácter civil al que ya nos hemos referido.

Por tanto, puesto que, por lo expuesto, consideramos que no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia del encausado procede decretar su absolución de los delitos de los que ha sido acusado.

CUARTO. -Nos solicita la defensa la condena en costas de la Acusación particular.

Conviene que repasemos la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la materia.

Nos recuerda la STS de 4/03/2025 (ROJ 930/2025) que < artículo 240.3 LECrim establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe", pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo que mala fesignifica que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridadno requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada...>>

También debemos significar que el Tribunal Supremo, como se deduce de la primera sentencia citada, ha abandonado el concepto de costas como sanción en favor de su carácter resarcitorio, de que la parte, en su caso acusada injustamente, no soporte los gastos que le origina el proceso.

En la STS. 572/2025, de 20 de junio (ROJ 3189/2025) se dice que "No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular por desconocimiento, descuido o intención, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y lo pone al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ),afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio ),de modo que la regla general será la no apreciación de su concurrencia ( SSTS de 19 de septiembre de 2001 , de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayoy 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no entendemos que la conducta de la Acusación Particular se pueda considerar dotada de temeridad. Obviamente y por lo expuesto, menos aun de mala fe, puesto que no nos consta su intención de perjudicar innecesariamente al acusado.

Es cierto que el ministerio Fiscal no ha formulado acusación, pero ello no equivale a considerar que la acción penal ejercitada por la Acusación Particular era de todo punto insostenible y descabellada, sino sencillamente, a nuestro juicio, equivocada en la interpretación del dolo penal y el dolo civil, cuestión no siempre fácil de deslindar, que por tal razón ya impide calificar la pretensión de injustificable y descabellada.

Además, si tenemos en cuenta que la sección 2º de esta Audiencia Provincial dictó auto de 27/9/2024 revocando el sobreseimiento provisional acordado por la jueza instructora, y que con posterioridad se dicto auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 11/4/2025, nos encontramos con razones jurídicas y procesales que nos obligan a declara de oficio las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículos 123 y ss. CP. y 239 y ss. LECRIM) .

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación