Sentencia Penal 112/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Burgos, Rec. 89/2025 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Asunción, basado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba; y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida de los artículo 392 y 248 del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo contra Asunción, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la misma verifica la Magistrada-Juez "a quo".

Al acto del juicio comparece como denunciante/víctima Cristina y manifiesta que contrató en Instagram unos viajes con la empresa que figuraba como "Viajes Pirámide", haciendo las reservas con dicha empresa; luego apareció el nombre de la señora Asunción que se hacía pasar por " Elisabeth", figurando con este nombre en la documentación (contrato combinado de viajes de la agencia); después de haber pagado la reserva y haber denunciado en Comisaría, empezó a investigar por su cuenta y comprobó que Viajes Pirámide no existía; en Instagram, también figuraba otra señora de Melilla que había contratado viaje, se puso en contacto con ella y le dijo que había hecho un bizum para pagar la reserva y que en él figuraba como receptora de la cantidad Asunción; la señora de Melilla se puso en contacto con Asunción para que explicara lo del nombre de Elisabeth y le dijo que ella se llamaba Delfina, dando una explicación inventada; en la página de Internet figuraban dos teléfonos, uno fija y otro móvil, al principio contestaba por el teléfono fijo y después paso a contestar por el móvil, a través de WhatsApp; descubrió que el número del teléfono móvil correspondía a línea cuya titularidad era de Asunción; en los correos le decía Asunción que le iba a pagar, que la compañía aseguradora le iba a devolver el dinero porque tenía concertado con ella el seguro de viaje; remitió a la cuenta que se le dijo las cantidades de 150,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Croacia), 275,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Múnich) y 750,- euros (el 22 de Septiembre de 2020 por un viaje a Jordania); cuando contrató con la acusada, no contrató ni firmó ningún seguro de viajes o de cancelación de viajes; para contratar los viajes ella suministró a la acusada fotocopia de su pasaporte y DNI.; tiene una cuenta en la Caixa, pero no acaba en NUM004; reclama las cantidades entregadas y los intereses devengados por éstas desde el año 2.020 (momentos 17:09 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

TERCERO.- La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia. Así, a título de ejemplo, cabe señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, que nos recuerda que "la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

La declaración de Cristina es constantemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, bastando para comprobarlo con comparar lo mantenido en juicio con lo manifestado en su denuncia inicial (acontecimiento nº. 1 del expediente digital).

La declaración es verosímil, estando corroborada con otras pruebas o indicios periféricos de carácter objetivo que le dotan de una mayor credibilidad. Así consta en prueba documental los teléfonos de contacto que figuraban en la publicidad de Viajes Pirámides en Instagram, siendo los nº. NUM000 y NUM001, correspondiendo este último a la titularidad de Asunción y el fijo a nombre de su marido, Jacinto (informe policial obrante al acontecimiento nº. 32 del expediente digital). Asimismo, la cuenta bancaria nº. NUM002, en la que Cristina realizó los ingresos por las reservas de los viajes que creía contratar (folios 18 a 20 del acontecimiento nº. 1 del expediente digital), pertenece a Asunción (prueba documental obrante al folio 16 del acontecimiento nº. 1, atestado, del expediente digital y oficio de CaixaBank obrante al acontecimiento nº. 4 del citado expediente).

Comparece en juicio Felicisima, como representante de la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA., sosteniendo que en fechas 24 y 25 de Febrero de 2.021 se intento obtener el reintegro por cancelación de un seguro de viajes; la reclamación la hizo la agencia de viajes; no tenían nombre de asegurada y la firma de la solicitud del reembolso no coincidía con la firma del DNI. aportado, localizaron el nombre de la asegurada y se pusieron en contacto con ella, diciéndoles que ella no había contratado ningún seguro de viajes y que sólo había contratado unos viajes, pero no ningún seguro, que la firmade la reclamación no era la suya y que tampoco lo era el DNI. aportado; era un seguro de libre desistimiento en el que no se tiene que justificar la causa de la cancelación; les llamó la atención el certificado de titularidad emitido por la Caixa que había sido previamente manipulado, diciéndole Cristina que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso no era de su titularidad, por lo que paralizaron el reembolso (momentos 27:24 y siguientes de la grabación del juicio).

Las afirmaciones de la testigo se refrenda con la prueba documental obrante a los acontecimientos nº. 83 a 88 del expediente digital (certificado de la póliza, carta de solicitud de reembolso, certificado bancario sobre titularidad de cuenta, solicitud de reembolso y DNI.).

En el acontecimiento nº. 4 del expediente digital se acredita que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso, cuenta nº. NUM004 era titularidad de la acusada Asunción quien pretendió obtener de la compañía IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA. la entrega de 1.800,- euros por cancelación de viajes, falseando la firma de la solicitud de reembolso y haciendo constar como titular de la cuenta en la que debía realizarse la transferencia a Cristina cuando dicha cuenta pertenecía a la acusada, no lográndolo finalmente al descubrir la compañía de seguros el engaño.

Finalmente no existe acreditada concurrencia de sentimiento espurio alguno que induzca a pensar en la interposición de denuncia falsa.

CUARTO.- Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta la defensa de la acusada, limitándose ésta a negar los hechos y dando una justificación de lo sucedido inverosímil. Así relata, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación, que a denunciante Cristina no contactó con ella para concertar viajes y que en relación a los números de teléfono que figuran en la red social de Instagram (en el perfil con el nombre "Viajes Pirámides") había una persona llamada Elisabeth que contactó a través de la red social Instagram con ella para ver si podía vender viajes y que ella accedió, habiendo conocido a esta persona a través de redes sociales. Señala que ella facilitó a Elisabeth sus números de teléfono, sin recordar si el teléfono nº NUM001 era suyo, señalando que facilitó estos números de teléfono a " Elisabeth" sin obtener nada a cambio y que fue " Elisabeth" posteriormente quien concertó estos viajes, señalando igualmente que esta persona le convenció para que le facilitara su número de cuenta y a tal efecto Asunción le facilitó a " Elisabeth" un número de cuenta de la entidad CaixaBank de su titularidad pero que tenía inactiva para ingresar el dinero de los viajes, siendo que era Elisabeth quien realmente disponía de la cuenta. Afirma por otra parte Asunción que en relación a los 1.175,- euros que fueron transferidos por la denunciante, ella dispuso del dinero, pero que realmente no era un dinero suyo y que no es cierto que se hiciera pasar por Elisabeth cuando tuvo las conversaciones con Cristina.

En relación a los hechos de Febrero de 2.021 que igualmente se le imputan, Asunción señala que no aportó documentación de la denunciante para obtener reintegro por cancelación de viaje ni tampoco firmó documentos en nombre de la denunciante, negando todos los hechos, afirmando que no recuerda haber facilitado a la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros S.A. los datos de una cuenta bancaria terminada en " NUM004" para que se procediera al reembolso de la cantidad correspondiente por la cancelación de un seguro de viaje. En conclusión, la acusada viene a negar los hechos objeto de imputación.

Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

El Magistrado-Juez a quo valora dicha declaración y sostiene que "la versión sostenida por Asunción en cuanto a que ella no intervino en esta supuesta contratación y, principalmente, que facilitó a una persona (" Elisabeth") que conoció por redes sociales y a la que facilitó sus números de teléfono y su número de cuenta sin obtener nada a cambio es completamente inverosímil y se entiende prestada con una finalidad meramente exculpatoria, debiendo llegarse a la conclusión lógica de que fue la acusada quien con un evidente ánimo defraudatorio y mediante engaño causó un perjuicio patrimonial consistente en el importe de las transferencias correspondientes a los supuestos viajes de cuya contratación real no existe ninguna evidencia, sin que tampoco haya declarado en el acto del juicio Elisabeth a fin de descartar, en su caso, la participación de la acusada en estos hechos".

Es inverosímil que la acusada proporcionase a una persona desconocida su teléfono y número de cuenta bancaria para que esa persona realizase contrataciones que sin embargo, en teoría, iban a realizarse a través de su propio teléfono móvil, no a través del teléfono de la persona desconocida, y con ingresos en su propia cuenta y no en la de esa tercera persona, reconociendo además, que, recibidos los ingresos realizados por Cristina, fue ella, la acusada, quien dispuso en su favor de las cantidades dinerarias recibidas. En ningún momento, Asunción trajo a juicio como testigo a esa tercera persona, ni dio otro dato identificativo de la misma que no fuese el de un nombre, Elisabeth, pese a la relación de amistad y confianza que dice tener con ella.

El Magistrado-Juez de instancia valora adecuadamente las pruebas personales practicadas, valoración que este Tribunal comparte en su integridad. Dicha valoración que debe ser mantenida en esta segunda instancia al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante la Juzgadora "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De las pruebas practicadas se acredita la comisión de los delitos objeto de condena, al concurrir sus elementos integrantes, sin que se aprecie la vulneración de precepto legal indicado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Asunción procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Asunción, basado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba; y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida de los artículo 392 y 248 del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo contra Asunción, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la misma verifica la Magistrada-Juez "a quo".

Al acto del juicio comparece como denunciante/víctima Cristina y manifiesta que contrató en Instagram unos viajes con la empresa que figuraba como "Viajes Pirámide", haciendo las reservas con dicha empresa; luego apareció el nombre de la señora Asunción que se hacía pasar por " Elisabeth", figurando con este nombre en la documentación (contrato combinado de viajes de la agencia); después de haber pagado la reserva y haber denunciado en Comisaría, empezó a investigar por su cuenta y comprobó que Viajes Pirámide no existía; en Instagram, también figuraba otra señora de Melilla que había contratado viaje, se puso en contacto con ella y le dijo que había hecho un bizum para pagar la reserva y que en él figuraba como receptora de la cantidad Asunción; la señora de Melilla se puso en contacto con Asunción para que explicara lo del nombre de Elisabeth y le dijo que ella se llamaba Delfina, dando una explicación inventada; en la página de Internet figuraban dos teléfonos, uno fija y otro móvil, al principio contestaba por el teléfono fijo y después paso a contestar por el móvil, a través de WhatsApp; descubrió que el número del teléfono móvil correspondía a línea cuya titularidad era de Asunción; en los correos le decía Asunción que le iba a pagar, que la compañía aseguradora le iba a devolver el dinero porque tenía concertado con ella el seguro de viaje; remitió a la cuenta que se le dijo las cantidades de 150,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Croacia), 275,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Múnich) y 750,- euros (el 22 de Septiembre de 2020 por un viaje a Jordania); cuando contrató con la acusada, no contrató ni firmó ningún seguro de viajes o de cancelación de viajes; para contratar los viajes ella suministró a la acusada fotocopia de su pasaporte y DNI.; tiene una cuenta en la Caixa, pero no acaba en NUM004; reclama las cantidades entregadas y los intereses devengados por éstas desde el año 2.020 (momentos 17:09 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

TERCERO.- La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia. Así, a título de ejemplo, cabe señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, que nos recuerda que "la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

La declaración de Cristina es constantemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, bastando para comprobarlo con comparar lo mantenido en juicio con lo manifestado en su denuncia inicial (acontecimiento nº. 1 del expediente digital).

La declaración es verosímil, estando corroborada con otras pruebas o indicios periféricos de carácter objetivo que le dotan de una mayor credibilidad. Así consta en prueba documental los teléfonos de contacto que figuraban en la publicidad de Viajes Pirámides en Instagram, siendo los nº. NUM000 y NUM001, correspondiendo este último a la titularidad de Asunción y el fijo a nombre de su marido, Jacinto (informe policial obrante al acontecimiento nº. 32 del expediente digital). Asimismo, la cuenta bancaria nº. NUM002, en la que Cristina realizó los ingresos por las reservas de los viajes que creía contratar (folios 18 a 20 del acontecimiento nº. 1 del expediente digital), pertenece a Asunción (prueba documental obrante al folio 16 del acontecimiento nº. 1, atestado, del expediente digital y oficio de CaixaBank obrante al acontecimiento nº. 4 del citado expediente).

Comparece en juicio Felicisima, como representante de la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA., sosteniendo que en fechas 24 y 25 de Febrero de 2.021 se intento obtener el reintegro por cancelación de un seguro de viajes; la reclamación la hizo la agencia de viajes; no tenían nombre de asegurada y la firma de la solicitud del reembolso no coincidía con la firma del DNI. aportado, localizaron el nombre de la asegurada y se pusieron en contacto con ella, diciéndoles que ella no había contratado ningún seguro de viajes y que sólo había contratado unos viajes, pero no ningún seguro, que la firmade la reclamación no era la suya y que tampoco lo era el DNI. aportado; era un seguro de libre desistimiento en el que no se tiene que justificar la causa de la cancelación; les llamó la atención el certificado de titularidad emitido por la Caixa que había sido previamente manipulado, diciéndole Cristina que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso no era de su titularidad, por lo que paralizaron el reembolso (momentos 27:24 y siguientes de la grabación del juicio).

Las afirmaciones de la testigo se refrenda con la prueba documental obrante a los acontecimientos nº. 83 a 88 del expediente digital (certificado de la póliza, carta de solicitud de reembolso, certificado bancario sobre titularidad de cuenta, solicitud de reembolso y DNI.).

En el acontecimiento nº. 4 del expediente digital se acredita que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso, cuenta nº. NUM004 era titularidad de la acusada Asunción quien pretendió obtener de la compañía IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA. la entrega de 1.800,- euros por cancelación de viajes, falseando la firma de la solicitud de reembolso y haciendo constar como titular de la cuenta en la que debía realizarse la transferencia a Cristina cuando dicha cuenta pertenecía a la acusada, no lográndolo finalmente al descubrir la compañía de seguros el engaño.

Finalmente no existe acreditada concurrencia de sentimiento espurio alguno que induzca a pensar en la interposición de denuncia falsa.

CUARTO.- Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta la defensa de la acusada, limitándose ésta a negar los hechos y dando una justificación de lo sucedido inverosímil. Así relata, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación, que a denunciante Cristina no contactó con ella para concertar viajes y que en relación a los números de teléfono que figuran en la red social de Instagram (en el perfil con el nombre "Viajes Pirámides") había una persona llamada Elisabeth que contactó a través de la red social Instagram con ella para ver si podía vender viajes y que ella accedió, habiendo conocido a esta persona a través de redes sociales. Señala que ella facilitó a Elisabeth sus números de teléfono, sin recordar si el teléfono nº NUM001 era suyo, señalando que facilitó estos números de teléfono a " Elisabeth" sin obtener nada a cambio y que fue " Elisabeth" posteriormente quien concertó estos viajes, señalando igualmente que esta persona le convenció para que le facilitara su número de cuenta y a tal efecto Asunción le facilitó a " Elisabeth" un número de cuenta de la entidad CaixaBank de su titularidad pero que tenía inactiva para ingresar el dinero de los viajes, siendo que era Elisabeth quien realmente disponía de la cuenta. Afirma por otra parte Asunción que en relación a los 1.175,- euros que fueron transferidos por la denunciante, ella dispuso del dinero, pero que realmente no era un dinero suyo y que no es cierto que se hiciera pasar por Elisabeth cuando tuvo las conversaciones con Cristina.

En relación a los hechos de Febrero de 2.021 que igualmente se le imputan, Asunción señala que no aportó documentación de la denunciante para obtener reintegro por cancelación de viaje ni tampoco firmó documentos en nombre de la denunciante, negando todos los hechos, afirmando que no recuerda haber facilitado a la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros S.A. los datos de una cuenta bancaria terminada en " NUM004" para que se procediera al reembolso de la cantidad correspondiente por la cancelación de un seguro de viaje. En conclusión, la acusada viene a negar los hechos objeto de imputación.

Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

El Magistrado-Juez a quo valora dicha declaración y sostiene que "la versión sostenida por Asunción en cuanto a que ella no intervino en esta supuesta contratación y, principalmente, que facilitó a una persona (" Elisabeth") que conoció por redes sociales y a la que facilitó sus números de teléfono y su número de cuenta sin obtener nada a cambio es completamente inverosímil y se entiende prestada con una finalidad meramente exculpatoria, debiendo llegarse a la conclusión lógica de que fue la acusada quien con un evidente ánimo defraudatorio y mediante engaño causó un perjuicio patrimonial consistente en el importe de las transferencias correspondientes a los supuestos viajes de cuya contratación real no existe ninguna evidencia, sin que tampoco haya declarado en el acto del juicio Elisabeth a fin de descartar, en su caso, la participación de la acusada en estos hechos".

Es inverosímil que la acusada proporcionase a una persona desconocida su teléfono y número de cuenta bancaria para que esa persona realizase contrataciones que sin embargo, en teoría, iban a realizarse a través de su propio teléfono móvil, no a través del teléfono de la persona desconocida, y con ingresos en su propia cuenta y no en la de esa tercera persona, reconociendo además, que, recibidos los ingresos realizados por Cristina, fue ella, la acusada, quien dispuso en su favor de las cantidades dinerarias recibidas. En ningún momento, Asunción trajo a juicio como testigo a esa tercera persona, ni dio otro dato identificativo de la misma que no fuese el de un nombre, Elisabeth, pese a la relación de amistad y confianza que dice tener con ella.

El Magistrado-Juez de instancia valora adecuadamente las pruebas personales practicadas, valoración que este Tribunal comparte en su integridad. Dicha valoración que debe ser mantenida en esta segunda instancia al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante la Juzgadora "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De las pruebas practicadas se acredita la comisión de los delitos objeto de condena, al concurrir sus elementos integrantes, sin que se aprecie la vulneración de precepto legal indicado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Asunción procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Asunción, basado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba; y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida de los artículo 392 y 248 del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo contra Asunción, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la misma verifica la Magistrada-Juez "a quo".

Al acto del juicio comparece como denunciante/víctima Cristina y manifiesta que contrató en Instagram unos viajes con la empresa que figuraba como "Viajes Pirámide", haciendo las reservas con dicha empresa; luego apareció el nombre de la señora Asunción que se hacía pasar por " Elisabeth", figurando con este nombre en la documentación (contrato combinado de viajes de la agencia); después de haber pagado la reserva y haber denunciado en Comisaría, empezó a investigar por su cuenta y comprobó que Viajes Pirámide no existía; en Instagram, también figuraba otra señora de Melilla que había contratado viaje, se puso en contacto con ella y le dijo que había hecho un bizum para pagar la reserva y que en él figuraba como receptora de la cantidad Asunción; la señora de Melilla se puso en contacto con Asunción para que explicara lo del nombre de Elisabeth y le dijo que ella se llamaba Delfina, dando una explicación inventada; en la página de Internet figuraban dos teléfonos, uno fija y otro móvil, al principio contestaba por el teléfono fijo y después paso a contestar por el móvil, a través de WhatsApp; descubrió que el número del teléfono móvil correspondía a línea cuya titularidad era de Asunción; en los correos le decía Asunción que le iba a pagar, que la compañía aseguradora le iba a devolver el dinero porque tenía concertado con ella el seguro de viaje; remitió a la cuenta que se le dijo las cantidades de 150,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Croacia), 275,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Múnich) y 750,- euros (el 22 de Septiembre de 2020 por un viaje a Jordania); cuando contrató con la acusada, no contrató ni firmó ningún seguro de viajes o de cancelación de viajes; para contratar los viajes ella suministró a la acusada fotocopia de su pasaporte y DNI.; tiene una cuenta en la Caixa, pero no acaba en NUM004; reclama las cantidades entregadas y los intereses devengados por éstas desde el año 2.020 (momentos 17:09 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

TERCERO.- La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia. Así, a título de ejemplo, cabe señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, que nos recuerda que "la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

La declaración de Cristina es constantemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, bastando para comprobarlo con comparar lo mantenido en juicio con lo manifestado en su denuncia inicial (acontecimiento nº. 1 del expediente digital).

La declaración es verosímil, estando corroborada con otras pruebas o indicios periféricos de carácter objetivo que le dotan de una mayor credibilidad. Así consta en prueba documental los teléfonos de contacto que figuraban en la publicidad de Viajes Pirámides en Instagram, siendo los nº. NUM000 y NUM001, correspondiendo este último a la titularidad de Asunción y el fijo a nombre de su marido, Jacinto (informe policial obrante al acontecimiento nº. 32 del expediente digital). Asimismo, la cuenta bancaria nº. NUM002, en la que Cristina realizó los ingresos por las reservas de los viajes que creía contratar (folios 18 a 20 del acontecimiento nº. 1 del expediente digital), pertenece a Asunción (prueba documental obrante al folio 16 del acontecimiento nº. 1, atestado, del expediente digital y oficio de CaixaBank obrante al acontecimiento nº. 4 del citado expediente).

Comparece en juicio Felicisima, como representante de la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA., sosteniendo que en fechas 24 y 25 de Febrero de 2.021 se intento obtener el reintegro por cancelación de un seguro de viajes; la reclamación la hizo la agencia de viajes; no tenían nombre de asegurada y la firma de la solicitud del reembolso no coincidía con la firma del DNI. aportado, localizaron el nombre de la asegurada y se pusieron en contacto con ella, diciéndoles que ella no había contratado ningún seguro de viajes y que sólo había contratado unos viajes, pero no ningún seguro, que la firmade la reclamación no era la suya y que tampoco lo era el DNI. aportado; era un seguro de libre desistimiento en el que no se tiene que justificar la causa de la cancelación; les llamó la atención el certificado de titularidad emitido por la Caixa que había sido previamente manipulado, diciéndole Cristina que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso no era de su titularidad, por lo que paralizaron el reembolso (momentos 27:24 y siguientes de la grabación del juicio).

Las afirmaciones de la testigo se refrenda con la prueba documental obrante a los acontecimientos nº. 83 a 88 del expediente digital (certificado de la póliza, carta de solicitud de reembolso, certificado bancario sobre titularidad de cuenta, solicitud de reembolso y DNI.).

En el acontecimiento nº. 4 del expediente digital se acredita que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso, cuenta nº. NUM004 era titularidad de la acusada Asunción quien pretendió obtener de la compañía IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA. la entrega de 1.800,- euros por cancelación de viajes, falseando la firma de la solicitud de reembolso y haciendo constar como titular de la cuenta en la que debía realizarse la transferencia a Cristina cuando dicha cuenta pertenecía a la acusada, no lográndolo finalmente al descubrir la compañía de seguros el engaño.

Finalmente no existe acreditada concurrencia de sentimiento espurio alguno que induzca a pensar en la interposición de denuncia falsa.

CUARTO.- Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta la defensa de la acusada, limitándose ésta a negar los hechos y dando una justificación de lo sucedido inverosímil. Así relata, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación, que a denunciante Cristina no contactó con ella para concertar viajes y que en relación a los números de teléfono que figuran en la red social de Instagram (en el perfil con el nombre "Viajes Pirámides") había una persona llamada Elisabeth que contactó a través de la red social Instagram con ella para ver si podía vender viajes y que ella accedió, habiendo conocido a esta persona a través de redes sociales. Señala que ella facilitó a Elisabeth sus números de teléfono, sin recordar si el teléfono nº NUM001 era suyo, señalando que facilitó estos números de teléfono a " Elisabeth" sin obtener nada a cambio y que fue " Elisabeth" posteriormente quien concertó estos viajes, señalando igualmente que esta persona le convenció para que le facilitara su número de cuenta y a tal efecto Asunción le facilitó a " Elisabeth" un número de cuenta de la entidad CaixaBank de su titularidad pero que tenía inactiva para ingresar el dinero de los viajes, siendo que era Elisabeth quien realmente disponía de la cuenta. Afirma por otra parte Asunción que en relación a los 1.175,- euros que fueron transferidos por la denunciante, ella dispuso del dinero, pero que realmente no era un dinero suyo y que no es cierto que se hiciera pasar por Elisabeth cuando tuvo las conversaciones con Cristina.

En relación a los hechos de Febrero de 2.021 que igualmente se le imputan, Asunción señala que no aportó documentación de la denunciante para obtener reintegro por cancelación de viaje ni tampoco firmó documentos en nombre de la denunciante, negando todos los hechos, afirmando que no recuerda haber facilitado a la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros S.A. los datos de una cuenta bancaria terminada en " NUM004" para que se procediera al reembolso de la cantidad correspondiente por la cancelación de un seguro de viaje. En conclusión, la acusada viene a negar los hechos objeto de imputación.

Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

El Magistrado-Juez a quo valora dicha declaración y sostiene que "la versión sostenida por Asunción en cuanto a que ella no intervino en esta supuesta contratación y, principalmente, que facilitó a una persona (" Elisabeth") que conoció por redes sociales y a la que facilitó sus números de teléfono y su número de cuenta sin obtener nada a cambio es completamente inverosímil y se entiende prestada con una finalidad meramente exculpatoria, debiendo llegarse a la conclusión lógica de que fue la acusada quien con un evidente ánimo defraudatorio y mediante engaño causó un perjuicio patrimonial consistente en el importe de las transferencias correspondientes a los supuestos viajes de cuya contratación real no existe ninguna evidencia, sin que tampoco haya declarado en el acto del juicio Elisabeth a fin de descartar, en su caso, la participación de la acusada en estos hechos".

Es inverosímil que la acusada proporcionase a una persona desconocida su teléfono y número de cuenta bancaria para que esa persona realizase contrataciones que sin embargo, en teoría, iban a realizarse a través de su propio teléfono móvil, no a través del teléfono de la persona desconocida, y con ingresos en su propia cuenta y no en la de esa tercera persona, reconociendo además, que, recibidos los ingresos realizados por Cristina, fue ella, la acusada, quien dispuso en su favor de las cantidades dinerarias recibidas. En ningún momento, Asunción trajo a juicio como testigo a esa tercera persona, ni dio otro dato identificativo de la misma que no fuese el de un nombre, Elisabeth, pese a la relación de amistad y confianza que dice tener con ella.

El Magistrado-Juez de instancia valora adecuadamente las pruebas personales practicadas, valoración que este Tribunal comparte en su integridad. Dicha valoración que debe ser mantenida en esta segunda instancia al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante la Juzgadora "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De las pruebas practicadas se acredita la comisión de los delitos objeto de condena, al concurrir sus elementos integrantes, sin que se aprecie la vulneración de precepto legal indicado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Asunción procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Asunción, basado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba; y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida de los artículo 392 y 248 del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo contra Asunción, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la misma verifica la Magistrada-Juez "a quo".

Al acto del juicio comparece como denunciante/víctima Cristina y manifiesta que contrató en Instagram unos viajes con la empresa que figuraba como "Viajes Pirámide", haciendo las reservas con dicha empresa; luego apareció el nombre de la señora Asunción que se hacía pasar por " Elisabeth", figurando con este nombre en la documentación (contrato combinado de viajes de la agencia); después de haber pagado la reserva y haber denunciado en Comisaría, empezó a investigar por su cuenta y comprobó que Viajes Pirámide no existía; en Instagram, también figuraba otra señora de Melilla que había contratado viaje, se puso en contacto con ella y le dijo que había hecho un bizum para pagar la reserva y que en él figuraba como receptora de la cantidad Asunción; la señora de Melilla se puso en contacto con Asunción para que explicara lo del nombre de Elisabeth y le dijo que ella se llamaba Delfina, dando una explicación inventada; en la página de Internet figuraban dos teléfonos, uno fija y otro móvil, al principio contestaba por el teléfono fijo y después paso a contestar por el móvil, a través de WhatsApp; descubrió que el número del teléfono móvil correspondía a línea cuya titularidad era de Asunción; en los correos le decía Asunción que le iba a pagar, que la compañía aseguradora le iba a devolver el dinero porque tenía concertado con ella el seguro de viaje; remitió a la cuenta que se le dijo las cantidades de 150,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Croacia), 275,- euros (el 8 de Septiembre de 2.020 por un viaje a Múnich) y 750,- euros (el 22 de Septiembre de 2020 por un viaje a Jordania); cuando contrató con la acusada, no contrató ni firmó ningún seguro de viajes o de cancelación de viajes; para contratar los viajes ella suministró a la acusada fotocopia de su pasaporte y DNI.; tiene una cuenta en la Caixa, pero no acaba en NUM004; reclama las cantidades entregadas y los intereses devengados por éstas desde el año 2.020 (momentos 17:09 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

TERCERO.- La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia. Así, a título de ejemplo, cabe señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, que nos recuerda que "la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

La declaración de Cristina es constantemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, bastando para comprobarlo con comparar lo mantenido en juicio con lo manifestado en su denuncia inicial (acontecimiento nº. 1 del expediente digital).

La declaración es verosímil, estando corroborada con otras pruebas o indicios periféricos de carácter objetivo que le dotan de una mayor credibilidad. Así consta en prueba documental los teléfonos de contacto que figuraban en la publicidad de Viajes Pirámides en Instagram, siendo los nº. NUM000 y NUM001, correspondiendo este último a la titularidad de Asunción y el fijo a nombre de su marido, Jacinto (informe policial obrante al acontecimiento nº. 32 del expediente digital). Asimismo, la cuenta bancaria nº. NUM002, en la que Cristina realizó los ingresos por las reservas de los viajes que creía contratar (folios 18 a 20 del acontecimiento nº. 1 del expediente digital), pertenece a Asunción (prueba documental obrante al folio 16 del acontecimiento nº. 1, atestado, del expediente digital y oficio de CaixaBank obrante al acontecimiento nº. 4 del citado expediente).

Comparece en juicio Felicisima, como representante de la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA., sosteniendo que en fechas 24 y 25 de Febrero de 2.021 se intento obtener el reintegro por cancelación de un seguro de viajes; la reclamación la hizo la agencia de viajes; no tenían nombre de asegurada y la firma de la solicitud del reembolso no coincidía con la firma del DNI. aportado, localizaron el nombre de la asegurada y se pusieron en contacto con ella, diciéndoles que ella no había contratado ningún seguro de viajes y que sólo había contratado unos viajes, pero no ningún seguro, que la firmade la reclamación no era la suya y que tampoco lo era el DNI. aportado; era un seguro de libre desistimiento en el que no se tiene que justificar la causa de la cancelación; les llamó la atención el certificado de titularidad emitido por la Caixa que había sido previamente manipulado, diciéndole Cristina que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso no era de su titularidad, por lo que paralizaron el reembolso (momentos 27:24 y siguientes de la grabación del juicio).

Las afirmaciones de la testigo se refrenda con la prueba documental obrante a los acontecimientos nº. 83 a 88 del expediente digital (certificado de la póliza, carta de solicitud de reembolso, certificado bancario sobre titularidad de cuenta, solicitud de reembolso y DNI.).

En el acontecimiento nº. 4 del expediente digital se acredita que la cuenta en la que se solicitaba el reembolso, cuenta nº. NUM004 era titularidad de la acusada Asunción quien pretendió obtener de la compañía IMA Ibérica Seguros y Reaseguros SA. la entrega de 1.800,- euros por cancelación de viajes, falseando la firma de la solicitud de reembolso y haciendo constar como titular de la cuenta en la que debía realizarse la transferencia a Cristina cuando dicha cuenta pertenecía a la acusada, no lográndolo finalmente al descubrir la compañía de seguros el engaño.

Finalmente no existe acreditada concurrencia de sentimiento espurio alguno que induzca a pensar en la interposición de denuncia falsa.

CUARTO.- Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta la defensa de la acusada, limitándose ésta a negar los hechos y dando una justificación de lo sucedido inverosímil. Así relata, como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación, que a denunciante Cristina no contactó con ella para concertar viajes y que en relación a los números de teléfono que figuran en la red social de Instagram (en el perfil con el nombre "Viajes Pirámides") había una persona llamada Elisabeth que contactó a través de la red social Instagram con ella para ver si podía vender viajes y que ella accedió, habiendo conocido a esta persona a través de redes sociales. Señala que ella facilitó a Elisabeth sus números de teléfono, sin recordar si el teléfono nº NUM001 era suyo, señalando que facilitó estos números de teléfono a " Elisabeth" sin obtener nada a cambio y que fue " Elisabeth" posteriormente quien concertó estos viajes, señalando igualmente que esta persona le convenció para que le facilitara su número de cuenta y a tal efecto Asunción le facilitó a " Elisabeth" un número de cuenta de la entidad CaixaBank de su titularidad pero que tenía inactiva para ingresar el dinero de los viajes, siendo que era Elisabeth quien realmente disponía de la cuenta. Afirma por otra parte Asunción que en relación a los 1.175,- euros que fueron transferidos por la denunciante, ella dispuso del dinero, pero que realmente no era un dinero suyo y que no es cierto que se hiciera pasar por Elisabeth cuando tuvo las conversaciones con Cristina.

En relación a los hechos de Febrero de 2.021 que igualmente se le imputan, Asunción señala que no aportó documentación de la denunciante para obtener reintegro por cancelación de viaje ni tampoco firmó documentos en nombre de la denunciante, negando todos los hechos, afirmando que no recuerda haber facilitado a la entidad IMA Ibérica Seguros y Reaseguros S.A. los datos de una cuenta bancaria terminada en " NUM004" para que se procediera al reembolso de la cantidad correspondiente por la cancelación de un seguro de viaje. En conclusión, la acusada viene a negar los hechos objeto de imputación.

Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

El Magistrado-Juez a quo valora dicha declaración y sostiene que "la versión sostenida por Asunción en cuanto a que ella no intervino en esta supuesta contratación y, principalmente, que facilitó a una persona (" Elisabeth") que conoció por redes sociales y a la que facilitó sus números de teléfono y su número de cuenta sin obtener nada a cambio es completamente inverosímil y se entiende prestada con una finalidad meramente exculpatoria, debiendo llegarse a la conclusión lógica de que fue la acusada quien con un evidente ánimo defraudatorio y mediante engaño causó un perjuicio patrimonial consistente en el importe de las transferencias correspondientes a los supuestos viajes de cuya contratación real no existe ninguna evidencia, sin que tampoco haya declarado en el acto del juicio Elisabeth a fin de descartar, en su caso, la participación de la acusada en estos hechos".

Es inverosímil que la acusada proporcionase a una persona desconocida su teléfono y número de cuenta bancaria para que esa persona realizase contrataciones que sin embargo, en teoría, iban a realizarse a través de su propio teléfono móvil, no a través del teléfono de la persona desconocida, y con ingresos en su propia cuenta y no en la de esa tercera persona, reconociendo además, que, recibidos los ingresos realizados por Cristina, fue ella, la acusada, quien dispuso en su favor de las cantidades dinerarias recibidas. En ningún momento, Asunción trajo a juicio como testigo a esa tercera persona, ni dio otro dato identificativo de la misma que no fuese el de un nombre, Elisabeth, pese a la relación de amistad y confianza que dice tener con ella.

El Magistrado-Juez de instancia valora adecuadamente las pruebas personales practicadas, valoración que este Tribunal comparte en su integridad. Dicha valoración que debe ser mantenida en esta segunda instancia al tratarse de pruebas de carácter personal practicadas ante la Juzgadora "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De las pruebas practicadas se acredita la comisión de los delitos objeto de condena, al concurrir sus elementos integrantes, sin que se aprecie la vulneración de precepto legal indicado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Asunción procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: