Sentencia Penal 173/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Granada, Rec. 44/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-Conviene comenzar expresando cuál fue el resultado de la prueba practicada en el juicio oral que ha sido tomada en consideración por esta Sala para resolver acerca de la acusación formulada en la presente causa.

El acusado Benito, informado de sus derechos constitucionales, se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción. Señaló que conoce de vista al menor, del bar, de cuando han estado los padres en el bar. Conoce a la madre igual, del bar, de verse. Los veía en el bar, estaba tomándose una cerveza y llegaban ellos o llegaba él. Jamás ha ido a su casa, no sabe ni dónde vive. El bar era DIRECCION002, luego se llamó DIRECCION003, se lo quedó una mujer venezolana, ahora está cerrado. DIRECCION004 es otro bar, más arriba, al lado de su casa. Lo ha visto una vez o dos en un lado y otra vez en el otro, en alguno de esos dos bares. Jamás ha estado en la casa del niño. No sabe ni dónde vive. Conoce a Erasmo igual, de estar en el bar. Son vecinos, se paran a tomar una cerveza y coinciden. No solamente ellos, hay más personas. Es un barrio pequeñito, hay dos o tres bares. Siempre se ven si no en uno en otro. Jamás le ha tocado el pene o el trasero, nunca. No tiene enemistad con la madre ni con el padre, jamás ha tenido nada con ellos.

A preguntas de la acusación particular manifestó que le conocen como el " Limpiabotas", y " Millonario" desde que empezó este procedimiento. Le conocen como " Limpiabotas" tanto en el barrio como en su pueblo. Para explicar la denuncia señaló que habrá sido manipulado el niño por el papá, desde que se empezaron a separar los padres han estado liados con eso. Lo tenían que haber solucionado ellos mismos.

A preguntas de la defensa declaró que no tiene amistad con la madre. Ni con Erasmo, que son conocidos. No ha estado nunca en la casa ni de uno ni de otro. Conoce un poco al hermano del menor, Artemio, por amistad con su hijo, porque ambos son transexuales y es lo poquito que ha tenido que hablar con la madre. Nunca ha estado a solas con el menor, nunca ha estado en el colegio.

La exploración del menorse practicó como prueba preconstituida en la sede de la DIRECCION000 el pasado 23 de julio de 2024, reproduciéndose íntegramente en el juicio oral. Está diagnosticado de DIRECCION001. En su exploración dijo que el " Millonario" le tocó el pito, el culo y estaba delante su madre. Estaba en la casa. Fue fatal. Lo que pasó fue que fue un hombre a su casa y de repente le tocó el pito y de repente el culo. Le decía tonto. Le decía pesado. Y nada más. Le hizo con la mano. Estaba en su casa. En ningún otro sitio le ha pasado. Ese día estaba su madre, y uno, que estaba con la gorra así. Se llama " Constantino", él cree. " Constantino", " Millonario", su madre y nadie más. Había tres. Hacían movimientos. Estaban bebiendo. No se acuerda. Estaban en su casa. En el salón. No le ha pasado en ningún otro sitio. " Millonario". No sabe. Le dijeron loco, tonto, maricón, gilipollas, se fueron y ya está. Ya no dijo más. Él no dijo nada. Su madre tampoco. Su madre lo vio. Le dijo maricón. ... le hacía desde cerca. Su madre lo echó a la calle. Le tocó el pito y el culo, y le metió el dedo. Se lo ha contado a su padre y a su abuela. El pito y el culo por fuera.

El testigo Porfirio, padre del menor, declaró que conoce al acusado por " Millonario". Se ratificó en su denuncia (folios 2 y 4). Aportó grabaciones de un pen, el 29 enero y el 12 de febrero, y son ciertas. Tuvo conocimiento en enero porque se lo dijo su madre (abuela del menor) porque estaba haciendo unos movimientos extraños con el pito para adelante y para atrás. Que le había tocado el pito y el culo. Amplió la denuncia a " Constantino" y a la madre del niño. Desde el primer momento siempre ha dicho que fue " Millonario", el pito y el culo en dos ocasiones. Que su madre estaba presente y los echó, dijo fuera, dejar a mis hijos en paz y fuera de mi casa. Él es Guardia Civil, es conocedor de las consecuencias. Con lo que le dijo la psicóloga, el colegio después de las navidades, más lo de los audios lo tenía claro para presentar la denuncia, antes no la iba a presentar. Siempre venía nervioso y no se quería ir con la madre. Ahí fue peor, no quería irse con la madre. Solo era alcohol, bares, peleas. Claro que tenían relación de amistad, y él cuando estaba casado con su mujer. No fue en DIRECCION004 donde ocurrieron los hechos. Era más en el bar DIRECCION002 y en DIRECCION003 donde se reunían. Su mujer estaba más con ellos, tenía una relación más íntima. Sabe que frecuentaba la casa de su mujer porque se lo dijo su hijo Urbano. Artemio dice que no pero no estaba nunca en casa de su madre. Vivía con su abuela, no estaba casi nunca en las grabaciones. Artemio estaba casi siempre en el domicilio de la abuela porque el instituto estaba en frente. En casa de su madre debido a las fiestas y lo que se montaba, no estaba.

A preguntas de la acusación particular declaró que su hijo tiene un síndrome del espectro DIRECCION001 y DIRECCION005. Si no conoce a las personas le cuesta hablar. Si les conoce. No tiene ninguna enemistad con el acusado. No se llevaba mal con su mujer, la única denuncia es ésta. Su hijo le manifestó que " Millonario" le tocó dos veces el pito y el culo, una en el bar y otra en casa de su madre. No le ha dado más detalles con el tiempo, aparte no le ha preguntado. Ha coincidido en el bar con Millonario. El menor si ha ido solo al servicio del bar. Él se quedaba mirando para que fuera solo y nadie entrara. Su madre no ha tenido el mismo nivel de cuidado. Gregoria es la psicóloga que lo atiende desde hace 6 años. Le dijo que el niño había gesticulado a través de unos muñecos lo que " Millonario" le había hecho. Después el niño le comentó lo pasado.

A preguntas de la defensa declaró que tenía la custodia compartida por semanas alternas. Fue durante la semana que estaba en la madre. Artemio no estaba apenas en el domicilio materno.

La testigo Rosario, madre del menor, declaró que conoce al acusado, no tienen ninguna relación, es conocido del barrio. Se ratificó en su declaración. Está separada desde 2022. Tienen custodia compartida, se organizaban semanalmente. Artemio vivía en la casa. Ocasionalmente iba a casa de la abuela. Eran conocidos del barrio. Podrían coincidir en algún bar y saludarse como vecinos. Ella lo conoce como " Limpiabotas". Lo conocen también como " Millonario". No se lo dijo jamás su hijo. Jamás ha estado en su casa. Ellos tienen la condición de transexualidad, su hijo y el de Millonario, han intercambiado algunas ideas o algunas cuando se han encontrado en la calle, que han charlado sobre el tema. No son amigos sus hijos. Benito no ha estado en su casa, no ha estado con ella. Erasmo no ha estado en su casa. No sabe si son amigos. No tiene relación estrecha con ellos. Han coincidido en La Dorada y en La Arepita de Granada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que esto no ha ocurrido nunca, no sabría explicar por qué ha dicho eso. No tiene constancia del centro educativo.

A preguntas de la defensa declaró que no es cierto que organizara bacanales. Ella tenía pareja. Tenía la custodia compartida. No es cierto que no cuidara a su hijo.

El testigo Roman declaró que conoce al acusado del barrio, es conocido. Se ratificó en su declaración. No conoce a Urbano de nada, lo ha visto por el barrio con los padres. A los padres tampoco lo conoce. Jamás en la vida ha estado en casa de Rosario, no tiene ni idea de dónde vive. Millonario es conocido, del barrio, de verse. Se veían por el barrio, en algún bar. En La Dorada. Nunca lo ha visto tocar ni estar con el niño. No sabe ni donde vive esta señora. La conoce de tomarse una cervecilla. Y que ellos empezaron a hablar con ellos en una terraza donde tomaban una cervecilla. Se refiere al matrimonio.

El testigo Artemio declaró que tiene 21 años, es hermano del menor y conoce al acusado. El acusado no ha estado en su casa junto con su hermano. No ha venido nunca a casa este señor. Vivía con su madre y a veces con su abuela porque tenía su instituto. No han estado en su casa.

A preguntas de la defensa insistió en que el acusado nunca ha venido a su casa.

La testigo perito psicóloga Gregoria declaró que ha realizado un informe clínico (folios 10 a 12), informe no acordado por el Juzgado. No conoce al acusado y solo ha tratado a Urbano. Se ratificó en su declaración. En diciembre de 2023 aprecia, al aplicar una técnica proyectiva que es la caja de arena, que coge a dos muñecos que representan a dos personas borrachas, introduce a un tercero más pequeño. Y uno se restriega con el muñeco pequeño. Él no identifica a nadie en ese momento, ella no hace preguntas porque no quiere hablar del tema. Le verbaliza después, en las siguientes sesiones, que dos hombres le habían tocado el pito. No le dijo dónde, después amplió y le dijo que había sido en casa y en el bar. Hay un muñeco que puede ser que represente a la madre pero no se lo especifica.

A preguntas de la acusación declaró que es posible que se identificara con uno de los muñecos, no eran conductas propias de su edad. Ni propias de su condición. Esa escenificación de conductas sexualizadas fue porque fue parte de ellas. Es una técnica proyectiva. Lo escenificó. Y lo verbalizó. No está inducido. Lo escenifica en varias sesiones antes de verbalizarlo. Es una proyección, no cree que haya estado manipulado, ni que lo diga para complacer a alguien. Puede haber olvidos y falta de concreción ante una situación estresante. El menor le ha referido que en casa de la madre había consumo de alcohol. El padre no ha aparecido. Ha llegado a escenificar la muerte de su madre. Quizás por enfado, por rabia.

A preguntas de la defensa manifestó que no es posible que parte del relato sea inventado, no le verbalizó que le tocaron el culo. Hizo una representación, estuvo proyectando en distintas sesiones. Cree que no ha podido mentir.

Si se examina la prueba documental sobre la que se asienta su testimonio (folios 10 a 12) lo único que consta en su informede fecha 19 de febrero de 2024 al respecto de los hechos objeto de esta causa es que "en dichas sesiones el menor escenifica situaciones de personas ebrias y disputas en bares. En la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas. Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".

La pericial de las Psicólogas de la DIRECCION000 ( NUM002 y NUM003) comenzó con la ratificación de su informe (folios 178 a 190). Realizaron Cuatro entrevistas. No mantuvo la misma versión en cada una de las entrevistas. No fue consistente. Algunos de los elementos si se mantuvieron constantes, pero otros variaron. La sintomatología la relacionan con las características del menor. Podría estar relacionada o no con los hechos.

A preguntas de la acusación particular declararon que no se encuentra consistencia ni en la tipología, ni en la secuencia, ni casi ni tampoco en la autoría. En algunos momentos habla de una de las personas, de dos, el lugar y el contenido. En la primera habla de una persona que le toca, en un bar, y en la segunda cambia, tal y como se refleja en el informe. Cambia la tipología.

Si se examina la prueba documental consistente en el informe pericialsobre la que se asienta su declaración (folios 178 a 190) consta que tuvieron con el menor cuatro sesiones de evaluación (15 y 18 de abril, 4 de junio y 23 de julio de 2024). Han tenido entrevista con el padre del menor y comunicación telefónica con la psicóloga clínica del menor. El menor ha ofrecido dos versiones diferentes de un episodio relacionado con la existencia de una posible violencia sexual, pero identifica en ambas a una misma persona, " Millonario". Presenta un DIRECCION001, DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. Se señala que el menor ha aportado información esquemática y escasa en cuanto a contenido y detalles relevantes sobre una serie de hechos que podrían estar relacionados con una posible vivencia de violencia sexual. Destaca en el relato la inconsistencia de elementos centrales tales como el espacio en el que tuvo lugar, la frecuencia y la tipología de la conducta. Destacan que el menor puede ser altamente sugestionable ante preguntas cerradas, sugerentes y directivas, siendo lo esperable dado su perfil psicológico. No se puede descartar la influencia de factores como el momento en que se le pregunta, el tipo de preguntas y las características del menor en la inconsistencia del relato. Desde que se denunciaron los hechos hasta el día de la prueba preconstituida el menor ha debido evocar el recuerdo de los supuestos hechos en numerosas ocasiones en diálogos en los que se incluyen preguntas cerradas y sugestivas, con la consiguiente reacción y respuesta de su entorno ante sus manifestaciones. Se ha detectado que el refuerzo de determinadas respuestas influye en que el menor tienda a repetir dichas respuestas aunque se modifique el contenido de la pregunta y aunque difiera de otras ofrecidas previamente. Por todo ello, alcanzan las siguientes conclusiones que son relevantes para la causa:

1ª. En la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia.

2ª. Las características psicológicas del menor y su nivel de desarrollo cognitivo son factores que afectan de forma significativa a su capacidad de testificar y, por ende, a la obtención de información válida.

3ª. En el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes.

Por la acusación particular se ha presentado prueba documental consistente en notas y advertencias de conducta del menor(folios 25 a 30) de fecha 22 de marzo de 2024, elaborada por el centro escolar, donde se deja constancia que "a lo largo de este trimestre nos hemos encontrado con situaciones en las que Urbano se muestra muy enfadado, otras triste, otras muy contento, nervioso... Su estado emocional es muy variable y la dificultad la encontramos cuando no es capaz de contar o expresar lo que le pasa tanto si es bueno como si es malo. Para ello estamos trabajando las emociones. Después de vacaciones de Navidad, Urbano ha estado unas semanas enfadado, nervioso, triste ... sin querer contar que es lo que le pasaba, pero poco a poco se ha ido regulando y hemos ido retomando la rutina".

También aportó a la causa las transcripcionesque realizó de las conversacionesmantenidas con el menor el 29 de enero y el 12 de febrero de 2024 (folios 83 a 90), grabaciones cuya reproducción en el plenario no se interesó por ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, el artículo 741 LECrim otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas exclusivamente en el acto del juicio oral, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo punto de partida se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado y detallado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, teniendo en cuenta las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, en el caso de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. El artículo 24 de la Constitución, proclama, igualmente, que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. La expresada presunción comporta partir del presupuesto de la inocencia del acusado y comprobar, a través del proceso de valoración de la prueba, si es posible considerar acreditada la realidad de los hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Ha de ser, por tanto, destruida tal presunción en virtud de prueba de cargo suficiente, debidamente practicada en el acto del juicio con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y de la que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( SSTC 105/2016, de 6 de junio y 73/2019, de 20 de mayo). En ese mismo sentido la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, recalca que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Afirma que se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. No obstante, si la existencia de una mínima, suficiente y válida prueba de cargo relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la participación culpable del acusado es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal enjuiciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

En consecuencia, el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable.

En la presente causa, los hechos por los que se acusa al acusado son -según los escritos de acusación- haber tocado a un menor el pene y el culo en un momento no determinado, pero comprendido entre los días 14 de enero y 13 de febrero de 2024. La acusación formulada refleja una inicial inconcreción en cuanto al momento temporal y la propia acción ejecutada que requiere de la existencia de prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Por otra parte, los hechos -dentro de los que componen el delito de agresión sexual en el que se enmarca la acusación- reflejan elementos o circunstancias de menor gravedad en cuanto se refieren a tocamientos que, según se desprende de lo actuado, serían por encima de la ropa.

La fuente de prueba fundamental para que esta Sala pueda concluir la responsabilidad del acusado es la exploración de la víctima. En este caso, menor de edad, de once años a la fecha de los hechos, quien está diagnosticado de un trastorno del espectro DIRECCION001), de DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. El visionado completo en el plenario de su exploración, practicada como prueba preconstituida, evidencia la falta de concreción de los hechos y continuos cambios de versiones en su relato. A veces habla de dos personas, otras de una persona, no identifica con persistencia al acusado, señala que fue en un bar, y luego, de forma casi inmediata, en casa de la madre con la presencia de ésta. Dicha exploración no determina con claridad lo que pudo haber ocurrido, ni los elementos esenciales que pudieran sostener su valoración como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pues no reviste una mínima persistencia en la incriminación. Al tratarse de una persona con DIRECCION001 presenta barreras comunicativas, sociales y sensoriales que hacen de cualquier interrogatorio un entorno de alta vulnerabilidad, dadas las dificultades para procesar el lenguaje, las preguntas complejas, el lenguaje figurado o el sarcasmo. El proceso seguido en esta causa evidencia que el menor se ha sometido a distintos interrogatorios con preguntas cerradas y sugestivas, iniciando por el del entorno familiar -incluso documentado en la causa por la acusación particular- y continuando por las distintas psicólogas que han intervenido, que arrojan un relato inconsistente a los efectos de sostener en dicha prueba la condena del acusado.

Y es que cuando la única prueba o cuando la prueba fundamental es la declaración de la víctima, señala la jurisprudencia que para dotar de validez de prueba de cargo a dicha declaración es necesario que concurran las siguientes circunstancias ( STC 201/89 (RTC 1989, 201), SSTS. 30 de enero de 1999 (RJ 199, 961); 21 de Enero de 1.988 (RJ 1988, 410); entre muchas otras):

1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

2º. Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3º. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2005 (RJ 2005, 5553) ha señalado, abundando en lo expuesto: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (RJ 2005, 580) (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo [RJ 2005, 4349 ] y 25 de abril de 2005 [RJ 2005, 4199]), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva".

Si analizamos la declaración del menor al hilo de ese triple test no podemos concluir que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos, existiendo circunstancias que generan dudas en cuanto a lo ocurrido. No existe un relato persistente y concreto en cuanto a la acción central que sostiene la acusación ni lo declarado permite concluir la verosimilitud de su testimonio. No existe ni siquiera un núcleo verosímil, tal y como plantea la acusación particular. No obstante, dadas las características del menor, que no contó con un facilitador procesal durante todo el proceso, tendremos que atender al resto del acervo probatorio para valorar si podemos concluir que existen corroboraciones periféricas que permitan sostener el valor de la exploración del menor como suficiente prueba de cargo.

Las testificales practicadas tampoco arrojan -a juicio de esta Sala- elementos que puedan corroborar ni siquiera mínimamente la acusación. Ninguno de los testigos presenció los hechos denunciados. El padre del menor, denunciante y acusación particular en este procedimiento, es lógico que ante el comentario de la abuela se preocupara y que interrogara de forma persistente al menor para averiguar lo presuntamente ocurrido. Sin embargo, no presenció hecho alguno ni indicio que los pudiera corroborar. Señaló que denunció por lo que le dijo la psicóloga del menor y el colegio, y por los audios. Tanto el informe de la psicóloga como el del colegio no son en modo alguno determinantes en cuanto a la posible comisión de los hechos. Por el contrario, evidencian circunstancias que pueden ser lógicas en un niño de 11 años, con DIRECCION001, DIRECCION005 y problemas de aprendizaje. Lo determinante para el padre fueron los audios, no reproducidos en el plenario, pero de cuya transcripción se puede extraer lo sugestivo que pudo llegar a ser atendiendo a su situación personal. El padre mantiene la existencia de dos situaciones distintas de tocamientos, en un bar y en la casa de la madre. Sin embargo, su escrito de acusación -por remisión al del Ministerio Fiscal- habla de un solo momento en el domicilio de la madre. No hay que olvidar que los hechos se denuncian en un contexto de conflicto entre los progenitores, al haberse producido su ruptura, sin perjuicio de que el testigo niegue llevarse mal con la madre del menor. Y que incluso la denunció y fue investigada en esta causa por estos hechos.

Las testificales de la madre y del llamado " Constantino" deben ser valoradas teniendo en cuenta que fueron investigados por estos hechos. Ambos niegan relación alguna ni que estuvieran, junto al acusado, en casa de la madre del menor. Niegan rotundamente cuál es el domicilio del menor y haber estado en él, tan solo se conocen del barrio y de haber coincidido en algunos bares. La madre manifiesta que su hijo no le dijo nunca nada sobre esto y niega que el acusado haya estado en alguna ocasión en su casa.

Finalmente, el testigo que es hermano del menor e hijo del matrimonio viene a ratificar lo que han declarado los demás testigos, negando que el acusado estuviera alguna vez en casa de su madre.

La prueba documental que aporta la acusación tampoco presenta elementos que puedan conducir a constituirse en prueba de cargo contra el acusado, ni siquiera constituye un elementos periférico que corrobore el resultado de la exploración del menor. Como señalamos, a la transcripción de las conversaciones entre padre e hijo escaso valor probatorio se le puede dar, no fueron introducidas en el plenario, no existió posibilidad de contradicción, y su propio tenor literal, unido a las condiciones del menor, presenta las preguntas como sugestivas y cerradas en un entorno familiar. En cuanto a las notas de colegio sobre la conducta del menor son perfectamente compatibles con la situación del menor y su grado de desarrollo.

Por último, entran el juego el resultado de la testifical pericial de la psicóloga clínica a cuya consulta atendía el menor y de la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000. La mera contradicción existente entre ambas ya bastaría para concluir que existen dudas y que, por ello, resulta imposible sustentar la condena pretendida por la acusación en dicha prueba. A esta Sala merece mayor credibilidad la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000 por la posición de imparcialidad que mantienen respecto del menor, al que entrevistaron en cuatro ocasiones, y el informe emitido en esta causa. Las mismas concluyen que en la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia, e incluso -como manifestaron en el plenario- en cuanto a la autoría y que en el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes. Tal y como explicaron en el plenario, el menor no mantuvo la misma versión de los hechos en cada una de las entrevistas. El informe pericial aportado explica con detalle las razones y motivos que justifican sus conclusiones, circunstancias que esta Sala también apreció cuando se practicó el visionado de la exploración del menor.

Frente a ello, la psicóloga clínica sustenta su declaración en un informe realizado por encargo de la acusación. Lo único que se hace constar en dicho informe -como señalábamos al analizar el resultado de la prueba- no refleja los elementos y circunstancias necesarias para acreditar la realidad de los hechos, pues tampoco corrobora más que muy tangencialmente un hecho " Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".Como declaró, el menor nunca le manifestó que le tocaron el culo. Es más, la psicóloga hace constar que "en la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas",lo que resulta significativo pues a la luz de la documental aportada por la acusación, ya se habían producido las grabaciones de la conversación con la abuela y el madre, que sucedieron el 29 de enero y el 12 de febrero, lo que pudiera justificar ese hecho que se relata. El hecho de que el menor escenifique conductas sexualizadas, no hay que olvidar que estos hechos se iniciaron a raíz de un gesto que la abuela del menor observó en la ducha, no resulta un elemento determinante por sí solo a la vista de que nos encontramos con un menor de 11 años de edad a la fecha de los hechos, escolarizado, en un momento de desarrollo donde se comienza a despertar la sexualidad, más aún en una sociedad tan fuertemente sexualizada como en la que vivimos.

No pueden acogerse determinadas alegaciones de la acusación particular para sustentar la condena del acusado. Que éste tenga antecedentes, meramente policiales (folio 14), por exhibicionismo no prueban los hechos.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que concurre una ausencia de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación, lo que conduce inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.

CUARTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 Código Penal) , y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119 del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva ( artículo 109 Código Penal) de tales acciones civiles.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal a "contrario sensu" y artículo 240 LECrim, las costas han de ser declaradas de oficio. Por la defensa del acusado, en su escrito de defensa, no se solicita la condena en costas de la acusación particular. Tampoco se realiza tal petición en trámite de calificación definitiva. Tan sólo, de manera indebida, en trámite de informe, sin posibilidad de contradicción, defensa y réplica, se formula expresa petición de condena en costas a la acusación particular.

La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe como ha ocurrido en el caso en que la petición de condena se hace en trámite de informe final, pues tal petición en trámite de informe final causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo, y 522/2017 de 6 de julio). Tampoco se justifica por el acusado, ni se aprecia por la sala, la existencia de mala fe o temeridad en el proceder de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-Conviene comenzar expresando cuál fue el resultado de la prueba practicada en el juicio oral que ha sido tomada en consideración por esta Sala para resolver acerca de la acusación formulada en la presente causa.

El acusado Benito, informado de sus derechos constitucionales, se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción. Señaló que conoce de vista al menor, del bar, de cuando han estado los padres en el bar. Conoce a la madre igual, del bar, de verse. Los veía en el bar, estaba tomándose una cerveza y llegaban ellos o llegaba él. Jamás ha ido a su casa, no sabe ni dónde vive. El bar era DIRECCION002, luego se llamó DIRECCION003, se lo quedó una mujer venezolana, ahora está cerrado. DIRECCION004 es otro bar, más arriba, al lado de su casa. Lo ha visto una vez o dos en un lado y otra vez en el otro, en alguno de esos dos bares. Jamás ha estado en la casa del niño. No sabe ni dónde vive. Conoce a Erasmo igual, de estar en el bar. Son vecinos, se paran a tomar una cerveza y coinciden. No solamente ellos, hay más personas. Es un barrio pequeñito, hay dos o tres bares. Siempre se ven si no en uno en otro. Jamás le ha tocado el pene o el trasero, nunca. No tiene enemistad con la madre ni con el padre, jamás ha tenido nada con ellos.

A preguntas de la acusación particular manifestó que le conocen como el " Limpiabotas", y " Millonario" desde que empezó este procedimiento. Le conocen como " Limpiabotas" tanto en el barrio como en su pueblo. Para explicar la denuncia señaló que habrá sido manipulado el niño por el papá, desde que se empezaron a separar los padres han estado liados con eso. Lo tenían que haber solucionado ellos mismos.

A preguntas de la defensa declaró que no tiene amistad con la madre. Ni con Erasmo, que son conocidos. No ha estado nunca en la casa ni de uno ni de otro. Conoce un poco al hermano del menor, Artemio, por amistad con su hijo, porque ambos son transexuales y es lo poquito que ha tenido que hablar con la madre. Nunca ha estado a solas con el menor, nunca ha estado en el colegio.

La exploración del menorse practicó como prueba preconstituida en la sede de la DIRECCION000 el pasado 23 de julio de 2024, reproduciéndose íntegramente en el juicio oral. Está diagnosticado de DIRECCION001. En su exploración dijo que el " Millonario" le tocó el pito, el culo y estaba delante su madre. Estaba en la casa. Fue fatal. Lo que pasó fue que fue un hombre a su casa y de repente le tocó el pito y de repente el culo. Le decía tonto. Le decía pesado. Y nada más. Le hizo con la mano. Estaba en su casa. En ningún otro sitio le ha pasado. Ese día estaba su madre, y uno, que estaba con la gorra así. Se llama " Constantino", él cree. " Constantino", " Millonario", su madre y nadie más. Había tres. Hacían movimientos. Estaban bebiendo. No se acuerda. Estaban en su casa. En el salón. No le ha pasado en ningún otro sitio. " Millonario". No sabe. Le dijeron loco, tonto, maricón, gilipollas, se fueron y ya está. Ya no dijo más. Él no dijo nada. Su madre tampoco. Su madre lo vio. Le dijo maricón. ... le hacía desde cerca. Su madre lo echó a la calle. Le tocó el pito y el culo, y le metió el dedo. Se lo ha contado a su padre y a su abuela. El pito y el culo por fuera.

El testigo Porfirio, padre del menor, declaró que conoce al acusado por " Millonario". Se ratificó en su denuncia (folios 2 y 4). Aportó grabaciones de un pen, el 29 enero y el 12 de febrero, y son ciertas. Tuvo conocimiento en enero porque se lo dijo su madre (abuela del menor) porque estaba haciendo unos movimientos extraños con el pito para adelante y para atrás. Que le había tocado el pito y el culo. Amplió la denuncia a " Constantino" y a la madre del niño. Desde el primer momento siempre ha dicho que fue " Millonario", el pito y el culo en dos ocasiones. Que su madre estaba presente y los echó, dijo fuera, dejar a mis hijos en paz y fuera de mi casa. Él es Guardia Civil, es conocedor de las consecuencias. Con lo que le dijo la psicóloga, el colegio después de las navidades, más lo de los audios lo tenía claro para presentar la denuncia, antes no la iba a presentar. Siempre venía nervioso y no se quería ir con la madre. Ahí fue peor, no quería irse con la madre. Solo era alcohol, bares, peleas. Claro que tenían relación de amistad, y él cuando estaba casado con su mujer. No fue en DIRECCION004 donde ocurrieron los hechos. Era más en el bar DIRECCION002 y en DIRECCION003 donde se reunían. Su mujer estaba más con ellos, tenía una relación más íntima. Sabe que frecuentaba la casa de su mujer porque se lo dijo su hijo Urbano. Artemio dice que no pero no estaba nunca en casa de su madre. Vivía con su abuela, no estaba casi nunca en las grabaciones. Artemio estaba casi siempre en el domicilio de la abuela porque el instituto estaba en frente. En casa de su madre debido a las fiestas y lo que se montaba, no estaba.

A preguntas de la acusación particular declaró que su hijo tiene un síndrome del espectro DIRECCION001 y DIRECCION005. Si no conoce a las personas le cuesta hablar. Si les conoce. No tiene ninguna enemistad con el acusado. No se llevaba mal con su mujer, la única denuncia es ésta. Su hijo le manifestó que " Millonario" le tocó dos veces el pito y el culo, una en el bar y otra en casa de su madre. No le ha dado más detalles con el tiempo, aparte no le ha preguntado. Ha coincidido en el bar con Millonario. El menor si ha ido solo al servicio del bar. Él se quedaba mirando para que fuera solo y nadie entrara. Su madre no ha tenido el mismo nivel de cuidado. Gregoria es la psicóloga que lo atiende desde hace 6 años. Le dijo que el niño había gesticulado a través de unos muñecos lo que " Millonario" le había hecho. Después el niño le comentó lo pasado.

A preguntas de la defensa declaró que tenía la custodia compartida por semanas alternas. Fue durante la semana que estaba en la madre. Artemio no estaba apenas en el domicilio materno.

La testigo Rosario, madre del menor, declaró que conoce al acusado, no tienen ninguna relación, es conocido del barrio. Se ratificó en su declaración. Está separada desde 2022. Tienen custodia compartida, se organizaban semanalmente. Artemio vivía en la casa. Ocasionalmente iba a casa de la abuela. Eran conocidos del barrio. Podrían coincidir en algún bar y saludarse como vecinos. Ella lo conoce como " Limpiabotas". Lo conocen también como " Millonario". No se lo dijo jamás su hijo. Jamás ha estado en su casa. Ellos tienen la condición de transexualidad, su hijo y el de Millonario, han intercambiado algunas ideas o algunas cuando se han encontrado en la calle, que han charlado sobre el tema. No son amigos sus hijos. Benito no ha estado en su casa, no ha estado con ella. Erasmo no ha estado en su casa. No sabe si son amigos. No tiene relación estrecha con ellos. Han coincidido en La Dorada y en La Arepita de Granada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que esto no ha ocurrido nunca, no sabría explicar por qué ha dicho eso. No tiene constancia del centro educativo.

A preguntas de la defensa declaró que no es cierto que organizara bacanales. Ella tenía pareja. Tenía la custodia compartida. No es cierto que no cuidara a su hijo.

El testigo Roman declaró que conoce al acusado del barrio, es conocido. Se ratificó en su declaración. No conoce a Urbano de nada, lo ha visto por el barrio con los padres. A los padres tampoco lo conoce. Jamás en la vida ha estado en casa de Rosario, no tiene ni idea de dónde vive. Millonario es conocido, del barrio, de verse. Se veían por el barrio, en algún bar. En La Dorada. Nunca lo ha visto tocar ni estar con el niño. No sabe ni donde vive esta señora. La conoce de tomarse una cervecilla. Y que ellos empezaron a hablar con ellos en una terraza donde tomaban una cervecilla. Se refiere al matrimonio.

El testigo Artemio declaró que tiene 21 años, es hermano del menor y conoce al acusado. El acusado no ha estado en su casa junto con su hermano. No ha venido nunca a casa este señor. Vivía con su madre y a veces con su abuela porque tenía su instituto. No han estado en su casa.

A preguntas de la defensa insistió en que el acusado nunca ha venido a su casa.

La testigo perito psicóloga Gregoria declaró que ha realizado un informe clínico (folios 10 a 12), informe no acordado por el Juzgado. No conoce al acusado y solo ha tratado a Urbano. Se ratificó en su declaración. En diciembre de 2023 aprecia, al aplicar una técnica proyectiva que es la caja de arena, que coge a dos muñecos que representan a dos personas borrachas, introduce a un tercero más pequeño. Y uno se restriega con el muñeco pequeño. Él no identifica a nadie en ese momento, ella no hace preguntas porque no quiere hablar del tema. Le verbaliza después, en las siguientes sesiones, que dos hombres le habían tocado el pito. No le dijo dónde, después amplió y le dijo que había sido en casa y en el bar. Hay un muñeco que puede ser que represente a la madre pero no se lo especifica.

A preguntas de la acusación declaró que es posible que se identificara con uno de los muñecos, no eran conductas propias de su edad. Ni propias de su condición. Esa escenificación de conductas sexualizadas fue porque fue parte de ellas. Es una técnica proyectiva. Lo escenificó. Y lo verbalizó. No está inducido. Lo escenifica en varias sesiones antes de verbalizarlo. Es una proyección, no cree que haya estado manipulado, ni que lo diga para complacer a alguien. Puede haber olvidos y falta de concreción ante una situación estresante. El menor le ha referido que en casa de la madre había consumo de alcohol. El padre no ha aparecido. Ha llegado a escenificar la muerte de su madre. Quizás por enfado, por rabia.

A preguntas de la defensa manifestó que no es posible que parte del relato sea inventado, no le verbalizó que le tocaron el culo. Hizo una representación, estuvo proyectando en distintas sesiones. Cree que no ha podido mentir.

Si se examina la prueba documental sobre la que se asienta su testimonio (folios 10 a 12) lo único que consta en su informede fecha 19 de febrero de 2024 al respecto de los hechos objeto de esta causa es que "en dichas sesiones el menor escenifica situaciones de personas ebrias y disputas en bares. En la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas. Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".

La pericial de las Psicólogas de la DIRECCION000 ( NUM002 y NUM003) comenzó con la ratificación de su informe (folios 178 a 190). Realizaron Cuatro entrevistas. No mantuvo la misma versión en cada una de las entrevistas. No fue consistente. Algunos de los elementos si se mantuvieron constantes, pero otros variaron. La sintomatología la relacionan con las características del menor. Podría estar relacionada o no con los hechos.

A preguntas de la acusación particular declararon que no se encuentra consistencia ni en la tipología, ni en la secuencia, ni casi ni tampoco en la autoría. En algunos momentos habla de una de las personas, de dos, el lugar y el contenido. En la primera habla de una persona que le toca, en un bar, y en la segunda cambia, tal y como se refleja en el informe. Cambia la tipología.

Si se examina la prueba documental consistente en el informe pericialsobre la que se asienta su declaración (folios 178 a 190) consta que tuvieron con el menor cuatro sesiones de evaluación (15 y 18 de abril, 4 de junio y 23 de julio de 2024). Han tenido entrevista con el padre del menor y comunicación telefónica con la psicóloga clínica del menor. El menor ha ofrecido dos versiones diferentes de un episodio relacionado con la existencia de una posible violencia sexual, pero identifica en ambas a una misma persona, " Millonario". Presenta un DIRECCION001, DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. Se señala que el menor ha aportado información esquemática y escasa en cuanto a contenido y detalles relevantes sobre una serie de hechos que podrían estar relacionados con una posible vivencia de violencia sexual. Destaca en el relato la inconsistencia de elementos centrales tales como el espacio en el que tuvo lugar, la frecuencia y la tipología de la conducta. Destacan que el menor puede ser altamente sugestionable ante preguntas cerradas, sugerentes y directivas, siendo lo esperable dado su perfil psicológico. No se puede descartar la influencia de factores como el momento en que se le pregunta, el tipo de preguntas y las características del menor en la inconsistencia del relato. Desde que se denunciaron los hechos hasta el día de la prueba preconstituida el menor ha debido evocar el recuerdo de los supuestos hechos en numerosas ocasiones en diálogos en los que se incluyen preguntas cerradas y sugestivas, con la consiguiente reacción y respuesta de su entorno ante sus manifestaciones. Se ha detectado que el refuerzo de determinadas respuestas influye en que el menor tienda a repetir dichas respuestas aunque se modifique el contenido de la pregunta y aunque difiera de otras ofrecidas previamente. Por todo ello, alcanzan las siguientes conclusiones que son relevantes para la causa:

1ª. En la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia.

2ª. Las características psicológicas del menor y su nivel de desarrollo cognitivo son factores que afectan de forma significativa a su capacidad de testificar y, por ende, a la obtención de información válida.

3ª. En el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes.

Por la acusación particular se ha presentado prueba documental consistente en notas y advertencias de conducta del menor(folios 25 a 30) de fecha 22 de marzo de 2024, elaborada por el centro escolar, donde se deja constancia que "a lo largo de este trimestre nos hemos encontrado con situaciones en las que Urbano se muestra muy enfadado, otras triste, otras muy contento, nervioso... Su estado emocional es muy variable y la dificultad la encontramos cuando no es capaz de contar o expresar lo que le pasa tanto si es bueno como si es malo. Para ello estamos trabajando las emociones. Después de vacaciones de Navidad, Urbano ha estado unas semanas enfadado, nervioso, triste ... sin querer contar que es lo que le pasaba, pero poco a poco se ha ido regulando y hemos ido retomando la rutina".

También aportó a la causa las transcripcionesque realizó de las conversacionesmantenidas con el menor el 29 de enero y el 12 de febrero de 2024 (folios 83 a 90), grabaciones cuya reproducción en el plenario no se interesó por ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, el artículo 741 LECrim otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas exclusivamente en el acto del juicio oral, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo punto de partida se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado y detallado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, teniendo en cuenta las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, en el caso de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. El artículo 24 de la Constitución, proclama, igualmente, que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. La expresada presunción comporta partir del presupuesto de la inocencia del acusado y comprobar, a través del proceso de valoración de la prueba, si es posible considerar acreditada la realidad de los hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Ha de ser, por tanto, destruida tal presunción en virtud de prueba de cargo suficiente, debidamente practicada en el acto del juicio con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y de la que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( SSTC 105/2016, de 6 de junio y 73/2019, de 20 de mayo). En ese mismo sentido la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, recalca que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Afirma que se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. No obstante, si la existencia de una mínima, suficiente y válida prueba de cargo relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la participación culpable del acusado es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal enjuiciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

En consecuencia, el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable.

En la presente causa, los hechos por los que se acusa al acusado son -según los escritos de acusación- haber tocado a un menor el pene y el culo en un momento no determinado, pero comprendido entre los días 14 de enero y 13 de febrero de 2024. La acusación formulada refleja una inicial inconcreción en cuanto al momento temporal y la propia acción ejecutada que requiere de la existencia de prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Por otra parte, los hechos -dentro de los que componen el delito de agresión sexual en el que se enmarca la acusación- reflejan elementos o circunstancias de menor gravedad en cuanto se refieren a tocamientos que, según se desprende de lo actuado, serían por encima de la ropa.

La fuente de prueba fundamental para que esta Sala pueda concluir la responsabilidad del acusado es la exploración de la víctima. En este caso, menor de edad, de once años a la fecha de los hechos, quien está diagnosticado de un trastorno del espectro DIRECCION001), de DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. El visionado completo en el plenario de su exploración, practicada como prueba preconstituida, evidencia la falta de concreción de los hechos y continuos cambios de versiones en su relato. A veces habla de dos personas, otras de una persona, no identifica con persistencia al acusado, señala que fue en un bar, y luego, de forma casi inmediata, en casa de la madre con la presencia de ésta. Dicha exploración no determina con claridad lo que pudo haber ocurrido, ni los elementos esenciales que pudieran sostener su valoración como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pues no reviste una mínima persistencia en la incriminación. Al tratarse de una persona con DIRECCION001 presenta barreras comunicativas, sociales y sensoriales que hacen de cualquier interrogatorio un entorno de alta vulnerabilidad, dadas las dificultades para procesar el lenguaje, las preguntas complejas, el lenguaje figurado o el sarcasmo. El proceso seguido en esta causa evidencia que el menor se ha sometido a distintos interrogatorios con preguntas cerradas y sugestivas, iniciando por el del entorno familiar -incluso documentado en la causa por la acusación particular- y continuando por las distintas psicólogas que han intervenido, que arrojan un relato inconsistente a los efectos de sostener en dicha prueba la condena del acusado.

Y es que cuando la única prueba o cuando la prueba fundamental es la declaración de la víctima, señala la jurisprudencia que para dotar de validez de prueba de cargo a dicha declaración es necesario que concurran las siguientes circunstancias ( STC 201/89 (RTC 1989, 201), SSTS. 30 de enero de 1999 (RJ 199, 961); 21 de Enero de 1.988 (RJ 1988, 410); entre muchas otras):

1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

2º. Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3º. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2005 (RJ 2005, 5553) ha señalado, abundando en lo expuesto: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (RJ 2005, 580) (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo [RJ 2005, 4349 ] y 25 de abril de 2005 [RJ 2005, 4199]), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva".

Si analizamos la declaración del menor al hilo de ese triple test no podemos concluir que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos, existiendo circunstancias que generan dudas en cuanto a lo ocurrido. No existe un relato persistente y concreto en cuanto a la acción central que sostiene la acusación ni lo declarado permite concluir la verosimilitud de su testimonio. No existe ni siquiera un núcleo verosímil, tal y como plantea la acusación particular. No obstante, dadas las características del menor, que no contó con un facilitador procesal durante todo el proceso, tendremos que atender al resto del acervo probatorio para valorar si podemos concluir que existen corroboraciones periféricas que permitan sostener el valor de la exploración del menor como suficiente prueba de cargo.

Las testificales practicadas tampoco arrojan -a juicio de esta Sala- elementos que puedan corroborar ni siquiera mínimamente la acusación. Ninguno de los testigos presenció los hechos denunciados. El padre del menor, denunciante y acusación particular en este procedimiento, es lógico que ante el comentario de la abuela se preocupara y que interrogara de forma persistente al menor para averiguar lo presuntamente ocurrido. Sin embargo, no presenció hecho alguno ni indicio que los pudiera corroborar. Señaló que denunció por lo que le dijo la psicóloga del menor y el colegio, y por los audios. Tanto el informe de la psicóloga como el del colegio no son en modo alguno determinantes en cuanto a la posible comisión de los hechos. Por el contrario, evidencian circunstancias que pueden ser lógicas en un niño de 11 años, con DIRECCION001, DIRECCION005 y problemas de aprendizaje. Lo determinante para el padre fueron los audios, no reproducidos en el plenario, pero de cuya transcripción se puede extraer lo sugestivo que pudo llegar a ser atendiendo a su situación personal. El padre mantiene la existencia de dos situaciones distintas de tocamientos, en un bar y en la casa de la madre. Sin embargo, su escrito de acusación -por remisión al del Ministerio Fiscal- habla de un solo momento en el domicilio de la madre. No hay que olvidar que los hechos se denuncian en un contexto de conflicto entre los progenitores, al haberse producido su ruptura, sin perjuicio de que el testigo niegue llevarse mal con la madre del menor. Y que incluso la denunció y fue investigada en esta causa por estos hechos.

Las testificales de la madre y del llamado " Constantino" deben ser valoradas teniendo en cuenta que fueron investigados por estos hechos. Ambos niegan relación alguna ni que estuvieran, junto al acusado, en casa de la madre del menor. Niegan rotundamente cuál es el domicilio del menor y haber estado en él, tan solo se conocen del barrio y de haber coincidido en algunos bares. La madre manifiesta que su hijo no le dijo nunca nada sobre esto y niega que el acusado haya estado en alguna ocasión en su casa.

Finalmente, el testigo que es hermano del menor e hijo del matrimonio viene a ratificar lo que han declarado los demás testigos, negando que el acusado estuviera alguna vez en casa de su madre.

La prueba documental que aporta la acusación tampoco presenta elementos que puedan conducir a constituirse en prueba de cargo contra el acusado, ni siquiera constituye un elementos periférico que corrobore el resultado de la exploración del menor. Como señalamos, a la transcripción de las conversaciones entre padre e hijo escaso valor probatorio se le puede dar, no fueron introducidas en el plenario, no existió posibilidad de contradicción, y su propio tenor literal, unido a las condiciones del menor, presenta las preguntas como sugestivas y cerradas en un entorno familiar. En cuanto a las notas de colegio sobre la conducta del menor son perfectamente compatibles con la situación del menor y su grado de desarrollo.

Por último, entran el juego el resultado de la testifical pericial de la psicóloga clínica a cuya consulta atendía el menor y de la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000. La mera contradicción existente entre ambas ya bastaría para concluir que existen dudas y que, por ello, resulta imposible sustentar la condena pretendida por la acusación en dicha prueba. A esta Sala merece mayor credibilidad la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000 por la posición de imparcialidad que mantienen respecto del menor, al que entrevistaron en cuatro ocasiones, y el informe emitido en esta causa. Las mismas concluyen que en la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia, e incluso -como manifestaron en el plenario- en cuanto a la autoría y que en el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes. Tal y como explicaron en el plenario, el menor no mantuvo la misma versión de los hechos en cada una de las entrevistas. El informe pericial aportado explica con detalle las razones y motivos que justifican sus conclusiones, circunstancias que esta Sala también apreció cuando se practicó el visionado de la exploración del menor.

Frente a ello, la psicóloga clínica sustenta su declaración en un informe realizado por encargo de la acusación. Lo único que se hace constar en dicho informe -como señalábamos al analizar el resultado de la prueba- no refleja los elementos y circunstancias necesarias para acreditar la realidad de los hechos, pues tampoco corrobora más que muy tangencialmente un hecho " Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".Como declaró, el menor nunca le manifestó que le tocaron el culo. Es más, la psicóloga hace constar que "en la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas",lo que resulta significativo pues a la luz de la documental aportada por la acusación, ya se habían producido las grabaciones de la conversación con la abuela y el madre, que sucedieron el 29 de enero y el 12 de febrero, lo que pudiera justificar ese hecho que se relata. El hecho de que el menor escenifique conductas sexualizadas, no hay que olvidar que estos hechos se iniciaron a raíz de un gesto que la abuela del menor observó en la ducha, no resulta un elemento determinante por sí solo a la vista de que nos encontramos con un menor de 11 años de edad a la fecha de los hechos, escolarizado, en un momento de desarrollo donde se comienza a despertar la sexualidad, más aún en una sociedad tan fuertemente sexualizada como en la que vivimos.

No pueden acogerse determinadas alegaciones de la acusación particular para sustentar la condena del acusado. Que éste tenga antecedentes, meramente policiales (folio 14), por exhibicionismo no prueban los hechos.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que concurre una ausencia de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación, lo que conduce inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.

CUARTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 Código Penal) , y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119 del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva ( artículo 109 Código Penal) de tales acciones civiles.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal a "contrario sensu" y artículo 240 LECrim, las costas han de ser declaradas de oficio. Por la defensa del acusado, en su escrito de defensa, no se solicita la condena en costas de la acusación particular. Tampoco se realiza tal petición en trámite de calificación definitiva. Tan sólo, de manera indebida, en trámite de informe, sin posibilidad de contradicción, defensa y réplica, se formula expresa petición de condena en costas a la acusación particular.

La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe como ha ocurrido en el caso en que la petición de condena se hace en trámite de informe final, pues tal petición en trámite de informe final causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo, y 522/2017 de 6 de julio). Tampoco se justifica por el acusado, ni se aprecia por la sala, la existencia de mala fe o temeridad en el proceder de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-Conviene comenzar expresando cuál fue el resultado de la prueba practicada en el juicio oral que ha sido tomada en consideración por esta Sala para resolver acerca de la acusación formulada en la presente causa.

El acusado Benito, informado de sus derechos constitucionales, se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción. Señaló que conoce de vista al menor, del bar, de cuando han estado los padres en el bar. Conoce a la madre igual, del bar, de verse. Los veía en el bar, estaba tomándose una cerveza y llegaban ellos o llegaba él. Jamás ha ido a su casa, no sabe ni dónde vive. El bar era DIRECCION002, luego se llamó DIRECCION003, se lo quedó una mujer venezolana, ahora está cerrado. DIRECCION004 es otro bar, más arriba, al lado de su casa. Lo ha visto una vez o dos en un lado y otra vez en el otro, en alguno de esos dos bares. Jamás ha estado en la casa del niño. No sabe ni dónde vive. Conoce a Erasmo igual, de estar en el bar. Son vecinos, se paran a tomar una cerveza y coinciden. No solamente ellos, hay más personas. Es un barrio pequeñito, hay dos o tres bares. Siempre se ven si no en uno en otro. Jamás le ha tocado el pene o el trasero, nunca. No tiene enemistad con la madre ni con el padre, jamás ha tenido nada con ellos.

A preguntas de la acusación particular manifestó que le conocen como el " Limpiabotas", y " Millonario" desde que empezó este procedimiento. Le conocen como " Limpiabotas" tanto en el barrio como en su pueblo. Para explicar la denuncia señaló que habrá sido manipulado el niño por el papá, desde que se empezaron a separar los padres han estado liados con eso. Lo tenían que haber solucionado ellos mismos.

A preguntas de la defensa declaró que no tiene amistad con la madre. Ni con Erasmo, que son conocidos. No ha estado nunca en la casa ni de uno ni de otro. Conoce un poco al hermano del menor, Artemio, por amistad con su hijo, porque ambos son transexuales y es lo poquito que ha tenido que hablar con la madre. Nunca ha estado a solas con el menor, nunca ha estado en el colegio.

La exploración del menorse practicó como prueba preconstituida en la sede de la DIRECCION000 el pasado 23 de julio de 2024, reproduciéndose íntegramente en el juicio oral. Está diagnosticado de DIRECCION001. En su exploración dijo que el " Millonario" le tocó el pito, el culo y estaba delante su madre. Estaba en la casa. Fue fatal. Lo que pasó fue que fue un hombre a su casa y de repente le tocó el pito y de repente el culo. Le decía tonto. Le decía pesado. Y nada más. Le hizo con la mano. Estaba en su casa. En ningún otro sitio le ha pasado. Ese día estaba su madre, y uno, que estaba con la gorra así. Se llama " Constantino", él cree. " Constantino", " Millonario", su madre y nadie más. Había tres. Hacían movimientos. Estaban bebiendo. No se acuerda. Estaban en su casa. En el salón. No le ha pasado en ningún otro sitio. " Millonario". No sabe. Le dijeron loco, tonto, maricón, gilipollas, se fueron y ya está. Ya no dijo más. Él no dijo nada. Su madre tampoco. Su madre lo vio. Le dijo maricón. ... le hacía desde cerca. Su madre lo echó a la calle. Le tocó el pito y el culo, y le metió el dedo. Se lo ha contado a su padre y a su abuela. El pito y el culo por fuera.

El testigo Porfirio, padre del menor, declaró que conoce al acusado por " Millonario". Se ratificó en su denuncia (folios 2 y 4). Aportó grabaciones de un pen, el 29 enero y el 12 de febrero, y son ciertas. Tuvo conocimiento en enero porque se lo dijo su madre (abuela del menor) porque estaba haciendo unos movimientos extraños con el pito para adelante y para atrás. Que le había tocado el pito y el culo. Amplió la denuncia a " Constantino" y a la madre del niño. Desde el primer momento siempre ha dicho que fue " Millonario", el pito y el culo en dos ocasiones. Que su madre estaba presente y los echó, dijo fuera, dejar a mis hijos en paz y fuera de mi casa. Él es Guardia Civil, es conocedor de las consecuencias. Con lo que le dijo la psicóloga, el colegio después de las navidades, más lo de los audios lo tenía claro para presentar la denuncia, antes no la iba a presentar. Siempre venía nervioso y no se quería ir con la madre. Ahí fue peor, no quería irse con la madre. Solo era alcohol, bares, peleas. Claro que tenían relación de amistad, y él cuando estaba casado con su mujer. No fue en DIRECCION004 donde ocurrieron los hechos. Era más en el bar DIRECCION002 y en DIRECCION003 donde se reunían. Su mujer estaba más con ellos, tenía una relación más íntima. Sabe que frecuentaba la casa de su mujer porque se lo dijo su hijo Urbano. Artemio dice que no pero no estaba nunca en casa de su madre. Vivía con su abuela, no estaba casi nunca en las grabaciones. Artemio estaba casi siempre en el domicilio de la abuela porque el instituto estaba en frente. En casa de su madre debido a las fiestas y lo que se montaba, no estaba.

A preguntas de la acusación particular declaró que su hijo tiene un síndrome del espectro DIRECCION001 y DIRECCION005. Si no conoce a las personas le cuesta hablar. Si les conoce. No tiene ninguna enemistad con el acusado. No se llevaba mal con su mujer, la única denuncia es ésta. Su hijo le manifestó que " Millonario" le tocó dos veces el pito y el culo, una en el bar y otra en casa de su madre. No le ha dado más detalles con el tiempo, aparte no le ha preguntado. Ha coincidido en el bar con Millonario. El menor si ha ido solo al servicio del bar. Él se quedaba mirando para que fuera solo y nadie entrara. Su madre no ha tenido el mismo nivel de cuidado. Gregoria es la psicóloga que lo atiende desde hace 6 años. Le dijo que el niño había gesticulado a través de unos muñecos lo que " Millonario" le había hecho. Después el niño le comentó lo pasado.

A preguntas de la defensa declaró que tenía la custodia compartida por semanas alternas. Fue durante la semana que estaba en la madre. Artemio no estaba apenas en el domicilio materno.

La testigo Rosario, madre del menor, declaró que conoce al acusado, no tienen ninguna relación, es conocido del barrio. Se ratificó en su declaración. Está separada desde 2022. Tienen custodia compartida, se organizaban semanalmente. Artemio vivía en la casa. Ocasionalmente iba a casa de la abuela. Eran conocidos del barrio. Podrían coincidir en algún bar y saludarse como vecinos. Ella lo conoce como " Limpiabotas". Lo conocen también como " Millonario". No se lo dijo jamás su hijo. Jamás ha estado en su casa. Ellos tienen la condición de transexualidad, su hijo y el de Millonario, han intercambiado algunas ideas o algunas cuando se han encontrado en la calle, que han charlado sobre el tema. No son amigos sus hijos. Benito no ha estado en su casa, no ha estado con ella. Erasmo no ha estado en su casa. No sabe si son amigos. No tiene relación estrecha con ellos. Han coincidido en La Dorada y en La Arepita de Granada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que esto no ha ocurrido nunca, no sabría explicar por qué ha dicho eso. No tiene constancia del centro educativo.

A preguntas de la defensa declaró que no es cierto que organizara bacanales. Ella tenía pareja. Tenía la custodia compartida. No es cierto que no cuidara a su hijo.

El testigo Roman declaró que conoce al acusado del barrio, es conocido. Se ratificó en su declaración. No conoce a Urbano de nada, lo ha visto por el barrio con los padres. A los padres tampoco lo conoce. Jamás en la vida ha estado en casa de Rosario, no tiene ni idea de dónde vive. Millonario es conocido, del barrio, de verse. Se veían por el barrio, en algún bar. En La Dorada. Nunca lo ha visto tocar ni estar con el niño. No sabe ni donde vive esta señora. La conoce de tomarse una cervecilla. Y que ellos empezaron a hablar con ellos en una terraza donde tomaban una cervecilla. Se refiere al matrimonio.

El testigo Artemio declaró que tiene 21 años, es hermano del menor y conoce al acusado. El acusado no ha estado en su casa junto con su hermano. No ha venido nunca a casa este señor. Vivía con su madre y a veces con su abuela porque tenía su instituto. No han estado en su casa.

A preguntas de la defensa insistió en que el acusado nunca ha venido a su casa.

La testigo perito psicóloga Gregoria declaró que ha realizado un informe clínico (folios 10 a 12), informe no acordado por el Juzgado. No conoce al acusado y solo ha tratado a Urbano. Se ratificó en su declaración. En diciembre de 2023 aprecia, al aplicar una técnica proyectiva que es la caja de arena, que coge a dos muñecos que representan a dos personas borrachas, introduce a un tercero más pequeño. Y uno se restriega con el muñeco pequeño. Él no identifica a nadie en ese momento, ella no hace preguntas porque no quiere hablar del tema. Le verbaliza después, en las siguientes sesiones, que dos hombres le habían tocado el pito. No le dijo dónde, después amplió y le dijo que había sido en casa y en el bar. Hay un muñeco que puede ser que represente a la madre pero no se lo especifica.

A preguntas de la acusación declaró que es posible que se identificara con uno de los muñecos, no eran conductas propias de su edad. Ni propias de su condición. Esa escenificación de conductas sexualizadas fue porque fue parte de ellas. Es una técnica proyectiva. Lo escenificó. Y lo verbalizó. No está inducido. Lo escenifica en varias sesiones antes de verbalizarlo. Es una proyección, no cree que haya estado manipulado, ni que lo diga para complacer a alguien. Puede haber olvidos y falta de concreción ante una situación estresante. El menor le ha referido que en casa de la madre había consumo de alcohol. El padre no ha aparecido. Ha llegado a escenificar la muerte de su madre. Quizás por enfado, por rabia.

A preguntas de la defensa manifestó que no es posible que parte del relato sea inventado, no le verbalizó que le tocaron el culo. Hizo una representación, estuvo proyectando en distintas sesiones. Cree que no ha podido mentir.

Si se examina la prueba documental sobre la que se asienta su testimonio (folios 10 a 12) lo único que consta en su informede fecha 19 de febrero de 2024 al respecto de los hechos objeto de esta causa es que "en dichas sesiones el menor escenifica situaciones de personas ebrias y disputas en bares. En la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas. Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".

La pericial de las Psicólogas de la DIRECCION000 ( NUM002 y NUM003) comenzó con la ratificación de su informe (folios 178 a 190). Realizaron Cuatro entrevistas. No mantuvo la misma versión en cada una de las entrevistas. No fue consistente. Algunos de los elementos si se mantuvieron constantes, pero otros variaron. La sintomatología la relacionan con las características del menor. Podría estar relacionada o no con los hechos.

A preguntas de la acusación particular declararon que no se encuentra consistencia ni en la tipología, ni en la secuencia, ni casi ni tampoco en la autoría. En algunos momentos habla de una de las personas, de dos, el lugar y el contenido. En la primera habla de una persona que le toca, en un bar, y en la segunda cambia, tal y como se refleja en el informe. Cambia la tipología.

Si se examina la prueba documental consistente en el informe pericialsobre la que se asienta su declaración (folios 178 a 190) consta que tuvieron con el menor cuatro sesiones de evaluación (15 y 18 de abril, 4 de junio y 23 de julio de 2024). Han tenido entrevista con el padre del menor y comunicación telefónica con la psicóloga clínica del menor. El menor ha ofrecido dos versiones diferentes de un episodio relacionado con la existencia de una posible violencia sexual, pero identifica en ambas a una misma persona, " Millonario". Presenta un DIRECCION001, DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. Se señala que el menor ha aportado información esquemática y escasa en cuanto a contenido y detalles relevantes sobre una serie de hechos que podrían estar relacionados con una posible vivencia de violencia sexual. Destaca en el relato la inconsistencia de elementos centrales tales como el espacio en el que tuvo lugar, la frecuencia y la tipología de la conducta. Destacan que el menor puede ser altamente sugestionable ante preguntas cerradas, sugerentes y directivas, siendo lo esperable dado su perfil psicológico. No se puede descartar la influencia de factores como el momento en que se le pregunta, el tipo de preguntas y las características del menor en la inconsistencia del relato. Desde que se denunciaron los hechos hasta el día de la prueba preconstituida el menor ha debido evocar el recuerdo de los supuestos hechos en numerosas ocasiones en diálogos en los que se incluyen preguntas cerradas y sugestivas, con la consiguiente reacción y respuesta de su entorno ante sus manifestaciones. Se ha detectado que el refuerzo de determinadas respuestas influye en que el menor tienda a repetir dichas respuestas aunque se modifique el contenido de la pregunta y aunque difiera de otras ofrecidas previamente. Por todo ello, alcanzan las siguientes conclusiones que son relevantes para la causa:

1ª. En la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia.

2ª. Las características psicológicas del menor y su nivel de desarrollo cognitivo son factores que afectan de forma significativa a su capacidad de testificar y, por ende, a la obtención de información válida.

3ª. En el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes.

Por la acusación particular se ha presentado prueba documental consistente en notas y advertencias de conducta del menor(folios 25 a 30) de fecha 22 de marzo de 2024, elaborada por el centro escolar, donde se deja constancia que "a lo largo de este trimestre nos hemos encontrado con situaciones en las que Urbano se muestra muy enfadado, otras triste, otras muy contento, nervioso... Su estado emocional es muy variable y la dificultad la encontramos cuando no es capaz de contar o expresar lo que le pasa tanto si es bueno como si es malo. Para ello estamos trabajando las emociones. Después de vacaciones de Navidad, Urbano ha estado unas semanas enfadado, nervioso, triste ... sin querer contar que es lo que le pasaba, pero poco a poco se ha ido regulando y hemos ido retomando la rutina".

También aportó a la causa las transcripcionesque realizó de las conversacionesmantenidas con el menor el 29 de enero y el 12 de febrero de 2024 (folios 83 a 90), grabaciones cuya reproducción en el plenario no se interesó por ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, el artículo 741 LECrim otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas exclusivamente en el acto del juicio oral, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo punto de partida se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado y detallado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, teniendo en cuenta las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, en el caso de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. El artículo 24 de la Constitución, proclama, igualmente, que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. La expresada presunción comporta partir del presupuesto de la inocencia del acusado y comprobar, a través del proceso de valoración de la prueba, si es posible considerar acreditada la realidad de los hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Ha de ser, por tanto, destruida tal presunción en virtud de prueba de cargo suficiente, debidamente practicada en el acto del juicio con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y de la que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( SSTC 105/2016, de 6 de junio y 73/2019, de 20 de mayo). En ese mismo sentido la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, recalca que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Afirma que se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. No obstante, si la existencia de una mínima, suficiente y válida prueba de cargo relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la participación culpable del acusado es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal enjuiciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

En consecuencia, el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable.

En la presente causa, los hechos por los que se acusa al acusado son -según los escritos de acusación- haber tocado a un menor el pene y el culo en un momento no determinado, pero comprendido entre los días 14 de enero y 13 de febrero de 2024. La acusación formulada refleja una inicial inconcreción en cuanto al momento temporal y la propia acción ejecutada que requiere de la existencia de prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Por otra parte, los hechos -dentro de los que componen el delito de agresión sexual en el que se enmarca la acusación- reflejan elementos o circunstancias de menor gravedad en cuanto se refieren a tocamientos que, según se desprende de lo actuado, serían por encima de la ropa.

La fuente de prueba fundamental para que esta Sala pueda concluir la responsabilidad del acusado es la exploración de la víctima. En este caso, menor de edad, de once años a la fecha de los hechos, quien está diagnosticado de un trastorno del espectro DIRECCION001), de DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. El visionado completo en el plenario de su exploración, practicada como prueba preconstituida, evidencia la falta de concreción de los hechos y continuos cambios de versiones en su relato. A veces habla de dos personas, otras de una persona, no identifica con persistencia al acusado, señala que fue en un bar, y luego, de forma casi inmediata, en casa de la madre con la presencia de ésta. Dicha exploración no determina con claridad lo que pudo haber ocurrido, ni los elementos esenciales que pudieran sostener su valoración como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pues no reviste una mínima persistencia en la incriminación. Al tratarse de una persona con DIRECCION001 presenta barreras comunicativas, sociales y sensoriales que hacen de cualquier interrogatorio un entorno de alta vulnerabilidad, dadas las dificultades para procesar el lenguaje, las preguntas complejas, el lenguaje figurado o el sarcasmo. El proceso seguido en esta causa evidencia que el menor se ha sometido a distintos interrogatorios con preguntas cerradas y sugestivas, iniciando por el del entorno familiar -incluso documentado en la causa por la acusación particular- y continuando por las distintas psicólogas que han intervenido, que arrojan un relato inconsistente a los efectos de sostener en dicha prueba la condena del acusado.

Y es que cuando la única prueba o cuando la prueba fundamental es la declaración de la víctima, señala la jurisprudencia que para dotar de validez de prueba de cargo a dicha declaración es necesario que concurran las siguientes circunstancias ( STC 201/89 (RTC 1989, 201), SSTS. 30 de enero de 1999 (RJ 199, 961); 21 de Enero de 1.988 (RJ 1988, 410); entre muchas otras):

1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

2º. Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3º. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2005 (RJ 2005, 5553) ha señalado, abundando en lo expuesto: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (RJ 2005, 580) (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo [RJ 2005, 4349 ] y 25 de abril de 2005 [RJ 2005, 4199]), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva".

Si analizamos la declaración del menor al hilo de ese triple test no podemos concluir que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos, existiendo circunstancias que generan dudas en cuanto a lo ocurrido. No existe un relato persistente y concreto en cuanto a la acción central que sostiene la acusación ni lo declarado permite concluir la verosimilitud de su testimonio. No existe ni siquiera un núcleo verosímil, tal y como plantea la acusación particular. No obstante, dadas las características del menor, que no contó con un facilitador procesal durante todo el proceso, tendremos que atender al resto del acervo probatorio para valorar si podemos concluir que existen corroboraciones periféricas que permitan sostener el valor de la exploración del menor como suficiente prueba de cargo.

Las testificales practicadas tampoco arrojan -a juicio de esta Sala- elementos que puedan corroborar ni siquiera mínimamente la acusación. Ninguno de los testigos presenció los hechos denunciados. El padre del menor, denunciante y acusación particular en este procedimiento, es lógico que ante el comentario de la abuela se preocupara y que interrogara de forma persistente al menor para averiguar lo presuntamente ocurrido. Sin embargo, no presenció hecho alguno ni indicio que los pudiera corroborar. Señaló que denunció por lo que le dijo la psicóloga del menor y el colegio, y por los audios. Tanto el informe de la psicóloga como el del colegio no son en modo alguno determinantes en cuanto a la posible comisión de los hechos. Por el contrario, evidencian circunstancias que pueden ser lógicas en un niño de 11 años, con DIRECCION001, DIRECCION005 y problemas de aprendizaje. Lo determinante para el padre fueron los audios, no reproducidos en el plenario, pero de cuya transcripción se puede extraer lo sugestivo que pudo llegar a ser atendiendo a su situación personal. El padre mantiene la existencia de dos situaciones distintas de tocamientos, en un bar y en la casa de la madre. Sin embargo, su escrito de acusación -por remisión al del Ministerio Fiscal- habla de un solo momento en el domicilio de la madre. No hay que olvidar que los hechos se denuncian en un contexto de conflicto entre los progenitores, al haberse producido su ruptura, sin perjuicio de que el testigo niegue llevarse mal con la madre del menor. Y que incluso la denunció y fue investigada en esta causa por estos hechos.

Las testificales de la madre y del llamado " Constantino" deben ser valoradas teniendo en cuenta que fueron investigados por estos hechos. Ambos niegan relación alguna ni que estuvieran, junto al acusado, en casa de la madre del menor. Niegan rotundamente cuál es el domicilio del menor y haber estado en él, tan solo se conocen del barrio y de haber coincidido en algunos bares. La madre manifiesta que su hijo no le dijo nunca nada sobre esto y niega que el acusado haya estado en alguna ocasión en su casa.

Finalmente, el testigo que es hermano del menor e hijo del matrimonio viene a ratificar lo que han declarado los demás testigos, negando que el acusado estuviera alguna vez en casa de su madre.

La prueba documental que aporta la acusación tampoco presenta elementos que puedan conducir a constituirse en prueba de cargo contra el acusado, ni siquiera constituye un elementos periférico que corrobore el resultado de la exploración del menor. Como señalamos, a la transcripción de las conversaciones entre padre e hijo escaso valor probatorio se le puede dar, no fueron introducidas en el plenario, no existió posibilidad de contradicción, y su propio tenor literal, unido a las condiciones del menor, presenta las preguntas como sugestivas y cerradas en un entorno familiar. En cuanto a las notas de colegio sobre la conducta del menor son perfectamente compatibles con la situación del menor y su grado de desarrollo.

Por último, entran el juego el resultado de la testifical pericial de la psicóloga clínica a cuya consulta atendía el menor y de la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000. La mera contradicción existente entre ambas ya bastaría para concluir que existen dudas y que, por ello, resulta imposible sustentar la condena pretendida por la acusación en dicha prueba. A esta Sala merece mayor credibilidad la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000 por la posición de imparcialidad que mantienen respecto del menor, al que entrevistaron en cuatro ocasiones, y el informe emitido en esta causa. Las mismas concluyen que en la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia, e incluso -como manifestaron en el plenario- en cuanto a la autoría y que en el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes. Tal y como explicaron en el plenario, el menor no mantuvo la misma versión de los hechos en cada una de las entrevistas. El informe pericial aportado explica con detalle las razones y motivos que justifican sus conclusiones, circunstancias que esta Sala también apreció cuando se practicó el visionado de la exploración del menor.

Frente a ello, la psicóloga clínica sustenta su declaración en un informe realizado por encargo de la acusación. Lo único que se hace constar en dicho informe -como señalábamos al analizar el resultado de la prueba- no refleja los elementos y circunstancias necesarias para acreditar la realidad de los hechos, pues tampoco corrobora más que muy tangencialmente un hecho " Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".Como declaró, el menor nunca le manifestó que le tocaron el culo. Es más, la psicóloga hace constar que "en la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas",lo que resulta significativo pues a la luz de la documental aportada por la acusación, ya se habían producido las grabaciones de la conversación con la abuela y el madre, que sucedieron el 29 de enero y el 12 de febrero, lo que pudiera justificar ese hecho que se relata. El hecho de que el menor escenifique conductas sexualizadas, no hay que olvidar que estos hechos se iniciaron a raíz de un gesto que la abuela del menor observó en la ducha, no resulta un elemento determinante por sí solo a la vista de que nos encontramos con un menor de 11 años de edad a la fecha de los hechos, escolarizado, en un momento de desarrollo donde se comienza a despertar la sexualidad, más aún en una sociedad tan fuertemente sexualizada como en la que vivimos.

No pueden acogerse determinadas alegaciones de la acusación particular para sustentar la condena del acusado. Que éste tenga antecedentes, meramente policiales (folio 14), por exhibicionismo no prueban los hechos.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que concurre una ausencia de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación, lo que conduce inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.

CUARTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 Código Penal) , y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119 del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva ( artículo 109 Código Penal) de tales acciones civiles.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal a "contrario sensu" y artículo 240 LECrim, las costas han de ser declaradas de oficio. Por la defensa del acusado, en su escrito de defensa, no se solicita la condena en costas de la acusación particular. Tampoco se realiza tal petición en trámite de calificación definitiva. Tan sólo, de manera indebida, en trámite de informe, sin posibilidad de contradicción, defensa y réplica, se formula expresa petición de condena en costas a la acusación particular.

La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe como ha ocurrido en el caso en que la petición de condena se hace en trámite de informe final, pues tal petición en trámite de informe final causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo, y 522/2017 de 6 de julio). Tampoco se justifica por el acusado, ni se aprecia por la sala, la existencia de mala fe o temeridad en el proceder de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-Conviene comenzar expresando cuál fue el resultado de la prueba practicada en el juicio oral que ha sido tomada en consideración por esta Sala para resolver acerca de la acusación formulada en la presente causa.

El acusado Benito, informado de sus derechos constitucionales, se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción. Señaló que conoce de vista al menor, del bar, de cuando han estado los padres en el bar. Conoce a la madre igual, del bar, de verse. Los veía en el bar, estaba tomándose una cerveza y llegaban ellos o llegaba él. Jamás ha ido a su casa, no sabe ni dónde vive. El bar era DIRECCION002, luego se llamó DIRECCION003, se lo quedó una mujer venezolana, ahora está cerrado. DIRECCION004 es otro bar, más arriba, al lado de su casa. Lo ha visto una vez o dos en un lado y otra vez en el otro, en alguno de esos dos bares. Jamás ha estado en la casa del niño. No sabe ni dónde vive. Conoce a Erasmo igual, de estar en el bar. Son vecinos, se paran a tomar una cerveza y coinciden. No solamente ellos, hay más personas. Es un barrio pequeñito, hay dos o tres bares. Siempre se ven si no en uno en otro. Jamás le ha tocado el pene o el trasero, nunca. No tiene enemistad con la madre ni con el padre, jamás ha tenido nada con ellos.

A preguntas de la acusación particular manifestó que le conocen como el " Limpiabotas", y " Millonario" desde que empezó este procedimiento. Le conocen como " Limpiabotas" tanto en el barrio como en su pueblo. Para explicar la denuncia señaló que habrá sido manipulado el niño por el papá, desde que se empezaron a separar los padres han estado liados con eso. Lo tenían que haber solucionado ellos mismos.

A preguntas de la defensa declaró que no tiene amistad con la madre. Ni con Erasmo, que son conocidos. No ha estado nunca en la casa ni de uno ni de otro. Conoce un poco al hermano del menor, Artemio, por amistad con su hijo, porque ambos son transexuales y es lo poquito que ha tenido que hablar con la madre. Nunca ha estado a solas con el menor, nunca ha estado en el colegio.

La exploración del menorse practicó como prueba preconstituida en la sede de la DIRECCION000 el pasado 23 de julio de 2024, reproduciéndose íntegramente en el juicio oral. Está diagnosticado de DIRECCION001. En su exploración dijo que el " Millonario" le tocó el pito, el culo y estaba delante su madre. Estaba en la casa. Fue fatal. Lo que pasó fue que fue un hombre a su casa y de repente le tocó el pito y de repente el culo. Le decía tonto. Le decía pesado. Y nada más. Le hizo con la mano. Estaba en su casa. En ningún otro sitio le ha pasado. Ese día estaba su madre, y uno, que estaba con la gorra así. Se llama " Constantino", él cree. " Constantino", " Millonario", su madre y nadie más. Había tres. Hacían movimientos. Estaban bebiendo. No se acuerda. Estaban en su casa. En el salón. No le ha pasado en ningún otro sitio. " Millonario". No sabe. Le dijeron loco, tonto, maricón, gilipollas, se fueron y ya está. Ya no dijo más. Él no dijo nada. Su madre tampoco. Su madre lo vio. Le dijo maricón. ... le hacía desde cerca. Su madre lo echó a la calle. Le tocó el pito y el culo, y le metió el dedo. Se lo ha contado a su padre y a su abuela. El pito y el culo por fuera.

El testigo Porfirio, padre del menor, declaró que conoce al acusado por " Millonario". Se ratificó en su denuncia (folios 2 y 4). Aportó grabaciones de un pen, el 29 enero y el 12 de febrero, y son ciertas. Tuvo conocimiento en enero porque se lo dijo su madre (abuela del menor) porque estaba haciendo unos movimientos extraños con el pito para adelante y para atrás. Que le había tocado el pito y el culo. Amplió la denuncia a " Constantino" y a la madre del niño. Desde el primer momento siempre ha dicho que fue " Millonario", el pito y el culo en dos ocasiones. Que su madre estaba presente y los echó, dijo fuera, dejar a mis hijos en paz y fuera de mi casa. Él es Guardia Civil, es conocedor de las consecuencias. Con lo que le dijo la psicóloga, el colegio después de las navidades, más lo de los audios lo tenía claro para presentar la denuncia, antes no la iba a presentar. Siempre venía nervioso y no se quería ir con la madre. Ahí fue peor, no quería irse con la madre. Solo era alcohol, bares, peleas. Claro que tenían relación de amistad, y él cuando estaba casado con su mujer. No fue en DIRECCION004 donde ocurrieron los hechos. Era más en el bar DIRECCION002 y en DIRECCION003 donde se reunían. Su mujer estaba más con ellos, tenía una relación más íntima. Sabe que frecuentaba la casa de su mujer porque se lo dijo su hijo Urbano. Artemio dice que no pero no estaba nunca en casa de su madre. Vivía con su abuela, no estaba casi nunca en las grabaciones. Artemio estaba casi siempre en el domicilio de la abuela porque el instituto estaba en frente. En casa de su madre debido a las fiestas y lo que se montaba, no estaba.

A preguntas de la acusación particular declaró que su hijo tiene un síndrome del espectro DIRECCION001 y DIRECCION005. Si no conoce a las personas le cuesta hablar. Si les conoce. No tiene ninguna enemistad con el acusado. No se llevaba mal con su mujer, la única denuncia es ésta. Su hijo le manifestó que " Millonario" le tocó dos veces el pito y el culo, una en el bar y otra en casa de su madre. No le ha dado más detalles con el tiempo, aparte no le ha preguntado. Ha coincidido en el bar con Millonario. El menor si ha ido solo al servicio del bar. Él se quedaba mirando para que fuera solo y nadie entrara. Su madre no ha tenido el mismo nivel de cuidado. Gregoria es la psicóloga que lo atiende desde hace 6 años. Le dijo que el niño había gesticulado a través de unos muñecos lo que " Millonario" le había hecho. Después el niño le comentó lo pasado.

A preguntas de la defensa declaró que tenía la custodia compartida por semanas alternas. Fue durante la semana que estaba en la madre. Artemio no estaba apenas en el domicilio materno.

La testigo Rosario, madre del menor, declaró que conoce al acusado, no tienen ninguna relación, es conocido del barrio. Se ratificó en su declaración. Está separada desde 2022. Tienen custodia compartida, se organizaban semanalmente. Artemio vivía en la casa. Ocasionalmente iba a casa de la abuela. Eran conocidos del barrio. Podrían coincidir en algún bar y saludarse como vecinos. Ella lo conoce como " Limpiabotas". Lo conocen también como " Millonario". No se lo dijo jamás su hijo. Jamás ha estado en su casa. Ellos tienen la condición de transexualidad, su hijo y el de Millonario, han intercambiado algunas ideas o algunas cuando se han encontrado en la calle, que han charlado sobre el tema. No son amigos sus hijos. Benito no ha estado en su casa, no ha estado con ella. Erasmo no ha estado en su casa. No sabe si son amigos. No tiene relación estrecha con ellos. Han coincidido en La Dorada y en La Arepita de Granada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que esto no ha ocurrido nunca, no sabría explicar por qué ha dicho eso. No tiene constancia del centro educativo.

A preguntas de la defensa declaró que no es cierto que organizara bacanales. Ella tenía pareja. Tenía la custodia compartida. No es cierto que no cuidara a su hijo.

El testigo Roman declaró que conoce al acusado del barrio, es conocido. Se ratificó en su declaración. No conoce a Urbano de nada, lo ha visto por el barrio con los padres. A los padres tampoco lo conoce. Jamás en la vida ha estado en casa de Rosario, no tiene ni idea de dónde vive. Millonario es conocido, del barrio, de verse. Se veían por el barrio, en algún bar. En La Dorada. Nunca lo ha visto tocar ni estar con el niño. No sabe ni donde vive esta señora. La conoce de tomarse una cervecilla. Y que ellos empezaron a hablar con ellos en una terraza donde tomaban una cervecilla. Se refiere al matrimonio.

El testigo Artemio declaró que tiene 21 años, es hermano del menor y conoce al acusado. El acusado no ha estado en su casa junto con su hermano. No ha venido nunca a casa este señor. Vivía con su madre y a veces con su abuela porque tenía su instituto. No han estado en su casa.

A preguntas de la defensa insistió en que el acusado nunca ha venido a su casa.

La testigo perito psicóloga Gregoria declaró que ha realizado un informe clínico (folios 10 a 12), informe no acordado por el Juzgado. No conoce al acusado y solo ha tratado a Urbano. Se ratificó en su declaración. En diciembre de 2023 aprecia, al aplicar una técnica proyectiva que es la caja de arena, que coge a dos muñecos que representan a dos personas borrachas, introduce a un tercero más pequeño. Y uno se restriega con el muñeco pequeño. Él no identifica a nadie en ese momento, ella no hace preguntas porque no quiere hablar del tema. Le verbaliza después, en las siguientes sesiones, que dos hombres le habían tocado el pito. No le dijo dónde, después amplió y le dijo que había sido en casa y en el bar. Hay un muñeco que puede ser que represente a la madre pero no se lo especifica.

A preguntas de la acusación declaró que es posible que se identificara con uno de los muñecos, no eran conductas propias de su edad. Ni propias de su condición. Esa escenificación de conductas sexualizadas fue porque fue parte de ellas. Es una técnica proyectiva. Lo escenificó. Y lo verbalizó. No está inducido. Lo escenifica en varias sesiones antes de verbalizarlo. Es una proyección, no cree que haya estado manipulado, ni que lo diga para complacer a alguien. Puede haber olvidos y falta de concreción ante una situación estresante. El menor le ha referido que en casa de la madre había consumo de alcohol. El padre no ha aparecido. Ha llegado a escenificar la muerte de su madre. Quizás por enfado, por rabia.

A preguntas de la defensa manifestó que no es posible que parte del relato sea inventado, no le verbalizó que le tocaron el culo. Hizo una representación, estuvo proyectando en distintas sesiones. Cree que no ha podido mentir.

Si se examina la prueba documental sobre la que se asienta su testimonio (folios 10 a 12) lo único que consta en su informede fecha 19 de febrero de 2024 al respecto de los hechos objeto de esta causa es que "en dichas sesiones el menor escenifica situaciones de personas ebrias y disputas en bares. En la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas. Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".

La pericial de las Psicólogas de la DIRECCION000 ( NUM002 y NUM003) comenzó con la ratificación de su informe (folios 178 a 190). Realizaron Cuatro entrevistas. No mantuvo la misma versión en cada una de las entrevistas. No fue consistente. Algunos de los elementos si se mantuvieron constantes, pero otros variaron. La sintomatología la relacionan con las características del menor. Podría estar relacionada o no con los hechos.

A preguntas de la acusación particular declararon que no se encuentra consistencia ni en la tipología, ni en la secuencia, ni casi ni tampoco en la autoría. En algunos momentos habla de una de las personas, de dos, el lugar y el contenido. En la primera habla de una persona que le toca, en un bar, y en la segunda cambia, tal y como se refleja en el informe. Cambia la tipología.

Si se examina la prueba documental consistente en el informe pericialsobre la que se asienta su declaración (folios 178 a 190) consta que tuvieron con el menor cuatro sesiones de evaluación (15 y 18 de abril, 4 de junio y 23 de julio de 2024). Han tenido entrevista con el padre del menor y comunicación telefónica con la psicóloga clínica del menor. El menor ha ofrecido dos versiones diferentes de un episodio relacionado con la existencia de una posible violencia sexual, pero identifica en ambas a una misma persona, " Millonario". Presenta un DIRECCION001, DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. Se señala que el menor ha aportado información esquemática y escasa en cuanto a contenido y detalles relevantes sobre una serie de hechos que podrían estar relacionados con una posible vivencia de violencia sexual. Destaca en el relato la inconsistencia de elementos centrales tales como el espacio en el que tuvo lugar, la frecuencia y la tipología de la conducta. Destacan que el menor puede ser altamente sugestionable ante preguntas cerradas, sugerentes y directivas, siendo lo esperable dado su perfil psicológico. No se puede descartar la influencia de factores como el momento en que se le pregunta, el tipo de preguntas y las características del menor en la inconsistencia del relato. Desde que se denunciaron los hechos hasta el día de la prueba preconstituida el menor ha debido evocar el recuerdo de los supuestos hechos en numerosas ocasiones en diálogos en los que se incluyen preguntas cerradas y sugestivas, con la consiguiente reacción y respuesta de su entorno ante sus manifestaciones. Se ha detectado que el refuerzo de determinadas respuestas influye en que el menor tienda a repetir dichas respuestas aunque se modifique el contenido de la pregunta y aunque difiera de otras ofrecidas previamente. Por todo ello, alcanzan las siguientes conclusiones que son relevantes para la causa:

1ª. En la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia.

2ª. Las características psicológicas del menor y su nivel de desarrollo cognitivo son factores que afectan de forma significativa a su capacidad de testificar y, por ende, a la obtención de información válida.

3ª. En el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes.

Por la acusación particular se ha presentado prueba documental consistente en notas y advertencias de conducta del menor(folios 25 a 30) de fecha 22 de marzo de 2024, elaborada por el centro escolar, donde se deja constancia que "a lo largo de este trimestre nos hemos encontrado con situaciones en las que Urbano se muestra muy enfadado, otras triste, otras muy contento, nervioso... Su estado emocional es muy variable y la dificultad la encontramos cuando no es capaz de contar o expresar lo que le pasa tanto si es bueno como si es malo. Para ello estamos trabajando las emociones. Después de vacaciones de Navidad, Urbano ha estado unas semanas enfadado, nervioso, triste ... sin querer contar que es lo que le pasaba, pero poco a poco se ha ido regulando y hemos ido retomando la rutina".

También aportó a la causa las transcripcionesque realizó de las conversacionesmantenidas con el menor el 29 de enero y el 12 de febrero de 2024 (folios 83 a 90), grabaciones cuya reproducción en el plenario no se interesó por ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Entrando en la concreta valoración de la prueba practicada, el artículo 741 LECrim otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas exclusivamente en el acto del juicio oral, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo punto de partida se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado y detallado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, teniendo en cuenta las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, en el caso de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. El artículo 24 de la Constitución, proclama, igualmente, que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. La expresada presunción comporta partir del presupuesto de la inocencia del acusado y comprobar, a través del proceso de valoración de la prueba, si es posible considerar acreditada la realidad de los hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Ha de ser, por tanto, destruida tal presunción en virtud de prueba de cargo suficiente, debidamente practicada en el acto del juicio con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y de la que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( SSTC 105/2016, de 6 de junio y 73/2019, de 20 de mayo). En ese mismo sentido la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, recalca que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Afirma que se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. No obstante, si la existencia de una mínima, suficiente y válida prueba de cargo relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la participación culpable del acusado es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal enjuiciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim.

En consecuencia, el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable.

En la presente causa, los hechos por los que se acusa al acusado son -según los escritos de acusación- haber tocado a un menor el pene y el culo en un momento no determinado, pero comprendido entre los días 14 de enero y 13 de febrero de 2024. La acusación formulada refleja una inicial inconcreción en cuanto al momento temporal y la propia acción ejecutada que requiere de la existencia de prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Por otra parte, los hechos -dentro de los que componen el delito de agresión sexual en el que se enmarca la acusación- reflejan elementos o circunstancias de menor gravedad en cuanto se refieren a tocamientos que, según se desprende de lo actuado, serían por encima de la ropa.

La fuente de prueba fundamental para que esta Sala pueda concluir la responsabilidad del acusado es la exploración de la víctima. En este caso, menor de edad, de once años a la fecha de los hechos, quien está diagnosticado de un trastorno del espectro DIRECCION001), de DIRECCION005 y dificultades de aprendizaje. El visionado completo en el plenario de su exploración, practicada como prueba preconstituida, evidencia la falta de concreción de los hechos y continuos cambios de versiones en su relato. A veces habla de dos personas, otras de una persona, no identifica con persistencia al acusado, señala que fue en un bar, y luego, de forma casi inmediata, en casa de la madre con la presencia de ésta. Dicha exploración no determina con claridad lo que pudo haber ocurrido, ni los elementos esenciales que pudieran sostener su valoración como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pues no reviste una mínima persistencia en la incriminación. Al tratarse de una persona con DIRECCION001 presenta barreras comunicativas, sociales y sensoriales que hacen de cualquier interrogatorio un entorno de alta vulnerabilidad, dadas las dificultades para procesar el lenguaje, las preguntas complejas, el lenguaje figurado o el sarcasmo. El proceso seguido en esta causa evidencia que el menor se ha sometido a distintos interrogatorios con preguntas cerradas y sugestivas, iniciando por el del entorno familiar -incluso documentado en la causa por la acusación particular- y continuando por las distintas psicólogas que han intervenido, que arrojan un relato inconsistente a los efectos de sostener en dicha prueba la condena del acusado.

Y es que cuando la única prueba o cuando la prueba fundamental es la declaración de la víctima, señala la jurisprudencia que para dotar de validez de prueba de cargo a dicha declaración es necesario que concurran las siguientes circunstancias ( STC 201/89 (RTC 1989, 201), SSTS. 30 de enero de 1999 (RJ 199, 961); 21 de Enero de 1.988 (RJ 1988, 410); entre muchas otras):

1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

2º. Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3º. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2005 (RJ 2005, 5553) ha señalado, abundando en lo expuesto: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (RJ 2005, 580) (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo [RJ 2005, 4349 ] y 25 de abril de 2005 [RJ 2005, 4199]), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva".

Si analizamos la declaración del menor al hilo de ese triple test no podemos concluir que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos, existiendo circunstancias que generan dudas en cuanto a lo ocurrido. No existe un relato persistente y concreto en cuanto a la acción central que sostiene la acusación ni lo declarado permite concluir la verosimilitud de su testimonio. No existe ni siquiera un núcleo verosímil, tal y como plantea la acusación particular. No obstante, dadas las características del menor, que no contó con un facilitador procesal durante todo el proceso, tendremos que atender al resto del acervo probatorio para valorar si podemos concluir que existen corroboraciones periféricas que permitan sostener el valor de la exploración del menor como suficiente prueba de cargo.

Las testificales practicadas tampoco arrojan -a juicio de esta Sala- elementos que puedan corroborar ni siquiera mínimamente la acusación. Ninguno de los testigos presenció los hechos denunciados. El padre del menor, denunciante y acusación particular en este procedimiento, es lógico que ante el comentario de la abuela se preocupara y que interrogara de forma persistente al menor para averiguar lo presuntamente ocurrido. Sin embargo, no presenció hecho alguno ni indicio que los pudiera corroborar. Señaló que denunció por lo que le dijo la psicóloga del menor y el colegio, y por los audios. Tanto el informe de la psicóloga como el del colegio no son en modo alguno determinantes en cuanto a la posible comisión de los hechos. Por el contrario, evidencian circunstancias que pueden ser lógicas en un niño de 11 años, con DIRECCION001, DIRECCION005 y problemas de aprendizaje. Lo determinante para el padre fueron los audios, no reproducidos en el plenario, pero de cuya transcripción se puede extraer lo sugestivo que pudo llegar a ser atendiendo a su situación personal. El padre mantiene la existencia de dos situaciones distintas de tocamientos, en un bar y en la casa de la madre. Sin embargo, su escrito de acusación -por remisión al del Ministerio Fiscal- habla de un solo momento en el domicilio de la madre. No hay que olvidar que los hechos se denuncian en un contexto de conflicto entre los progenitores, al haberse producido su ruptura, sin perjuicio de que el testigo niegue llevarse mal con la madre del menor. Y que incluso la denunció y fue investigada en esta causa por estos hechos.

Las testificales de la madre y del llamado " Constantino" deben ser valoradas teniendo en cuenta que fueron investigados por estos hechos. Ambos niegan relación alguna ni que estuvieran, junto al acusado, en casa de la madre del menor. Niegan rotundamente cuál es el domicilio del menor y haber estado en él, tan solo se conocen del barrio y de haber coincidido en algunos bares. La madre manifiesta que su hijo no le dijo nunca nada sobre esto y niega que el acusado haya estado en alguna ocasión en su casa.

Finalmente, el testigo que es hermano del menor e hijo del matrimonio viene a ratificar lo que han declarado los demás testigos, negando que el acusado estuviera alguna vez en casa de su madre.

La prueba documental que aporta la acusación tampoco presenta elementos que puedan conducir a constituirse en prueba de cargo contra el acusado, ni siquiera constituye un elementos periférico que corrobore el resultado de la exploración del menor. Como señalamos, a la transcripción de las conversaciones entre padre e hijo escaso valor probatorio se le puede dar, no fueron introducidas en el plenario, no existió posibilidad de contradicción, y su propio tenor literal, unido a las condiciones del menor, presenta las preguntas como sugestivas y cerradas en un entorno familiar. En cuanto a las notas de colegio sobre la conducta del menor son perfectamente compatibles con la situación del menor y su grado de desarrollo.

Por último, entran el juego el resultado de la testifical pericial de la psicóloga clínica a cuya consulta atendía el menor y de la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000. La mera contradicción existente entre ambas ya bastaría para concluir que existen dudas y que, por ello, resulta imposible sustentar la condena pretendida por la acusación en dicha prueba. A esta Sala merece mayor credibilidad la pericial practicada por las psicólogas de la DIRECCION000 por la posición de imparcialidad que mantienen respecto del menor, al que entrevistaron en cuatro ocasiones, y el informe emitido en esta causa. Las mismas concluyen que en la descripción de los hechos se observa inconsistencia en cuanto a tipología y frecuencia, e incluso -como manifestaron en el plenario- en cuanto a la autoría y que en el momento de la evaluación se detecta en el menor sintomatología no exclusiva con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual, pudiendo desarrollarse como consecuencia de su diagnóstico, así como de otras experiencias negativas y/o estresantes. Tal y como explicaron en el plenario, el menor no mantuvo la misma versión de los hechos en cada una de las entrevistas. El informe pericial aportado explica con detalle las razones y motivos que justifican sus conclusiones, circunstancias que esta Sala también apreció cuando se practicó el visionado de la exploración del menor.

Frente a ello, la psicóloga clínica sustenta su declaración en un informe realizado por encargo de la acusación. Lo único que se hace constar en dicho informe -como señalábamos al analizar el resultado de la prueba- no refleja los elementos y circunstancias necesarias para acreditar la realidad de los hechos, pues tampoco corrobora más que muy tangencialmente un hecho " Urbano refiere que uno de los personajes que utiliza en el juego "le ha tocado el pito" a otro personaje".Como declaró, el menor nunca le manifestó que le tocaron el culo. Es más, la psicóloga hace constar que "en la sesión con fecha 14 de febrero de 2024 el menor escenifica conductas sexualizadas",lo que resulta significativo pues a la luz de la documental aportada por la acusación, ya se habían producido las grabaciones de la conversación con la abuela y el madre, que sucedieron el 29 de enero y el 12 de febrero, lo que pudiera justificar ese hecho que se relata. El hecho de que el menor escenifique conductas sexualizadas, no hay que olvidar que estos hechos se iniciaron a raíz de un gesto que la abuela del menor observó en la ducha, no resulta un elemento determinante por sí solo a la vista de que nos encontramos con un menor de 11 años de edad a la fecha de los hechos, escolarizado, en un momento de desarrollo donde se comienza a despertar la sexualidad, más aún en una sociedad tan fuertemente sexualizada como en la que vivimos.

No pueden acogerse determinadas alegaciones de la acusación particular para sustentar la condena del acusado. Que éste tenga antecedentes, meramente policiales (folio 14), por exhibicionismo no prueban los hechos.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que concurre una ausencia de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación, lo que conduce inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.

CUARTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 Código Penal) , y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119 del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva ( artículo 109 Código Penal) de tales acciones civiles.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal a "contrario sensu" y artículo 240 LECrim, las costas han de ser declaradas de oficio. Por la defensa del acusado, en su escrito de defensa, no se solicita la condena en costas de la acusación particular. Tampoco se realiza tal petición en trámite de calificación definitiva. Tan sólo, de manera indebida, en trámite de informe, sin posibilidad de contradicción, defensa y réplica, se formula expresa petición de condena en costas a la acusación particular.

La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe como ha ocurrido en el caso en que la petición de condena se hace en trámite de informe final, pues tal petición en trámite de informe final causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo, y 522/2017 de 6 de julio). Tampoco se justifica por el acusado, ni se aprecia por la sala, la existencia de mala fe o temeridad en el proceder de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,