PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis:
1º.- Vulneración a un procedimiento con las debidas garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.
Fundamenta este primer motivo en el hecho de que Luisa, perjudicada por los hechos, no compareció ante el Tribunal, por lo que se impidió a la parte recurrente a ejercer su derecho a interrogar a dicha persona. Entiende que lo anterior vulnera el derecho a un procedimiento con las debidas garantías del art. 24 CE y el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho Humanos y las libertades Fundamentales.
En cuanto al principio de presunción de inocencia, se afirma que no existe prueba de cargo pues la Sentencia descansa sobre las declaraciones de un agente de la policía nacional, que no era instructor ni fue el que visionó en forma las imágenes, en unas grabaciones de las que no se puede afirmar sin género de duda que sea mi patrocinada en las mismas, ni en los antecedentes penales que son en modo computables, y cuya valoración que hace la sentencia, supone una evidente presunción en contra de reo.
2º.- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 248.1 y 74 del CP . Aplicación debida del art. 248.3 CP . Motivo subsidiario al anterior. Reitera los argumentos expuesto al tratar la vulneración de los derechos insertos en el primer motivo del recurso.
SUPLICA: dé lugar al recurso interpuesto revocando la sentencia dictada, dictando otra por la que absuelva a mi patrocinada DOÑA Carmen del delito por el que ha sido condenada, o de modo subsidiario, y para el hipotético supuesto de desestimación del primer motivo del presente recurso de apelación, como autora de un delito leve de estafa previsto y penado en el artículo 248.3 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO .- Por lo que respecta al primer motivo del recurso, relativo a la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, ha de decaer toda vez que la condena reflejada en la Sentencia no se ha basado, en modo alguno, en la declaración de la Sra. Luisa, sino, como luego expondremos, en la testifical del agente NUM001, las grabaciones y resto de documental. Por tanto, no basándose la condena en declaración alguna en la que la defensa no haya podido intervenir, no es de aplicación la Doctrina, normativa y Jurisprudencia que cita el recurrente, como es de ver en los propios extractos de Sentencias que cita.
En cuanto a los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia y error, los analizaremos conjuntamente, si bien haciendo constar que éstos suponen una amalgama de motivos incompatibles entre sí. Así tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado,pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Así, debe distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, practicada en el juicio oral, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.
Con respecto al error en la apreciación de la prueba la doctrina jurisprudencial sobre dicho argumento puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador y así, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 (RTC 1985 , 174) , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).
Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que " El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación . El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)".
La Sentencia del Tribunal Supremo 107/2017, de fecha 21 de febrero (RJ 2017, 949) "en el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas".
La STS nº 442/2021, de 25 de mayo , nos recuerda, con relación al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales, que: "(...)La motivación satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la decisión judicial y garantiza y facilita el control de esa decisión a través de los recursos ( SSTS 1192/2003, de 19 de septiembre (RJ 2003, 6996) ).
La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva, pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del tribunal. Lo que el derecho a la tutela judicial garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos ( STS nº 814/2015 de 15 de diciembre (RJ 2015, 5781) ).
Por esa razón es criterio jurisprudencial constante que sólo hay lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de ella de forma absoluta o cuando contenga una motivación meramente aparente, lo que sucede en los casos en que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o cuando sigue un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTS 628/2010, de 1 de julio (RJ 2010, 7186 ) y 770/2006 de 13 de julio (RJ 2006, 9595) ).(...)".
TERCERO.- Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales el recurso no prosperará, pues, examinada la prueba practicada en el plenario es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilustre Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no sucede así en este caso.
En el caso de autos, la acusada ha negado su intervención de los hechos alegando, de un lado, que estaba trabajando el día de los hechos y, de otro lado, que tenía una compañera de piso con la que se intercambiaba ropa y que en mayo de 2022 se volvió a su país, Rumanía, dejando parte de su ropa en la casa que compartían y que la acusada utilizaba. Pues bien, ninguna de los hechos de descargo tienen base probatoria alguna. Ni se ha aportado prueba de que el día de los hechos estuviera trabajando ni tampoco se ha traído a la compañera de piso que se dice. Y ello no supone alterar la carga de la prueba sino la falta de acreditación de la hipótesis defensiva refuerza la conclusión probatoria, es decir, corrobora lo ya acreditado. En este sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017 , en el que la conocida reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ], jurisprudencia que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 75/2024, de 25 de enero :
"(...)<< 39. Por otro lado, el tribunal de instancia descartó la explicación ofrecida por el recurrente -que había pactado transportar solo un kilo de cocaína y que Paulina había recibido la orden de entregarle esa cantidad- por la falta de la más mínima acreditación y por no resultar coherente con el resto de las evidencias tomadas en cuenta.
Debiéndose recordar, a este respecto, que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia. Sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96 , 24/97 , 300/2005 , 26/2010 , 9/2011- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016 [muy en particular, parágrafos 291 a 293 en la que el Tribunal analiza con especial detalle bajo qué condiciones puede el tribunal del jurado, en este caso, valorar probatoriamente las "mentiras" ofrecidas por las personas acusadas en las fases previas del proceso]-.
Con dicha regla probatoria lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada, en términos cognitivos, si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable.
En estos supuestos en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma inconsistente adquiere un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos -vid. sobre el tratamiento probatorio de la explicación inverosímil de la persona acusada, SSTS 447/2019, de 3 de abril ; 298/2020, de 11 de junio ; 221/2023, de 23 de marzo .>>(...)".
La Juez a quo, en esencia, ha llegado a la conclusión condenatoria, por lo que respecta a la autoría, basándose en la declaración del Agente NUM001 y la documental consistente en los vídeos obrantes en la causa y el resto de documental como los extractos bancarios. La acusada ha sido identificada sin ningún género de dudas por el Agente mencionado, habiendo explicado en el acto del juicio oral, sobre la identidad de la acusada, que trabajaba en el Grupo de investigación Centro, que son una Unidad, y que hacían controles en la zona del Arenal, especialmente en esas fechas, que es cuando vienen a la Isla persona de nacionalidad rumana para dedicarse al carterismo. Y en esas actuaciones de control, explicó que había identificado a la acusada en alguna ocasión por la zona centro, Plaza de España, Catedral y en paradas de autobús. Con todo, vio las imágenes del Estanco y del otro establecimiento y, posteriormente, vio a la acusada, a quien ya había identificado en otras ocasiones, no teniendo duda alguna de que la persona que aparecía en las imágenes era la acusada, a quien ya había visto en otras ocasiones. Por tanto, con esta declaración y las imágenes grabadas, aunque la acusada se niegue, contamos con prueba de cargo bastante para llegar a la conclusión condenatoria.
Y, si se atiende a las horas en que se producen las imágenes y la sustracción de la cartera(respecto de la que ha sido absuelta), resulta que desde que la cartera desaparece hasta que las tarjetas se bloquean, es cuando se producen, sin solución de continuidad las extracciones en cajero y las compras en establecimientos, incluidos los que cuentan con las cámaras donde se ve a la acusada, y que el Agente identificó sin ningún género de dudas.
Y, ante este resultado probatorio de signo claramente incriminatorio, la acusada, como ha quedado expuesto, no acredita ni que estuviera trabajando ni que tuviera compañera de piso.
Por tanto, todos los indicios a los que se refiere la Juzgadora de instancia (acreditados por prueba directa consistente en la testifical y documental) ostentan en su conjunto una significación eminentemente incriminatoria, constituyendo una base sólida para inferir, siguiendo un razonamiento lógico basado en las reglas de la experiencia humana, que el acusado(por lo que a continuación expondremos) tuvo participación activa en la sustracción objeto de juicio, motivándose de forma expresa las razones y criterios que han presidido la valoración de los indicios, siendo plenamente compatible con el principio de libre apreciación de la prueba consagrado en el artículo 741 de la LEC , como respuesta a las exigencias del principio de inmediación y con plena constancia en la narración de los hechos probados, no incidiendo dicho proceso deductivo en arbitrariedad o irracionalidad alguna. Cumple, por tanto, con las exigencias jurisprudenciales respecto de la fundamentación de la sentencia de condena en prueba indiciaria, recordando que según reiterada jurisprudencia casacional y constitucional ( SSTS 5 de marzo de 1998 , 24 de junio de 1998 , 6 de mayo de 2004 y STC 3 de junio de 2002 ), en este tipo de prueba se requieren ciertos controles materiales y formales. En cuanto a los requisitos materiales, éstos operan sobre los indicios: pluralidad de hechos base o indicios, prueba directa de los mismos, circunstancialidad y periferia y, por último, sinergia y concomitancia; y sobre la inferencia: razonabilidad según las reglas de la lógica y de la experiencia e inmediatez de la cadena silogística. En cuanto a los requisitos formales: clara expresión de los hechos base o indicios y justificación escrita del proceso intelectual deductivo en la sentencia.
En definitiva, no observa ni se constata por el Tribunal dónde radica la vulneración que se alega puesto que la Juez a quo contó con prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el debate plenario, siendo que dicha prueba de cargo es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y la Juez a quo motiva y explicita el razonamiento por el cual concluye en un pronunciamiento condenatorio. Y, desde luego, ningún error valorativo se advierte.
Finalmente, tampoco puede tener favorable acogida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la sentencia es plenamente motivada y se han respetado los derechos de la acusada, como ha quedado expuesto, no basándose la condena en declaraciones de quienes no han comparecido al juicio oral.
Finalmente, el respeto a los hechos declarados probados, impide estimar la pretensión de aplicación del apartado 3 del art. 248 CP , al exceder lo defraudado del importe allí establecido.
En su virtud, el recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
