Sentencia Penal 42/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Las Palmas, Rec. 578/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Impugna en primer lugar la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los arts. 142 y 152 del CP, interesando la libre absolución; y subsidiariamente que se aprecie la entidad de la imprudencia como menos grave e incluso leve con la imposición de la pena mínima en el primer caso y la absolución en el segundo.

Como primer aspecto hemos de señalar que la circunstancia de que la sentencia omita transcribir todas y literalmente las diversas declaraciones, no constituye ningún tipo de error ni defecto procesal. La habitual técnica de algunos redactores de sentencias penales de dedicar una primera parte de la misma a transcribir de forma pretendidamente exhaustiva los diversos testimonios, aunque puede resultar muchas veces conveniente para facilitar una global comprensión de lo razonado y resuelto, ni es legal y jurisprudencialmente exigible, ni la posibilidad de invocar una transcripción incompleta tiene en sí mismo trascendencia alguna.

El análisis de ese supuesto (e inexistente) vicio nos ha de llevar al examen de un supuesto error en la valoración de las pruebas, en el sentido de que el Juzgador de instancia solo haya valorado parte de esas declaraciones, omitiendo otras que no solo beneficien al apelante, sino que necesariamente haga discurrir la línea de razonamiento que expone el Juez de instancia por otros derroteros. Desde esta perspectiva, lo sustancial es que el Juzgador acoja de los diversos testimonios aquella parte que entienda relevante, singularizando en ellos, en su contenido (y también en el aspecto cualitativo de la apreciación subjetiva, pero que no es lo que se cuestiona), la razón de su decisión, sin necesidad de transcribir y ni siquiera mencionar aquellos otros elementos que resulten absolutamente intrascendentes.

Y esto es lo que se aprecia en el presente caso. Las partes no transcritas y que destaca ahora la parte recurrente en su recurso, no solo carecen de toda relevancia para alterar el juicio valorativo que expone el Juez en su sentencia, sino que ahondando en esa línea resultan absolutamente inocuas tanto para la descripción fáctica del hecho y la valoración del elemento subjetivo, como para el juicio de subsunción jurídica.

Ya adelantamos, que el elemento subjetivo en el tipo imprudencia gira en torno a la desatención o falta de diligencia, para lo cuál resulta consustancial más allá de la habitual retórica de que el acusado niega la mayor, el detenido análisis de las circunstancias del siniestro en función de los datos necesariamente objetivos que expongan quiénes estuvieren presentes en el momento del suceso, apartando las consideraciones meramente subjetivas.

Desde esta perspectiva, por supuesto que compartimos las aseveraciones de testigos y policías de que el acusado no viere a las víctimas. Si así hubiere sido y pese a todo no hubiere detenido su vehículo, muy probablemente nos moveríamos por otro tipo de responsabilidad penal, sin duda más grave.

Partimos de la base de que el acusado no vio a los perjudicados. E incluso que en efecto existió un ángulo muerto en el que se pudieron situar los mismos que le impidió advertir su presencia produciéndose por ello el fatal desenlace. Incluso que ese ángulo muerto viniese dado por una previa maniobra que tuvo que hacer el acusado por existir vehículos parados en la rotonda, en mal sitio, que le obligó a abrirse a su izquierda para luego girar a la derecha hacia el carril que conducía a la GC 1 en dirección sur, donde inmediatamente después de la rotonda existía un paso de peatones.

Ahora bien, son justamente esas circunstancias las que dotan al proceder del acusado condenado el carácter y naturaleza de grave omisión de la diligencia exigida que en atención al perfecto conocimiento que tenía de la vía, de la existencia del paso de peatones, y de que por la hora resultaba habitual que crucen por el mismo personas, llevando al volante un vehículo de enormes dimensiones, el que determina que su condena por homicidio por imprudencia grave sea correcta. Si había un ángulo muerto por una razones no creadas por él mismo, precisamente el ser consciente de su existencia, unido a que sabía que iba a transitar un paso de peatones con un vehículo de gran tonelaje, le imponía un reforzamiento de la diligencia exigible hasta el punto de que si no podía cerciorase en su completud al llegar al mismo que podía haber alguien en el ángulo muerto, debía haber detenido su vehículo hasta tener plenas garantías de que no había nadie. Lo que no podía hacer era, sin asegurarse de una visión total del paso de cebras, atravesarlo con el enorme riesgo del que era perfectamente conocedor y consciente, de que si había alguien en la parte que no podía ver, como así fue produciéndose un fatal desenlace al que coadyuva de forma decisiva las características del vehículo que conducía, por sentido común asumes un enorme riesgo de resultados mortales o de muy graves lesiones si atropellas a alguien frente a un ciclomotor o un utilitario normal.

No es ni puede ser objeto de debate en este contexto a efectos de tipicidad, más allá de tomarse en consideración en la individualización punitiva, que el acusado cumpliese estrictamente otros normas, como respetar la velocidad, que no diere positivo a alcoholemia, o que no superase las horas de descanso. Todos ellos son deberes de necesario cumplimento y observancia, no méritos para desnaturalizar una negligencia que en atención a las circunstancias concurrentes solo puede calificarse de grave. Que no exista mayor falta de diligencia no impide valorar la apreciada como grave.

La parte recurrente confunde el error de hecho con el error de derecho. Una cosa es que la declaración de hechos probados no se haya asentado en prueba de cargo suficiente practicada con plena observancia de los principios de oralidad, contradicción e inmediación con infracción de la presunción de inocencia, o que el Juez de instancia haya incurrido en errores valorativos de la prueba al tomar en consideración un contenido de la misma distinto al que se exteriorizase en el plenario, o desarrolle una línea argumental arbitraria o absurda, y otra muy distinta es que el hecho probado una vez rechazadas las anteriores quejas, o estimadas en función de los fallos denunciados y detectados, sean o no subsumibles en el tipo penal apreciado.

Y dicho esto, si se analiza el cuerpo de la argumentación que expone la parte, en realidad no afirma ni sostiene que el Juez haya incurrido en errores valorativos de la prueba ni haya expuesto razonamientos absurdos o arbitrarios. Simplemente llega a una divergente valoración de los datos objetivos en torno a la falta de diligencia apreciada.

Recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

SEGUNDO.- En el caso concreto, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. El Juez valora la prueba con corrección formal y material en función de los testimonios ante él practicados con inmediación, con singular refuerzo en esa línea de aspectos derivados de la percepción exteriorizados en el plenario en función del cómo explican los testigos lo que conociesen y la ausencia de elementos que apunten a una tendenciosa fabulación o inveracidad subjetiva para perjudicar a quién de nada conocían de antes; y explica adecuadamente como en efecto la causa del siniestro estuvo en la desatención de un aspecto incontestable cuál es que no pude ver todo el paseo de peatones, para luego, en atención al muy grave resultado acontecido, algo absolutamente previsible de atropellar a alguien con un vehículo de las características del que conducía el acusado ahora apelante, que produciéndose en un paso de peatones donde siempre tienen prioridad éstos, que además ya se encontraban en el mismo recorriéndolo y no en la acera dispuestos a comenzar a transitarlo, que solo puede concluirse en una muy grave negligencia correctamente apreciada como homicidio por imprudencia grave y lesiones por imprudencia grave.

El Juzgador lleva a cabo una valoración global de toda la prueba.

No es factible disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares de la misma que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo del Juzgador al sustentarse éste en una apreciación global de toda la prueba. Como recuerda la jurisprudencia - STS 1008/2024, de 12 de noviembre, entre otras muchas-, "En la valoración de la prueba no puede perderse la perspectiva de la globalidad ya que ocurre que las distintas pruebas se suelen reforzar unas a otras y esa apreciación de conjunto es la que permite la valoración probatoria final.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que permite con límites la revisión del juicio probatorio, se debe realizar un análisis del conjunto de los elementos de prueba "sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial ( STC 80/2003, de 28 de abril. FJ 9)."

Lo evidente es obvio y no puede cuestionarse, el atropello se produjo en un paso de peatones, resultando claro que transitar con un vehículo de enorme tonelaje (camión hormigonera) por un paso de cebras comporta un riesgo objetivo de ocasionar muy graves lesiones e incluso la muerte si no se respeta la prioridad de paso de los peatones, de modo que solo puede ser acometida esa maniobra cuando el conductor de ese vehículo se cerciore de que en el paso de peatones no cruza nadie, no confiando en que existiendo un ángulo muerto tenga la mala suerte de que en el mismo se situasen personas que cruzasen correctamente. Una conducción de semejante vehículo y en esa zona, no se puede hacer depender de una confianza ciega, y si se hace, no cabe calificar esa falta de diligencia como menos grave o leve.

Con todo, al margen de la normativa de tráfico, el sentido común dictaba que el acusado, de no poder ver en toda su extensión el paso de peatones por tener un ángulo muerto, tenía que haber detenido el camión; e incluso, si fuera necesario, tras hacerlo levantarse levemente del asiento para poder ver todo el paso de peatones. Dicho de otro modo, asegurarse de ello es la primera regla, básica y primordial en toda diligencia exigible a un conductor medio a la hora de aproximarse a un paso de cebras, pero más reforzado si discurre con un vehículo en que el campo de visión resulta limitado y que de alcanzar a alguien se puedan producir cuanto menos graves lesiones.

Y en esta línea, el Juez valora el análisis pericial de los funcionarios policiales expertos en la reconstrucción de accidentes de tráfico, que analizaran los vestigios dejados en el lugar, las características de la vía, los restos dejados por el vehículo, la posición final de éste y de los peatones alcanzados, pero también analiza la perspectiva no siempre concurrente de testigos presenciales.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- El otro aspecto en torno al cuál orbita el cuestionamiento por la defensa de la sentencia, radica en el juicio de tipicidad.

Señala la STS 26/2010, de 25 de enero ( RJ 2010, 441) , "que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS no 181/2009 ( RJ 2009, 1400) ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS no 211/2007 ( RJ 2007, 2624) , citando la STS no 2235/2001 ( RJ 2002, 1062) , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 ( RJ 2004, 7501) , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS no 186/2009 ( RJ 2009, 1672) señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) " que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS 181/2009 ( RJ 2009, 1400) , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ( RJ 1999, 6106) ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ( RJ 1999, 1599) ; 966/2003, de 4 de julio ( RJ 2003, 5445) ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ( RJ 2003, 5490) ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) )".

Por nuestra parte, y concretado a los accidentes de circulación, hemos señalado que "la imprudencia penal no se sustenta en la mera infracción de una norma de tráfico, sino en la infracción de una norma de cuidado que con nexo causal produzca un determinado resultado lesivo que, al tiempo, debe distinguirse de la mera negligencia civil. Esa norma de cuidado no tiene porqué ser legal o reglamentaria, sino que basta que sea impuesta por los usos sociales, culturales o científicos, en todo caso de general conocimiento para el sentido común del ciudadano medio.

Y aunque resulta difícil efectuar una perfecta graduación de conductas culposas que permita delimitar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, cuando nos encontramos con la negligencia penal y cuando con la civil, esto es, con las obligaciones nacidas de la culpa extracontractual regulada en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , debe aplicarse el principio de confianza que generan determinadas actividades humanas como la conducción de vehículos a motor, que se proyectan en la general asunción de riesgos correlacionados con una circulación sin estricta sujeción a las normas generales que la regulan. Y es que cuando de accidentes de tráfico se trata, la mera circulación de cualquier vehículo determina la existencia de un riesgo, fundamentalmente por el considerable aumento de su uso que ha llevado, sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, a un relajamiento en la estricta aplicación de las normas de tráfico (distancias de seguridad, circulación con semáforos en ámbar, velocidades mayores a las permitidas, no detener el vehículo ante una señal de stop, o efectuar un ceda al paso cuando debía respetarse la de stop,...), que en buena medida han contribuido, como un efecto pernicioso pero real, a que sea más ágil, máxime en cuanto el correlativo aumento de la seguridad mecánica de los automóviles ha permitido, al tiempo, que surja una mayor confianza en la posibilidad de responder con avidez ante cualquier imprevisto, evitándose con ello un resultado lesivo, de modo que, salvo supuestos de graves negligencias, la inmensa mayoría de los resultados danosos se deben a leves conductas culposas.

En todo caso, ante la imposibilidad de establecer criterios fijos, debe ser el ponderado examen de todas las circunstancias concurrentes en la producción del resultado, lo que deberá determinar si el riesgo creado por el acusado era relevante para que éste se produjera, excediendo de lo socialmente aceptable en relación justamente con la actividad de circulación de vehículos."

La STS 834/2023, de 15 de noviembre recuerda como se exige una relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido dentro del ámbito de la imputación objetiva, teoría que adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible. Y así señala:

"Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis " ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado."

CUARTO.- Desde otro punto de vista, descarta la Sala Segunda que la antigua imprudencia leve constitutiva de falta deba equipararse en el régimen actualmente en vigor tras la reforma de 2015 con la imprudencia menos grave - STS 805/2017, de 11 de diciembre; STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio-.

Esta última sentencia cierra de paso la posibilidad de configurar la entidad de la imprudencia menos grave asentada en el simple asociacionismo con la gravedad de la infracción de tráfico apreciada tras la reforma operada en 2019, aplicable al presente caso al entrar en vigor antes del siniestro el 3 de marzo de 2019, lo que podría suscitar el debate si se degradase la imprudencia grave apreciada en la sentencia en torno a la línea que separa la imprudencia menos grave y la antigua imprudencia leve que queda tras la reforma de 2015 despenalizada y trasladada al ámbito de la culpa civil aquiliana.

Más discutible sería la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 11/2022, de 13 de septiembre, que solo podría serlo si fuere más beneficiosa, pues con independencia de que rebaja la pena dentro de la imprudencia menos grave (aunque en ambos casos continúe siendo delito leve en base a la previsión normativa del art. 13.4 inciso final en relación con los arts 13.3 y 33.4 g) del CP) , según que las lesiones ocasionadas fueren del art. 147.1 en que pasa a estar castigado con multa de uno a dos meses, o las del art. 149 o 150 en que seguirían estando castigadas con multa de tres a doce meses, con la consiguiente y preceptiva asistencia de Letrado y Procurador solo en este último caso conforme al art. 967.1 párrafo 2º de la LECRIM, no parece que la nueva regulación pueda resultar más beneficiosa una vez que las lesiones ocasionadas a las perjudicadas en este caso (una grave enfermedad somática o psíquica) pueden entrar en alguno de los elementos normativos del art. 149, limitando el legislador la discrecionalidad judicial para apreciar la entidad de la imprudencia menos grave cuando señala que "se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada."

Antes de esta reforma se permitía un mayor grado de apreciación discrecional al facultar al Tribunal en todo caso a valorar la entidad de esa infracción, que parece ahora acotada simplemente a determinar si la infracción reglamentaria grave fue la causa determinante del siniestro.

En todo caso, una visión precipitada de la doctrina que fija la Sala Segunda no puede llevar a establecer un riguroso paralelismo entre la catalogación de las infracciones de tráfico como muy graves, graves y leves, en las propias categorías normativas penales de grave, menos grave y leve, pues una cosa es que la Sala Segunda trate de huir de equiparar el derecho administrativo sancionador con el penal manteniendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito, y otro muy distinta limitar el debate de la grave imprudencia sobre la base de esa aparente simetría.

La STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, recuerda como "la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre)."

La relativamente reciente STS 632/2024, de 20 de junio, con cita de la STS 284/2021, 30 marzo, señala que "la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que, queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio al intérprete en el terreno de lo valorativo, han provocado el efecto contrario. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

4.- En este contexto, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.".

En todo caso, esta STS 632/2024, de 20 de junio, como la citada STS 284/2021, 30 marzo, no hacen más que referirse a la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), que fijó el criterio orientado a definir lo que por imprudencia menos grave ha de entenderse, abordando la incidencia que la reforma operada la LO 1/2015, 30 de marzo, tuvo en la delimitación de los grandes conceptos de imprudencia, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial. Señala al efecto lo siguiente:

"Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado."

Insiste la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, en que es necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria, concluyendo que la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Más singularmente precisa que "la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En esta misma línea, la STS 248/2021, de 30 de marzo sigue asimilando la imprudencia grave a la absoluta falta de previsión y cuidado, el desprecio a las normas más elementales de cautela, recordando que en la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente.

Y la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, dando respuesta a la reforma operada en el CP por LO 2/2019, de 1 de marzo, insiste en que no existe vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La de la letra m) del art. 76 de la Ley de Tráfico (" conducción negligente"), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.

La reforma operada por la LO 2/2019, de 1 de marzo, suscita el debate del criterio rector que fija para modular la imprudencia, y así utiliza como criterios determinantes de la imprudencia grave, aunque no con carácter exclusivo, los que dan lugar a las tipificaciones del art. 379, comprensivo de la conducción a determinadas velocidades muy superiores a los limites reglamentarios que van por ello más allá del objetivo dato de que se supere la velocidad máxima permitida -al requerir 60 kilómetros por encima del límite reglamentario en vías urbanas, y de 80 en vías interurbanas-, o en los supuestos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.

En el limite inferior contempla la imprudencia menos grave, en que de nuevo utiliza como criterio rector no exclusivo pero sí, al igual que la anterior tipificación de grave, como criterio interpretativo en aras a la debida proporcionalidad, que se haya producido una infracción de las normas de tráfico calificada de grave, si bien con la cláusula de cierre en torno al debido análisis de la entidad de esa imprudencia a juicio del Tribunal, con la finalidad de evitar la identificación entre el derecho penal y el administrativo sancionador, permitiendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito sobre la base de esa aparente simetría.

Pero en todo caso es importante destacar que posibilita ese juicio valorativo de forma bidireccional, permitiendo que una imprudencia grave de las normas de tráfico, en unión de otros elementos ("cuando no sea calificada de grave" dice el legislador) permita encausar la entidad de la imprudencia hacia la del apartado 1º, o cuando no concurran otras circunstancias, valorando exclusivamente la entidad de esa imprudencia calificada de grave por las normas de tráfico, redirigir la imprudencia hacia la leve despenalizada en el CP tras la reforma de 2015.

Se muestra pues la jurisprudencia equidistante tanto de calificaciones normativas que conduzcan a una presunción iure et iure en la graduación de la imprudencia, como de la exclusión del debate acerca del detenido examen del deber de cuidado exigible y omitido, máxime en la medida en que el legislador ni siquiera limita los supuestos de grave imprudencia a aquellos en que solo concurran los elementos del art. 379.

QUINTO.- Sentadas estas consideraciones, partimos de una infracción grave de la normativa de tráfico conforme al art. 65.4 apartados c y m de la Ley de Tráfico. La infracción es grave, pero además debe tenerse en cuenta la intensidad de la desatención a la vista de las características del vehículo y la entidad del riesgo que se asume con ello. El atropello de unos peatones que cruzan por un paso de cebras no puede sustentarse en un ejercicio de confianza tolerable, pues la relevancia de la infracción que crea un riesgo importante para la integridad supone una muy destacable desatención de la diligencia exigible en esos casos. No se trata de un pequeño despiste de un particular que conduce un utilitario o un ciclomotor a velocidad adecuada y que al llegar a un paso de peatones se ve sorprendido por la invasión inopinada de una persona, o concurriendo otros causas ajenas al mismo (la casuística en este aspecto puede ser amplia y variada) como una iluminación muy deficiente y/o calzada resbaladiza, sino ante el atropello de tres personas cuando ya transitaban el paso de cebras por un profesional que conducía un camión de gran tonelaje, y que admite que no los viese por existir un ángulo muerto, esto es, que no pudo tener a la vista una parte del paso, aunque lo sea por haber abordado previamente una maniobra para sortear a unos vehículos que estaban detenidos irregularmente en su lado derecho.

Las características del vehículo, y la profesional condición del acusado al mando del mismo, le imponían una cautela reforzada cuando sabía que tenía que atravesar un paso de peatones que admite existente en la zona porque pasa por ahí todos los días, máxime en cuanto no es fácil detener en seco un vehículo de ese tonelaje.

Como señala la STS 1179/2024, de 3 de enero de 2025, citada por el juez de instancia, "El atropello de un peatón en un paso de cebra es una conducta incardinable en la imprudencia grave, sin esfuerzo argumental alguno, pues la diligencia en la conducción debe extremarse en aquellos casos en que la persona o el móvil potencialmente afectable, sean especialmente vulnerables, máxime cuando transitan por lugares en donde el Reglamento de Circulación les ofrece absoluta preferencia.

Como dice la Audiencia, ha quedado acreditado que el acusado era quien conducía el coche el día de los hechos y lo hacía por el lugar concreto en donde existía un paso de cebra; el señor que resultó atropellado iba correctamente, cruzando debidamente la calle por tal lugar puntualmente señalizado para poder hacerlo, esto es por un paso de cebra, con plena incorporación a ese paso, pues se encontraba prácticamente a mitad del mismo y por lo tanto, era perfectamente visible para el conductor; la persona atropellada caminaba por ese lugar correcto para peatones y señalizado perfectamente en la citada vía y ello haciéndolo con prioridad frente a los vehículos que entonces pudiesen circular por allí. Y, aunque el conductor pudiera no conducir a velocidad excesiva (entre unos 20/30 kilómetros se relata en el factum), sí que lo hacía sin el obligado cuidado y la atención necesaria y debida a las circunstancias de la circulación que concurrían en aquel momento (y que obviamente le eran exigibles, como conductor de un vehículo de motor) y así haciéndolo de un modo gravemente negligente origina finalmente el atropello de la persona que confiada y diligentemente cruzaba el paso de peatones en ese preciso momento."

La casuística de la Sala Segunda es reiterativa en esta línea, sirviendo de buen ejemplo de ello la reciente STS 330/2025, de 3 de abril, que revoca degradación a imprudencia menos grave acordada por una Audiencia Provincial, calificando en cambio de grave impudencia el atropello de dos menores en un paso de peatones (falleciendo uno y quedando el otro con graves secuelas), e incluso considerando que incrementaba la negligencia la existencia de obstáculos en la vía y en su propio vehículo que impidieron al autor ver todo el paso de peatones, estando ante un todoterreno, esto es, un vehículo de grandes dimensiones que imponía un deber reforzado, no minorando tales exigencias el que el sujeto activo diere negativo a la prueba de alcoholemia, o circulase aún por encima del límite reglamentario (10 km/h) pero a una velocidad muy baja, de unos 17 km/h, pues que ello no ofrezca el riesgo de que el conductor pueda normalmente perder el control de su vehículo, esta certeza no puede utilizarse como referencia de la prudencia del piloto en cualquier contexto.

Con todo, en el caso concreto, plenamente de acuerdo con la calificación dada en la sentencia recurrida, la diligencia omitida y exigible es tan clamorosa, que en atención al riesgo que se crea, pues el objeto sobre el que va a recaer el efecto dañoso necesariamente será una persona, no protegida por la "armadura" de un vehículo como normalmente acontece en las colisiones por alcance entre coches, el resultado producido (normalmente muy grave), previsible al acometer una de las maniobras de la circulación más peligrosas (como ocurre con el adelantamiento), integrada pues en el módulo más alto de la imprudencia punible cuál es la culpa con previsión que marca con el dolo eventual la línea divisoria entre la culpa y el dolo, debe considerarse acertada la apreciación del delito por imprudencia grave.

SEXTO.- Resuelta la declarada responsabilidad penal, examinaremos a continuación las apelaciones relacionadas con la responsabilidad civil, comenzando por razones de coherencia sistemática con el recurso de la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Almudena.

Cuestiona en primer lugar que la secuela de trastorno cognitivo haya sido calificada por el Juez de instancia como grave en vez de muy grave.

Como primer punto debemos recordar que como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

En tal sentido, los criterios que vertebran el sistema se exponen en el art. 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112.".

Al efecto señala la STS 637/2019, de 19 de diciembre como "La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema.".

La STS 126/2022, de 14 de febrero, recuerda en relación a lo dispuesto en el citado art. 33, como el mismo dispone "como principio rector del sistema, que la reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración, y que el principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Principios que coinciden con las previsiones que en esta materia se contienen en el Código Penal (artículo 109 y siguientes).

Hemos de partir, pues, de los siguientes puntos. En primer lugar, que los daños y perjuicios causados deben ser indemnizados en su totalidad. En segundo lugar, que la indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004. Y, en tercer lugar, que la interpretación de los preceptos concretos de la ley que se integran en el sistema o en los subsistemas que contiene, ha de efectuarse de forma que conduzca a la satisfacción de aquellos principios."

La STS (Pleno) 364/2021, de 22 de abril, recuerda a su vez como "En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España ).Incluso en ese estricto ámbito civil es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021)."

Es por ello que en esta materia - STS 685/2019, de 5 de febrero-, las dudas -si las hubiera-, no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil.

Expuestas estas consideraciones previas, aún entendiendo el punto de vista de la parte que recurre, consideramos razonable la expuesta por el Juzgador de instancia.

Como primer aspecto, lo que entendemos sustancial para resolver la cuestión, significar que no estamos ante el criterio de descartar una secuela probable, sino su calificación en un determinado grado, el de grave, frente al máximo que contempla el baremo de muy grave. Y en esta linea, más allá del debate de la instancia en el debido contraste de informes periciales acerca de si la enfermedad de pequeño vaso concurrente con la hidrocefalia postraumática deriva o no del TCE acontecido a resultas del atropello, manteniendo el perito de la acusación particular que sí, el de la defensa de la entidad aseguradora que no, la médico forense señala que la enfermedad vascular no deriva del traumatismo craneoencefálico, situando la aparición de esta enfermedad, que considera muy frecuente en personas de edad avanzada, en marzo de 2022.

Ese criterio de punto de partida es razonable, Se valoran todos los informes periciales, inclinándose el Juez de instancia por el criterio que expone no solo el de la acusación particular sino el informe médico forense. En esta línea, no se puede obviar el tratamiento dispensado a la perjudicada una vez detectada la enfermedad de pequeño vaso en marzo de 2022. El Doctor Cristobal alude justamente a dos procesos neurológicos, la lesión por sustancia blanca generalizada en relación con la enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso; y la hidrocefalia postraumática derivada del TCE. Realiza una punción lumbar para poder discriminar entre ambas la clínica que presentaba la perjudicada, que se realiza el 11 de abril de 2022, dando como resultado el diagnóstico principal de la hidrocefalia, decidiéndose por colocar DVP (válvula de derivación ventrículo peritoneal).

Con independencia de que los informes emitidos luego por el Doctor Estanislao en cuanto al seguimiento del curso de ambas enfermedades no sea un informe pericial, no puede ni desnaturalizarse sus conclusiones con alusión a conjeturas en torno a un intervalo de cierta mejoría en el curso de esas dos patologías a las que alude el perito de la acusación particular, que a su entender es compatible con el muy grave deterioro resultado de las mismas; ni se puede obviar como dicho profesional llega a calificar el deterioro cognitivo como moderado, inferior aún al grave apreciado en la sentencia, exteriorizando unas apreciaciones basadas en datos objetivos clínicos de la paciente cuando decide ya darle el alta terapéutica.

Lo expuesto se enlaza justamente con ese ese segundo aspecto relacionado con el grado de la secuela, pues mientras la acusación particular la califica de muy grave considerando que la clínica de su cliente se corresponde con la de dicha clasificación (que por otra parte, también es cierto, es defendida por la médico forense), ni se puede obviar en este aspecto que el perito de la defensa examina a la paciente en fechas próximas a la estabilización con una clínica coincidente con la del Doctor Estanislao, en tanto que el perito de la acusación retrasa su examen clínico presencial de la paciente hasta muchísimos meses más tarde, hasta febrero de 2023, donde la misma en efecto presenta un estado que puede ser compatible con la calificación de muy grave.

Ahora bien, no podemos perder de vista que la fecha de estabilización lesional es de casi un año antes, lo que ni siquiera cuestiona la acusación particular. A partir de aquí, que la aparición de la enfermedad de pequeño vaso, concomitante con la hidrocefalia, pueda acelerar sus síntomas, de suerte que aquella enfermedad por sí misma no podría explicar el resultado, que por ello se considera acelerado por la hidrocefalia postraumática, no nos puede hacer perder de vista que justamente por ello el Juez de instancia va más allá del diagnóstico del doctor Estanislao de trastorno cognitivo moderado elevándolo al grave. Sin embargo, fijada ya la secuela, la aparición en el curso evolutivo de la hidrocefalia postraumática de una enfermedad cerebrovascular que conlleva una rápida involución de la paciente, no puede conllevar que se alcance el máximo rango de una secuela, la hidrocefalia, que por sí misma es insuficiente para explicar la clínica de la paciente muchos meses después al alta lesional.

A ello no obsta el insistente criterio de la forense de calificar la secuela como muy grave con asunción de los criterios que contempla el baremo respecto de ésta ("amnesia anterógrada y retrógrada impidiendo ."), pues no acompasa esa afirmación con una razonable explicación, ni ofrece una respuesta razonable a los informes del Doctor Estanislao de abril de 2022.

Consideramos por ello que la calificación de esa secuela como grave así fijada en la sentencia recurrida es razonable y está suficientemente razonada con análisis de la prueba practicada.

SÉPTIMO.- Como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida consecuencia de las secuelas interesa 164.551?54 € frente a los 95.000 € fijados en la sentencia, ambas cuantías dentro de la horquilla de 90.000 a los 150.000 de la calificación de dicha secuela como muy grave, luego se ha cuantificado en la sentencia en el rango más bajo.

Al efecto ha de tenerse en cuenta la siguiente base normativa:

"ARTÍCULO 107. PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA OCASIONADA POR LAS SECUELAS.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.

ARTÍCULO 108. GRADOS DEL PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

ARTÍCULO 109. MEDICIÓN DEL PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente."

En la TABLA 2.B se contemplan cuantificados esos valores conforme a la siguiente escala:

"Muy Grave De 90.000 € hasta 150.000 € Grave De 40.000 € hasta 100.000 € Moderado De 10.000 € hasta 50.000 € Leve De 1.500 € hasta 15.000 €"

En este punto no consideramos adecuada la cuantía fijada dentro de su calificación de muy grave (de 90.000 a 150.000) en casi el importe más bajo cuando la comparativa entre la vida que desarrollaba la perjudicada antes del accidente, y la derivada del mismo es no solo cualitativamente muy diferente, sino que en la práctica ha supuesto poner fin a una autonomía personal que le permitía incluso esa actividad de asueto diario de pasear con amigas en cuyo curso se produjo el siniestro, hasta quedar en una residencia sino postrada en estado vegetal, sí con unas limitaciones de tal entidad, que por mucho que tuviese 73 años en el instante del siniestro, no por ello ha de suponer renunciar a una compensación proporcional a la vista del enorme perjuicio moral que supone a todo ser humando en la última etapa de su vida, transitarla con una calidad de vida muy aceptable en función de sus concretos padecimientos, como era la que tenía la víctima, y la que debe asumir hasta el momento de su fallecimiento. A ello no obsta la concomitante aparición de la enfermedad de pequeño vaso, pues su evolución, a la par que incierta, sí que aparentaba lo suficientemente lenta como para que la perjudicada fuera adaptando sus hábitos de vida a su edad, máxime en cuanto esa enfermedad aparece un año después del accidente, cuando a raíz ya del cuál desapareció pso facto toda racional expectativa, como usualmente se dice de la noche a la mañana, de mantener esa razonablemente buen estilo de vida que llevaba la recurrente.

Desde perspectiva, sin llegar a los 164.551?54 aludidos por la parte apelante, consideramos que debe discurrir en una cantidad notablemente superior a los 95.000 € fijado cuando el mínimo es de 90.000, para fijarlo en el caso concreto en un importe de 130.000 €.

OCTAVO.- Cuestiona asimismo la parte apelante el criterio acogido en sentencia respecto del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados de dejarlo para ejecución para el supuesto de que la víctima deje de vivir en la residencia, interesando que se fije en 150.000 €.

El Artículo 110 establece: "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

1. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2. Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4. La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados."

Y la tabla 2 b 4 prevé una horquilla de 30.000 a 145.000 €.

Se rechaza la pretensión de la parte apelante por no ajustarse a los criterios del art. 110.1, pues cabe preguntarse en qué medida se ha producido una sustancial alteración en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de la lesionada, cuando ésta reside de forma habitual y permanente en una residencia que le presta ya los cuidados que precisa, máxime en cuanto quién recibe la indemnización teniendo derecho a ella es la lesionada, que en la práctica ni puede gestionar esos fondos, ni desde luego advertimos criterios más o menos objetivos que justifiquen la compensación a la que alude el apartado 4º, de suerte que aceptar la pretensión de la parte recurrente, quien además interesa la cifra nada despreciable de 150.000 €, conduciría sin más a un enriquecimiento sin causa alguna.

NOVENO.- Daños morales complementarios. La parte apelante interesa 90.000 € frente a los 60.000 € que fija la sentencia.

Se contemplan en el art. 105:

"Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros."

Y la tabla 2 b 1 prevé una horquilla de 19.200 a 96.000 €.

Como ya señalamos al principio, como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

Y en el caso concreto, desconociendo esta Sala, porque no lo señala la parte que recurre, en qué medida los 60.000 € concedidos, en la horquilla de 19.200 a 96.000, no se ajustan a los criterios del apartado 2º del art. 105, no hay razones para conceder casi el máximo de 90.000 €, por mucho a que a la parte recurrente le parezca más conforme a derecho (¿?).

DÉCIMO.- Necesidad de ayuda de tercera persona.-

Fija la sentencia de instancia 428.929 € a razón de 6:30 horas diarias/73 años, más un factor de corrección de 1:30, lo que lleva al Juzgador a totalizar 8 horas diarias. La AP, con el apoyo del Ministerio Fiscal, interesa 931.311 € a razón de 20 horas diarias, en tanto que la defensa de la entidad aseguradora interesa que se rebaje a 327.199 €. Asimismo, de la larga exposición del recurso parece inferirse el abono inmediato "por necesidad de ayuda de familiares", tal y como así lo interesa en el suplico (página 27).

Normativa de aplicación:

Artículo 49. Actualizaciones.

1. A partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. No obstante, las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. Asimismo la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud según lo establecido en el artículo 114, y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios.

3. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Artículo 55. Asistencia sanitaria.

A efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación.

Artículo 120. Concepto de ayuda de tercera persona.

1. La indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal.

2. No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas.

3. El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas.

Artículo 121. Necesidad de ayuda de tercera persona.

1. La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a) el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b) a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2. En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma.

Artículo 122. Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima.

1. Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, no procederá con carácter adicional la indemnización de ayuda a tercera persona.

2. Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio.

Artículo 123. Determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona.

1. Las horas necesarias de ayuda de tercera persona se determinan mediante la aplicación de la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona, que expresa la ayuda en horas en función de la secuela.

2. Si existe más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número de hasta seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el cincuenta por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

b) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número superior a seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el veinticinco por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

3. En los casos que exista una situación de necesidad de ayuda de tercera persona por un estado previo al accidente que resulte agravado, el número de horas de ayuda de tercera persona resulta de aplicar la fórmula (H - h) / [1 - (h / 100)], donde "H" es el resultado de aplicar a las horas correspondientes a todas las secuelas lo establecido en el apartado 2 de este artículo y "h" las horas asociadas al estado previo al accidente. Si el resultado ofrece fracciones decimales, se redondea a la hora más alta.

Artículo 124. Momento de determinación del número de horas necesarias y factores de incremento posterior.

1. La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas.

2. A partir de los cincuenta años de edad del lesionado, se produce un incremento de necesidad de ayuda de tercera persona, en función de la edad, que se valora de acuerdo con los factores correctores de aumento siguientes:

a) desde cincuenta hasta sesenta años, se aplica un factor corrector del 1,10,

b) desde sesenta hasta setenta años, se aplica un factor corrector del 1,15 y

c) a partir de setenta años se aplica un factor corrector del 1,30.

Artículo 125. Determinación de la cuantía indemnizatoria mediante multiplicando y multiplicador.

1. El importe de la indemnización por ayuda de tercera persona es el que consta en la tabla 2.C.3 en la intersección de la fila del número de horas necesarias y la columna de edad correspondiente.

2. Esta cuantía se obtiene de multiplicar el multiplicando del coste de los servicios por el coeficiente del multiplicador.

3. El multiplicando del coste de los servicios se obtiene de calcular, en cómputo anual, el coste económico de las horas necesarias de ayuda de tercera persona. El precio hora de estos servicios se establece en el equivalente a 1,3 veces la hora del salario mínimo interprofesional anual.

4. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las percepciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado,

b) la duración de la necesidad de ayuda de tercera persona, establecida desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta el fallecimiento de la víctima,

c) los factores de incremento de necesidad de ayuda de tercera persona en función de la edad, previstos en el artículo 124,

d) el riesgo de fallecimiento y

e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.

5. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros criterios complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al lesionado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.

6. Las prestaciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales, pero puede acreditarse la percepción de prestaciones distintas a las estimadas.

Sentado lo anterior, si bien el art. 40 señala que "1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.", parece claro que la tabla 2C3 relacionada con el valor asignado a cada hora de ayuda de tercera persona, conforme al art. 49.2 no se actualizan anual y automáticamente conforme a la variación de precios del IPC, sino que tales indemnizaciones contenidas en las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona tienen un régimen de actualización diferenciado porque, por su naturaleza y dadas las variables que se consideran en su determinación, estas tablas deben actualizarse conforme a bases técnicas actuariales por el Ministro de Economía y Competitividad ( art. 48) cada cinco años de acuerdo con lo establecido en el antes citado artículo 49.2 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Igualmente, la actualización de determinadas variables actuariales requiere la actualización de las tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. En este sentido, la primera actualización tras la entrada en vigor de la Ley 35/2015 se llevó a cabo por la Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que actualizase las bases técnicas que sirven de base para la elaboración de las tablas referentes a la valoración del lucro cesante y la ayuda de tercera persona, así como las denominadas tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. Modificadas las bases técnicas actuariales de esas tablas, se modificaron las cuantías indemnizatorias en euros por el Real Decreto 907/2022, de 25 de octubre, cuya disposición final tercera párrafo 2º dispuso que "2. las tablas del anexo serán de aplicación a los accidentes ocurridos a partir de su entrada en vigor y a los lesionados en accidentes ocurridos anteriormente cuyas secuelas se hayan estabilizado a partir de esa fecha".

Luego parece claro que dicho Real Decreto, como sostiene expresamente la defensa de la entidad aseguradora, e implícitamente la AP y el Ministerio Fiscal, no puede ser objeto de aplicación en este caso en que la perjudicada obtuvo la estabilización lesional el 29 de abril de 2022.

Por tanto, se han de aplicar las cuantías del anexo vigente según baremo de 2020 conforme a la Resolución de 30 de marzo de 2020, que es lo que interesa la defensa de la entidad aseguradora, a razón de 327.199 € por 8 horas diarias para la edad de 73 años, frente a los 931.311 € que en aplicación del mismo baremo interesan la AP y la Fiscal pero por 20 horas diarias.

No alcanzamos a comprender de donde extrae el Juzgador de instancia los 428.929 € por 8 horas diarias. Parece que aplica el Real Decreto de 2022, que por 8 horas respecto de un lesionado de 73 años, prevé 418.020 €.

Creemos incluso que se aplica incorrectamente el factor de corrección, pues no se trata de sumar 1,10, 1.20 o 1,30 horas a las que procedan por las secuelas conforme al art. 123, sino que un a vez determinada la cuantía concreta, incrementarla en un 10, 20 o 30 %, pues obsérvese que las fracciones se computan por márgenes cerrados de 15 minutos desde la hora mínima hasta las 20 horas de máximo, de suerte que nunca se puede sumar 1 hora 10 minutos que es el factor de corrección de los lesionados de 50 a 60 años. Además, el art. 124 alude a un factor corrector, no a una fracción de tiempo.

Y así, partiendo de que el Juzgador señala 6 horas y media diarias de ayuda de tercera persona, ello nos llevaría en realidad, si aplicásemos el RD de 2022 a 326.308 €, a los que habría que añadir el 30 %, arrojando como resultado 424.200?4 €, cantidad sensiblemente superior al de 8 horas diarias/73 años, que sería, como se ha dicho, de 418.020 €.

Más si aplicamos el Baremo de 2020, que es el que interesan todas las partes (si bien discrepan en las horas diarias de atención), nos iríamos a 251.685 € si se aprecian 6:30 horas, más el 30 % (total 327.190?5 %); y a 931.311 € si se aprecian 20 horas, más el 30 % (total 1,210.704,3 €).

No obstante, como proyección de los principios dispositivos y de justicia rogada en materia civil - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo-, el debate en la alzada ha de quedar circunscrito a las cantidades aceptadas por cada parte: para la entidad aseguradora 327.199 € por 8 horas diarias/73 años; para las acusaciones particular y pública, 931.311 € por 20 horas diarias/73 años, según baremo de 2020 en ambos casos.

Y dicho esto, el art. 124.1 dispone que "La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas".

La tabla 2C2 es la que fija la correspondencia con cada concreta secuela que especifica de las que el sistema entiende que requiere ayuda de tercera persona, con una concreta fijación horaria o una horquilla de horas de ayuda diaria según la secuela, con una norma específica de incremento en caso de concurrencia de varias secuelas que precisen de ayuda de tercera persona, según que la mayor necesite más de 6 horas (se suma el 25 % de las horas de cada otra secuela) a hasta seis horas (se suma el 50 % de las horas de cada otra secuela).

En el caso concreto se parte de una única secuela identificable en la tabla 2C2, que se equipara por sus efectos a la paraplejia al nivel más grande (D 1), para la cuál se fijan entre 6 y 7 horas, concretada por el Juez de instancia en 6:30. La entidad aseguradora, como se ha dicho admite 8 horas aceptando el criterio del Juez (que entendemos erróneo) de sumar el factor de corrección de 1,30, lo que nos lleva a un mínimo de 327.199 €.

Tanto el MF como la acusación particular interesan 20 horas/73 años, esto es, 931.311, en base al informe médico forense que señala que es una persona totalmente dependiente por lo que precisa ayuda las 24 horas.

Se ha de reproducir el debate en torno a la calificación de la secuela del trastorno cognitivo y daño neurosicológico, que quedase fijada en grave, de 51 a 75 puntos, fijándose en 60. El resto de secuelas no se contemplan en la tabla 2C2. Por su entidad y su efecto limitante se ha equiparado a la paraplejia D1, como también se ha dicho. Las horas de ayuda diaria oscilan entre 6-7 horas. La determinación de las mismas se ha de fijar a la fecha de estabilización, esto es, al 29 de abril de 2022, luego no puede tomarse en consideración el estado al que aluden las partes acusadoras, que aparece tiempo después, cuanto menos en febrero de 2023.

Otra cosa es que el art. 121.1 b permita, a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior (al menos 50 puntos, u 80 en las secuelas concurrentes), que se considere tal ayuda como necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal. Ello nos lleva como solución al apartado 2º: "En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma"; luego es preciso que el informe pericial médico concrete, en atención a todas las secuelas que se aprecian que sin embargo no aparezcan en la tabla 2C2, que las mismas produzcan un efecto limitante que se ha de equiparar a una concreta secuela de las que figuren en la citada Tabla ("análoga").

Las partes acusadoras, ni en la apelación la AP, ni en la adhesión al mismo el MF, identifican esa necesaria graduación, más allá de que la forense entiende que la lesionada precisa de una ayuda de 24 horas, si bien en un contexto en que se calificase la secuela del trastorno cognitivo como muy grave cuando la sentencia la calificase de grave y así ha sido validado por esta Sala. El informe forense que obra a folios 752 y ss no lleva a cabo esa analogía. Al margen del trastorno cognitivo equiparado a la paraplesia como secuela sí que prevista en la Tabla 2C2, el resto (limitación de la movilidad de la muñeca. Flexión (V.N.: 80º), código 03101; Derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumático; código 01156), no figuran en esta tabla.

En este sentido, obsérvese que la mayor secuela de la tabla 2C2, la de estado vegetativo permanente o la tetraplejia igual o superior a C4 (ninguna movilidad, sujeto conectado a un respirador automático), contempla 16 horas de ayuda diaria, no 20, lo que implica que alcanzar aún en esos casos el máximo de la tabla 2C3, que se fijan en 20 horas (justamente las interesadas por las acusaciones), dependería de la concurrencia de varias secuelas de la tabla 2C2 conforme a la fórmula del art. 121.1. a., o como se ha dicho, varias secuelas que estén fuera de la tabla 2C2 pero en tal caso conforme a los criterios del citado art. 121.1 b y 2.

Dicho de otro modo, no puede justificar el incremento de horas por secuelas concurrentes a la apreciada y contenida ya en la tabla 2C2, la analogía con esta misma, sino con otros, pues por vía indirecta se estaría valorando dos veces la misma secuela.

Por lo expuesto, se ha de rechazar la pretensión de las partes acusadoras de fijar la ayuda de tercera persona en la cuantía de 931.311 € a razón de 20 horas diarias/73 años, y se ha de estimar el recurso de la entidad aseguradora, al tener que aplicarse necesariamente el baremo de 2020, lo que deja el importe por este concepto en 327.199 €, a razón de 8 horas diarias/73 años.

UNDÉCIMO.- Tampoco puede darse la razón a las partes acusadoras en la exigencia de pago inmediato y no en hacerlo depender de que la lesionada salga de la residencia en el futuro, si bien con matices como se verá a continuación.

La explicación la ofrece el sistema:

El artículo 55 define la asistencia sanitaria como "la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación."

Luego la ayuda de tercera persona no puede comprender la asistencia sanitaria. Por si existiese alguna duda, el art. 120.1 alude al valor económico de prestaciones no sanitarias, y el apartado 2º de dicho artículo dispone que "No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas".

Recordemos en esta línea como existe otro capitulo indemnizatorio relacionado con los gastos sanitarios futuros, los que motiven las secuelas, pues hasta la estabilización ya vienen contemplados en un capítulo especial, el del art. 141 como gastos de asistencia sanitaria, como perjuicio patrimonial, lo que requiere la correspondiente justificación documental (tabla 3C). En las posteriores a la estabilización lesional, conectadas con las secuelas tenemos:

"Artículo 113. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones y también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona prevista en los artículos 120 y siguientes.

2. Los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen de acuerdo con las reglas del artículo 114, mientras que los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria se resarcen de conformidad con el artículo 116.

3. Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

a) Los estados de coma vigil o vegetativos crónicos.

b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

c) Las lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos.

d) Las amputaciones u otras secuelas que precisen la colocación de prótesis.

4. Se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a cincuenta puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sean iguales o superen los ochenta.

5. En las secuelas iguales o superiores a treinta puntos y que por su naturaleza pueden requerir un tratamiento periódico, deberá demostrarse mediante prueba pericial médica la previsibilidad de dichos gastos futuros.

6. La periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia sanitaria futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones.

7. Los gastos que no sean previsibles de acuerdo con las reglas anteriores sólo serán resarcibles en los supuestos previstos en el artículo 43 en materia de modificación de las indemnizaciones fijadas.

Artículo 114. Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud, también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios.

2. Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados. Los servicios públicos, a su vez, podrán concertar la asistencia sanitaria futura con centros privados que cuenten con los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para prestarla.

3. Las entidades aseguradoras abonarán a los servicios públicos de salud los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio, aun en caso de traslado temporal o definitivo de residencia u otros supuestos que puedan suponer un cambio del centro de asistencia, dentro del marco del régimen de prestaciones previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Artículo 115. Prótesis y órtesis.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

Artículo 116. Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de los gastos de rehabilitación futura que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado en el ámbito domiciliario o ambulatorio respecto de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado 3 del artículo 113, después de que se produzca la estabilización.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

4. El estado vegetativo crónico y tetraplejia igual o por encima de C4 se indemnizará hasta un máximo de trece mil quinientos euros anuales. Los casos en los que coincidan tetraparesias graves, secuelas graves de lenguaje y trastornos graves neuropsicológicos los gastos de rehabilitación futura se indemnizarán con un máximo de nueve mil quinientos euros anuales. El resto de supuestos se indemnizarán con un máximo de cinco mil ochocientos cincuenta euros anuales.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose un factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes actuariales de conversión entre rentas y capitales (TT1) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48."

Todos estos se comprenden en la tabla 2C1.

Otra cosa es la posibilidad legal prevista en el art. 122 relacionada con la "Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima".

En tales casos, no procede indemnización de ayuda de tercera persona (apartado 1º), "Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, .";

pero tampoco (apartado 2º), "Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio."

Por tanto, si la entidad aseguradora ya cubre todos los gastos asistenciales en un centro de forma permanente, no cabe esta ayuda; como tampoco si de mutuo acuerdo la entidad aseguradora se encarga de la ayuda domiciliaria.

En el caso presente, los hechos probados señalan que la lesionada "se encuentra actualmente bajo cuidado en residencia apta para ello", (párrafo 5º del hecho primero, página 4), lo que se conecta sistemáticamente con la ayuda que precisa por su proceso cognitivo degenerativo, fijado en esas ocho horas diarias.

No consta que la entidad aseguradora esté sufragando esa ayuda que objetivamente precisa la lesionada. En cualquier caso, lo que establece el Juzgador en este capítulo especial de la fundamentación de la sentencia (página 36) es que se pague hasta el importe máximo si materialmente se hace necesario la ayuda de tercera persona, con el añadido de que si está ingresada en centro sanitario la aseguradora abone el coste hasta ese máximo.

Dicho de otro modo, si la entidad aseguradora ya está asumiendo el coste de la residencia, lo que no consta, y que en todo caso, de ser así resulta factible acreditar en ejecución de sentencia, dentro del concepto de ayuda a tercera persona deberá abonar ese coste hasta el máximo reseñado en esta alzada de 327.199 €.

Más si no lo está asumiendo, y en efecto la lesionada se encuentra en una residencia apta a sus secuelas, como así lo deja dicho la sentencia en los hechos probados, se suscita el debate de si ha de abonar íntegramente su importe, o si por el contrario solo sería factible su abono si en efecto ello supone un coste económico para la lesionada. En favor de éste último criterio podría operar que se estaría resarciendo un perjuicio inexistente.

Sin embargo, desde otra perspectiva, existiendo la objetividad de la ayuda de tercera persona, como así es, no parece razonable hacerla depender de un coste efectivo. Se podría aducir un doble valoración en caso de que esa ayuda la preste materialmente un familiar directo que por razones morales y/o afectivas decida hacerlo con el correspondiente coste personal e incluso patrimonial. Cierto que existe un capítulo especial en el artículo 110 relacionado con "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados", que en atención luego a su definición podría plantear a priori ese debate.

Sin embargo, de acuerdo con la parte apelante AP en este punto, entendemos que ese solapamiento es meramente aparente. Y es que lo que dispone este artículo es una compensación moral. Por más que el familiar lleva a cabo prestaciones materiales, así contempladas en el mismo, se anuda consustancialmente a razones naturales, afectivas y/o morales de ayuda al ser querido. La tabla 2b4 contempla una horquilla 30.000 a 145.000 €, bastante inferior a la que correspondería a la ayuda de tercera persona, y en realidad permanente, dependiendo a su vez su abono de la decisión que adopte el lesionado.

La ayuda de tercera persona está contemplada, en cambio, para compensar el coste económico y patrimonial de esa ayuda, con independencia de que en el caso concreto se retribuya. Y ese parece ser el sentido del art. 120.3. cuando dispone que "El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas".

Desde otro punto de vista, la objetividad de la ayuda no casa con beneficiar a la entidad aseguradora responsable civil con no tener que asumir su coste si no se acredita un servicio retribuido.

La cuantía conforme a las bases actuariales, además, ya tiene en cuenta la esperanza de vida en función de la edad y las concretas circunstancias relacionadas con la secuela, e incluso la existencia de prestaciones públicas. La Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que llevó cabo la última actualización de las bases, que ha de realizarse cada cinco años, así lo contempla.

Luego fijándose ya una cuantía concreta, se ha de abonar ésta con independencia de que luego resulte insuficiente si la lesionada supera con creces la expectativa de vida, o si supone un exceso por fallecimiento prematuro.

Únicamente si se da alguno de los supuestos del art. 122, no procederá abonar dicho importe, que en otro caso deberá asumir por tanto en pago único e inmediato la entidad aseguradora.

DUODÉCIMO.- Por ello, se fija en 327.199 € la cantidad que ha de abonar la entidad aseguradora Allianz a la perjudicada Dña. Almudena, que habrá de abonarse de forma inmediata y en un solo pago, salvo que concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 122, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

DÉCIMO-TERCERO.- Por todo lo expuesto se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del condenado. Se estima parcialmente el recurso de la Acusación particular, e íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz.

DÉCIMO-CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación de la defensa del condenado se imponen al mismo las ocasionadas a su instancia.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de la Acusación particular, y estimarse íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz, procede declarar de oficio las ocasionadas a la instancia de cada una de ellas ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

PRIMERO.- Impugna en primer lugar la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los arts. 142 y 152 del CP, interesando la libre absolución; y subsidiariamente que se aprecie la entidad de la imprudencia como menos grave e incluso leve con la imposición de la pena mínima en el primer caso y la absolución en el segundo.

Como primer aspecto hemos de señalar que la circunstancia de que la sentencia omita transcribir todas y literalmente las diversas declaraciones, no constituye ningún tipo de error ni defecto procesal. La habitual técnica de algunos redactores de sentencias penales de dedicar una primera parte de la misma a transcribir de forma pretendidamente exhaustiva los diversos testimonios, aunque puede resultar muchas veces conveniente para facilitar una global comprensión de lo razonado y resuelto, ni es legal y jurisprudencialmente exigible, ni la posibilidad de invocar una transcripción incompleta tiene en sí mismo trascendencia alguna.

El análisis de ese supuesto (e inexistente) vicio nos ha de llevar al examen de un supuesto error en la valoración de las pruebas, en el sentido de que el Juzgador de instancia solo haya valorado parte de esas declaraciones, omitiendo otras que no solo beneficien al apelante, sino que necesariamente haga discurrir la línea de razonamiento que expone el Juez de instancia por otros derroteros. Desde esta perspectiva, lo sustancial es que el Juzgador acoja de los diversos testimonios aquella parte que entienda relevante, singularizando en ellos, en su contenido (y también en el aspecto cualitativo de la apreciación subjetiva, pero que no es lo que se cuestiona), la razón de su decisión, sin necesidad de transcribir y ni siquiera mencionar aquellos otros elementos que resulten absolutamente intrascendentes.

Y esto es lo que se aprecia en el presente caso. Las partes no transcritas y que destaca ahora la parte recurrente en su recurso, no solo carecen de toda relevancia para alterar el juicio valorativo que expone el Juez en su sentencia, sino que ahondando en esa línea resultan absolutamente inocuas tanto para la descripción fáctica del hecho y la valoración del elemento subjetivo, como para el juicio de subsunción jurídica.

Ya adelantamos, que el elemento subjetivo en el tipo imprudencia gira en torno a la desatención o falta de diligencia, para lo cuál resulta consustancial más allá de la habitual retórica de que el acusado niega la mayor, el detenido análisis de las circunstancias del siniestro en función de los datos necesariamente objetivos que expongan quiénes estuvieren presentes en el momento del suceso, apartando las consideraciones meramente subjetivas.

Desde esta perspectiva, por supuesto que compartimos las aseveraciones de testigos y policías de que el acusado no viere a las víctimas. Si así hubiere sido y pese a todo no hubiere detenido su vehículo, muy probablemente nos moveríamos por otro tipo de responsabilidad penal, sin duda más grave.

Partimos de la base de que el acusado no vio a los perjudicados. E incluso que en efecto existió un ángulo muerto en el que se pudieron situar los mismos que le impidió advertir su presencia produciéndose por ello el fatal desenlace. Incluso que ese ángulo muerto viniese dado por una previa maniobra que tuvo que hacer el acusado por existir vehículos parados en la rotonda, en mal sitio, que le obligó a abrirse a su izquierda para luego girar a la derecha hacia el carril que conducía a la GC 1 en dirección sur, donde inmediatamente después de la rotonda existía un paso de peatones.

Ahora bien, son justamente esas circunstancias las que dotan al proceder del acusado condenado el carácter y naturaleza de grave omisión de la diligencia exigida que en atención al perfecto conocimiento que tenía de la vía, de la existencia del paso de peatones, y de que por la hora resultaba habitual que crucen por el mismo personas, llevando al volante un vehículo de enormes dimensiones, el que determina que su condena por homicidio por imprudencia grave sea correcta. Si había un ángulo muerto por una razones no creadas por él mismo, precisamente el ser consciente de su existencia, unido a que sabía que iba a transitar un paso de peatones con un vehículo de gran tonelaje, le imponía un reforzamiento de la diligencia exigible hasta el punto de que si no podía cerciorase en su completud al llegar al mismo que podía haber alguien en el ángulo muerto, debía haber detenido su vehículo hasta tener plenas garantías de que no había nadie. Lo que no podía hacer era, sin asegurarse de una visión total del paso de cebras, atravesarlo con el enorme riesgo del que era perfectamente conocedor y consciente, de que si había alguien en la parte que no podía ver, como así fue produciéndose un fatal desenlace al que coadyuva de forma decisiva las características del vehículo que conducía, por sentido común asumes un enorme riesgo de resultados mortales o de muy graves lesiones si atropellas a alguien frente a un ciclomotor o un utilitario normal.

No es ni puede ser objeto de debate en este contexto a efectos de tipicidad, más allá de tomarse en consideración en la individualización punitiva, que el acusado cumpliese estrictamente otros normas, como respetar la velocidad, que no diere positivo a alcoholemia, o que no superase las horas de descanso. Todos ellos son deberes de necesario cumplimento y observancia, no méritos para desnaturalizar una negligencia que en atención a las circunstancias concurrentes solo puede calificarse de grave. Que no exista mayor falta de diligencia no impide valorar la apreciada como grave.

La parte recurrente confunde el error de hecho con el error de derecho. Una cosa es que la declaración de hechos probados no se haya asentado en prueba de cargo suficiente practicada con plena observancia de los principios de oralidad, contradicción e inmediación con infracción de la presunción de inocencia, o que el Juez de instancia haya incurrido en errores valorativos de la prueba al tomar en consideración un contenido de la misma distinto al que se exteriorizase en el plenario, o desarrolle una línea argumental arbitraria o absurda, y otra muy distinta es que el hecho probado una vez rechazadas las anteriores quejas, o estimadas en función de los fallos denunciados y detectados, sean o no subsumibles en el tipo penal apreciado.

Y dicho esto, si se analiza el cuerpo de la argumentación que expone la parte, en realidad no afirma ni sostiene que el Juez haya incurrido en errores valorativos de la prueba ni haya expuesto razonamientos absurdos o arbitrarios. Simplemente llega a una divergente valoración de los datos objetivos en torno a la falta de diligencia apreciada.

Recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

SEGUNDO.- En el caso concreto, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. El Juez valora la prueba con corrección formal y material en función de los testimonios ante él practicados con inmediación, con singular refuerzo en esa línea de aspectos derivados de la percepción exteriorizados en el plenario en función del cómo explican los testigos lo que conociesen y la ausencia de elementos que apunten a una tendenciosa fabulación o inveracidad subjetiva para perjudicar a quién de nada conocían de antes; y explica adecuadamente como en efecto la causa del siniestro estuvo en la desatención de un aspecto incontestable cuál es que no pude ver todo el paseo de peatones, para luego, en atención al muy grave resultado acontecido, algo absolutamente previsible de atropellar a alguien con un vehículo de las características del que conducía el acusado ahora apelante, que produciéndose en un paso de peatones donde siempre tienen prioridad éstos, que además ya se encontraban en el mismo recorriéndolo y no en la acera dispuestos a comenzar a transitarlo, que solo puede concluirse en una muy grave negligencia correctamente apreciada como homicidio por imprudencia grave y lesiones por imprudencia grave.

El Juzgador lleva a cabo una valoración global de toda la prueba.

No es factible disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares de la misma que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo del Juzgador al sustentarse éste en una apreciación global de toda la prueba. Como recuerda la jurisprudencia - STS 1008/2024, de 12 de noviembre, entre otras muchas-, "En la valoración de la prueba no puede perderse la perspectiva de la globalidad ya que ocurre que las distintas pruebas se suelen reforzar unas a otras y esa apreciación de conjunto es la que permite la valoración probatoria final.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que permite con límites la revisión del juicio probatorio, se debe realizar un análisis del conjunto de los elementos de prueba "sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial ( STC 80/2003, de 28 de abril. FJ 9)."

Lo evidente es obvio y no puede cuestionarse, el atropello se produjo en un paso de peatones, resultando claro que transitar con un vehículo de enorme tonelaje (camión hormigonera) por un paso de cebras comporta un riesgo objetivo de ocasionar muy graves lesiones e incluso la muerte si no se respeta la prioridad de paso de los peatones, de modo que solo puede ser acometida esa maniobra cuando el conductor de ese vehículo se cerciore de que en el paso de peatones no cruza nadie, no confiando en que existiendo un ángulo muerto tenga la mala suerte de que en el mismo se situasen personas que cruzasen correctamente. Una conducción de semejante vehículo y en esa zona, no se puede hacer depender de una confianza ciega, y si se hace, no cabe calificar esa falta de diligencia como menos grave o leve.

Con todo, al margen de la normativa de tráfico, el sentido común dictaba que el acusado, de no poder ver en toda su extensión el paso de peatones por tener un ángulo muerto, tenía que haber detenido el camión; e incluso, si fuera necesario, tras hacerlo levantarse levemente del asiento para poder ver todo el paso de peatones. Dicho de otro modo, asegurarse de ello es la primera regla, básica y primordial en toda diligencia exigible a un conductor medio a la hora de aproximarse a un paso de cebras, pero más reforzado si discurre con un vehículo en que el campo de visión resulta limitado y que de alcanzar a alguien se puedan producir cuanto menos graves lesiones.

Y en esta línea, el Juez valora el análisis pericial de los funcionarios policiales expertos en la reconstrucción de accidentes de tráfico, que analizaran los vestigios dejados en el lugar, las características de la vía, los restos dejados por el vehículo, la posición final de éste y de los peatones alcanzados, pero también analiza la perspectiva no siempre concurrente de testigos presenciales.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- El otro aspecto en torno al cuál orbita el cuestionamiento por la defensa de la sentencia, radica en el juicio de tipicidad.

Señala la STS 26/2010, de 25 de enero ( RJ 2010, 441) , "que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS no 181/2009 ( RJ 2009, 1400) ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS no 211/2007 ( RJ 2007, 2624) , citando la STS no 2235/2001 ( RJ 2002, 1062) , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 ( RJ 2004, 7501) , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS no 186/2009 ( RJ 2009, 1672) señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) " que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS 181/2009 ( RJ 2009, 1400) , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ( RJ 1999, 6106) ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ( RJ 1999, 1599) ; 966/2003, de 4 de julio ( RJ 2003, 5445) ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ( RJ 2003, 5490) ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) )".

Por nuestra parte, y concretado a los accidentes de circulación, hemos señalado que "la imprudencia penal no se sustenta en la mera infracción de una norma de tráfico, sino en la infracción de una norma de cuidado que con nexo causal produzca un determinado resultado lesivo que, al tiempo, debe distinguirse de la mera negligencia civil. Esa norma de cuidado no tiene porqué ser legal o reglamentaria, sino que basta que sea impuesta por los usos sociales, culturales o científicos, en todo caso de general conocimiento para el sentido común del ciudadano medio.

Y aunque resulta difícil efectuar una perfecta graduación de conductas culposas que permita delimitar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, cuando nos encontramos con la negligencia penal y cuando con la civil, esto es, con las obligaciones nacidas de la culpa extracontractual regulada en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , debe aplicarse el principio de confianza que generan determinadas actividades humanas como la conducción de vehículos a motor, que se proyectan en la general asunción de riesgos correlacionados con una circulación sin estricta sujeción a las normas generales que la regulan. Y es que cuando de accidentes de tráfico se trata, la mera circulación de cualquier vehículo determina la existencia de un riesgo, fundamentalmente por el considerable aumento de su uso que ha llevado, sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, a un relajamiento en la estricta aplicación de las normas de tráfico (distancias de seguridad, circulación con semáforos en ámbar, velocidades mayores a las permitidas, no detener el vehículo ante una señal de stop, o efectuar un ceda al paso cuando debía respetarse la de stop,...), que en buena medida han contribuido, como un efecto pernicioso pero real, a que sea más ágil, máxime en cuanto el correlativo aumento de la seguridad mecánica de los automóviles ha permitido, al tiempo, que surja una mayor confianza en la posibilidad de responder con avidez ante cualquier imprevisto, evitándose con ello un resultado lesivo, de modo que, salvo supuestos de graves negligencias, la inmensa mayoría de los resultados danosos se deben a leves conductas culposas.

En todo caso, ante la imposibilidad de establecer criterios fijos, debe ser el ponderado examen de todas las circunstancias concurrentes en la producción del resultado, lo que deberá determinar si el riesgo creado por el acusado era relevante para que éste se produjera, excediendo de lo socialmente aceptable en relación justamente con la actividad de circulación de vehículos."

La STS 834/2023, de 15 de noviembre recuerda como se exige una relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido dentro del ámbito de la imputación objetiva, teoría que adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible. Y así señala:

"Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis " ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado."

CUARTO.- Desde otro punto de vista, descarta la Sala Segunda que la antigua imprudencia leve constitutiva de falta deba equipararse en el régimen actualmente en vigor tras la reforma de 2015 con la imprudencia menos grave - STS 805/2017, de 11 de diciembre; STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio-.

Esta última sentencia cierra de paso la posibilidad de configurar la entidad de la imprudencia menos grave asentada en el simple asociacionismo con la gravedad de la infracción de tráfico apreciada tras la reforma operada en 2019, aplicable al presente caso al entrar en vigor antes del siniestro el 3 de marzo de 2019, lo que podría suscitar el debate si se degradase la imprudencia grave apreciada en la sentencia en torno a la línea que separa la imprudencia menos grave y la antigua imprudencia leve que queda tras la reforma de 2015 despenalizada y trasladada al ámbito de la culpa civil aquiliana.

Más discutible sería la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 11/2022, de 13 de septiembre, que solo podría serlo si fuere más beneficiosa, pues con independencia de que rebaja la pena dentro de la imprudencia menos grave (aunque en ambos casos continúe siendo delito leve en base a la previsión normativa del art. 13.4 inciso final en relación con los arts 13.3 y 33.4 g) del CP) , según que las lesiones ocasionadas fueren del art. 147.1 en que pasa a estar castigado con multa de uno a dos meses, o las del art. 149 o 150 en que seguirían estando castigadas con multa de tres a doce meses, con la consiguiente y preceptiva asistencia de Letrado y Procurador solo en este último caso conforme al art. 967.1 párrafo 2º de la LECRIM, no parece que la nueva regulación pueda resultar más beneficiosa una vez que las lesiones ocasionadas a las perjudicadas en este caso (una grave enfermedad somática o psíquica) pueden entrar en alguno de los elementos normativos del art. 149, limitando el legislador la discrecionalidad judicial para apreciar la entidad de la imprudencia menos grave cuando señala que "se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada."

Antes de esta reforma se permitía un mayor grado de apreciación discrecional al facultar al Tribunal en todo caso a valorar la entidad de esa infracción, que parece ahora acotada simplemente a determinar si la infracción reglamentaria grave fue la causa determinante del siniestro.

En todo caso, una visión precipitada de la doctrina que fija la Sala Segunda no puede llevar a establecer un riguroso paralelismo entre la catalogación de las infracciones de tráfico como muy graves, graves y leves, en las propias categorías normativas penales de grave, menos grave y leve, pues una cosa es que la Sala Segunda trate de huir de equiparar el derecho administrativo sancionador con el penal manteniendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito, y otro muy distinta limitar el debate de la grave imprudencia sobre la base de esa aparente simetría.

La STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, recuerda como "la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre)."

La relativamente reciente STS 632/2024, de 20 de junio, con cita de la STS 284/2021, 30 marzo, señala que "la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que, queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio al intérprete en el terreno de lo valorativo, han provocado el efecto contrario. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

4.- En este contexto, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.".

En todo caso, esta STS 632/2024, de 20 de junio, como la citada STS 284/2021, 30 marzo, no hacen más que referirse a la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), que fijó el criterio orientado a definir lo que por imprudencia menos grave ha de entenderse, abordando la incidencia que la reforma operada la LO 1/2015, 30 de marzo, tuvo en la delimitación de los grandes conceptos de imprudencia, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial. Señala al efecto lo siguiente:

"Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado."

Insiste la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, en que es necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria, concluyendo que la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Más singularmente precisa que "la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En esta misma línea, la STS 248/2021, de 30 de marzo sigue asimilando la imprudencia grave a la absoluta falta de previsión y cuidado, el desprecio a las normas más elementales de cautela, recordando que en la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente.

Y la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, dando respuesta a la reforma operada en el CP por LO 2/2019, de 1 de marzo, insiste en que no existe vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La de la letra m) del art. 76 de la Ley de Tráfico (" conducción negligente"), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.

La reforma operada por la LO 2/2019, de 1 de marzo, suscita el debate del criterio rector que fija para modular la imprudencia, y así utiliza como criterios determinantes de la imprudencia grave, aunque no con carácter exclusivo, los que dan lugar a las tipificaciones del art. 379, comprensivo de la conducción a determinadas velocidades muy superiores a los limites reglamentarios que van por ello más allá del objetivo dato de que se supere la velocidad máxima permitida -al requerir 60 kilómetros por encima del límite reglamentario en vías urbanas, y de 80 en vías interurbanas-, o en los supuestos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.

En el limite inferior contempla la imprudencia menos grave, en que de nuevo utiliza como criterio rector no exclusivo pero sí, al igual que la anterior tipificación de grave, como criterio interpretativo en aras a la debida proporcionalidad, que se haya producido una infracción de las normas de tráfico calificada de grave, si bien con la cláusula de cierre en torno al debido análisis de la entidad de esa imprudencia a juicio del Tribunal, con la finalidad de evitar la identificación entre el derecho penal y el administrativo sancionador, permitiendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito sobre la base de esa aparente simetría.

Pero en todo caso es importante destacar que posibilita ese juicio valorativo de forma bidireccional, permitiendo que una imprudencia grave de las normas de tráfico, en unión de otros elementos ("cuando no sea calificada de grave" dice el legislador) permita encausar la entidad de la imprudencia hacia la del apartado 1º, o cuando no concurran otras circunstancias, valorando exclusivamente la entidad de esa imprudencia calificada de grave por las normas de tráfico, redirigir la imprudencia hacia la leve despenalizada en el CP tras la reforma de 2015.

Se muestra pues la jurisprudencia equidistante tanto de calificaciones normativas que conduzcan a una presunción iure et iure en la graduación de la imprudencia, como de la exclusión del debate acerca del detenido examen del deber de cuidado exigible y omitido, máxime en la medida en que el legislador ni siquiera limita los supuestos de grave imprudencia a aquellos en que solo concurran los elementos del art. 379.

QUINTO.- Sentadas estas consideraciones, partimos de una infracción grave de la normativa de tráfico conforme al art. 65.4 apartados c y m de la Ley de Tráfico. La infracción es grave, pero además debe tenerse en cuenta la intensidad de la desatención a la vista de las características del vehículo y la entidad del riesgo que se asume con ello. El atropello de unos peatones que cruzan por un paso de cebras no puede sustentarse en un ejercicio de confianza tolerable, pues la relevancia de la infracción que crea un riesgo importante para la integridad supone una muy destacable desatención de la diligencia exigible en esos casos. No se trata de un pequeño despiste de un particular que conduce un utilitario o un ciclomotor a velocidad adecuada y que al llegar a un paso de peatones se ve sorprendido por la invasión inopinada de una persona, o concurriendo otros causas ajenas al mismo (la casuística en este aspecto puede ser amplia y variada) como una iluminación muy deficiente y/o calzada resbaladiza, sino ante el atropello de tres personas cuando ya transitaban el paso de cebras por un profesional que conducía un camión de gran tonelaje, y que admite que no los viese por existir un ángulo muerto, esto es, que no pudo tener a la vista una parte del paso, aunque lo sea por haber abordado previamente una maniobra para sortear a unos vehículos que estaban detenidos irregularmente en su lado derecho.

Las características del vehículo, y la profesional condición del acusado al mando del mismo, le imponían una cautela reforzada cuando sabía que tenía que atravesar un paso de peatones que admite existente en la zona porque pasa por ahí todos los días, máxime en cuanto no es fácil detener en seco un vehículo de ese tonelaje.

Como señala la STS 1179/2024, de 3 de enero de 2025, citada por el juez de instancia, "El atropello de un peatón en un paso de cebra es una conducta incardinable en la imprudencia grave, sin esfuerzo argumental alguno, pues la diligencia en la conducción debe extremarse en aquellos casos en que la persona o el móvil potencialmente afectable, sean especialmente vulnerables, máxime cuando transitan por lugares en donde el Reglamento de Circulación les ofrece absoluta preferencia.

Como dice la Audiencia, ha quedado acreditado que el acusado era quien conducía el coche el día de los hechos y lo hacía por el lugar concreto en donde existía un paso de cebra; el señor que resultó atropellado iba correctamente, cruzando debidamente la calle por tal lugar puntualmente señalizado para poder hacerlo, esto es por un paso de cebra, con plena incorporación a ese paso, pues se encontraba prácticamente a mitad del mismo y por lo tanto, era perfectamente visible para el conductor; la persona atropellada caminaba por ese lugar correcto para peatones y señalizado perfectamente en la citada vía y ello haciéndolo con prioridad frente a los vehículos que entonces pudiesen circular por allí. Y, aunque el conductor pudiera no conducir a velocidad excesiva (entre unos 20/30 kilómetros se relata en el factum), sí que lo hacía sin el obligado cuidado y la atención necesaria y debida a las circunstancias de la circulación que concurrían en aquel momento (y que obviamente le eran exigibles, como conductor de un vehículo de motor) y así haciéndolo de un modo gravemente negligente origina finalmente el atropello de la persona que confiada y diligentemente cruzaba el paso de peatones en ese preciso momento."

La casuística de la Sala Segunda es reiterativa en esta línea, sirviendo de buen ejemplo de ello la reciente STS 330/2025, de 3 de abril, que revoca degradación a imprudencia menos grave acordada por una Audiencia Provincial, calificando en cambio de grave impudencia el atropello de dos menores en un paso de peatones (falleciendo uno y quedando el otro con graves secuelas), e incluso considerando que incrementaba la negligencia la existencia de obstáculos en la vía y en su propio vehículo que impidieron al autor ver todo el paso de peatones, estando ante un todoterreno, esto es, un vehículo de grandes dimensiones que imponía un deber reforzado, no minorando tales exigencias el que el sujeto activo diere negativo a la prueba de alcoholemia, o circulase aún por encima del límite reglamentario (10 km/h) pero a una velocidad muy baja, de unos 17 km/h, pues que ello no ofrezca el riesgo de que el conductor pueda normalmente perder el control de su vehículo, esta certeza no puede utilizarse como referencia de la prudencia del piloto en cualquier contexto.

Con todo, en el caso concreto, plenamente de acuerdo con la calificación dada en la sentencia recurrida, la diligencia omitida y exigible es tan clamorosa, que en atención al riesgo que se crea, pues el objeto sobre el que va a recaer el efecto dañoso necesariamente será una persona, no protegida por la "armadura" de un vehículo como normalmente acontece en las colisiones por alcance entre coches, el resultado producido (normalmente muy grave), previsible al acometer una de las maniobras de la circulación más peligrosas (como ocurre con el adelantamiento), integrada pues en el módulo más alto de la imprudencia punible cuál es la culpa con previsión que marca con el dolo eventual la línea divisoria entre la culpa y el dolo, debe considerarse acertada la apreciación del delito por imprudencia grave.

SEXTO.- Resuelta la declarada responsabilidad penal, examinaremos a continuación las apelaciones relacionadas con la responsabilidad civil, comenzando por razones de coherencia sistemática con el recurso de la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Almudena.

Cuestiona en primer lugar que la secuela de trastorno cognitivo haya sido calificada por el Juez de instancia como grave en vez de muy grave.

Como primer punto debemos recordar que como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

En tal sentido, los criterios que vertebran el sistema se exponen en el art. 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112.".

Al efecto señala la STS 637/2019, de 19 de diciembre como "La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema.".

La STS 126/2022, de 14 de febrero, recuerda en relación a lo dispuesto en el citado art. 33, como el mismo dispone "como principio rector del sistema, que la reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración, y que el principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Principios que coinciden con las previsiones que en esta materia se contienen en el Código Penal (artículo 109 y siguientes).

Hemos de partir, pues, de los siguientes puntos. En primer lugar, que los daños y perjuicios causados deben ser indemnizados en su totalidad. En segundo lugar, que la indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004. Y, en tercer lugar, que la interpretación de los preceptos concretos de la ley que se integran en el sistema o en los subsistemas que contiene, ha de efectuarse de forma que conduzca a la satisfacción de aquellos principios."

La STS (Pleno) 364/2021, de 22 de abril, recuerda a su vez como "En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España ).Incluso en ese estricto ámbito civil es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021)."

Es por ello que en esta materia - STS 685/2019, de 5 de febrero-, las dudas -si las hubiera-, no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil.

Expuestas estas consideraciones previas, aún entendiendo el punto de vista de la parte que recurre, consideramos razonable la expuesta por el Juzgador de instancia.

Como primer aspecto, lo que entendemos sustancial para resolver la cuestión, significar que no estamos ante el criterio de descartar una secuela probable, sino su calificación en un determinado grado, el de grave, frente al máximo que contempla el baremo de muy grave. Y en esta linea, más allá del debate de la instancia en el debido contraste de informes periciales acerca de si la enfermedad de pequeño vaso concurrente con la hidrocefalia postraumática deriva o no del TCE acontecido a resultas del atropello, manteniendo el perito de la acusación particular que sí, el de la defensa de la entidad aseguradora que no, la médico forense señala que la enfermedad vascular no deriva del traumatismo craneoencefálico, situando la aparición de esta enfermedad, que considera muy frecuente en personas de edad avanzada, en marzo de 2022.

Ese criterio de punto de partida es razonable, Se valoran todos los informes periciales, inclinándose el Juez de instancia por el criterio que expone no solo el de la acusación particular sino el informe médico forense. En esta línea, no se puede obviar el tratamiento dispensado a la perjudicada una vez detectada la enfermedad de pequeño vaso en marzo de 2022. El Doctor Cristobal alude justamente a dos procesos neurológicos, la lesión por sustancia blanca generalizada en relación con la enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso; y la hidrocefalia postraumática derivada del TCE. Realiza una punción lumbar para poder discriminar entre ambas la clínica que presentaba la perjudicada, que se realiza el 11 de abril de 2022, dando como resultado el diagnóstico principal de la hidrocefalia, decidiéndose por colocar DVP (válvula de derivación ventrículo peritoneal).

Con independencia de que los informes emitidos luego por el Doctor Estanislao en cuanto al seguimiento del curso de ambas enfermedades no sea un informe pericial, no puede ni desnaturalizarse sus conclusiones con alusión a conjeturas en torno a un intervalo de cierta mejoría en el curso de esas dos patologías a las que alude el perito de la acusación particular, que a su entender es compatible con el muy grave deterioro resultado de las mismas; ni se puede obviar como dicho profesional llega a calificar el deterioro cognitivo como moderado, inferior aún al grave apreciado en la sentencia, exteriorizando unas apreciaciones basadas en datos objetivos clínicos de la paciente cuando decide ya darle el alta terapéutica.

Lo expuesto se enlaza justamente con ese ese segundo aspecto relacionado con el grado de la secuela, pues mientras la acusación particular la califica de muy grave considerando que la clínica de su cliente se corresponde con la de dicha clasificación (que por otra parte, también es cierto, es defendida por la médico forense), ni se puede obviar en este aspecto que el perito de la defensa examina a la paciente en fechas próximas a la estabilización con una clínica coincidente con la del Doctor Estanislao, en tanto que el perito de la acusación retrasa su examen clínico presencial de la paciente hasta muchísimos meses más tarde, hasta febrero de 2023, donde la misma en efecto presenta un estado que puede ser compatible con la calificación de muy grave.

Ahora bien, no podemos perder de vista que la fecha de estabilización lesional es de casi un año antes, lo que ni siquiera cuestiona la acusación particular. A partir de aquí, que la aparición de la enfermedad de pequeño vaso, concomitante con la hidrocefalia, pueda acelerar sus síntomas, de suerte que aquella enfermedad por sí misma no podría explicar el resultado, que por ello se considera acelerado por la hidrocefalia postraumática, no nos puede hacer perder de vista que justamente por ello el Juez de instancia va más allá del diagnóstico del doctor Estanislao de trastorno cognitivo moderado elevándolo al grave. Sin embargo, fijada ya la secuela, la aparición en el curso evolutivo de la hidrocefalia postraumática de una enfermedad cerebrovascular que conlleva una rápida involución de la paciente, no puede conllevar que se alcance el máximo rango de una secuela, la hidrocefalia, que por sí misma es insuficiente para explicar la clínica de la paciente muchos meses después al alta lesional.

A ello no obsta el insistente criterio de la forense de calificar la secuela como muy grave con asunción de los criterios que contempla el baremo respecto de ésta ("amnesia anterógrada y retrógrada impidiendo ."), pues no acompasa esa afirmación con una razonable explicación, ni ofrece una respuesta razonable a los informes del Doctor Estanislao de abril de 2022.

Consideramos por ello que la calificación de esa secuela como grave así fijada en la sentencia recurrida es razonable y está suficientemente razonada con análisis de la prueba practicada.

SÉPTIMO.- Como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida consecuencia de las secuelas interesa 164.551?54 € frente a los 95.000 € fijados en la sentencia, ambas cuantías dentro de la horquilla de 90.000 a los 150.000 de la calificación de dicha secuela como muy grave, luego se ha cuantificado en la sentencia en el rango más bajo.

Al efecto ha de tenerse en cuenta la siguiente base normativa:

"ARTÍCULO 107. PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA OCASIONADA POR LAS SECUELAS.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.

ARTÍCULO 108. GRADOS DEL PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

ARTÍCULO 109. MEDICIÓN DEL PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente."

En la TABLA 2.B se contemplan cuantificados esos valores conforme a la siguiente escala:

"Muy Grave De 90.000 € hasta 150.000 € Grave De 40.000 € hasta 100.000 € Moderado De 10.000 € hasta 50.000 € Leve De 1.500 € hasta 15.000 €"

En este punto no consideramos adecuada la cuantía fijada dentro de su calificación de muy grave (de 90.000 a 150.000) en casi el importe más bajo cuando la comparativa entre la vida que desarrollaba la perjudicada antes del accidente, y la derivada del mismo es no solo cualitativamente muy diferente, sino que en la práctica ha supuesto poner fin a una autonomía personal que le permitía incluso esa actividad de asueto diario de pasear con amigas en cuyo curso se produjo el siniestro, hasta quedar en una residencia sino postrada en estado vegetal, sí con unas limitaciones de tal entidad, que por mucho que tuviese 73 años en el instante del siniestro, no por ello ha de suponer renunciar a una compensación proporcional a la vista del enorme perjuicio moral que supone a todo ser humando en la última etapa de su vida, transitarla con una calidad de vida muy aceptable en función de sus concretos padecimientos, como era la que tenía la víctima, y la que debe asumir hasta el momento de su fallecimiento. A ello no obsta la concomitante aparición de la enfermedad de pequeño vaso, pues su evolución, a la par que incierta, sí que aparentaba lo suficientemente lenta como para que la perjudicada fuera adaptando sus hábitos de vida a su edad, máxime en cuanto esa enfermedad aparece un año después del accidente, cuando a raíz ya del cuál desapareció pso facto toda racional expectativa, como usualmente se dice de la noche a la mañana, de mantener esa razonablemente buen estilo de vida que llevaba la recurrente.

Desde perspectiva, sin llegar a los 164.551?54 aludidos por la parte apelante, consideramos que debe discurrir en una cantidad notablemente superior a los 95.000 € fijado cuando el mínimo es de 90.000, para fijarlo en el caso concreto en un importe de 130.000 €.

OCTAVO.- Cuestiona asimismo la parte apelante el criterio acogido en sentencia respecto del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados de dejarlo para ejecución para el supuesto de que la víctima deje de vivir en la residencia, interesando que se fije en 150.000 €.

El Artículo 110 establece: "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

1. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2. Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4. La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados."

Y la tabla 2 b 4 prevé una horquilla de 30.000 a 145.000 €.

Se rechaza la pretensión de la parte apelante por no ajustarse a los criterios del art. 110.1, pues cabe preguntarse en qué medida se ha producido una sustancial alteración en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de la lesionada, cuando ésta reside de forma habitual y permanente en una residencia que le presta ya los cuidados que precisa, máxime en cuanto quién recibe la indemnización teniendo derecho a ella es la lesionada, que en la práctica ni puede gestionar esos fondos, ni desde luego advertimos criterios más o menos objetivos que justifiquen la compensación a la que alude el apartado 4º, de suerte que aceptar la pretensión de la parte recurrente, quien además interesa la cifra nada despreciable de 150.000 €, conduciría sin más a un enriquecimiento sin causa alguna.

NOVENO.- Daños morales complementarios. La parte apelante interesa 90.000 € frente a los 60.000 € que fija la sentencia.

Se contemplan en el art. 105:

"Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros."

Y la tabla 2 b 1 prevé una horquilla de 19.200 a 96.000 €.

Como ya señalamos al principio, como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

Y en el caso concreto, desconociendo esta Sala, porque no lo señala la parte que recurre, en qué medida los 60.000 € concedidos, en la horquilla de 19.200 a 96.000, no se ajustan a los criterios del apartado 2º del art. 105, no hay razones para conceder casi el máximo de 90.000 €, por mucho a que a la parte recurrente le parezca más conforme a derecho (¿?).

DÉCIMO.- Necesidad de ayuda de tercera persona.-

Fija la sentencia de instancia 428.929 € a razón de 6:30 horas diarias/73 años, más un factor de corrección de 1:30, lo que lleva al Juzgador a totalizar 8 horas diarias. La AP, con el apoyo del Ministerio Fiscal, interesa 931.311 € a razón de 20 horas diarias, en tanto que la defensa de la entidad aseguradora interesa que se rebaje a 327.199 €. Asimismo, de la larga exposición del recurso parece inferirse el abono inmediato "por necesidad de ayuda de familiares", tal y como así lo interesa en el suplico (página 27).

Normativa de aplicación:

Artículo 49. Actualizaciones.

1. A partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. No obstante, las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. Asimismo la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud según lo establecido en el artículo 114, y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios.

3. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Artículo 55. Asistencia sanitaria.

A efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación.

Artículo 120. Concepto de ayuda de tercera persona.

1. La indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal.

2. No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas.

3. El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas.

Artículo 121. Necesidad de ayuda de tercera persona.

1. La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a) el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b) a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2. En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma.

Artículo 122. Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima.

1. Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, no procederá con carácter adicional la indemnización de ayuda a tercera persona.

2. Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio.

Artículo 123. Determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona.

1. Las horas necesarias de ayuda de tercera persona se determinan mediante la aplicación de la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona, que expresa la ayuda en horas en función de la secuela.

2. Si existe más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número de hasta seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el cincuenta por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

b) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número superior a seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el veinticinco por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

3. En los casos que exista una situación de necesidad de ayuda de tercera persona por un estado previo al accidente que resulte agravado, el número de horas de ayuda de tercera persona resulta de aplicar la fórmula (H - h) / [1 - (h / 100)], donde "H" es el resultado de aplicar a las horas correspondientes a todas las secuelas lo establecido en el apartado 2 de este artículo y "h" las horas asociadas al estado previo al accidente. Si el resultado ofrece fracciones decimales, se redondea a la hora más alta.

Artículo 124. Momento de determinación del número de horas necesarias y factores de incremento posterior.

1. La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas.

2. A partir de los cincuenta años de edad del lesionado, se produce un incremento de necesidad de ayuda de tercera persona, en función de la edad, que se valora de acuerdo con los factores correctores de aumento siguientes:

a) desde cincuenta hasta sesenta años, se aplica un factor corrector del 1,10,

b) desde sesenta hasta setenta años, se aplica un factor corrector del 1,15 y

c) a partir de setenta años se aplica un factor corrector del 1,30.

Artículo 125. Determinación de la cuantía indemnizatoria mediante multiplicando y multiplicador.

1. El importe de la indemnización por ayuda de tercera persona es el que consta en la tabla 2.C.3 en la intersección de la fila del número de horas necesarias y la columna de edad correspondiente.

2. Esta cuantía se obtiene de multiplicar el multiplicando del coste de los servicios por el coeficiente del multiplicador.

3. El multiplicando del coste de los servicios se obtiene de calcular, en cómputo anual, el coste económico de las horas necesarias de ayuda de tercera persona. El precio hora de estos servicios se establece en el equivalente a 1,3 veces la hora del salario mínimo interprofesional anual.

4. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las percepciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado,

b) la duración de la necesidad de ayuda de tercera persona, establecida desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta el fallecimiento de la víctima,

c) los factores de incremento de necesidad de ayuda de tercera persona en función de la edad, previstos en el artículo 124,

d) el riesgo de fallecimiento y

e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.

5. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros criterios complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al lesionado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.

6. Las prestaciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales, pero puede acreditarse la percepción de prestaciones distintas a las estimadas.

Sentado lo anterior, si bien el art. 40 señala que "1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.", parece claro que la tabla 2C3 relacionada con el valor asignado a cada hora de ayuda de tercera persona, conforme al art. 49.2 no se actualizan anual y automáticamente conforme a la variación de precios del IPC, sino que tales indemnizaciones contenidas en las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona tienen un régimen de actualización diferenciado porque, por su naturaleza y dadas las variables que se consideran en su determinación, estas tablas deben actualizarse conforme a bases técnicas actuariales por el Ministro de Economía y Competitividad ( art. 48) cada cinco años de acuerdo con lo establecido en el antes citado artículo 49.2 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Igualmente, la actualización de determinadas variables actuariales requiere la actualización de las tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. En este sentido, la primera actualización tras la entrada en vigor de la Ley 35/2015 se llevó a cabo por la Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que actualizase las bases técnicas que sirven de base para la elaboración de las tablas referentes a la valoración del lucro cesante y la ayuda de tercera persona, así como las denominadas tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. Modificadas las bases técnicas actuariales de esas tablas, se modificaron las cuantías indemnizatorias en euros por el Real Decreto 907/2022, de 25 de octubre, cuya disposición final tercera párrafo 2º dispuso que "2. las tablas del anexo serán de aplicación a los accidentes ocurridos a partir de su entrada en vigor y a los lesionados en accidentes ocurridos anteriormente cuyas secuelas se hayan estabilizado a partir de esa fecha".

Luego parece claro que dicho Real Decreto, como sostiene expresamente la defensa de la entidad aseguradora, e implícitamente la AP y el Ministerio Fiscal, no puede ser objeto de aplicación en este caso en que la perjudicada obtuvo la estabilización lesional el 29 de abril de 2022.

Por tanto, se han de aplicar las cuantías del anexo vigente según baremo de 2020 conforme a la Resolución de 30 de marzo de 2020, que es lo que interesa la defensa de la entidad aseguradora, a razón de 327.199 € por 8 horas diarias para la edad de 73 años, frente a los 931.311 € que en aplicación del mismo baremo interesan la AP y la Fiscal pero por 20 horas diarias.

No alcanzamos a comprender de donde extrae el Juzgador de instancia los 428.929 € por 8 horas diarias. Parece que aplica el Real Decreto de 2022, que por 8 horas respecto de un lesionado de 73 años, prevé 418.020 €.

Creemos incluso que se aplica incorrectamente el factor de corrección, pues no se trata de sumar 1,10, 1.20 o 1,30 horas a las que procedan por las secuelas conforme al art. 123, sino que un a vez determinada la cuantía concreta, incrementarla en un 10, 20 o 30 %, pues obsérvese que las fracciones se computan por márgenes cerrados de 15 minutos desde la hora mínima hasta las 20 horas de máximo, de suerte que nunca se puede sumar 1 hora 10 minutos que es el factor de corrección de los lesionados de 50 a 60 años. Además, el art. 124 alude a un factor corrector, no a una fracción de tiempo.

Y así, partiendo de que el Juzgador señala 6 horas y media diarias de ayuda de tercera persona, ello nos llevaría en realidad, si aplicásemos el RD de 2022 a 326.308 €, a los que habría que añadir el 30 %, arrojando como resultado 424.200?4 €, cantidad sensiblemente superior al de 8 horas diarias/73 años, que sería, como se ha dicho, de 418.020 €.

Más si aplicamos el Baremo de 2020, que es el que interesan todas las partes (si bien discrepan en las horas diarias de atención), nos iríamos a 251.685 € si se aprecian 6:30 horas, más el 30 % (total 327.190?5 %); y a 931.311 € si se aprecian 20 horas, más el 30 % (total 1,210.704,3 €).

No obstante, como proyección de los principios dispositivos y de justicia rogada en materia civil - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo-, el debate en la alzada ha de quedar circunscrito a las cantidades aceptadas por cada parte: para la entidad aseguradora 327.199 € por 8 horas diarias/73 años; para las acusaciones particular y pública, 931.311 € por 20 horas diarias/73 años, según baremo de 2020 en ambos casos.

Y dicho esto, el art. 124.1 dispone que "La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas".

La tabla 2C2 es la que fija la correspondencia con cada concreta secuela que especifica de las que el sistema entiende que requiere ayuda de tercera persona, con una concreta fijación horaria o una horquilla de horas de ayuda diaria según la secuela, con una norma específica de incremento en caso de concurrencia de varias secuelas que precisen de ayuda de tercera persona, según que la mayor necesite más de 6 horas (se suma el 25 % de las horas de cada otra secuela) a hasta seis horas (se suma el 50 % de las horas de cada otra secuela).

En el caso concreto se parte de una única secuela identificable en la tabla 2C2, que se equipara por sus efectos a la paraplejia al nivel más grande (D 1), para la cuál se fijan entre 6 y 7 horas, concretada por el Juez de instancia en 6:30. La entidad aseguradora, como se ha dicho admite 8 horas aceptando el criterio del Juez (que entendemos erróneo) de sumar el factor de corrección de 1,30, lo que nos lleva a un mínimo de 327.199 €.

Tanto el MF como la acusación particular interesan 20 horas/73 años, esto es, 931.311, en base al informe médico forense que señala que es una persona totalmente dependiente por lo que precisa ayuda las 24 horas.

Se ha de reproducir el debate en torno a la calificación de la secuela del trastorno cognitivo y daño neurosicológico, que quedase fijada en grave, de 51 a 75 puntos, fijándose en 60. El resto de secuelas no se contemplan en la tabla 2C2. Por su entidad y su efecto limitante se ha equiparado a la paraplejia D1, como también se ha dicho. Las horas de ayuda diaria oscilan entre 6-7 horas. La determinación de las mismas se ha de fijar a la fecha de estabilización, esto es, al 29 de abril de 2022, luego no puede tomarse en consideración el estado al que aluden las partes acusadoras, que aparece tiempo después, cuanto menos en febrero de 2023.

Otra cosa es que el art. 121.1 b permita, a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior (al menos 50 puntos, u 80 en las secuelas concurrentes), que se considere tal ayuda como necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal. Ello nos lleva como solución al apartado 2º: "En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma"; luego es preciso que el informe pericial médico concrete, en atención a todas las secuelas que se aprecian que sin embargo no aparezcan en la tabla 2C2, que las mismas produzcan un efecto limitante que se ha de equiparar a una concreta secuela de las que figuren en la citada Tabla ("análoga").

Las partes acusadoras, ni en la apelación la AP, ni en la adhesión al mismo el MF, identifican esa necesaria graduación, más allá de que la forense entiende que la lesionada precisa de una ayuda de 24 horas, si bien en un contexto en que se calificase la secuela del trastorno cognitivo como muy grave cuando la sentencia la calificase de grave y así ha sido validado por esta Sala. El informe forense que obra a folios 752 y ss no lleva a cabo esa analogía. Al margen del trastorno cognitivo equiparado a la paraplesia como secuela sí que prevista en la Tabla 2C2, el resto (limitación de la movilidad de la muñeca. Flexión (V.N.: 80º), código 03101; Derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumático; código 01156), no figuran en esta tabla.

En este sentido, obsérvese que la mayor secuela de la tabla 2C2, la de estado vegetativo permanente o la tetraplejia igual o superior a C4 (ninguna movilidad, sujeto conectado a un respirador automático), contempla 16 horas de ayuda diaria, no 20, lo que implica que alcanzar aún en esos casos el máximo de la tabla 2C3, que se fijan en 20 horas (justamente las interesadas por las acusaciones), dependería de la concurrencia de varias secuelas de la tabla 2C2 conforme a la fórmula del art. 121.1. a., o como se ha dicho, varias secuelas que estén fuera de la tabla 2C2 pero en tal caso conforme a los criterios del citado art. 121.1 b y 2.

Dicho de otro modo, no puede justificar el incremento de horas por secuelas concurrentes a la apreciada y contenida ya en la tabla 2C2, la analogía con esta misma, sino con otros, pues por vía indirecta se estaría valorando dos veces la misma secuela.

Por lo expuesto, se ha de rechazar la pretensión de las partes acusadoras de fijar la ayuda de tercera persona en la cuantía de 931.311 € a razón de 20 horas diarias/73 años, y se ha de estimar el recurso de la entidad aseguradora, al tener que aplicarse necesariamente el baremo de 2020, lo que deja el importe por este concepto en 327.199 €, a razón de 8 horas diarias/73 años.

UNDÉCIMO.- Tampoco puede darse la razón a las partes acusadoras en la exigencia de pago inmediato y no en hacerlo depender de que la lesionada salga de la residencia en el futuro, si bien con matices como se verá a continuación.

La explicación la ofrece el sistema:

El artículo 55 define la asistencia sanitaria como "la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación."

Luego la ayuda de tercera persona no puede comprender la asistencia sanitaria. Por si existiese alguna duda, el art. 120.1 alude al valor económico de prestaciones no sanitarias, y el apartado 2º de dicho artículo dispone que "No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas".

Recordemos en esta línea como existe otro capitulo indemnizatorio relacionado con los gastos sanitarios futuros, los que motiven las secuelas, pues hasta la estabilización ya vienen contemplados en un capítulo especial, el del art. 141 como gastos de asistencia sanitaria, como perjuicio patrimonial, lo que requiere la correspondiente justificación documental (tabla 3C). En las posteriores a la estabilización lesional, conectadas con las secuelas tenemos:

"Artículo 113. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones y también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona prevista en los artículos 120 y siguientes.

2. Los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen de acuerdo con las reglas del artículo 114, mientras que los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria se resarcen de conformidad con el artículo 116.

3. Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

a) Los estados de coma vigil o vegetativos crónicos.

b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

c) Las lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos.

d) Las amputaciones u otras secuelas que precisen la colocación de prótesis.

4. Se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a cincuenta puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sean iguales o superen los ochenta.

5. En las secuelas iguales o superiores a treinta puntos y que por su naturaleza pueden requerir un tratamiento periódico, deberá demostrarse mediante prueba pericial médica la previsibilidad de dichos gastos futuros.

6. La periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia sanitaria futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones.

7. Los gastos que no sean previsibles de acuerdo con las reglas anteriores sólo serán resarcibles en los supuestos previstos en el artículo 43 en materia de modificación de las indemnizaciones fijadas.

Artículo 114. Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud, también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios.

2. Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados. Los servicios públicos, a su vez, podrán concertar la asistencia sanitaria futura con centros privados que cuenten con los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para prestarla.

3. Las entidades aseguradoras abonarán a los servicios públicos de salud los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio, aun en caso de traslado temporal o definitivo de residencia u otros supuestos que puedan suponer un cambio del centro de asistencia, dentro del marco del régimen de prestaciones previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Artículo 115. Prótesis y órtesis.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

Artículo 116. Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de los gastos de rehabilitación futura que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado en el ámbito domiciliario o ambulatorio respecto de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado 3 del artículo 113, después de que se produzca la estabilización.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

4. El estado vegetativo crónico y tetraplejia igual o por encima de C4 se indemnizará hasta un máximo de trece mil quinientos euros anuales. Los casos en los que coincidan tetraparesias graves, secuelas graves de lenguaje y trastornos graves neuropsicológicos los gastos de rehabilitación futura se indemnizarán con un máximo de nueve mil quinientos euros anuales. El resto de supuestos se indemnizarán con un máximo de cinco mil ochocientos cincuenta euros anuales.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose un factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes actuariales de conversión entre rentas y capitales (TT1) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48."

Todos estos se comprenden en la tabla 2C1.

Otra cosa es la posibilidad legal prevista en el art. 122 relacionada con la "Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima".

En tales casos, no procede indemnización de ayuda de tercera persona (apartado 1º), "Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, .";

pero tampoco (apartado 2º), "Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio."

Por tanto, si la entidad aseguradora ya cubre todos los gastos asistenciales en un centro de forma permanente, no cabe esta ayuda; como tampoco si de mutuo acuerdo la entidad aseguradora se encarga de la ayuda domiciliaria.

En el caso presente, los hechos probados señalan que la lesionada "se encuentra actualmente bajo cuidado en residencia apta para ello", (párrafo 5º del hecho primero, página 4), lo que se conecta sistemáticamente con la ayuda que precisa por su proceso cognitivo degenerativo, fijado en esas ocho horas diarias.

No consta que la entidad aseguradora esté sufragando esa ayuda que objetivamente precisa la lesionada. En cualquier caso, lo que establece el Juzgador en este capítulo especial de la fundamentación de la sentencia (página 36) es que se pague hasta el importe máximo si materialmente se hace necesario la ayuda de tercera persona, con el añadido de que si está ingresada en centro sanitario la aseguradora abone el coste hasta ese máximo.

Dicho de otro modo, si la entidad aseguradora ya está asumiendo el coste de la residencia, lo que no consta, y que en todo caso, de ser así resulta factible acreditar en ejecución de sentencia, dentro del concepto de ayuda a tercera persona deberá abonar ese coste hasta el máximo reseñado en esta alzada de 327.199 €.

Más si no lo está asumiendo, y en efecto la lesionada se encuentra en una residencia apta a sus secuelas, como así lo deja dicho la sentencia en los hechos probados, se suscita el debate de si ha de abonar íntegramente su importe, o si por el contrario solo sería factible su abono si en efecto ello supone un coste económico para la lesionada. En favor de éste último criterio podría operar que se estaría resarciendo un perjuicio inexistente.

Sin embargo, desde otra perspectiva, existiendo la objetividad de la ayuda de tercera persona, como así es, no parece razonable hacerla depender de un coste efectivo. Se podría aducir un doble valoración en caso de que esa ayuda la preste materialmente un familiar directo que por razones morales y/o afectivas decida hacerlo con el correspondiente coste personal e incluso patrimonial. Cierto que existe un capítulo especial en el artículo 110 relacionado con "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados", que en atención luego a su definición podría plantear a priori ese debate.

Sin embargo, de acuerdo con la parte apelante AP en este punto, entendemos que ese solapamiento es meramente aparente. Y es que lo que dispone este artículo es una compensación moral. Por más que el familiar lleva a cabo prestaciones materiales, así contempladas en el mismo, se anuda consustancialmente a razones naturales, afectivas y/o morales de ayuda al ser querido. La tabla 2b4 contempla una horquilla 30.000 a 145.000 €, bastante inferior a la que correspondería a la ayuda de tercera persona, y en realidad permanente, dependiendo a su vez su abono de la decisión que adopte el lesionado.

La ayuda de tercera persona está contemplada, en cambio, para compensar el coste económico y patrimonial de esa ayuda, con independencia de que en el caso concreto se retribuya. Y ese parece ser el sentido del art. 120.3. cuando dispone que "El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas".

Desde otro punto de vista, la objetividad de la ayuda no casa con beneficiar a la entidad aseguradora responsable civil con no tener que asumir su coste si no se acredita un servicio retribuido.

La cuantía conforme a las bases actuariales, además, ya tiene en cuenta la esperanza de vida en función de la edad y las concretas circunstancias relacionadas con la secuela, e incluso la existencia de prestaciones públicas. La Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que llevó cabo la última actualización de las bases, que ha de realizarse cada cinco años, así lo contempla.

Luego fijándose ya una cuantía concreta, se ha de abonar ésta con independencia de que luego resulte insuficiente si la lesionada supera con creces la expectativa de vida, o si supone un exceso por fallecimiento prematuro.

Únicamente si se da alguno de los supuestos del art. 122, no procederá abonar dicho importe, que en otro caso deberá asumir por tanto en pago único e inmediato la entidad aseguradora.

DUODÉCIMO.- Por ello, se fija en 327.199 € la cantidad que ha de abonar la entidad aseguradora Allianz a la perjudicada Dña. Almudena, que habrá de abonarse de forma inmediata y en un solo pago, salvo que concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 122, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

DÉCIMO-TERCERO.- Por todo lo expuesto se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del condenado. Se estima parcialmente el recurso de la Acusación particular, e íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz.

DÉCIMO-CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación de la defensa del condenado se imponen al mismo las ocasionadas a su instancia.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de la Acusación particular, y estimarse íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz, procede declarar de oficio las ocasionadas a la instancia de cada una de ellas ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

PRIMERO.- Impugna en primer lugar la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los arts. 142 y 152 del CP, interesando la libre absolución; y subsidiariamente que se aprecie la entidad de la imprudencia como menos grave e incluso leve con la imposición de la pena mínima en el primer caso y la absolución en el segundo.

Como primer aspecto hemos de señalar que la circunstancia de que la sentencia omita transcribir todas y literalmente las diversas declaraciones, no constituye ningún tipo de error ni defecto procesal. La habitual técnica de algunos redactores de sentencias penales de dedicar una primera parte de la misma a transcribir de forma pretendidamente exhaustiva los diversos testimonios, aunque puede resultar muchas veces conveniente para facilitar una global comprensión de lo razonado y resuelto, ni es legal y jurisprudencialmente exigible, ni la posibilidad de invocar una transcripción incompleta tiene en sí mismo trascendencia alguna.

El análisis de ese supuesto (e inexistente) vicio nos ha de llevar al examen de un supuesto error en la valoración de las pruebas, en el sentido de que el Juzgador de instancia solo haya valorado parte de esas declaraciones, omitiendo otras que no solo beneficien al apelante, sino que necesariamente haga discurrir la línea de razonamiento que expone el Juez de instancia por otros derroteros. Desde esta perspectiva, lo sustancial es que el Juzgador acoja de los diversos testimonios aquella parte que entienda relevante, singularizando en ellos, en su contenido (y también en el aspecto cualitativo de la apreciación subjetiva, pero que no es lo que se cuestiona), la razón de su decisión, sin necesidad de transcribir y ni siquiera mencionar aquellos otros elementos que resulten absolutamente intrascendentes.

Y esto es lo que se aprecia en el presente caso. Las partes no transcritas y que destaca ahora la parte recurrente en su recurso, no solo carecen de toda relevancia para alterar el juicio valorativo que expone el Juez en su sentencia, sino que ahondando en esa línea resultan absolutamente inocuas tanto para la descripción fáctica del hecho y la valoración del elemento subjetivo, como para el juicio de subsunción jurídica.

Ya adelantamos, que el elemento subjetivo en el tipo imprudencia gira en torno a la desatención o falta de diligencia, para lo cuál resulta consustancial más allá de la habitual retórica de que el acusado niega la mayor, el detenido análisis de las circunstancias del siniestro en función de los datos necesariamente objetivos que expongan quiénes estuvieren presentes en el momento del suceso, apartando las consideraciones meramente subjetivas.

Desde esta perspectiva, por supuesto que compartimos las aseveraciones de testigos y policías de que el acusado no viere a las víctimas. Si así hubiere sido y pese a todo no hubiere detenido su vehículo, muy probablemente nos moveríamos por otro tipo de responsabilidad penal, sin duda más grave.

Partimos de la base de que el acusado no vio a los perjudicados. E incluso que en efecto existió un ángulo muerto en el que se pudieron situar los mismos que le impidió advertir su presencia produciéndose por ello el fatal desenlace. Incluso que ese ángulo muerto viniese dado por una previa maniobra que tuvo que hacer el acusado por existir vehículos parados en la rotonda, en mal sitio, que le obligó a abrirse a su izquierda para luego girar a la derecha hacia el carril que conducía a la GC 1 en dirección sur, donde inmediatamente después de la rotonda existía un paso de peatones.

Ahora bien, son justamente esas circunstancias las que dotan al proceder del acusado condenado el carácter y naturaleza de grave omisión de la diligencia exigida que en atención al perfecto conocimiento que tenía de la vía, de la existencia del paso de peatones, y de que por la hora resultaba habitual que crucen por el mismo personas, llevando al volante un vehículo de enormes dimensiones, el que determina que su condena por homicidio por imprudencia grave sea correcta. Si había un ángulo muerto por una razones no creadas por él mismo, precisamente el ser consciente de su existencia, unido a que sabía que iba a transitar un paso de peatones con un vehículo de gran tonelaje, le imponía un reforzamiento de la diligencia exigible hasta el punto de que si no podía cerciorase en su completud al llegar al mismo que podía haber alguien en el ángulo muerto, debía haber detenido su vehículo hasta tener plenas garantías de que no había nadie. Lo que no podía hacer era, sin asegurarse de una visión total del paso de cebras, atravesarlo con el enorme riesgo del que era perfectamente conocedor y consciente, de que si había alguien en la parte que no podía ver, como así fue produciéndose un fatal desenlace al que coadyuva de forma decisiva las características del vehículo que conducía, por sentido común asumes un enorme riesgo de resultados mortales o de muy graves lesiones si atropellas a alguien frente a un ciclomotor o un utilitario normal.

No es ni puede ser objeto de debate en este contexto a efectos de tipicidad, más allá de tomarse en consideración en la individualización punitiva, que el acusado cumpliese estrictamente otros normas, como respetar la velocidad, que no diere positivo a alcoholemia, o que no superase las horas de descanso. Todos ellos son deberes de necesario cumplimento y observancia, no méritos para desnaturalizar una negligencia que en atención a las circunstancias concurrentes solo puede calificarse de grave. Que no exista mayor falta de diligencia no impide valorar la apreciada como grave.

La parte recurrente confunde el error de hecho con el error de derecho. Una cosa es que la declaración de hechos probados no se haya asentado en prueba de cargo suficiente practicada con plena observancia de los principios de oralidad, contradicción e inmediación con infracción de la presunción de inocencia, o que el Juez de instancia haya incurrido en errores valorativos de la prueba al tomar en consideración un contenido de la misma distinto al que se exteriorizase en el plenario, o desarrolle una línea argumental arbitraria o absurda, y otra muy distinta es que el hecho probado una vez rechazadas las anteriores quejas, o estimadas en función de los fallos denunciados y detectados, sean o no subsumibles en el tipo penal apreciado.

Y dicho esto, si se analiza el cuerpo de la argumentación que expone la parte, en realidad no afirma ni sostiene que el Juez haya incurrido en errores valorativos de la prueba ni haya expuesto razonamientos absurdos o arbitrarios. Simplemente llega a una divergente valoración de los datos objetivos en torno a la falta de diligencia apreciada.

Recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

SEGUNDO.- En el caso concreto, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. El Juez valora la prueba con corrección formal y material en función de los testimonios ante él practicados con inmediación, con singular refuerzo en esa línea de aspectos derivados de la percepción exteriorizados en el plenario en función del cómo explican los testigos lo que conociesen y la ausencia de elementos que apunten a una tendenciosa fabulación o inveracidad subjetiva para perjudicar a quién de nada conocían de antes; y explica adecuadamente como en efecto la causa del siniestro estuvo en la desatención de un aspecto incontestable cuál es que no pude ver todo el paseo de peatones, para luego, en atención al muy grave resultado acontecido, algo absolutamente previsible de atropellar a alguien con un vehículo de las características del que conducía el acusado ahora apelante, que produciéndose en un paso de peatones donde siempre tienen prioridad éstos, que además ya se encontraban en el mismo recorriéndolo y no en la acera dispuestos a comenzar a transitarlo, que solo puede concluirse en una muy grave negligencia correctamente apreciada como homicidio por imprudencia grave y lesiones por imprudencia grave.

El Juzgador lleva a cabo una valoración global de toda la prueba.

No es factible disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares de la misma que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo del Juzgador al sustentarse éste en una apreciación global de toda la prueba. Como recuerda la jurisprudencia - STS 1008/2024, de 12 de noviembre, entre otras muchas-, "En la valoración de la prueba no puede perderse la perspectiva de la globalidad ya que ocurre que las distintas pruebas se suelen reforzar unas a otras y esa apreciación de conjunto es la que permite la valoración probatoria final.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que permite con límites la revisión del juicio probatorio, se debe realizar un análisis del conjunto de los elementos de prueba "sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial ( STC 80/2003, de 28 de abril. FJ 9)."

Lo evidente es obvio y no puede cuestionarse, el atropello se produjo en un paso de peatones, resultando claro que transitar con un vehículo de enorme tonelaje (camión hormigonera) por un paso de cebras comporta un riesgo objetivo de ocasionar muy graves lesiones e incluso la muerte si no se respeta la prioridad de paso de los peatones, de modo que solo puede ser acometida esa maniobra cuando el conductor de ese vehículo se cerciore de que en el paso de peatones no cruza nadie, no confiando en que existiendo un ángulo muerto tenga la mala suerte de que en el mismo se situasen personas que cruzasen correctamente. Una conducción de semejante vehículo y en esa zona, no se puede hacer depender de una confianza ciega, y si se hace, no cabe calificar esa falta de diligencia como menos grave o leve.

Con todo, al margen de la normativa de tráfico, el sentido común dictaba que el acusado, de no poder ver en toda su extensión el paso de peatones por tener un ángulo muerto, tenía que haber detenido el camión; e incluso, si fuera necesario, tras hacerlo levantarse levemente del asiento para poder ver todo el paso de peatones. Dicho de otro modo, asegurarse de ello es la primera regla, básica y primordial en toda diligencia exigible a un conductor medio a la hora de aproximarse a un paso de cebras, pero más reforzado si discurre con un vehículo en que el campo de visión resulta limitado y que de alcanzar a alguien se puedan producir cuanto menos graves lesiones.

Y en esta línea, el Juez valora el análisis pericial de los funcionarios policiales expertos en la reconstrucción de accidentes de tráfico, que analizaran los vestigios dejados en el lugar, las características de la vía, los restos dejados por el vehículo, la posición final de éste y de los peatones alcanzados, pero también analiza la perspectiva no siempre concurrente de testigos presenciales.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- El otro aspecto en torno al cuál orbita el cuestionamiento por la defensa de la sentencia, radica en el juicio de tipicidad.

Señala la STS 26/2010, de 25 de enero ( RJ 2010, 441) , "que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS no 181/2009 ( RJ 2009, 1400) ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS no 211/2007 ( RJ 2007, 2624) , citando la STS no 2235/2001 ( RJ 2002, 1062) , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 ( RJ 2004, 7501) , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS no 186/2009 ( RJ 2009, 1672) señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) " que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS 181/2009 ( RJ 2009, 1400) , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ( RJ 1999, 6106) ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ( RJ 1999, 1599) ; 966/2003, de 4 de julio ( RJ 2003, 5445) ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ( RJ 2003, 5490) ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) )".

Por nuestra parte, y concretado a los accidentes de circulación, hemos señalado que "la imprudencia penal no se sustenta en la mera infracción de una norma de tráfico, sino en la infracción de una norma de cuidado que con nexo causal produzca un determinado resultado lesivo que, al tiempo, debe distinguirse de la mera negligencia civil. Esa norma de cuidado no tiene porqué ser legal o reglamentaria, sino que basta que sea impuesta por los usos sociales, culturales o científicos, en todo caso de general conocimiento para el sentido común del ciudadano medio.

Y aunque resulta difícil efectuar una perfecta graduación de conductas culposas que permita delimitar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, cuando nos encontramos con la negligencia penal y cuando con la civil, esto es, con las obligaciones nacidas de la culpa extracontractual regulada en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , debe aplicarse el principio de confianza que generan determinadas actividades humanas como la conducción de vehículos a motor, que se proyectan en la general asunción de riesgos correlacionados con una circulación sin estricta sujeción a las normas generales que la regulan. Y es que cuando de accidentes de tráfico se trata, la mera circulación de cualquier vehículo determina la existencia de un riesgo, fundamentalmente por el considerable aumento de su uso que ha llevado, sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, a un relajamiento en la estricta aplicación de las normas de tráfico (distancias de seguridad, circulación con semáforos en ámbar, velocidades mayores a las permitidas, no detener el vehículo ante una señal de stop, o efectuar un ceda al paso cuando debía respetarse la de stop,...), que en buena medida han contribuido, como un efecto pernicioso pero real, a que sea más ágil, máxime en cuanto el correlativo aumento de la seguridad mecánica de los automóviles ha permitido, al tiempo, que surja una mayor confianza en la posibilidad de responder con avidez ante cualquier imprevisto, evitándose con ello un resultado lesivo, de modo que, salvo supuestos de graves negligencias, la inmensa mayoría de los resultados danosos se deben a leves conductas culposas.

En todo caso, ante la imposibilidad de establecer criterios fijos, debe ser el ponderado examen de todas las circunstancias concurrentes en la producción del resultado, lo que deberá determinar si el riesgo creado por el acusado era relevante para que éste se produjera, excediendo de lo socialmente aceptable en relación justamente con la actividad de circulación de vehículos."

La STS 834/2023, de 15 de noviembre recuerda como se exige una relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido dentro del ámbito de la imputación objetiva, teoría que adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible. Y así señala:

"Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis " ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado."

CUARTO.- Desde otro punto de vista, descarta la Sala Segunda que la antigua imprudencia leve constitutiva de falta deba equipararse en el régimen actualmente en vigor tras la reforma de 2015 con la imprudencia menos grave - STS 805/2017, de 11 de diciembre; STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio-.

Esta última sentencia cierra de paso la posibilidad de configurar la entidad de la imprudencia menos grave asentada en el simple asociacionismo con la gravedad de la infracción de tráfico apreciada tras la reforma operada en 2019, aplicable al presente caso al entrar en vigor antes del siniestro el 3 de marzo de 2019, lo que podría suscitar el debate si se degradase la imprudencia grave apreciada en la sentencia en torno a la línea que separa la imprudencia menos grave y la antigua imprudencia leve que queda tras la reforma de 2015 despenalizada y trasladada al ámbito de la culpa civil aquiliana.

Más discutible sería la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 11/2022, de 13 de septiembre, que solo podría serlo si fuere más beneficiosa, pues con independencia de que rebaja la pena dentro de la imprudencia menos grave (aunque en ambos casos continúe siendo delito leve en base a la previsión normativa del art. 13.4 inciso final en relación con los arts 13.3 y 33.4 g) del CP) , según que las lesiones ocasionadas fueren del art. 147.1 en que pasa a estar castigado con multa de uno a dos meses, o las del art. 149 o 150 en que seguirían estando castigadas con multa de tres a doce meses, con la consiguiente y preceptiva asistencia de Letrado y Procurador solo en este último caso conforme al art. 967.1 párrafo 2º de la LECRIM, no parece que la nueva regulación pueda resultar más beneficiosa una vez que las lesiones ocasionadas a las perjudicadas en este caso (una grave enfermedad somática o psíquica) pueden entrar en alguno de los elementos normativos del art. 149, limitando el legislador la discrecionalidad judicial para apreciar la entidad de la imprudencia menos grave cuando señala que "se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada."

Antes de esta reforma se permitía un mayor grado de apreciación discrecional al facultar al Tribunal en todo caso a valorar la entidad de esa infracción, que parece ahora acotada simplemente a determinar si la infracción reglamentaria grave fue la causa determinante del siniestro.

En todo caso, una visión precipitada de la doctrina que fija la Sala Segunda no puede llevar a establecer un riguroso paralelismo entre la catalogación de las infracciones de tráfico como muy graves, graves y leves, en las propias categorías normativas penales de grave, menos grave y leve, pues una cosa es que la Sala Segunda trate de huir de equiparar el derecho administrativo sancionador con el penal manteniendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito, y otro muy distinta limitar el debate de la grave imprudencia sobre la base de esa aparente simetría.

La STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, recuerda como "la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre)."

La relativamente reciente STS 632/2024, de 20 de junio, con cita de la STS 284/2021, 30 marzo, señala que "la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que, queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio al intérprete en el terreno de lo valorativo, han provocado el efecto contrario. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

4.- En este contexto, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.".

En todo caso, esta STS 632/2024, de 20 de junio, como la citada STS 284/2021, 30 marzo, no hacen más que referirse a la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), que fijó el criterio orientado a definir lo que por imprudencia menos grave ha de entenderse, abordando la incidencia que la reforma operada la LO 1/2015, 30 de marzo, tuvo en la delimitación de los grandes conceptos de imprudencia, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial. Señala al efecto lo siguiente:

"Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado."

Insiste la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, en que es necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria, concluyendo que la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Más singularmente precisa que "la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En esta misma línea, la STS 248/2021, de 30 de marzo sigue asimilando la imprudencia grave a la absoluta falta de previsión y cuidado, el desprecio a las normas más elementales de cautela, recordando que en la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente.

Y la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, dando respuesta a la reforma operada en el CP por LO 2/2019, de 1 de marzo, insiste en que no existe vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La de la letra m) del art. 76 de la Ley de Tráfico (" conducción negligente"), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.

La reforma operada por la LO 2/2019, de 1 de marzo, suscita el debate del criterio rector que fija para modular la imprudencia, y así utiliza como criterios determinantes de la imprudencia grave, aunque no con carácter exclusivo, los que dan lugar a las tipificaciones del art. 379, comprensivo de la conducción a determinadas velocidades muy superiores a los limites reglamentarios que van por ello más allá del objetivo dato de que se supere la velocidad máxima permitida -al requerir 60 kilómetros por encima del límite reglamentario en vías urbanas, y de 80 en vías interurbanas-, o en los supuestos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.

En el limite inferior contempla la imprudencia menos grave, en que de nuevo utiliza como criterio rector no exclusivo pero sí, al igual que la anterior tipificación de grave, como criterio interpretativo en aras a la debida proporcionalidad, que se haya producido una infracción de las normas de tráfico calificada de grave, si bien con la cláusula de cierre en torno al debido análisis de la entidad de esa imprudencia a juicio del Tribunal, con la finalidad de evitar la identificación entre el derecho penal y el administrativo sancionador, permitiendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito sobre la base de esa aparente simetría.

Pero en todo caso es importante destacar que posibilita ese juicio valorativo de forma bidireccional, permitiendo que una imprudencia grave de las normas de tráfico, en unión de otros elementos ("cuando no sea calificada de grave" dice el legislador) permita encausar la entidad de la imprudencia hacia la del apartado 1º, o cuando no concurran otras circunstancias, valorando exclusivamente la entidad de esa imprudencia calificada de grave por las normas de tráfico, redirigir la imprudencia hacia la leve despenalizada en el CP tras la reforma de 2015.

Se muestra pues la jurisprudencia equidistante tanto de calificaciones normativas que conduzcan a una presunción iure et iure en la graduación de la imprudencia, como de la exclusión del debate acerca del detenido examen del deber de cuidado exigible y omitido, máxime en la medida en que el legislador ni siquiera limita los supuestos de grave imprudencia a aquellos en que solo concurran los elementos del art. 379.

QUINTO.- Sentadas estas consideraciones, partimos de una infracción grave de la normativa de tráfico conforme al art. 65.4 apartados c y m de la Ley de Tráfico. La infracción es grave, pero además debe tenerse en cuenta la intensidad de la desatención a la vista de las características del vehículo y la entidad del riesgo que se asume con ello. El atropello de unos peatones que cruzan por un paso de cebras no puede sustentarse en un ejercicio de confianza tolerable, pues la relevancia de la infracción que crea un riesgo importante para la integridad supone una muy destacable desatención de la diligencia exigible en esos casos. No se trata de un pequeño despiste de un particular que conduce un utilitario o un ciclomotor a velocidad adecuada y que al llegar a un paso de peatones se ve sorprendido por la invasión inopinada de una persona, o concurriendo otros causas ajenas al mismo (la casuística en este aspecto puede ser amplia y variada) como una iluminación muy deficiente y/o calzada resbaladiza, sino ante el atropello de tres personas cuando ya transitaban el paso de cebras por un profesional que conducía un camión de gran tonelaje, y que admite que no los viese por existir un ángulo muerto, esto es, que no pudo tener a la vista una parte del paso, aunque lo sea por haber abordado previamente una maniobra para sortear a unos vehículos que estaban detenidos irregularmente en su lado derecho.

Las características del vehículo, y la profesional condición del acusado al mando del mismo, le imponían una cautela reforzada cuando sabía que tenía que atravesar un paso de peatones que admite existente en la zona porque pasa por ahí todos los días, máxime en cuanto no es fácil detener en seco un vehículo de ese tonelaje.

Como señala la STS 1179/2024, de 3 de enero de 2025, citada por el juez de instancia, "El atropello de un peatón en un paso de cebra es una conducta incardinable en la imprudencia grave, sin esfuerzo argumental alguno, pues la diligencia en la conducción debe extremarse en aquellos casos en que la persona o el móvil potencialmente afectable, sean especialmente vulnerables, máxime cuando transitan por lugares en donde el Reglamento de Circulación les ofrece absoluta preferencia.

Como dice la Audiencia, ha quedado acreditado que el acusado era quien conducía el coche el día de los hechos y lo hacía por el lugar concreto en donde existía un paso de cebra; el señor que resultó atropellado iba correctamente, cruzando debidamente la calle por tal lugar puntualmente señalizado para poder hacerlo, esto es por un paso de cebra, con plena incorporación a ese paso, pues se encontraba prácticamente a mitad del mismo y por lo tanto, era perfectamente visible para el conductor; la persona atropellada caminaba por ese lugar correcto para peatones y señalizado perfectamente en la citada vía y ello haciéndolo con prioridad frente a los vehículos que entonces pudiesen circular por allí. Y, aunque el conductor pudiera no conducir a velocidad excesiva (entre unos 20/30 kilómetros se relata en el factum), sí que lo hacía sin el obligado cuidado y la atención necesaria y debida a las circunstancias de la circulación que concurrían en aquel momento (y que obviamente le eran exigibles, como conductor de un vehículo de motor) y así haciéndolo de un modo gravemente negligente origina finalmente el atropello de la persona que confiada y diligentemente cruzaba el paso de peatones en ese preciso momento."

La casuística de la Sala Segunda es reiterativa en esta línea, sirviendo de buen ejemplo de ello la reciente STS 330/2025, de 3 de abril, que revoca degradación a imprudencia menos grave acordada por una Audiencia Provincial, calificando en cambio de grave impudencia el atropello de dos menores en un paso de peatones (falleciendo uno y quedando el otro con graves secuelas), e incluso considerando que incrementaba la negligencia la existencia de obstáculos en la vía y en su propio vehículo que impidieron al autor ver todo el paso de peatones, estando ante un todoterreno, esto es, un vehículo de grandes dimensiones que imponía un deber reforzado, no minorando tales exigencias el que el sujeto activo diere negativo a la prueba de alcoholemia, o circulase aún por encima del límite reglamentario (10 km/h) pero a una velocidad muy baja, de unos 17 km/h, pues que ello no ofrezca el riesgo de que el conductor pueda normalmente perder el control de su vehículo, esta certeza no puede utilizarse como referencia de la prudencia del piloto en cualquier contexto.

Con todo, en el caso concreto, plenamente de acuerdo con la calificación dada en la sentencia recurrida, la diligencia omitida y exigible es tan clamorosa, que en atención al riesgo que se crea, pues el objeto sobre el que va a recaer el efecto dañoso necesariamente será una persona, no protegida por la "armadura" de un vehículo como normalmente acontece en las colisiones por alcance entre coches, el resultado producido (normalmente muy grave), previsible al acometer una de las maniobras de la circulación más peligrosas (como ocurre con el adelantamiento), integrada pues en el módulo más alto de la imprudencia punible cuál es la culpa con previsión que marca con el dolo eventual la línea divisoria entre la culpa y el dolo, debe considerarse acertada la apreciación del delito por imprudencia grave.

SEXTO.- Resuelta la declarada responsabilidad penal, examinaremos a continuación las apelaciones relacionadas con la responsabilidad civil, comenzando por razones de coherencia sistemática con el recurso de la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Almudena.

Cuestiona en primer lugar que la secuela de trastorno cognitivo haya sido calificada por el Juez de instancia como grave en vez de muy grave.

Como primer punto debemos recordar que como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

En tal sentido, los criterios que vertebran el sistema se exponen en el art. 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112.".

Al efecto señala la STS 637/2019, de 19 de diciembre como "La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema.".

La STS 126/2022, de 14 de febrero, recuerda en relación a lo dispuesto en el citado art. 33, como el mismo dispone "como principio rector del sistema, que la reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración, y que el principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Principios que coinciden con las previsiones que en esta materia se contienen en el Código Penal (artículo 109 y siguientes).

Hemos de partir, pues, de los siguientes puntos. En primer lugar, que los daños y perjuicios causados deben ser indemnizados en su totalidad. En segundo lugar, que la indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004. Y, en tercer lugar, que la interpretación de los preceptos concretos de la ley que se integran en el sistema o en los subsistemas que contiene, ha de efectuarse de forma que conduzca a la satisfacción de aquellos principios."

La STS (Pleno) 364/2021, de 22 de abril, recuerda a su vez como "En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España ).Incluso en ese estricto ámbito civil es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021)."

Es por ello que en esta materia - STS 685/2019, de 5 de febrero-, las dudas -si las hubiera-, no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil.

Expuestas estas consideraciones previas, aún entendiendo el punto de vista de la parte que recurre, consideramos razonable la expuesta por el Juzgador de instancia.

Como primer aspecto, lo que entendemos sustancial para resolver la cuestión, significar que no estamos ante el criterio de descartar una secuela probable, sino su calificación en un determinado grado, el de grave, frente al máximo que contempla el baremo de muy grave. Y en esta linea, más allá del debate de la instancia en el debido contraste de informes periciales acerca de si la enfermedad de pequeño vaso concurrente con la hidrocefalia postraumática deriva o no del TCE acontecido a resultas del atropello, manteniendo el perito de la acusación particular que sí, el de la defensa de la entidad aseguradora que no, la médico forense señala que la enfermedad vascular no deriva del traumatismo craneoencefálico, situando la aparición de esta enfermedad, que considera muy frecuente en personas de edad avanzada, en marzo de 2022.

Ese criterio de punto de partida es razonable, Se valoran todos los informes periciales, inclinándose el Juez de instancia por el criterio que expone no solo el de la acusación particular sino el informe médico forense. En esta línea, no se puede obviar el tratamiento dispensado a la perjudicada una vez detectada la enfermedad de pequeño vaso en marzo de 2022. El Doctor Cristobal alude justamente a dos procesos neurológicos, la lesión por sustancia blanca generalizada en relación con la enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso; y la hidrocefalia postraumática derivada del TCE. Realiza una punción lumbar para poder discriminar entre ambas la clínica que presentaba la perjudicada, que se realiza el 11 de abril de 2022, dando como resultado el diagnóstico principal de la hidrocefalia, decidiéndose por colocar DVP (válvula de derivación ventrículo peritoneal).

Con independencia de que los informes emitidos luego por el Doctor Estanislao en cuanto al seguimiento del curso de ambas enfermedades no sea un informe pericial, no puede ni desnaturalizarse sus conclusiones con alusión a conjeturas en torno a un intervalo de cierta mejoría en el curso de esas dos patologías a las que alude el perito de la acusación particular, que a su entender es compatible con el muy grave deterioro resultado de las mismas; ni se puede obviar como dicho profesional llega a calificar el deterioro cognitivo como moderado, inferior aún al grave apreciado en la sentencia, exteriorizando unas apreciaciones basadas en datos objetivos clínicos de la paciente cuando decide ya darle el alta terapéutica.

Lo expuesto se enlaza justamente con ese ese segundo aspecto relacionado con el grado de la secuela, pues mientras la acusación particular la califica de muy grave considerando que la clínica de su cliente se corresponde con la de dicha clasificación (que por otra parte, también es cierto, es defendida por la médico forense), ni se puede obviar en este aspecto que el perito de la defensa examina a la paciente en fechas próximas a la estabilización con una clínica coincidente con la del Doctor Estanislao, en tanto que el perito de la acusación retrasa su examen clínico presencial de la paciente hasta muchísimos meses más tarde, hasta febrero de 2023, donde la misma en efecto presenta un estado que puede ser compatible con la calificación de muy grave.

Ahora bien, no podemos perder de vista que la fecha de estabilización lesional es de casi un año antes, lo que ni siquiera cuestiona la acusación particular. A partir de aquí, que la aparición de la enfermedad de pequeño vaso, concomitante con la hidrocefalia, pueda acelerar sus síntomas, de suerte que aquella enfermedad por sí misma no podría explicar el resultado, que por ello se considera acelerado por la hidrocefalia postraumática, no nos puede hacer perder de vista que justamente por ello el Juez de instancia va más allá del diagnóstico del doctor Estanislao de trastorno cognitivo moderado elevándolo al grave. Sin embargo, fijada ya la secuela, la aparición en el curso evolutivo de la hidrocefalia postraumática de una enfermedad cerebrovascular que conlleva una rápida involución de la paciente, no puede conllevar que se alcance el máximo rango de una secuela, la hidrocefalia, que por sí misma es insuficiente para explicar la clínica de la paciente muchos meses después al alta lesional.

A ello no obsta el insistente criterio de la forense de calificar la secuela como muy grave con asunción de los criterios que contempla el baremo respecto de ésta ("amnesia anterógrada y retrógrada impidiendo ."), pues no acompasa esa afirmación con una razonable explicación, ni ofrece una respuesta razonable a los informes del Doctor Estanislao de abril de 2022.

Consideramos por ello que la calificación de esa secuela como grave así fijada en la sentencia recurrida es razonable y está suficientemente razonada con análisis de la prueba practicada.

SÉPTIMO.- Como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida consecuencia de las secuelas interesa 164.551?54 € frente a los 95.000 € fijados en la sentencia, ambas cuantías dentro de la horquilla de 90.000 a los 150.000 de la calificación de dicha secuela como muy grave, luego se ha cuantificado en la sentencia en el rango más bajo.

Al efecto ha de tenerse en cuenta la siguiente base normativa:

"ARTÍCULO 107. PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA OCASIONADA POR LAS SECUELAS.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.

ARTÍCULO 108. GRADOS DEL PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

ARTÍCULO 109. MEDICIÓN DEL PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente."

En la TABLA 2.B se contemplan cuantificados esos valores conforme a la siguiente escala:

"Muy Grave De 90.000 € hasta 150.000 € Grave De 40.000 € hasta 100.000 € Moderado De 10.000 € hasta 50.000 € Leve De 1.500 € hasta 15.000 €"

En este punto no consideramos adecuada la cuantía fijada dentro de su calificación de muy grave (de 90.000 a 150.000) en casi el importe más bajo cuando la comparativa entre la vida que desarrollaba la perjudicada antes del accidente, y la derivada del mismo es no solo cualitativamente muy diferente, sino que en la práctica ha supuesto poner fin a una autonomía personal que le permitía incluso esa actividad de asueto diario de pasear con amigas en cuyo curso se produjo el siniestro, hasta quedar en una residencia sino postrada en estado vegetal, sí con unas limitaciones de tal entidad, que por mucho que tuviese 73 años en el instante del siniestro, no por ello ha de suponer renunciar a una compensación proporcional a la vista del enorme perjuicio moral que supone a todo ser humando en la última etapa de su vida, transitarla con una calidad de vida muy aceptable en función de sus concretos padecimientos, como era la que tenía la víctima, y la que debe asumir hasta el momento de su fallecimiento. A ello no obsta la concomitante aparición de la enfermedad de pequeño vaso, pues su evolución, a la par que incierta, sí que aparentaba lo suficientemente lenta como para que la perjudicada fuera adaptando sus hábitos de vida a su edad, máxime en cuanto esa enfermedad aparece un año después del accidente, cuando a raíz ya del cuál desapareció pso facto toda racional expectativa, como usualmente se dice de la noche a la mañana, de mantener esa razonablemente buen estilo de vida que llevaba la recurrente.

Desde perspectiva, sin llegar a los 164.551?54 aludidos por la parte apelante, consideramos que debe discurrir en una cantidad notablemente superior a los 95.000 € fijado cuando el mínimo es de 90.000, para fijarlo en el caso concreto en un importe de 130.000 €.

OCTAVO.- Cuestiona asimismo la parte apelante el criterio acogido en sentencia respecto del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados de dejarlo para ejecución para el supuesto de que la víctima deje de vivir en la residencia, interesando que se fije en 150.000 €.

El Artículo 110 establece: "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

1. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2. Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4. La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados."

Y la tabla 2 b 4 prevé una horquilla de 30.000 a 145.000 €.

Se rechaza la pretensión de la parte apelante por no ajustarse a los criterios del art. 110.1, pues cabe preguntarse en qué medida se ha producido una sustancial alteración en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de la lesionada, cuando ésta reside de forma habitual y permanente en una residencia que le presta ya los cuidados que precisa, máxime en cuanto quién recibe la indemnización teniendo derecho a ella es la lesionada, que en la práctica ni puede gestionar esos fondos, ni desde luego advertimos criterios más o menos objetivos que justifiquen la compensación a la que alude el apartado 4º, de suerte que aceptar la pretensión de la parte recurrente, quien además interesa la cifra nada despreciable de 150.000 €, conduciría sin más a un enriquecimiento sin causa alguna.

NOVENO.- Daños morales complementarios. La parte apelante interesa 90.000 € frente a los 60.000 € que fija la sentencia.

Se contemplan en el art. 105:

"Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros."

Y la tabla 2 b 1 prevé una horquilla de 19.200 a 96.000 €.

Como ya señalamos al principio, como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

Y en el caso concreto, desconociendo esta Sala, porque no lo señala la parte que recurre, en qué medida los 60.000 € concedidos, en la horquilla de 19.200 a 96.000, no se ajustan a los criterios del apartado 2º del art. 105, no hay razones para conceder casi el máximo de 90.000 €, por mucho a que a la parte recurrente le parezca más conforme a derecho (¿?).

DÉCIMO.- Necesidad de ayuda de tercera persona.-

Fija la sentencia de instancia 428.929 € a razón de 6:30 horas diarias/73 años, más un factor de corrección de 1:30, lo que lleva al Juzgador a totalizar 8 horas diarias. La AP, con el apoyo del Ministerio Fiscal, interesa 931.311 € a razón de 20 horas diarias, en tanto que la defensa de la entidad aseguradora interesa que se rebaje a 327.199 €. Asimismo, de la larga exposición del recurso parece inferirse el abono inmediato "por necesidad de ayuda de familiares", tal y como así lo interesa en el suplico (página 27).

Normativa de aplicación:

Artículo 49. Actualizaciones.

1. A partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. No obstante, las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. Asimismo la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud según lo establecido en el artículo 114, y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios.

3. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Artículo 55. Asistencia sanitaria.

A efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación.

Artículo 120. Concepto de ayuda de tercera persona.

1. La indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal.

2. No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas.

3. El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas.

Artículo 121. Necesidad de ayuda de tercera persona.

1. La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a) el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b) a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2. En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma.

Artículo 122. Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima.

1. Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, no procederá con carácter adicional la indemnización de ayuda a tercera persona.

2. Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio.

Artículo 123. Determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona.

1. Las horas necesarias de ayuda de tercera persona se determinan mediante la aplicación de la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona, que expresa la ayuda en horas en función de la secuela.

2. Si existe más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número de hasta seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el cincuenta por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

b) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número superior a seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el veinticinco por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

3. En los casos que exista una situación de necesidad de ayuda de tercera persona por un estado previo al accidente que resulte agravado, el número de horas de ayuda de tercera persona resulta de aplicar la fórmula (H - h) / [1 - (h / 100)], donde "H" es el resultado de aplicar a las horas correspondientes a todas las secuelas lo establecido en el apartado 2 de este artículo y "h" las horas asociadas al estado previo al accidente. Si el resultado ofrece fracciones decimales, se redondea a la hora más alta.

Artículo 124. Momento de determinación del número de horas necesarias y factores de incremento posterior.

1. La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas.

2. A partir de los cincuenta años de edad del lesionado, se produce un incremento de necesidad de ayuda de tercera persona, en función de la edad, que se valora de acuerdo con los factores correctores de aumento siguientes:

a) desde cincuenta hasta sesenta años, se aplica un factor corrector del 1,10,

b) desde sesenta hasta setenta años, se aplica un factor corrector del 1,15 y

c) a partir de setenta años se aplica un factor corrector del 1,30.

Artículo 125. Determinación de la cuantía indemnizatoria mediante multiplicando y multiplicador.

1. El importe de la indemnización por ayuda de tercera persona es el que consta en la tabla 2.C.3 en la intersección de la fila del número de horas necesarias y la columna de edad correspondiente.

2. Esta cuantía se obtiene de multiplicar el multiplicando del coste de los servicios por el coeficiente del multiplicador.

3. El multiplicando del coste de los servicios se obtiene de calcular, en cómputo anual, el coste económico de las horas necesarias de ayuda de tercera persona. El precio hora de estos servicios se establece en el equivalente a 1,3 veces la hora del salario mínimo interprofesional anual.

4. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las percepciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado,

b) la duración de la necesidad de ayuda de tercera persona, establecida desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta el fallecimiento de la víctima,

c) los factores de incremento de necesidad de ayuda de tercera persona en función de la edad, previstos en el artículo 124,

d) el riesgo de fallecimiento y

e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.

5. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros criterios complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al lesionado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.

6. Las prestaciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales, pero puede acreditarse la percepción de prestaciones distintas a las estimadas.

Sentado lo anterior, si bien el art. 40 señala que "1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.", parece claro que la tabla 2C3 relacionada con el valor asignado a cada hora de ayuda de tercera persona, conforme al art. 49.2 no se actualizan anual y automáticamente conforme a la variación de precios del IPC, sino que tales indemnizaciones contenidas en las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona tienen un régimen de actualización diferenciado porque, por su naturaleza y dadas las variables que se consideran en su determinación, estas tablas deben actualizarse conforme a bases técnicas actuariales por el Ministro de Economía y Competitividad ( art. 48) cada cinco años de acuerdo con lo establecido en el antes citado artículo 49.2 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Igualmente, la actualización de determinadas variables actuariales requiere la actualización de las tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. En este sentido, la primera actualización tras la entrada en vigor de la Ley 35/2015 se llevó a cabo por la Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que actualizase las bases técnicas que sirven de base para la elaboración de las tablas referentes a la valoración del lucro cesante y la ayuda de tercera persona, así como las denominadas tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. Modificadas las bases técnicas actuariales de esas tablas, se modificaron las cuantías indemnizatorias en euros por el Real Decreto 907/2022, de 25 de octubre, cuya disposición final tercera párrafo 2º dispuso que "2. las tablas del anexo serán de aplicación a los accidentes ocurridos a partir de su entrada en vigor y a los lesionados en accidentes ocurridos anteriormente cuyas secuelas se hayan estabilizado a partir de esa fecha".

Luego parece claro que dicho Real Decreto, como sostiene expresamente la defensa de la entidad aseguradora, e implícitamente la AP y el Ministerio Fiscal, no puede ser objeto de aplicación en este caso en que la perjudicada obtuvo la estabilización lesional el 29 de abril de 2022.

Por tanto, se han de aplicar las cuantías del anexo vigente según baremo de 2020 conforme a la Resolución de 30 de marzo de 2020, que es lo que interesa la defensa de la entidad aseguradora, a razón de 327.199 € por 8 horas diarias para la edad de 73 años, frente a los 931.311 € que en aplicación del mismo baremo interesan la AP y la Fiscal pero por 20 horas diarias.

No alcanzamos a comprender de donde extrae el Juzgador de instancia los 428.929 € por 8 horas diarias. Parece que aplica el Real Decreto de 2022, que por 8 horas respecto de un lesionado de 73 años, prevé 418.020 €.

Creemos incluso que se aplica incorrectamente el factor de corrección, pues no se trata de sumar 1,10, 1.20 o 1,30 horas a las que procedan por las secuelas conforme al art. 123, sino que un a vez determinada la cuantía concreta, incrementarla en un 10, 20 o 30 %, pues obsérvese que las fracciones se computan por márgenes cerrados de 15 minutos desde la hora mínima hasta las 20 horas de máximo, de suerte que nunca se puede sumar 1 hora 10 minutos que es el factor de corrección de los lesionados de 50 a 60 años. Además, el art. 124 alude a un factor corrector, no a una fracción de tiempo.

Y así, partiendo de que el Juzgador señala 6 horas y media diarias de ayuda de tercera persona, ello nos llevaría en realidad, si aplicásemos el RD de 2022 a 326.308 €, a los que habría que añadir el 30 %, arrojando como resultado 424.200?4 €, cantidad sensiblemente superior al de 8 horas diarias/73 años, que sería, como se ha dicho, de 418.020 €.

Más si aplicamos el Baremo de 2020, que es el que interesan todas las partes (si bien discrepan en las horas diarias de atención), nos iríamos a 251.685 € si se aprecian 6:30 horas, más el 30 % (total 327.190?5 %); y a 931.311 € si se aprecian 20 horas, más el 30 % (total 1,210.704,3 €).

No obstante, como proyección de los principios dispositivos y de justicia rogada en materia civil - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo-, el debate en la alzada ha de quedar circunscrito a las cantidades aceptadas por cada parte: para la entidad aseguradora 327.199 € por 8 horas diarias/73 años; para las acusaciones particular y pública, 931.311 € por 20 horas diarias/73 años, según baremo de 2020 en ambos casos.

Y dicho esto, el art. 124.1 dispone que "La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas".

La tabla 2C2 es la que fija la correspondencia con cada concreta secuela que especifica de las que el sistema entiende que requiere ayuda de tercera persona, con una concreta fijación horaria o una horquilla de horas de ayuda diaria según la secuela, con una norma específica de incremento en caso de concurrencia de varias secuelas que precisen de ayuda de tercera persona, según que la mayor necesite más de 6 horas (se suma el 25 % de las horas de cada otra secuela) a hasta seis horas (se suma el 50 % de las horas de cada otra secuela).

En el caso concreto se parte de una única secuela identificable en la tabla 2C2, que se equipara por sus efectos a la paraplejia al nivel más grande (D 1), para la cuál se fijan entre 6 y 7 horas, concretada por el Juez de instancia en 6:30. La entidad aseguradora, como se ha dicho admite 8 horas aceptando el criterio del Juez (que entendemos erróneo) de sumar el factor de corrección de 1,30, lo que nos lleva a un mínimo de 327.199 €.

Tanto el MF como la acusación particular interesan 20 horas/73 años, esto es, 931.311, en base al informe médico forense que señala que es una persona totalmente dependiente por lo que precisa ayuda las 24 horas.

Se ha de reproducir el debate en torno a la calificación de la secuela del trastorno cognitivo y daño neurosicológico, que quedase fijada en grave, de 51 a 75 puntos, fijándose en 60. El resto de secuelas no se contemplan en la tabla 2C2. Por su entidad y su efecto limitante se ha equiparado a la paraplejia D1, como también se ha dicho. Las horas de ayuda diaria oscilan entre 6-7 horas. La determinación de las mismas se ha de fijar a la fecha de estabilización, esto es, al 29 de abril de 2022, luego no puede tomarse en consideración el estado al que aluden las partes acusadoras, que aparece tiempo después, cuanto menos en febrero de 2023.

Otra cosa es que el art. 121.1 b permita, a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior (al menos 50 puntos, u 80 en las secuelas concurrentes), que se considere tal ayuda como necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal. Ello nos lleva como solución al apartado 2º: "En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma"; luego es preciso que el informe pericial médico concrete, en atención a todas las secuelas que se aprecian que sin embargo no aparezcan en la tabla 2C2, que las mismas produzcan un efecto limitante que se ha de equiparar a una concreta secuela de las que figuren en la citada Tabla ("análoga").

Las partes acusadoras, ni en la apelación la AP, ni en la adhesión al mismo el MF, identifican esa necesaria graduación, más allá de que la forense entiende que la lesionada precisa de una ayuda de 24 horas, si bien en un contexto en que se calificase la secuela del trastorno cognitivo como muy grave cuando la sentencia la calificase de grave y así ha sido validado por esta Sala. El informe forense que obra a folios 752 y ss no lleva a cabo esa analogía. Al margen del trastorno cognitivo equiparado a la paraplesia como secuela sí que prevista en la Tabla 2C2, el resto (limitación de la movilidad de la muñeca. Flexión (V.N.: 80º), código 03101; Derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumático; código 01156), no figuran en esta tabla.

En este sentido, obsérvese que la mayor secuela de la tabla 2C2, la de estado vegetativo permanente o la tetraplejia igual o superior a C4 (ninguna movilidad, sujeto conectado a un respirador automático), contempla 16 horas de ayuda diaria, no 20, lo que implica que alcanzar aún en esos casos el máximo de la tabla 2C3, que se fijan en 20 horas (justamente las interesadas por las acusaciones), dependería de la concurrencia de varias secuelas de la tabla 2C2 conforme a la fórmula del art. 121.1. a., o como se ha dicho, varias secuelas que estén fuera de la tabla 2C2 pero en tal caso conforme a los criterios del citado art. 121.1 b y 2.

Dicho de otro modo, no puede justificar el incremento de horas por secuelas concurrentes a la apreciada y contenida ya en la tabla 2C2, la analogía con esta misma, sino con otros, pues por vía indirecta se estaría valorando dos veces la misma secuela.

Por lo expuesto, se ha de rechazar la pretensión de las partes acusadoras de fijar la ayuda de tercera persona en la cuantía de 931.311 € a razón de 20 horas diarias/73 años, y se ha de estimar el recurso de la entidad aseguradora, al tener que aplicarse necesariamente el baremo de 2020, lo que deja el importe por este concepto en 327.199 €, a razón de 8 horas diarias/73 años.

UNDÉCIMO.- Tampoco puede darse la razón a las partes acusadoras en la exigencia de pago inmediato y no en hacerlo depender de que la lesionada salga de la residencia en el futuro, si bien con matices como se verá a continuación.

La explicación la ofrece el sistema:

El artículo 55 define la asistencia sanitaria como "la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación."

Luego la ayuda de tercera persona no puede comprender la asistencia sanitaria. Por si existiese alguna duda, el art. 120.1 alude al valor económico de prestaciones no sanitarias, y el apartado 2º de dicho artículo dispone que "No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas".

Recordemos en esta línea como existe otro capitulo indemnizatorio relacionado con los gastos sanitarios futuros, los que motiven las secuelas, pues hasta la estabilización ya vienen contemplados en un capítulo especial, el del art. 141 como gastos de asistencia sanitaria, como perjuicio patrimonial, lo que requiere la correspondiente justificación documental (tabla 3C). En las posteriores a la estabilización lesional, conectadas con las secuelas tenemos:

"Artículo 113. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones y también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona prevista en los artículos 120 y siguientes.

2. Los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen de acuerdo con las reglas del artículo 114, mientras que los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria se resarcen de conformidad con el artículo 116.

3. Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

a) Los estados de coma vigil o vegetativos crónicos.

b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

c) Las lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos.

d) Las amputaciones u otras secuelas que precisen la colocación de prótesis.

4. Se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a cincuenta puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sean iguales o superen los ochenta.

5. En las secuelas iguales o superiores a treinta puntos y que por su naturaleza pueden requerir un tratamiento periódico, deberá demostrarse mediante prueba pericial médica la previsibilidad de dichos gastos futuros.

6. La periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia sanitaria futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones.

7. Los gastos que no sean previsibles de acuerdo con las reglas anteriores sólo serán resarcibles en los supuestos previstos en el artículo 43 en materia de modificación de las indemnizaciones fijadas.

Artículo 114. Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud, también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios.

2. Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados. Los servicios públicos, a su vez, podrán concertar la asistencia sanitaria futura con centros privados que cuenten con los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para prestarla.

3. Las entidades aseguradoras abonarán a los servicios públicos de salud los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio, aun en caso de traslado temporal o definitivo de residencia u otros supuestos que puedan suponer un cambio del centro de asistencia, dentro del marco del régimen de prestaciones previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Artículo 115. Prótesis y órtesis.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

Artículo 116. Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de los gastos de rehabilitación futura que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado en el ámbito domiciliario o ambulatorio respecto de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado 3 del artículo 113, después de que se produzca la estabilización.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

4. El estado vegetativo crónico y tetraplejia igual o por encima de C4 se indemnizará hasta un máximo de trece mil quinientos euros anuales. Los casos en los que coincidan tetraparesias graves, secuelas graves de lenguaje y trastornos graves neuropsicológicos los gastos de rehabilitación futura se indemnizarán con un máximo de nueve mil quinientos euros anuales. El resto de supuestos se indemnizarán con un máximo de cinco mil ochocientos cincuenta euros anuales.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose un factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes actuariales de conversión entre rentas y capitales (TT1) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48."

Todos estos se comprenden en la tabla 2C1.

Otra cosa es la posibilidad legal prevista en el art. 122 relacionada con la "Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima".

En tales casos, no procede indemnización de ayuda de tercera persona (apartado 1º), "Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, .";

pero tampoco (apartado 2º), "Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio."

Por tanto, si la entidad aseguradora ya cubre todos los gastos asistenciales en un centro de forma permanente, no cabe esta ayuda; como tampoco si de mutuo acuerdo la entidad aseguradora se encarga de la ayuda domiciliaria.

En el caso presente, los hechos probados señalan que la lesionada "se encuentra actualmente bajo cuidado en residencia apta para ello", (párrafo 5º del hecho primero, página 4), lo que se conecta sistemáticamente con la ayuda que precisa por su proceso cognitivo degenerativo, fijado en esas ocho horas diarias.

No consta que la entidad aseguradora esté sufragando esa ayuda que objetivamente precisa la lesionada. En cualquier caso, lo que establece el Juzgador en este capítulo especial de la fundamentación de la sentencia (página 36) es que se pague hasta el importe máximo si materialmente se hace necesario la ayuda de tercera persona, con el añadido de que si está ingresada en centro sanitario la aseguradora abone el coste hasta ese máximo.

Dicho de otro modo, si la entidad aseguradora ya está asumiendo el coste de la residencia, lo que no consta, y que en todo caso, de ser así resulta factible acreditar en ejecución de sentencia, dentro del concepto de ayuda a tercera persona deberá abonar ese coste hasta el máximo reseñado en esta alzada de 327.199 €.

Más si no lo está asumiendo, y en efecto la lesionada se encuentra en una residencia apta a sus secuelas, como así lo deja dicho la sentencia en los hechos probados, se suscita el debate de si ha de abonar íntegramente su importe, o si por el contrario solo sería factible su abono si en efecto ello supone un coste económico para la lesionada. En favor de éste último criterio podría operar que se estaría resarciendo un perjuicio inexistente.

Sin embargo, desde otra perspectiva, existiendo la objetividad de la ayuda de tercera persona, como así es, no parece razonable hacerla depender de un coste efectivo. Se podría aducir un doble valoración en caso de que esa ayuda la preste materialmente un familiar directo que por razones morales y/o afectivas decida hacerlo con el correspondiente coste personal e incluso patrimonial. Cierto que existe un capítulo especial en el artículo 110 relacionado con "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados", que en atención luego a su definición podría plantear a priori ese debate.

Sin embargo, de acuerdo con la parte apelante AP en este punto, entendemos que ese solapamiento es meramente aparente. Y es que lo que dispone este artículo es una compensación moral. Por más que el familiar lleva a cabo prestaciones materiales, así contempladas en el mismo, se anuda consustancialmente a razones naturales, afectivas y/o morales de ayuda al ser querido. La tabla 2b4 contempla una horquilla 30.000 a 145.000 €, bastante inferior a la que correspondería a la ayuda de tercera persona, y en realidad permanente, dependiendo a su vez su abono de la decisión que adopte el lesionado.

La ayuda de tercera persona está contemplada, en cambio, para compensar el coste económico y patrimonial de esa ayuda, con independencia de que en el caso concreto se retribuya. Y ese parece ser el sentido del art. 120.3. cuando dispone que "El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas".

Desde otro punto de vista, la objetividad de la ayuda no casa con beneficiar a la entidad aseguradora responsable civil con no tener que asumir su coste si no se acredita un servicio retribuido.

La cuantía conforme a las bases actuariales, además, ya tiene en cuenta la esperanza de vida en función de la edad y las concretas circunstancias relacionadas con la secuela, e incluso la existencia de prestaciones públicas. La Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que llevó cabo la última actualización de las bases, que ha de realizarse cada cinco años, así lo contempla.

Luego fijándose ya una cuantía concreta, se ha de abonar ésta con independencia de que luego resulte insuficiente si la lesionada supera con creces la expectativa de vida, o si supone un exceso por fallecimiento prematuro.

Únicamente si se da alguno de los supuestos del art. 122, no procederá abonar dicho importe, que en otro caso deberá asumir por tanto en pago único e inmediato la entidad aseguradora.

DUODÉCIMO.- Por ello, se fija en 327.199 € la cantidad que ha de abonar la entidad aseguradora Allianz a la perjudicada Dña. Almudena, que habrá de abonarse de forma inmediata y en un solo pago, salvo que concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 122, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

DÉCIMO-TERCERO.- Por todo lo expuesto se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del condenado. Se estima parcialmente el recurso de la Acusación particular, e íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz.

DÉCIMO-CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación de la defensa del condenado se imponen al mismo las ocasionadas a su instancia.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de la Acusación particular, y estimarse íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz, procede declarar de oficio las ocasionadas a la instancia de cada una de ellas ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

PRIMERO.- Impugna en primer lugar la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los arts. 142 y 152 del CP, interesando la libre absolución; y subsidiariamente que se aprecie la entidad de la imprudencia como menos grave e incluso leve con la imposición de la pena mínima en el primer caso y la absolución en el segundo.

Como primer aspecto hemos de señalar que la circunstancia de que la sentencia omita transcribir todas y literalmente las diversas declaraciones, no constituye ningún tipo de error ni defecto procesal. La habitual técnica de algunos redactores de sentencias penales de dedicar una primera parte de la misma a transcribir de forma pretendidamente exhaustiva los diversos testimonios, aunque puede resultar muchas veces conveniente para facilitar una global comprensión de lo razonado y resuelto, ni es legal y jurisprudencialmente exigible, ni la posibilidad de invocar una transcripción incompleta tiene en sí mismo trascendencia alguna.

El análisis de ese supuesto (e inexistente) vicio nos ha de llevar al examen de un supuesto error en la valoración de las pruebas, en el sentido de que el Juzgador de instancia solo haya valorado parte de esas declaraciones, omitiendo otras que no solo beneficien al apelante, sino que necesariamente haga discurrir la línea de razonamiento que expone el Juez de instancia por otros derroteros. Desde esta perspectiva, lo sustancial es que el Juzgador acoja de los diversos testimonios aquella parte que entienda relevante, singularizando en ellos, en su contenido (y también en el aspecto cualitativo de la apreciación subjetiva, pero que no es lo que se cuestiona), la razón de su decisión, sin necesidad de transcribir y ni siquiera mencionar aquellos otros elementos que resulten absolutamente intrascendentes.

Y esto es lo que se aprecia en el presente caso. Las partes no transcritas y que destaca ahora la parte recurrente en su recurso, no solo carecen de toda relevancia para alterar el juicio valorativo que expone el Juez en su sentencia, sino que ahondando en esa línea resultan absolutamente inocuas tanto para la descripción fáctica del hecho y la valoración del elemento subjetivo, como para el juicio de subsunción jurídica.

Ya adelantamos, que el elemento subjetivo en el tipo imprudencia gira en torno a la desatención o falta de diligencia, para lo cuál resulta consustancial más allá de la habitual retórica de que el acusado niega la mayor, el detenido análisis de las circunstancias del siniestro en función de los datos necesariamente objetivos que expongan quiénes estuvieren presentes en el momento del suceso, apartando las consideraciones meramente subjetivas.

Desde esta perspectiva, por supuesto que compartimos las aseveraciones de testigos y policías de que el acusado no viere a las víctimas. Si así hubiere sido y pese a todo no hubiere detenido su vehículo, muy probablemente nos moveríamos por otro tipo de responsabilidad penal, sin duda más grave.

Partimos de la base de que el acusado no vio a los perjudicados. E incluso que en efecto existió un ángulo muerto en el que se pudieron situar los mismos que le impidió advertir su presencia produciéndose por ello el fatal desenlace. Incluso que ese ángulo muerto viniese dado por una previa maniobra que tuvo que hacer el acusado por existir vehículos parados en la rotonda, en mal sitio, que le obligó a abrirse a su izquierda para luego girar a la derecha hacia el carril que conducía a la GC 1 en dirección sur, donde inmediatamente después de la rotonda existía un paso de peatones.

Ahora bien, son justamente esas circunstancias las que dotan al proceder del acusado condenado el carácter y naturaleza de grave omisión de la diligencia exigida que en atención al perfecto conocimiento que tenía de la vía, de la existencia del paso de peatones, y de que por la hora resultaba habitual que crucen por el mismo personas, llevando al volante un vehículo de enormes dimensiones, el que determina que su condena por homicidio por imprudencia grave sea correcta. Si había un ángulo muerto por una razones no creadas por él mismo, precisamente el ser consciente de su existencia, unido a que sabía que iba a transitar un paso de peatones con un vehículo de gran tonelaje, le imponía un reforzamiento de la diligencia exigible hasta el punto de que si no podía cerciorase en su completud al llegar al mismo que podía haber alguien en el ángulo muerto, debía haber detenido su vehículo hasta tener plenas garantías de que no había nadie. Lo que no podía hacer era, sin asegurarse de una visión total del paso de cebras, atravesarlo con el enorme riesgo del que era perfectamente conocedor y consciente, de que si había alguien en la parte que no podía ver, como así fue produciéndose un fatal desenlace al que coadyuva de forma decisiva las características del vehículo que conducía, por sentido común asumes un enorme riesgo de resultados mortales o de muy graves lesiones si atropellas a alguien frente a un ciclomotor o un utilitario normal.

No es ni puede ser objeto de debate en este contexto a efectos de tipicidad, más allá de tomarse en consideración en la individualización punitiva, que el acusado cumpliese estrictamente otros normas, como respetar la velocidad, que no diere positivo a alcoholemia, o que no superase las horas de descanso. Todos ellos son deberes de necesario cumplimento y observancia, no méritos para desnaturalizar una negligencia que en atención a las circunstancias concurrentes solo puede calificarse de grave. Que no exista mayor falta de diligencia no impide valorar la apreciada como grave.

La parte recurrente confunde el error de hecho con el error de derecho. Una cosa es que la declaración de hechos probados no se haya asentado en prueba de cargo suficiente practicada con plena observancia de los principios de oralidad, contradicción e inmediación con infracción de la presunción de inocencia, o que el Juez de instancia haya incurrido en errores valorativos de la prueba al tomar en consideración un contenido de la misma distinto al que se exteriorizase en el plenario, o desarrolle una línea argumental arbitraria o absurda, y otra muy distinta es que el hecho probado una vez rechazadas las anteriores quejas, o estimadas en función de los fallos denunciados y detectados, sean o no subsumibles en el tipo penal apreciado.

Y dicho esto, si se analiza el cuerpo de la argumentación que expone la parte, en realidad no afirma ni sostiene que el Juez haya incurrido en errores valorativos de la prueba ni haya expuesto razonamientos absurdos o arbitrarios. Simplemente llega a una divergente valoración de los datos objetivos en torno a la falta de diligencia apreciada.

Recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

SEGUNDO.- En el caso concreto, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. El Juez valora la prueba con corrección formal y material en función de los testimonios ante él practicados con inmediación, con singular refuerzo en esa línea de aspectos derivados de la percepción exteriorizados en el plenario en función del cómo explican los testigos lo que conociesen y la ausencia de elementos que apunten a una tendenciosa fabulación o inveracidad subjetiva para perjudicar a quién de nada conocían de antes; y explica adecuadamente como en efecto la causa del siniestro estuvo en la desatención de un aspecto incontestable cuál es que no pude ver todo el paseo de peatones, para luego, en atención al muy grave resultado acontecido, algo absolutamente previsible de atropellar a alguien con un vehículo de las características del que conducía el acusado ahora apelante, que produciéndose en un paso de peatones donde siempre tienen prioridad éstos, que además ya se encontraban en el mismo recorriéndolo y no en la acera dispuestos a comenzar a transitarlo, que solo puede concluirse en una muy grave negligencia correctamente apreciada como homicidio por imprudencia grave y lesiones por imprudencia grave.

El Juzgador lleva a cabo una valoración global de toda la prueba.

No es factible disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares de la misma que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo del Juzgador al sustentarse éste en una apreciación global de toda la prueba. Como recuerda la jurisprudencia - STS 1008/2024, de 12 de noviembre, entre otras muchas-, "En la valoración de la prueba no puede perderse la perspectiva de la globalidad ya que ocurre que las distintas pruebas se suelen reforzar unas a otras y esa apreciación de conjunto es la que permite la valoración probatoria final.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que permite con límites la revisión del juicio probatorio, se debe realizar un análisis del conjunto de los elementos de prueba "sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial ( STC 80/2003, de 28 de abril. FJ 9)."

Lo evidente es obvio y no puede cuestionarse, el atropello se produjo en un paso de peatones, resultando claro que transitar con un vehículo de enorme tonelaje (camión hormigonera) por un paso de cebras comporta un riesgo objetivo de ocasionar muy graves lesiones e incluso la muerte si no se respeta la prioridad de paso de los peatones, de modo que solo puede ser acometida esa maniobra cuando el conductor de ese vehículo se cerciore de que en el paso de peatones no cruza nadie, no confiando en que existiendo un ángulo muerto tenga la mala suerte de que en el mismo se situasen personas que cruzasen correctamente. Una conducción de semejante vehículo y en esa zona, no se puede hacer depender de una confianza ciega, y si se hace, no cabe calificar esa falta de diligencia como menos grave o leve.

Con todo, al margen de la normativa de tráfico, el sentido común dictaba que el acusado, de no poder ver en toda su extensión el paso de peatones por tener un ángulo muerto, tenía que haber detenido el camión; e incluso, si fuera necesario, tras hacerlo levantarse levemente del asiento para poder ver todo el paso de peatones. Dicho de otro modo, asegurarse de ello es la primera regla, básica y primordial en toda diligencia exigible a un conductor medio a la hora de aproximarse a un paso de cebras, pero más reforzado si discurre con un vehículo en que el campo de visión resulta limitado y que de alcanzar a alguien se puedan producir cuanto menos graves lesiones.

Y en esta línea, el Juez valora el análisis pericial de los funcionarios policiales expertos en la reconstrucción de accidentes de tráfico, que analizaran los vestigios dejados en el lugar, las características de la vía, los restos dejados por el vehículo, la posición final de éste y de los peatones alcanzados, pero también analiza la perspectiva no siempre concurrente de testigos presenciales.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- El otro aspecto en torno al cuál orbita el cuestionamiento por la defensa de la sentencia, radica en el juicio de tipicidad.

Señala la STS 26/2010, de 25 de enero ( RJ 2010, 441) , "que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS no 181/2009 ( RJ 2009, 1400) ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS no 211/2007 ( RJ 2007, 2624) , citando la STS no 2235/2001 ( RJ 2002, 1062) , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 ( RJ 2004, 7501) , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS no 186/2009 ( RJ 2009, 1672) señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) " que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS 181/2009 ( RJ 2009, 1400) , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ( RJ 1999, 6106) ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ( RJ 1999, 1599) ; 966/2003, de 4 de julio ( RJ 2003, 5445) ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ( RJ 2003, 5490) ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio ( RJ 2004, 5086) )".

Por nuestra parte, y concretado a los accidentes de circulación, hemos señalado que "la imprudencia penal no se sustenta en la mera infracción de una norma de tráfico, sino en la infracción de una norma de cuidado que con nexo causal produzca un determinado resultado lesivo que, al tiempo, debe distinguirse de la mera negligencia civil. Esa norma de cuidado no tiene porqué ser legal o reglamentaria, sino que basta que sea impuesta por los usos sociales, culturales o científicos, en todo caso de general conocimiento para el sentido común del ciudadano medio.

Y aunque resulta difícil efectuar una perfecta graduación de conductas culposas que permita delimitar, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, cuando nos encontramos con la negligencia penal y cuando con la civil, esto es, con las obligaciones nacidas de la culpa extracontractual regulada en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , debe aplicarse el principio de confianza que generan determinadas actividades humanas como la conducción de vehículos a motor, que se proyectan en la general asunción de riesgos correlacionados con una circulación sin estricta sujeción a las normas generales que la regulan. Y es que cuando de accidentes de tráfico se trata, la mera circulación de cualquier vehículo determina la existencia de un riesgo, fundamentalmente por el considerable aumento de su uso que ha llevado, sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, a un relajamiento en la estricta aplicación de las normas de tráfico (distancias de seguridad, circulación con semáforos en ámbar, velocidades mayores a las permitidas, no detener el vehículo ante una señal de stop, o efectuar un ceda al paso cuando debía respetarse la de stop,...), que en buena medida han contribuido, como un efecto pernicioso pero real, a que sea más ágil, máxime en cuanto el correlativo aumento de la seguridad mecánica de los automóviles ha permitido, al tiempo, que surja una mayor confianza en la posibilidad de responder con avidez ante cualquier imprevisto, evitándose con ello un resultado lesivo, de modo que, salvo supuestos de graves negligencias, la inmensa mayoría de los resultados danosos se deben a leves conductas culposas.

En todo caso, ante la imposibilidad de establecer criterios fijos, debe ser el ponderado examen de todas las circunstancias concurrentes en la producción del resultado, lo que deberá determinar si el riesgo creado por el acusado era relevante para que éste se produjera, excediendo de lo socialmente aceptable en relación justamente con la actividad de circulación de vehículos."

La STS 834/2023, de 15 de noviembre recuerda como se exige una relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido dentro del ámbito de la imputación objetiva, teoría que adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible. Y así señala:

"Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis " ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado."

CUARTO.- Desde otro punto de vista, descarta la Sala Segunda que la antigua imprudencia leve constitutiva de falta deba equipararse en el régimen actualmente en vigor tras la reforma de 2015 con la imprudencia menos grave - STS 805/2017, de 11 de diciembre; STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio-.

Esta última sentencia cierra de paso la posibilidad de configurar la entidad de la imprudencia menos grave asentada en el simple asociacionismo con la gravedad de la infracción de tráfico apreciada tras la reforma operada en 2019, aplicable al presente caso al entrar en vigor antes del siniestro el 3 de marzo de 2019, lo que podría suscitar el debate si se degradase la imprudencia grave apreciada en la sentencia en torno a la línea que separa la imprudencia menos grave y la antigua imprudencia leve que queda tras la reforma de 2015 despenalizada y trasladada al ámbito de la culpa civil aquiliana.

Más discutible sería la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 11/2022, de 13 de septiembre, que solo podría serlo si fuere más beneficiosa, pues con independencia de que rebaja la pena dentro de la imprudencia menos grave (aunque en ambos casos continúe siendo delito leve en base a la previsión normativa del art. 13.4 inciso final en relación con los arts 13.3 y 33.4 g) del CP) , según que las lesiones ocasionadas fueren del art. 147.1 en que pasa a estar castigado con multa de uno a dos meses, o las del art. 149 o 150 en que seguirían estando castigadas con multa de tres a doce meses, con la consiguiente y preceptiva asistencia de Letrado y Procurador solo en este último caso conforme al art. 967.1 párrafo 2º de la LECRIM, no parece que la nueva regulación pueda resultar más beneficiosa una vez que las lesiones ocasionadas a las perjudicadas en este caso (una grave enfermedad somática o psíquica) pueden entrar en alguno de los elementos normativos del art. 149, limitando el legislador la discrecionalidad judicial para apreciar la entidad de la imprudencia menos grave cuando señala que "se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada."

Antes de esta reforma se permitía un mayor grado de apreciación discrecional al facultar al Tribunal en todo caso a valorar la entidad de esa infracción, que parece ahora acotada simplemente a determinar si la infracción reglamentaria grave fue la causa determinante del siniestro.

En todo caso, una visión precipitada de la doctrina que fija la Sala Segunda no puede llevar a establecer un riguroso paralelismo entre la catalogación de las infracciones de tráfico como muy graves, graves y leves, en las propias categorías normativas penales de grave, menos grave y leve, pues una cosa es que la Sala Segunda trate de huir de equiparar el derecho administrativo sancionador con el penal manteniendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito, y otro muy distinta limitar el debate de la grave imprudencia sobre la base de esa aparente simetría.

La STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, recuerda como "la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre)."

La relativamente reciente STS 632/2024, de 20 de junio, con cita de la STS 284/2021, 30 marzo, señala que "la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que, queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio al intérprete en el terreno de lo valorativo, han provocado el efecto contrario. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

4.- En este contexto, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.".

En todo caso, esta STS 632/2024, de 20 de junio, como la citada STS 284/2021, 30 marzo, no hacen más que referirse a la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), que fijó el criterio orientado a definir lo que por imprudencia menos grave ha de entenderse, abordando la incidencia que la reforma operada la LO 1/2015, 30 de marzo, tuvo en la delimitación de los grandes conceptos de imprudencia, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial. Señala al efecto lo siguiente:

"Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado."

Insiste la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, en que es necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria, concluyendo que la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Más singularmente precisa que "la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En esta misma línea, la STS 248/2021, de 30 de marzo sigue asimilando la imprudencia grave a la absoluta falta de previsión y cuidado, el desprecio a las normas más elementales de cautela, recordando que en la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente.

Y la STS -Pleno- 421/2020, de 22 de julio, dando respuesta a la reforma operada en el CP por LO 2/2019, de 1 de marzo, insiste en que no existe vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La de la letra m) del art. 76 de la Ley de Tráfico (" conducción negligente"), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.

La reforma operada por la LO 2/2019, de 1 de marzo, suscita el debate del criterio rector que fija para modular la imprudencia, y así utiliza como criterios determinantes de la imprudencia grave, aunque no con carácter exclusivo, los que dan lugar a las tipificaciones del art. 379, comprensivo de la conducción a determinadas velocidades muy superiores a los limites reglamentarios que van por ello más allá del objetivo dato de que se supere la velocidad máxima permitida -al requerir 60 kilómetros por encima del límite reglamentario en vías urbanas, y de 80 en vías interurbanas-, o en los supuestos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.

En el limite inferior contempla la imprudencia menos grave, en que de nuevo utiliza como criterio rector no exclusivo pero sí, al igual que la anterior tipificación de grave, como criterio interpretativo en aras a la debida proporcionalidad, que se haya producido una infracción de las normas de tráfico calificada de grave, si bien con la cláusula de cierre en torno al debido análisis de la entidad de esa imprudencia a juicio del Tribunal, con la finalidad de evitar la identificación entre el derecho penal y el administrativo sancionador, permitiendo un ámbito de vigencia propio de ambas parcelas, evitando que la mera infracción de tráfico calificada como grave conduzca al delito sobre la base de esa aparente simetría.

Pero en todo caso es importante destacar que posibilita ese juicio valorativo de forma bidireccional, permitiendo que una imprudencia grave de las normas de tráfico, en unión de otros elementos ("cuando no sea calificada de grave" dice el legislador) permita encausar la entidad de la imprudencia hacia la del apartado 1º, o cuando no concurran otras circunstancias, valorando exclusivamente la entidad de esa imprudencia calificada de grave por las normas de tráfico, redirigir la imprudencia hacia la leve despenalizada en el CP tras la reforma de 2015.

Se muestra pues la jurisprudencia equidistante tanto de calificaciones normativas que conduzcan a una presunción iure et iure en la graduación de la imprudencia, como de la exclusión del debate acerca del detenido examen del deber de cuidado exigible y omitido, máxime en la medida en que el legislador ni siquiera limita los supuestos de grave imprudencia a aquellos en que solo concurran los elementos del art. 379.

QUINTO.- Sentadas estas consideraciones, partimos de una infracción grave de la normativa de tráfico conforme al art. 65.4 apartados c y m de la Ley de Tráfico. La infracción es grave, pero además debe tenerse en cuenta la intensidad de la desatención a la vista de las características del vehículo y la entidad del riesgo que se asume con ello. El atropello de unos peatones que cruzan por un paso de cebras no puede sustentarse en un ejercicio de confianza tolerable, pues la relevancia de la infracción que crea un riesgo importante para la integridad supone una muy destacable desatención de la diligencia exigible en esos casos. No se trata de un pequeño despiste de un particular que conduce un utilitario o un ciclomotor a velocidad adecuada y que al llegar a un paso de peatones se ve sorprendido por la invasión inopinada de una persona, o concurriendo otros causas ajenas al mismo (la casuística en este aspecto puede ser amplia y variada) como una iluminación muy deficiente y/o calzada resbaladiza, sino ante el atropello de tres personas cuando ya transitaban el paso de cebras por un profesional que conducía un camión de gran tonelaje, y que admite que no los viese por existir un ángulo muerto, esto es, que no pudo tener a la vista una parte del paso, aunque lo sea por haber abordado previamente una maniobra para sortear a unos vehículos que estaban detenidos irregularmente en su lado derecho.

Las características del vehículo, y la profesional condición del acusado al mando del mismo, le imponían una cautela reforzada cuando sabía que tenía que atravesar un paso de peatones que admite existente en la zona porque pasa por ahí todos los días, máxime en cuanto no es fácil detener en seco un vehículo de ese tonelaje.

Como señala la STS 1179/2024, de 3 de enero de 2025, citada por el juez de instancia, "El atropello de un peatón en un paso de cebra es una conducta incardinable en la imprudencia grave, sin esfuerzo argumental alguno, pues la diligencia en la conducción debe extremarse en aquellos casos en que la persona o el móvil potencialmente afectable, sean especialmente vulnerables, máxime cuando transitan por lugares en donde el Reglamento de Circulación les ofrece absoluta preferencia.

Como dice la Audiencia, ha quedado acreditado que el acusado era quien conducía el coche el día de los hechos y lo hacía por el lugar concreto en donde existía un paso de cebra; el señor que resultó atropellado iba correctamente, cruzando debidamente la calle por tal lugar puntualmente señalizado para poder hacerlo, esto es por un paso de cebra, con plena incorporación a ese paso, pues se encontraba prácticamente a mitad del mismo y por lo tanto, era perfectamente visible para el conductor; la persona atropellada caminaba por ese lugar correcto para peatones y señalizado perfectamente en la citada vía y ello haciéndolo con prioridad frente a los vehículos que entonces pudiesen circular por allí. Y, aunque el conductor pudiera no conducir a velocidad excesiva (entre unos 20/30 kilómetros se relata en el factum), sí que lo hacía sin el obligado cuidado y la atención necesaria y debida a las circunstancias de la circulación que concurrían en aquel momento (y que obviamente le eran exigibles, como conductor de un vehículo de motor) y así haciéndolo de un modo gravemente negligente origina finalmente el atropello de la persona que confiada y diligentemente cruzaba el paso de peatones en ese preciso momento."

La casuística de la Sala Segunda es reiterativa en esta línea, sirviendo de buen ejemplo de ello la reciente STS 330/2025, de 3 de abril, que revoca degradación a imprudencia menos grave acordada por una Audiencia Provincial, calificando en cambio de grave impudencia el atropello de dos menores en un paso de peatones (falleciendo uno y quedando el otro con graves secuelas), e incluso considerando que incrementaba la negligencia la existencia de obstáculos en la vía y en su propio vehículo que impidieron al autor ver todo el paso de peatones, estando ante un todoterreno, esto es, un vehículo de grandes dimensiones que imponía un deber reforzado, no minorando tales exigencias el que el sujeto activo diere negativo a la prueba de alcoholemia, o circulase aún por encima del límite reglamentario (10 km/h) pero a una velocidad muy baja, de unos 17 km/h, pues que ello no ofrezca el riesgo de que el conductor pueda normalmente perder el control de su vehículo, esta certeza no puede utilizarse como referencia de la prudencia del piloto en cualquier contexto.

Con todo, en el caso concreto, plenamente de acuerdo con la calificación dada en la sentencia recurrida, la diligencia omitida y exigible es tan clamorosa, que en atención al riesgo que se crea, pues el objeto sobre el que va a recaer el efecto dañoso necesariamente será una persona, no protegida por la "armadura" de un vehículo como normalmente acontece en las colisiones por alcance entre coches, el resultado producido (normalmente muy grave), previsible al acometer una de las maniobras de la circulación más peligrosas (como ocurre con el adelantamiento), integrada pues en el módulo más alto de la imprudencia punible cuál es la culpa con previsión que marca con el dolo eventual la línea divisoria entre la culpa y el dolo, debe considerarse acertada la apreciación del delito por imprudencia grave.

SEXTO.- Resuelta la declarada responsabilidad penal, examinaremos a continuación las apelaciones relacionadas con la responsabilidad civil, comenzando por razones de coherencia sistemática con el recurso de la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Almudena.

Cuestiona en primer lugar que la secuela de trastorno cognitivo haya sido calificada por el Juez de instancia como grave en vez de muy grave.

Como primer punto debemos recordar que como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

En tal sentido, los criterios que vertebran el sistema se exponen en el art. 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112.".

Al efecto señala la STS 637/2019, de 19 de diciembre como "La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura.

Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema.".

La STS 126/2022, de 14 de febrero, recuerda en relación a lo dispuesto en el citado art. 33, como el mismo dispone "como principio rector del sistema, que la reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración, y que el principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Principios que coinciden con las previsiones que en esta materia se contienen en el Código Penal (artículo 109 y siguientes).

Hemos de partir, pues, de los siguientes puntos. En primer lugar, que los daños y perjuicios causados deben ser indemnizados en su totalidad. En segundo lugar, que la indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004. Y, en tercer lugar, que la interpretación de los preceptos concretos de la ley que se integran en el sistema o en los subsistemas que contiene, ha de efectuarse de forma que conduzca a la satisfacción de aquellos principios."

La STS (Pleno) 364/2021, de 22 de abril, recuerda a su vez como "En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España ).Incluso en ese estricto ámbito civil es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021)."

Es por ello que en esta materia - STS 685/2019, de 5 de febrero-, las dudas -si las hubiera-, no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil.

Expuestas estas consideraciones previas, aún entendiendo el punto de vista de la parte que recurre, consideramos razonable la expuesta por el Juzgador de instancia.

Como primer aspecto, lo que entendemos sustancial para resolver la cuestión, significar que no estamos ante el criterio de descartar una secuela probable, sino su calificación en un determinado grado, el de grave, frente al máximo que contempla el baremo de muy grave. Y en esta linea, más allá del debate de la instancia en el debido contraste de informes periciales acerca de si la enfermedad de pequeño vaso concurrente con la hidrocefalia postraumática deriva o no del TCE acontecido a resultas del atropello, manteniendo el perito de la acusación particular que sí, el de la defensa de la entidad aseguradora que no, la médico forense señala que la enfermedad vascular no deriva del traumatismo craneoencefálico, situando la aparición de esta enfermedad, que considera muy frecuente en personas de edad avanzada, en marzo de 2022.

Ese criterio de punto de partida es razonable, Se valoran todos los informes periciales, inclinándose el Juez de instancia por el criterio que expone no solo el de la acusación particular sino el informe médico forense. En esta línea, no se puede obviar el tratamiento dispensado a la perjudicada una vez detectada la enfermedad de pequeño vaso en marzo de 2022. El Doctor Cristobal alude justamente a dos procesos neurológicos, la lesión por sustancia blanca generalizada en relación con la enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso; y la hidrocefalia postraumática derivada del TCE. Realiza una punción lumbar para poder discriminar entre ambas la clínica que presentaba la perjudicada, que se realiza el 11 de abril de 2022, dando como resultado el diagnóstico principal de la hidrocefalia, decidiéndose por colocar DVP (válvula de derivación ventrículo peritoneal).

Con independencia de que los informes emitidos luego por el Doctor Estanislao en cuanto al seguimiento del curso de ambas enfermedades no sea un informe pericial, no puede ni desnaturalizarse sus conclusiones con alusión a conjeturas en torno a un intervalo de cierta mejoría en el curso de esas dos patologías a las que alude el perito de la acusación particular, que a su entender es compatible con el muy grave deterioro resultado de las mismas; ni se puede obviar como dicho profesional llega a calificar el deterioro cognitivo como moderado, inferior aún al grave apreciado en la sentencia, exteriorizando unas apreciaciones basadas en datos objetivos clínicos de la paciente cuando decide ya darle el alta terapéutica.

Lo expuesto se enlaza justamente con ese ese segundo aspecto relacionado con el grado de la secuela, pues mientras la acusación particular la califica de muy grave considerando que la clínica de su cliente se corresponde con la de dicha clasificación (que por otra parte, también es cierto, es defendida por la médico forense), ni se puede obviar en este aspecto que el perito de la defensa examina a la paciente en fechas próximas a la estabilización con una clínica coincidente con la del Doctor Estanislao, en tanto que el perito de la acusación retrasa su examen clínico presencial de la paciente hasta muchísimos meses más tarde, hasta febrero de 2023, donde la misma en efecto presenta un estado que puede ser compatible con la calificación de muy grave.

Ahora bien, no podemos perder de vista que la fecha de estabilización lesional es de casi un año antes, lo que ni siquiera cuestiona la acusación particular. A partir de aquí, que la aparición de la enfermedad de pequeño vaso, concomitante con la hidrocefalia, pueda acelerar sus síntomas, de suerte que aquella enfermedad por sí misma no podría explicar el resultado, que por ello se considera acelerado por la hidrocefalia postraumática, no nos puede hacer perder de vista que justamente por ello el Juez de instancia va más allá del diagnóstico del doctor Estanislao de trastorno cognitivo moderado elevándolo al grave. Sin embargo, fijada ya la secuela, la aparición en el curso evolutivo de la hidrocefalia postraumática de una enfermedad cerebrovascular que conlleva una rápida involución de la paciente, no puede conllevar que se alcance el máximo rango de una secuela, la hidrocefalia, que por sí misma es insuficiente para explicar la clínica de la paciente muchos meses después al alta lesional.

A ello no obsta el insistente criterio de la forense de calificar la secuela como muy grave con asunción de los criterios que contempla el baremo respecto de ésta ("amnesia anterógrada y retrógrada impidiendo ."), pues no acompasa esa afirmación con una razonable explicación, ni ofrece una respuesta razonable a los informes del Doctor Estanislao de abril de 2022.

Consideramos por ello que la calificación de esa secuela como grave así fijada en la sentencia recurrida es razonable y está suficientemente razonada con análisis de la prueba practicada.

SÉPTIMO.- Como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida consecuencia de las secuelas interesa 164.551?54 € frente a los 95.000 € fijados en la sentencia, ambas cuantías dentro de la horquilla de 90.000 a los 150.000 de la calificación de dicha secuela como muy grave, luego se ha cuantificado en la sentencia en el rango más bajo.

Al efecto ha de tenerse en cuenta la siguiente base normativa:

"ARTÍCULO 107. PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA OCASIONADA POR LAS SECUELAS.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.

ARTÍCULO 108. GRADOS DEL PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

ARTÍCULO 109. MEDICIÓN DEL PERJUICIO POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA.

1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente."

En la TABLA 2.B se contemplan cuantificados esos valores conforme a la siguiente escala:

"Muy Grave De 90.000 € hasta 150.000 € Grave De 40.000 € hasta 100.000 € Moderado De 10.000 € hasta 50.000 € Leve De 1.500 € hasta 15.000 €"

En este punto no consideramos adecuada la cuantía fijada dentro de su calificación de muy grave (de 90.000 a 150.000) en casi el importe más bajo cuando la comparativa entre la vida que desarrollaba la perjudicada antes del accidente, y la derivada del mismo es no solo cualitativamente muy diferente, sino que en la práctica ha supuesto poner fin a una autonomía personal que le permitía incluso esa actividad de asueto diario de pasear con amigas en cuyo curso se produjo el siniestro, hasta quedar en una residencia sino postrada en estado vegetal, sí con unas limitaciones de tal entidad, que por mucho que tuviese 73 años en el instante del siniestro, no por ello ha de suponer renunciar a una compensación proporcional a la vista del enorme perjuicio moral que supone a todo ser humando en la última etapa de su vida, transitarla con una calidad de vida muy aceptable en función de sus concretos padecimientos, como era la que tenía la víctima, y la que debe asumir hasta el momento de su fallecimiento. A ello no obsta la concomitante aparición de la enfermedad de pequeño vaso, pues su evolución, a la par que incierta, sí que aparentaba lo suficientemente lenta como para que la perjudicada fuera adaptando sus hábitos de vida a su edad, máxime en cuanto esa enfermedad aparece un año después del accidente, cuando a raíz ya del cuál desapareció pso facto toda racional expectativa, como usualmente se dice de la noche a la mañana, de mantener esa razonablemente buen estilo de vida que llevaba la recurrente.

Desde perspectiva, sin llegar a los 164.551?54 aludidos por la parte apelante, consideramos que debe discurrir en una cantidad notablemente superior a los 95.000 € fijado cuando el mínimo es de 90.000, para fijarlo en el caso concreto en un importe de 130.000 €.

OCTAVO.- Cuestiona asimismo la parte apelante el criterio acogido en sentencia respecto del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados de dejarlo para ejecución para el supuesto de que la víctima deje de vivir en la residencia, interesando que se fije en 150.000 €.

El Artículo 110 establece: "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

1. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2. Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4. La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados."

Y la tabla 2 b 4 prevé una horquilla de 30.000 a 145.000 €.

Se rechaza la pretensión de la parte apelante por no ajustarse a los criterios del art. 110.1, pues cabe preguntarse en qué medida se ha producido una sustancial alteración en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de la lesionada, cuando ésta reside de forma habitual y permanente en una residencia que le presta ya los cuidados que precisa, máxime en cuanto quién recibe la indemnización teniendo derecho a ella es la lesionada, que en la práctica ni puede gestionar esos fondos, ni desde luego advertimos criterios más o menos objetivos que justifiquen la compensación a la que alude el apartado 4º, de suerte que aceptar la pretensión de la parte recurrente, quien además interesa la cifra nada despreciable de 150.000 €, conduciría sin más a un enriquecimiento sin causa alguna.

NOVENO.- Daños morales complementarios. La parte apelante interesa 90.000 € frente a los 60.000 € que fija la sentencia.

Se contemplan en el art. 105:

"Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial.

1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.

2. La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros."

Y la tabla 2 b 1 prevé una horquilla de 19.200 a 96.000 €.

Como ya señalamos al principio, como línea de principio en la alzada solo cabe modificar el quantum indemnizatorio fijado en sentencia en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, como así acontece en este caso en cuanto estamos ante daños cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil en accidentes de circulación mediando negligencia, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo - SsTS 637/2019, de 19 de diciembre; 685/2019, de 5 de febrero; ATS de 6 de julio de 2023-.

Ahora bien, dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación frente al de casación, que es al que se ciñe sustancialmente ese criterio de la Sala Segunda, nada obsta a que quepa en segunda instancia, al estar ante un recurso ordinario, una revaloración de la cuantía dentro de la concreta horquilla legal correctamente apreciada, si la cuantificación dada no se ajusta razonablemente a los criterios del baremo interpretados conforme al principio de la íntegra reparación. Dicho de otro modo, no basta la corrección de la formal cuantificación, sino si la Sala, dentro de las facultades de revisión completa de los datos objetivos en los que se sustente la concreta cuantía concedida, situándonos en este aspecto en la misma posición que habría de estar el/la Juez de instancia, la fijada responde o no de forma material a los criterios legales, atendiendo para ello a las singulares razones que se expongan por la parte que discrepe, que no pueden (simplemente) ser la de considerar desde su subjetivo punto de vista más razonable la que pida frente a la fijada por el Juez de instancia.

Y en el caso concreto, desconociendo esta Sala, porque no lo señala la parte que recurre, en qué medida los 60.000 € concedidos, en la horquilla de 19.200 a 96.000, no se ajustan a los criterios del apartado 2º del art. 105, no hay razones para conceder casi el máximo de 90.000 €, por mucho a que a la parte recurrente le parezca más conforme a derecho (¿?).

DÉCIMO.- Necesidad de ayuda de tercera persona.-

Fija la sentencia de instancia 428.929 € a razón de 6:30 horas diarias/73 años, más un factor de corrección de 1:30, lo que lleva al Juzgador a totalizar 8 horas diarias. La AP, con el apoyo del Ministerio Fiscal, interesa 931.311 € a razón de 20 horas diarias, en tanto que la defensa de la entidad aseguradora interesa que se rebaje a 327.199 €. Asimismo, de la larga exposición del recurso parece inferirse el abono inmediato "por necesidad de ayuda de familiares", tal y como así lo interesa en el suplico (página 27).

Normativa de aplicación:

Artículo 49. Actualizaciones.

1. A partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. No obstante, las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. Asimismo la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud según lo establecido en el artículo 114, y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios.

3. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Artículo 55. Asistencia sanitaria.

A efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación.

Artículo 120. Concepto de ayuda de tercera persona.

1. La indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal.

2. No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas.

3. El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas.

Artículo 121. Necesidad de ayuda de tercera persona.

1. La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona cuando:

a) el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial de una secuela es igual o superior a cincuenta puntos o el resultado de las secuelas concurrentes, una vez aplicada la fórmula correspondiente, sea igual o superior a ochenta; o

b) a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior, se considera que tal ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal.

2. En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma.

Artículo 122. Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima.

1. Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, no procederá con carácter adicional la indemnización de ayuda a tercera persona.

2. Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio.

Artículo 123. Determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona.

1. Las horas necesarias de ayuda de tercera persona se determinan mediante la aplicación de la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona, que expresa la ayuda en horas en función de la secuela.

2. Si existe más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número de hasta seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el cincuenta por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

b) Para secuelas con necesidad de ayuda de tercera persona con un número superior a seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar a las horas correspondientes a la secuela mayor el veinticinco por ciento de las horas establecidas en cada una de las otras.

3. En los casos que exista una situación de necesidad de ayuda de tercera persona por un estado previo al accidente que resulte agravado, el número de horas de ayuda de tercera persona resulta de aplicar la fórmula (H - h) / [1 - (h / 100)], donde "H" es el resultado de aplicar a las horas correspondientes a todas las secuelas lo establecido en el apartado 2 de este artículo y "h" las horas asociadas al estado previo al accidente. Si el resultado ofrece fracciones decimales, se redondea a la hora más alta.

Artículo 124. Momento de determinación del número de horas necesarias y factores de incremento posterior.

1. La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas.

2. A partir de los cincuenta años de edad del lesionado, se produce un incremento de necesidad de ayuda de tercera persona, en función de la edad, que se valora de acuerdo con los factores correctores de aumento siguientes:

a) desde cincuenta hasta sesenta años, se aplica un factor corrector del 1,10,

b) desde sesenta hasta setenta años, se aplica un factor corrector del 1,15 y

c) a partir de setenta años se aplica un factor corrector del 1,30.

Artículo 125. Determinación de la cuantía indemnizatoria mediante multiplicando y multiplicador.

1. El importe de la indemnización por ayuda de tercera persona es el que consta en la tabla 2.C.3 en la intersección de la fila del número de horas necesarias y la columna de edad correspondiente.

2. Esta cuantía se obtiene de multiplicar el multiplicando del coste de los servicios por el coeficiente del multiplicador.

3. El multiplicando del coste de los servicios se obtiene de calcular, en cómputo anual, el coste económico de las horas necesarias de ayuda de tercera persona. El precio hora de estos servicios se establece en el equivalente a 1,3 veces la hora del salario mínimo interprofesional anual.

4. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las percepciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado,

b) la duración de la necesidad de ayuda de tercera persona, establecida desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta el fallecimiento de la víctima,

c) los factores de incremento de necesidad de ayuda de tercera persona en función de la edad, previstos en el artículo 124,

d) el riesgo de fallecimiento y

e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.

5. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros criterios complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al lesionado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.

6. Las prestaciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales, pero puede acreditarse la percepción de prestaciones distintas a las estimadas.

Sentado lo anterior, si bien el art. 40 señala que "1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.", parece claro que la tabla 2C3 relacionada con el valor asignado a cada hora de ayuda de tercera persona, conforme al art. 49.2 no se actualizan anual y automáticamente conforme a la variación de precios del IPC, sino que tales indemnizaciones contenidas en las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona tienen un régimen de actualización diferenciado porque, por su naturaleza y dadas las variables que se consideran en su determinación, estas tablas deben actualizarse conforme a bases técnicas actuariales por el Ministro de Economía y Competitividad ( art. 48) cada cinco años de acuerdo con lo establecido en el antes citado artículo 49.2 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Igualmente, la actualización de determinadas variables actuariales requiere la actualización de las tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. En este sentido, la primera actualización tras la entrada en vigor de la Ley 35/2015 se llevó a cabo por la Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que actualizase las bases técnicas que sirven de base para la elaboración de las tablas referentes a la valoración del lucro cesante y la ayuda de tercera persona, así como las denominadas tablas técnicas de ayuda para la tramitación de siniestros. Modificadas las bases técnicas actuariales de esas tablas, se modificaron las cuantías indemnizatorias en euros por el Real Decreto 907/2022, de 25 de octubre, cuya disposición final tercera párrafo 2º dispuso que "2. las tablas del anexo serán de aplicación a los accidentes ocurridos a partir de su entrada en vigor y a los lesionados en accidentes ocurridos anteriormente cuyas secuelas se hayan estabilizado a partir de esa fecha".

Luego parece claro que dicho Real Decreto, como sostiene expresamente la defensa de la entidad aseguradora, e implícitamente la AP y el Ministerio Fiscal, no puede ser objeto de aplicación en este caso en que la perjudicada obtuvo la estabilización lesional el 29 de abril de 2022.

Por tanto, se han de aplicar las cuantías del anexo vigente según baremo de 2020 conforme a la Resolución de 30 de marzo de 2020, que es lo que interesa la defensa de la entidad aseguradora, a razón de 327.199 € por 8 horas diarias para la edad de 73 años, frente a los 931.311 € que en aplicación del mismo baremo interesan la AP y la Fiscal pero por 20 horas diarias.

No alcanzamos a comprender de donde extrae el Juzgador de instancia los 428.929 € por 8 horas diarias. Parece que aplica el Real Decreto de 2022, que por 8 horas respecto de un lesionado de 73 años, prevé 418.020 €.

Creemos incluso que se aplica incorrectamente el factor de corrección, pues no se trata de sumar 1,10, 1.20 o 1,30 horas a las que procedan por las secuelas conforme al art. 123, sino que un a vez determinada la cuantía concreta, incrementarla en un 10, 20 o 30 %, pues obsérvese que las fracciones se computan por márgenes cerrados de 15 minutos desde la hora mínima hasta las 20 horas de máximo, de suerte que nunca se puede sumar 1 hora 10 minutos que es el factor de corrección de los lesionados de 50 a 60 años. Además, el art. 124 alude a un factor corrector, no a una fracción de tiempo.

Y así, partiendo de que el Juzgador señala 6 horas y media diarias de ayuda de tercera persona, ello nos llevaría en realidad, si aplicásemos el RD de 2022 a 326.308 €, a los que habría que añadir el 30 %, arrojando como resultado 424.200?4 €, cantidad sensiblemente superior al de 8 horas diarias/73 años, que sería, como se ha dicho, de 418.020 €.

Más si aplicamos el Baremo de 2020, que es el que interesan todas las partes (si bien discrepan en las horas diarias de atención), nos iríamos a 251.685 € si se aprecian 6:30 horas, más el 30 % (total 327.190?5 %); y a 931.311 € si se aprecian 20 horas, más el 30 % (total 1,210.704,3 €).

No obstante, como proyección de los principios dispositivos y de justicia rogada en materia civil - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo-, el debate en la alzada ha de quedar circunscrito a las cantidades aceptadas por cada parte: para la entidad aseguradora 327.199 € por 8 horas diarias/73 años; para las acusaciones particular y pública, 931.311 € por 20 horas diarias/73 años, según baremo de 2020 en ambos casos.

Y dicho esto, el art. 124.1 dispone que "La determinación del número de horas necesarias de ayuda de tercera persona se lleva a cabo a la fecha de estabilización de las secuelas".

La tabla 2C2 es la que fija la correspondencia con cada concreta secuela que especifica de las que el sistema entiende que requiere ayuda de tercera persona, con una concreta fijación horaria o una horquilla de horas de ayuda diaria según la secuela, con una norma específica de incremento en caso de concurrencia de varias secuelas que precisen de ayuda de tercera persona, según que la mayor necesite más de 6 horas (se suma el 25 % de las horas de cada otra secuela) a hasta seis horas (se suma el 50 % de las horas de cada otra secuela).

En el caso concreto se parte de una única secuela identificable en la tabla 2C2, que se equipara por sus efectos a la paraplejia al nivel más grande (D 1), para la cuál se fijan entre 6 y 7 horas, concretada por el Juez de instancia en 6:30. La entidad aseguradora, como se ha dicho admite 8 horas aceptando el criterio del Juez (que entendemos erróneo) de sumar el factor de corrección de 1,30, lo que nos lleva a un mínimo de 327.199 €.

Tanto el MF como la acusación particular interesan 20 horas/73 años, esto es, 931.311, en base al informe médico forense que señala que es una persona totalmente dependiente por lo que precisa ayuda las 24 horas.

Se ha de reproducir el debate en torno a la calificación de la secuela del trastorno cognitivo y daño neurosicológico, que quedase fijada en grave, de 51 a 75 puntos, fijándose en 60. El resto de secuelas no se contemplan en la tabla 2C2. Por su entidad y su efecto limitante se ha equiparado a la paraplejia D1, como también se ha dicho. Las horas de ayuda diaria oscilan entre 6-7 horas. La determinación de las mismas se ha de fijar a la fecha de estabilización, esto es, al 29 de abril de 2022, luego no puede tomarse en consideración el estado al que aluden las partes acusadoras, que aparece tiempo después, cuanto menos en febrero de 2023.

Otra cosa es que el art. 121.1 b permita, a pesar de no alcanzarse la puntuación indicada en el apartado anterior (al menos 50 puntos, u 80 en las secuelas concurrentes), que se considere tal ayuda como necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal. Ello nos lleva como solución al apartado 2º: "En los supuestos no previstos en la tabla sólo se podrá indemnizar dicha ayuda si se acredita mediante prueba pericial médica una pérdida de autonomía personal análoga a la producida por las secuelas previstas en la misma"; luego es preciso que el informe pericial médico concrete, en atención a todas las secuelas que se aprecian que sin embargo no aparezcan en la tabla 2C2, que las mismas produzcan un efecto limitante que se ha de equiparar a una concreta secuela de las que figuren en la citada Tabla ("análoga").

Las partes acusadoras, ni en la apelación la AP, ni en la adhesión al mismo el MF, identifican esa necesaria graduación, más allá de que la forense entiende que la lesionada precisa de una ayuda de 24 horas, si bien en un contexto en que se calificase la secuela del trastorno cognitivo como muy grave cuando la sentencia la calificase de grave y así ha sido validado por esta Sala. El informe forense que obra a folios 752 y ss no lleva a cabo esa analogía. Al margen del trastorno cognitivo equiparado a la paraplesia como secuela sí que prevista en la Tabla 2C2, el resto (limitación de la movilidad de la muñeca. Flexión (V.N.: 80º), código 03101; Derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumático; código 01156), no figuran en esta tabla.

En este sentido, obsérvese que la mayor secuela de la tabla 2C2, la de estado vegetativo permanente o la tetraplejia igual o superior a C4 (ninguna movilidad, sujeto conectado a un respirador automático), contempla 16 horas de ayuda diaria, no 20, lo que implica que alcanzar aún en esos casos el máximo de la tabla 2C3, que se fijan en 20 horas (justamente las interesadas por las acusaciones), dependería de la concurrencia de varias secuelas de la tabla 2C2 conforme a la fórmula del art. 121.1. a., o como se ha dicho, varias secuelas que estén fuera de la tabla 2C2 pero en tal caso conforme a los criterios del citado art. 121.1 b y 2.

Dicho de otro modo, no puede justificar el incremento de horas por secuelas concurrentes a la apreciada y contenida ya en la tabla 2C2, la analogía con esta misma, sino con otros, pues por vía indirecta se estaría valorando dos veces la misma secuela.

Por lo expuesto, se ha de rechazar la pretensión de las partes acusadoras de fijar la ayuda de tercera persona en la cuantía de 931.311 € a razón de 20 horas diarias/73 años, y se ha de estimar el recurso de la entidad aseguradora, al tener que aplicarse necesariamente el baremo de 2020, lo que deja el importe por este concepto en 327.199 €, a razón de 8 horas diarias/73 años.

UNDÉCIMO.- Tampoco puede darse la razón a las partes acusadoras en la exigencia de pago inmediato y no en hacerlo depender de que la lesionada salga de la residencia en el futuro, si bien con matices como se verá a continuación.

La explicación la ofrece el sistema:

El artículo 55 define la asistencia sanitaria como "la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación."

Luego la ayuda de tercera persona no puede comprender la asistencia sanitaria. Por si existiese alguna duda, el art. 120.1 alude al valor económico de prestaciones no sanitarias, y el apartado 2º de dicho artículo dispone que "No tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas".

Recordemos en esta línea como existe otro capitulo indemnizatorio relacionado con los gastos sanitarios futuros, los que motiven las secuelas, pues hasta la estabilización ya vienen contemplados en un capítulo especial, el del art. 141 como gastos de asistencia sanitaria, como perjuicio patrimonial, lo que requiere la correspondiente justificación documental (tabla 3C). En las posteriores a la estabilización lesional, conectadas con las secuelas tenemos:

"Artículo 113. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura compensan, respecto de las secuelas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, el valor económico de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones y también aquellas prestaciones sanitarias que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con la ayuda de tercera persona prevista en los artículos 120 y siguientes.

2. Los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen de acuerdo con las reglas del artículo 114, mientras que los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria se resarcen de conformidad con el artículo 116.

3. Las secuelas que, en todo caso, dan lugar a la compensación de los gastos de asistencia sanitaria futura son:

a) Los estados de coma vigil o vegetativos crónicos.

b) Las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave.

c) Las lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos.

d) Las amputaciones u otras secuelas que precisen la colocación de prótesis.

4. Se presume, salvo prueba en contrario, que da lugar a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura la secuela que sea igual o superior a cincuenta puntos y las secuelas concurrentes y las interagravatorias que sean iguales o superen los ochenta.

5. En las secuelas iguales o superiores a treinta puntos y que por su naturaleza pueden requerir un tratamiento periódico, deberá demostrarse mediante prueba pericial médica la previsibilidad de dichos gastos futuros.

6. La periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia sanitaria futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones.

7. Los gastos que no sean previsibles de acuerdo con las reglas anteriores sólo serán resarcibles en los supuestos previstos en el artículo 43 en materia de modificación de las indemnizaciones fijadas.

Artículo 114. Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio.

1. Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud, también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios.

2. Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados. Los servicios públicos, a su vez, podrán concertar la asistencia sanitaria futura con centros privados que cuenten con los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para prestarla.

3. Las entidades aseguradoras abonarán a los servicios públicos de salud los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio, aun en caso de traslado temporal o definitivo de residencia u otros supuestos que puedan suponer un cambio del centro de asistencia, dentro del marco del régimen de prestaciones previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Artículo 115. Prótesis y órtesis.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

Artículo 116. Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria.

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de los gastos de rehabilitación futura que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado en el ámbito domiciliario o ambulatorio respecto de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado 3 del artículo 113, después de que se produzca la estabilización.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

4. El estado vegetativo crónico y tetraplejia igual o por encima de C4 se indemnizará hasta un máximo de trece mil quinientos euros anuales. Los casos en los que coincidan tetraparesias graves, secuelas graves de lenguaje y trastornos graves neuropsicológicos los gastos de rehabilitación futura se indemnizarán con un máximo de nueve mil quinientos euros anuales. El resto de supuestos se indemnizarán con un máximo de cinco mil ochocientos cincuenta euros anuales.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose un factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes actuariales de conversión entre rentas y capitales (TT1) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48."

Todos estos se comprenden en la tabla 2C1.

Otra cosa es la posibilidad legal prevista en el art. 122 relacionada con la "Sustitución de la indemnización de ayuda de tercera persona por atención sanitaria o socio-sanitaria de la víctima".

En tales casos, no procede indemnización de ayuda de tercera persona (apartado 1º), "Si la víctima se encuentra ingresada con carácter permanente en un centro sanitario o socio-sanitario y la entidad aseguradora asume los gastos asistenciales correspondientes, .";

pero tampoco (apartado 2º), "Si la víctima no se encuentra ingresada, podrá acordar con la entidad aseguradora que, en lugar de la indemnización por ayuda de tercera persona, la entidad le preste el servicio en su domicilio con carácter vitalicio."

Por tanto, si la entidad aseguradora ya cubre todos los gastos asistenciales en un centro de forma permanente, no cabe esta ayuda; como tampoco si de mutuo acuerdo la entidad aseguradora se encarga de la ayuda domiciliaria.

En el caso presente, los hechos probados señalan que la lesionada "se encuentra actualmente bajo cuidado en residencia apta para ello", (párrafo 5º del hecho primero, página 4), lo que se conecta sistemáticamente con la ayuda que precisa por su proceso cognitivo degenerativo, fijado en esas ocho horas diarias.

No consta que la entidad aseguradora esté sufragando esa ayuda que objetivamente precisa la lesionada. En cualquier caso, lo que establece el Juzgador en este capítulo especial de la fundamentación de la sentencia (página 36) es que se pague hasta el importe máximo si materialmente se hace necesario la ayuda de tercera persona, con el añadido de que si está ingresada en centro sanitario la aseguradora abone el coste hasta ese máximo.

Dicho de otro modo, si la entidad aseguradora ya está asumiendo el coste de la residencia, lo que no consta, y que en todo caso, de ser así resulta factible acreditar en ejecución de sentencia, dentro del concepto de ayuda a tercera persona deberá abonar ese coste hasta el máximo reseñado en esta alzada de 327.199 €.

Más si no lo está asumiendo, y en efecto la lesionada se encuentra en una residencia apta a sus secuelas, como así lo deja dicho la sentencia en los hechos probados, se suscita el debate de si ha de abonar íntegramente su importe, o si por el contrario solo sería factible su abono si en efecto ello supone un coste económico para la lesionada. En favor de éste último criterio podría operar que se estaría resarciendo un perjuicio inexistente.

Sin embargo, desde otra perspectiva, existiendo la objetividad de la ayuda de tercera persona, como así es, no parece razonable hacerla depender de un coste efectivo. Se podría aducir un doble valoración en caso de que esa ayuda la preste materialmente un familiar directo que por razones morales y/o afectivas decida hacerlo con el correspondiente coste personal e incluso patrimonial. Cierto que existe un capítulo especial en el artículo 110 relacionado con "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados", que en atención luego a su definición podría plantear a priori ese debate.

Sin embargo, de acuerdo con la parte apelante AP en este punto, entendemos que ese solapamiento es meramente aparente. Y es que lo que dispone este artículo es una compensación moral. Por más que el familiar lleva a cabo prestaciones materiales, así contempladas en el mismo, se anuda consustancialmente a razones naturales, afectivas y/o morales de ayuda al ser querido. La tabla 2b4 contempla una horquilla 30.000 a 145.000 €, bastante inferior a la que correspondería a la ayuda de tercera persona, y en realidad permanente, dependiendo a su vez su abono de la decisión que adopte el lesionado.

La ayuda de tercera persona está contemplada, en cambio, para compensar el coste económico y patrimonial de esa ayuda, con independencia de que en el caso concreto se retribuya. Y ese parece ser el sentido del art. 120.3. cuando dispone que "El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas".

Desde otro punto de vista, la objetividad de la ayuda no casa con beneficiar a la entidad aseguradora responsable civil con no tener que asumir su coste si no se acredita un servicio retribuido.

La cuantía conforme a las bases actuariales, además, ya tiene en cuenta la esperanza de vida en función de la edad y las concretas circunstancias relacionadas con la secuela, e incluso la existencia de prestaciones públicas. La Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, por la que se actualizan las bases técnicas actuariales que sustentan los cálculos del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que llevó cabo la última actualización de las bases, que ha de realizarse cada cinco años, así lo contempla.

Luego fijándose ya una cuantía concreta, se ha de abonar ésta con independencia de que luego resulte insuficiente si la lesionada supera con creces la expectativa de vida, o si supone un exceso por fallecimiento prematuro.

Únicamente si se da alguno de los supuestos del art. 122, no procederá abonar dicho importe, que en otro caso deberá asumir por tanto en pago único e inmediato la entidad aseguradora.

DUODÉCIMO.- Por ello, se fija en 327.199 € la cantidad que ha de abonar la entidad aseguradora Allianz a la perjudicada Dña. Almudena, que habrá de abonarse de forma inmediata y en un solo pago, salvo que concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 122, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

DÉCIMO-TERCERO.- Por todo lo expuesto se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del condenado. Se estima parcialmente el recurso de la Acusación particular, e íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz.

DÉCIMO-CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación de la defensa del condenado se imponen al mismo las ocasionadas a su instancia.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de la Acusación particular, y estimarse íntegramente el de la defensa de la entidad aseguradora Allianz, procede declarar de oficio las ocasionadas a la instancia de cada una de ellas ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente