Sentencia Penal 22/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Lleida, Rec. 3/2025 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se acusa por el Ministerio Fiscal a Eloy de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 181.1º, 3º, 4º c) y e) del CP, en la redacción dada por la LO 10/2022, en relación con el art. 74 del Cp. al estimar que atentó contra la libertad sexual de su hija Bárbara, con la que habría mantenido reiteradamente contactos sexuales que incluían penetraciones por vía vaginal, desde que esta tenía tan solo 8 años de edad hasta alcanzar los 21, pese a tratarse de una víctima especialmente vulnerable por su discapacidad psíquica.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

En su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar la carga de la prueba, esto es, quien afirma la culpabilidad ha de probarla. Es la acusación quien debe suministrar la prueba, de manera que cuando tal prueba tenga entidad suficiente servirá para enervar la presunción, debiendo jueces y tribunales abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida con las debidas garantías. Entra aquí en juego el principio in dubio pro reo , según el cual, existiendo medios de prueba de carácter incriminador constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el juicio oral, sometidos a inmediación crítica y contradicción procesal, si no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, con la libertad de valoración que en conciencia se encomienda, no existiendo prueba de cargo, existiendo dudas razonables sobre la culpabilidad, procederá la absolución del acusado.

En la presente causa el Tribunal ha contado con la declaración del acusado, la testifical de la víctima, del representante de la DIRECCION000, de la tutora de la víctima, del psicólogo que asiste en la mencionada Fundación, de las periciales de los Psicólogos del EATAV que emitieron el informe que obra a los ff. 63 a 68 de las actuaciones, y de la médico Forense Dra. Esther que junto con la Dra. Pura emitieron el informe forense que consta a los ff. 256 y 257 de las presentes, así como la restante documental obrante en autos, con excepción de la prueba preconstituida de Bárbara que no fue introducida por la vía de su reproducción en el acto del plenario por las razones que más adelante se expondrán y al haber comparecido finalmente Dª Bárbara y haber prestado declaración desde las dependencias del EATAV.

SEGUNDO.-La convicción de la Sala sobre los hechos acontecidos, tal como se recoge en la resultancia fáctica de la presente, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de las que no llegamos a concluir haya quedado probada la comisión del delito del que se acusa al Sr. Eloy al no apreciar en la declaración de la víctima la suficiente consistencia para fundamentar en ella un pronunciamiento condenatorio.

En el presente caso, el acusado negó los hechos que se le imputaban. Reconoció que habría convivido con su hija desde el año 2007 hasta que esta ingresó en la DIRECCION000, conociendo ya que ella sufría una deficiencia psíquica. Explicó que en el divorcio de su esposa le atribuyeron a él la custodia al pensar que como su mujer también era disminuida psíquica, él, junto con su familia, podría atender mejor a la niña. Manifestó que no entendía que su hija lo hubiera denunciado, aunque explica que "se inventa muchas cosas", y que ya desde pequeña era muy problemática y se escapaba de casa y del colegio, llegando en una ocasión a desaparecer durante tres días cuando tendría 12 o 13 años de edad. Refiere que en esa época ella se relacionaba con personas repudiadas por la sociedad porque ella también se sentía así. Y que el hecho de poder formar parte del proyecto DIRECCION000 fue para él y para su hija muy ilusionante, pues él estaba preocupado por poder darle a su hija alguna salida. Finaliza exponiendo que él también está aquejado de una minusvalía psíquica, - valorada en un 39%, según consta en la documentación aportada por la defensa al inicio del plenario-, y que trabaja en la DIRECCION001.

Dado que los hechos que son objeto de enjuiciamiento fueron objeto de revelación espontanea por parte de Dª Bárbara en una de las sesiones de terapia que periódicamente tenía en la DIRECCION000, depusieron como testigos en el plenario D. Rafael, Dª Concepción, Y D. Indalecio, el primero como responsable de la mencionada fundación, la segunda como trabajadora de la misma al tiempo que tutora de Bárbara en la actualidad, y el tercero por ser el profesional a quien Bárbara le hizo tal relevación.

Pues bien, el Sr. Rafael refirió que Bárbara está casada y convive con su marido en la Fundación, siendo él el tutor legal del mismo; que a Bárbara la conoce desde hace 12 años cuando ingresó en la Fundación, y que por ello mantenía buena y constante relación con ella, aunque no ha sabido de las cuestiones enjuiciadas directamente por ella sino a través del psicólogo que asiste en la Fundación, con quien los internos tienen una relación de amistad y confianza pues suele hacerles visitas quincenales. Que desde que Bárbara contó los incidentes cambió totalmente de actitud, como si se hubiera liberado de una gran carga.

Por su parte Dª Concepción, que es además de tía y tutora de Bárbara, hermana del acusado, manifestó no tener apenas contacto con él y haber tenido conocimiento de los incidentes a través del psicólogo de la fundación. Que no habían sospechado hasta ese momento nada, reconociendo que Bárbara había comenzado a tener comportamientos conflictivos en la adolescencia, que se relacionaba con gente marginal, y que se escapó varias veces, teniendo que denunciar su padre tales situaciones.

El Sr. Indalecio, que fue quien recibió la primera noticia de los hechos, manifestó que cada quince días se reúne con los residentes de la fundación y le explican sus dificultades. Que Bárbara presentaba mucho problema de conducta, también de nervios y tenía un comportamiento muy sexualizado, lo cual le llevaba a tener incluso problemas de estabilidad con su pareja. Que fue por esta razón que en una de las sesiones de terapia individual que llevaba a cabo con ella abordaron el tema de la sexualidad, contándole Bárbara que había perdido su virginidad a los 12 años con un "moro". Explica que ante su extrañeza por lo prematuro dada la edad, ella se puso a llorar y le explico que su padre, desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000, había estado abusando de ella, con tocamientos y penetraciones. Que su madre "els había enganxat" en alguna ocasión pero que no la creyó cuando se lo contó, y que una amiga de su padre también lo sabía, y le pego a él una bronca para que no lo volviera a hacer. Refiere el mencionado psicólogo que se trató de una revelación espontanea, y que decidió no pedirle detalles y no incidir más en el tema, poniéndolo de inmediato en conocimiento de las autoridades para que su relato no se viera contaminado por contarlo tantas veces. Expresa que a partir de ese momento Bárbara experimento un cambio muy llamativo en su comportamiento, pues era más responsable, con una relación de pareja estable, y un comportamiento adecuado en el ámbito de las relaciones afectivas. Piensa que llevar todo eso dentro le causaba a Bárbara un trastorno del desarrollo que le hacía buscar relaciones esporádicas con extraños, a los que ella llamaba "moros", y que por ello le habían tenido hasta que privar del teléfono. Que ella ha estado viviendo este tema con ambivalencia hacia su padre, por haber desempeñado hasta ese momento un papel fundamental en su vida, pues era su referente, y desde aquel día no lo habría vuelto a ver.

Tales testigos no ofrecen duda alguna de credibilidad para la Sala, pues este Tribunal cree efectivamente que Bárbara les refirió lo que relataron en el acto del juicio, si bien, es claro que tales testigos no son sino meros testigos de referencia respecto de los hechos revelados por Bárbara.

Contamos asimismo con la declaración de esta, la víctima. No con la declaración que prestó en fase de instrucción conforme a lo dispuesto en los arts. 449 bis y 449 ter de la Lecrim, - pues al ser impugnada por la defensa no fue introducida en el plenario como prueba preconstituida por la vía del art. 730 de la Lecrim-, sino con la declaración prestada por aquella en el acto del juicio, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Al respecto de la validez de tal prueba preconstituida hemos de recordar que el art. 416 apartado 3ª de la Lecrim dispone que no están dispensados de la obligación de declarar aquellos que por razón de su edad o discapacidad no puedan comprender el sentido de la dispensa. En estos casos el precepto dispone que "a tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver "

Y lo cierto es que ni consta que se desarrollara tal previa audiencia judicial, ni que los peritos hubieran emitido informe que justificase privarle de su derecho a la dispensa. De hecho, lo que consta al ff. 63 es que por parte de los psicólogos hubo una entrevista de acogida previa a la exploración judicial y una evaluación de las capacidades testimoniales de Bárbara, y su conclusión fue que, tal y como consta al f. 65 y 65 vuelto, Bárbara, con un retraso mental ligero, era apta para prestar declaración válidamente pues su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje estaban conservadas.

Ello impide que podamos presumir en Bárbara una falta de comprensión de lo que significa la dispensa de declarar para justificar que se omitiese en su momento la información de tal derecho.

Debemos recordar en este punto la doble justificación de esta dispensa. Por un lado deriva de razones de pragmatismo y estricta eficacia procesal, al ser previsible que la obligación de decir verdad que pese de ordinario sobre el testigo no surta el efecto deseado cuando éste se ve influenciado por los vínculos de afecto y solidaridad que con frecuencia genera el parentesco; por otro, atendiendo a razones de conciencia, se tiende a evitar el sometimiento al testigo de " la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro " ( sentencia 225/2020).

Es por ello que la ausencia de tal advertencia a Bárbara sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración, y por tanto su imposibilidad de poder ser valorada como prueba preconstituida mediante su reproducción vía art. 730 de la Lecrim. , así como también la imposibilidad de tomar en consideración ninguna de las manifestaciones efectuadas en ella por Bárbara a los efectos de integrar el parco relato que posteriormente nos ofreció en el plenario.

Ahora bien, excluida tal declaración como medio de prueba, fue interesada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, la testifical de Bárbara en el acto del plenario, a lo que accedió este Tribunal, procediendo a su práctica por el sistema de videoconferencia desde las instalaciones del EATAV, pues así viene previsto en el art. 703 bis en su párrafo tercero al disponer que "En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las parte".

Al respecto de esta prueba debemos recordar que es frecuente que, en casos de delitos relacionados con la indemnidad sexual, que se suelen desarrollar en espacios privados, el testimonio de la víctima sea la principal y a veces única prueba de cargo y el hecho de que la prueba esencial que fundamente la condena sea básicamente el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, pero siempre desde una valoración racional de la prueba. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( STS 468/2019, de 14 de octubre o 520/2017, de 6 de julio) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, apuntándose por la jurisprudencia ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La aptitud de este testimonio para desvirtuar la presunción de inocencia no implica una relajación del rigor con el que debe examinarse la prueba ni una debilitación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, en el acto del plenario, Bárbara, que declaró desde las dependencias del EATAV con soporte psicológico que le hizo de acompañamiento en tal momento sin interferir en su declaración, vino a manifestar que cuando era pequeña su padre le hacía muchos tocamientos y le daba muchos besos en la boca. Que todo solía pasar en su casa, especialmente en una de las habitaciones en la que estuvieron durmiendo una temporada. Que no había nadie más en la casa, solo ella y su padre. Que aparte de los besos en la boca y los tocamientos en las tetas y "todo", ella se ponía encima de él como si hicieran el amor. Que ambos iban vestidos y que hacían un poco el movimiento del amor, pero ya está, pues nunca hubo penetración. Que nunca le dijo al psicólogo que hubiese habido penetración. Que ella está casada y distingue perfectamente lo que es una relación íntima de penetración y lo que no lo es. Refiere que toda esta situación duró poco, si bien, a continuación, explica que fueron varios años, desde que sus padres se separaron, cuando ella tendría 12 años, hasta más o menos los 18. Que ella se lo contó a una amiga suya de DIRECCION002 que se llama Sonsoles, pero que esta no la creyó. Que en otra ocasión también ocurrió aprovechando que su madre había salido un momento, y que cuando volvió su madre lo que hizo fue llamar a la puerta, quitándose ella en tal momento de encima de su padre.

Este es todo su relato acerca de unas supuestas agresiones sexuales que según la acusación duraron 10 años. Es evidente que ya a priori podemos afirmar que nos encontramos ante un relato de la víctima absolutamente deficiente a la hora de ofrecer detalles de las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrollaron los hechos, pues no es capaz de concretar ninguno de los episodios, sino que se trata de un relato genérico, que además nada tiene que ver con lo que al parecer fue la relevación inicial al Sr. Indalecio a partir de la cual se iniciaron las presentes, lo cual imposibilita a este Tribunal la construcción de un relato de hechos probados preciso y adecuadamente ubicado en el espacio y en el tiempo.

Y ello es así por cuanto, si procedemos a la valoración de esta declaración a la luz de los tres parámetros señalados por la jurisprudencia como orientativos para medir la idoneidad como prueba de cargo, tal como expone la STS 468/2019, de 14 de octubre ya mencionada, hemos de ponderar, en primer lugar, la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso no se aprecia ánimo espurio en la testigo, que tal y como refieren los profesionales que realizan su abordaje no busca beneficios secundarios y, no solo no manifiesta sentimientos negativos de odio o rencor hacia su padre, sino que por el contrario muestra hacia él sentimientos de apego que le llevan incluso a adoptar una postura ambivalente respecto del mismo y de lo acontecido, pudiendo llegar, en un intento de preservar al progenitor, a minimizar ciertas vivencias, tal y como informan los peritos psicólogos.

En cuanto a la discapacidad mental ligera que sufre, y si bien no es considerada en su momento por las psicólogas del EATAV como un hándicap en su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje, que refieren que conserva y que le permiten recordar y evocar acontecimientos vividos en el pasado, siendo capaz de describir interacciones, contextualizar, y dar detalles tanto específicos como periféricos, sin embargo, bien pudo haber tenido incidencia en el acto del plenario, pues su relato se mostró en este momento excesivamente parco en detalles, sin concreción, y sin ser capaz de contextualizar temporo-espacialmente ninguno de los episodios supuestamente sufridos, siendo evidente que, tal y como también informan las peritos, o bien su diagnosticado retraso mental le afectó a la hora de prestar testimonio mostrando unos recuerdos muy difusos de lo ocurrido, o bien no quiso conscientemente entrar en detalles, lo cual, en cualquier caso, nos lleva a un relato muy genérico, vago e inconcreto respecto de los hechos juzgados.

El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Según las pautas jurisprudenciales, el análisis debe basarse en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

El extremo más llamativo de falta de coherencia que advertimos en el relato de Bárbara estaría relacionado con la ubicación temporal de los hechos, desconocemos si a causa de su discapacidad intelectual, del tiempo transcurrido o de un débil convencimiento a la hora de declarar. De hecho, al ser preguntada expresamente acerca de su voluntad de declarar y explicado lo que ello significaba, inicialmente manifestó que no quería, si bien, tras un breve titubeo cambio de opinión y manifestó con contundencia que sí quería contar lo que había pasado con su padre, si bien sus respuestas, además de llamativamente inconcretas, fueron algo erráticas sobre todo en lo concerniente a los aspectos temporales. De hecho, preguntada acerca del tiempo que duro tal situación, aunque inicialmente refirió "que poco", al pedírsele una mayor concreción, habló de un periodo amplio de 6 años, que concretó entre los 12 y los 18 años. Extremo este que no solo afecta a la propia solidez de su relato, sino que denota una evidente falta de persistencia, si se tiene en cuenta que, en sus declaraciones prestadas con anterioridad, el lapso temporal era mucho más amplio y comprendía desde los 8 años hasta los 20. Y mal se concilia su afirmación de que los incidentes comenzaron cuando sus padres se separaron, con el hecho de que refiera que en uno de ellos su madre los "enganchó" al entrar en casa, y ella tuvo que retirarse rápidamente de encima de su padre.

Y aunque es cierto que su relato de haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre se vería parcialmente corroborado por la declaración de los testigos de referencia, y especialmente por la testifical del Sr. Indalecio, lo cierto es que tan solo servirían para dar soporte, en el mejor de los casos, a unos inconcretos tocamientos, pues en cuanto a las penetraciones y las circunstancias concretas en que las mismas se produjeron, difiere notablemente la versión que Bárbara mantiene en el plenario y la que les refirió a los profesionales que en un momento u otro interactuaron con ella. Por otra parte, y dada la falta de validez de la prueba preconstituida, es evidente que la pericial psicológica sobre la credibilidad y verosimilitud del testimonio de Bárbara no puede tener significación probatoria relevante, una vez que ha desaparecido del elenco probatorio la declaración que aquellos tuvieron en cuenta para la emisión del informe, sin perjuicio de que puedan ser valoradas sus consideraciones sobre la aptitud de Bárbara para prestar un testimonio válido, ó su explicaciones en el plenario acerca de aspectos propios de la psicología de esta, que obviamente trascienden al análisis de su concreto relato.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, conforme a las pautas jurisprudenciales supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, concreción en la declaración, sin ambigüedades, y ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento.

Este es de los tres parámetros analizados, el que más dudas nos suscita, pues si bien apreciamos que Bárbara sería persistente en cuanto a que hubo tocamientos, no lo sería en modo alguno respecto a los restantes extremos, negando expresamente no solo la existencia de penetraciones, sino también el hecho de que le hubiera contado al psicólogo Sr. Indalecio que las hubiera habido, a diferencia de lo que este mantiene.

Y en cuanto a los tocamientos, lo cierto es que tan solo podemos tener en cuenta dos declaraciones a la hora de fijar lo acontecido; por una parte el relato absolutamente genérico de los hechos que Bárbara hizo en su día al Sr. Indalecio, que , por desgracia y tal y como este explica en el plenario, carece deliberadamente de detalles pues no se los pidió precisamente para contaminar lo menos posible el relato de la víctima, y por otra parte, la declaración de la propia Bárbara en el plenario, pues toda la información incriminatoria que ha sido obtenida a través de la prueba preconstituida debe ser excluida del cuadro probatorio.

Y lo cierto es que tal declaración adolece de una absoluta falta de concreción y es pobre en detalles, siendo las manifestaciones de Bárbara absolutamente insuficientes en su contenido,- tanto respecto de las circunstancias de tiempo o lugar, como también acerca del modo en que se desarrollaban tales episodios-, como para sustentar un relato fáctico como el pretendido por el Ministerio Fiscal, pues no nos permite establecer, más allá de cualquier género de dudas, que realmente los hechos por los que se formula acusación hayan acaecido en la realidad, ante lo impreciso y equivoco de su declaración, con datos confusos o incluso divergentes, tal y como ya hemos expuesto, que no hace más que incidir y abundar en la cautela y prevención con que ha de valorarse la declaración de una persona cuando la misma es la prueba fundamental o única incluso de la existencia misma del delito.

Es cierto que la pobreza de su declaración guarda relación con su limitada capacidad; pero lo es también que este déficit afecta de manera esencial a la calidad informativa de sus afirmaciones.

Ytal déficit no puede estimarse suplido por las meras manifestaciones del testigo Sr. Indalecio, quien no tuvo una percepción propia ni directa sobre los hechos, ni sobre las circunstancias en que pudieron tener lugar, que no fuera lo que le relató Bárbara, por lo que se trataría de un mero testigo de referencia, que si bien es cierto que podría coadyuvar a la mayor credibilidad yfiabilidad del testimonio de aquélla, no es menos cierto que su testimonio, en cuanto vendría limitado a lo que pudo contar aquélla, en este caso resultaría muy relativo cuando no prácticamente nulo, por cuanto Bárbara llegó a negar no solo que hubiera habido penetraciones, sino el hecho de habérselo así contado al testigo. Además, los términos en que el Sr. Indalecio depuso en el plenario, tampoco permiten esclarecer ni tan siquiera el hecho de los tocamientos, pues poca información aportó acerca de lo referido por Bárbara al respecto -dado que reconoció no haberle pedido a aquella una explicación detallada-, más allá de que esta le dijo que sufrió tocamientos por parte de su padre desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000.

Por otro lado, cierto es que para "analizar" la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, en quien concurre un retraso mental o se trata de menores de edad, factible es acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que deben ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008) . Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

En este sentido, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a la exploración judicial, elaboraron asimismo un informe sobre credibilidad de la víctima (ff. 63 a 68), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Consta en dicho informe, que Bárbara tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% por retraso mental ligero, si bien no presenta alteraciones sensoperceptivas, mnésicas ni psicopatológicas que afecten a su capacidad de recuerdo, sin apreciar sugestión por parte de terceros, ni voluntad de obtener beneficios secundarios en su declaración, ni intencionalidad de fabular, motivo por el cual la consideraron una testigo válida para emitir un relato sobre hechos vividos en el pasado. En cuanto al análisis del relato concreto que Bárbara les expuso sobre los hechos denunciados este, tal y como ya hemos dicho, no puede ser tomado en consideración al haber desaparecido tal declaración del elenco probatorio.

Fuera como fuere, tampoco bastaría solamente con tal informe pericial, sino que debe ser el propio Tribunal el que debe valorar la declaración de la víctima, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no sería sino un componente más de los habría de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión", pero ello por sí sólo tampoco sería suficiente para concluir en la credibilidad, máxime cuando, como aquí ocurre, existen dudas de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para concluir en la suficiencia de la declaración de la víctima para constituirse en prueba de cargo suficiente.

Es por todo lo expuesto que la Sala considera que, en este caso en concreto, la declaración de la víctima ha resultado insuficiente para establecer un relato de hechos probados descriptivo de la conducta que el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de conclusiones definitivas. Y ello no porque se desmienta a Bárbara, sino porque estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del procesado. La escasez de información proporcionada por aquella en el acto del plenario, las generalidades en algunos aspectos de su declaración, la falta de concreción de las fechas en que los hechos tuvieron lugar, la modificación de su relato en aspectos esenciales, unido a la ausencia de elementos objetivos de corroboración periférica, llevan a una duda razonable al Tribunal que conllevan el dictado de un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.2º LECrim, las costas se declararán de oficio.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Se acusa por el Ministerio Fiscal a Eloy de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 181.1º, 3º, 4º c) y e) del CP, en la redacción dada por la LO 10/2022, en relación con el art. 74 del Cp. al estimar que atentó contra la libertad sexual de su hija Bárbara, con la que habría mantenido reiteradamente contactos sexuales que incluían penetraciones por vía vaginal, desde que esta tenía tan solo 8 años de edad hasta alcanzar los 21, pese a tratarse de una víctima especialmente vulnerable por su discapacidad psíquica.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

En su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar la carga de la prueba, esto es, quien afirma la culpabilidad ha de probarla. Es la acusación quien debe suministrar la prueba, de manera que cuando tal prueba tenga entidad suficiente servirá para enervar la presunción, debiendo jueces y tribunales abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida con las debidas garantías. Entra aquí en juego el principio in dubio pro reo , según el cual, existiendo medios de prueba de carácter incriminador constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el juicio oral, sometidos a inmediación crítica y contradicción procesal, si no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, con la libertad de valoración que en conciencia se encomienda, no existiendo prueba de cargo, existiendo dudas razonables sobre la culpabilidad, procederá la absolución del acusado.

En la presente causa el Tribunal ha contado con la declaración del acusado, la testifical de la víctima, del representante de la DIRECCION000, de la tutora de la víctima, del psicólogo que asiste en la mencionada Fundación, de las periciales de los Psicólogos del EATAV que emitieron el informe que obra a los ff. 63 a 68 de las actuaciones, y de la médico Forense Dra. Esther que junto con la Dra. Pura emitieron el informe forense que consta a los ff. 256 y 257 de las presentes, así como la restante documental obrante en autos, con excepción de la prueba preconstituida de Bárbara que no fue introducida por la vía de su reproducción en el acto del plenario por las razones que más adelante se expondrán y al haber comparecido finalmente Dª Bárbara y haber prestado declaración desde las dependencias del EATAV.

SEGUNDO.-La convicción de la Sala sobre los hechos acontecidos, tal como se recoge en la resultancia fáctica de la presente, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de las que no llegamos a concluir haya quedado probada la comisión del delito del que se acusa al Sr. Eloy al no apreciar en la declaración de la víctima la suficiente consistencia para fundamentar en ella un pronunciamiento condenatorio.

En el presente caso, el acusado negó los hechos que se le imputaban. Reconoció que habría convivido con su hija desde el año 2007 hasta que esta ingresó en la DIRECCION000, conociendo ya que ella sufría una deficiencia psíquica. Explicó que en el divorcio de su esposa le atribuyeron a él la custodia al pensar que como su mujer también era disminuida psíquica, él, junto con su familia, podría atender mejor a la niña. Manifestó que no entendía que su hija lo hubiera denunciado, aunque explica que "se inventa muchas cosas", y que ya desde pequeña era muy problemática y se escapaba de casa y del colegio, llegando en una ocasión a desaparecer durante tres días cuando tendría 12 o 13 años de edad. Refiere que en esa época ella se relacionaba con personas repudiadas por la sociedad porque ella también se sentía así. Y que el hecho de poder formar parte del proyecto DIRECCION000 fue para él y para su hija muy ilusionante, pues él estaba preocupado por poder darle a su hija alguna salida. Finaliza exponiendo que él también está aquejado de una minusvalía psíquica, - valorada en un 39%, según consta en la documentación aportada por la defensa al inicio del plenario-, y que trabaja en la DIRECCION001.

Dado que los hechos que son objeto de enjuiciamiento fueron objeto de revelación espontanea por parte de Dª Bárbara en una de las sesiones de terapia que periódicamente tenía en la DIRECCION000, depusieron como testigos en el plenario D. Rafael, Dª Concepción, Y D. Indalecio, el primero como responsable de la mencionada fundación, la segunda como trabajadora de la misma al tiempo que tutora de Bárbara en la actualidad, y el tercero por ser el profesional a quien Bárbara le hizo tal relevación.

Pues bien, el Sr. Rafael refirió que Bárbara está casada y convive con su marido en la Fundación, siendo él el tutor legal del mismo; que a Bárbara la conoce desde hace 12 años cuando ingresó en la Fundación, y que por ello mantenía buena y constante relación con ella, aunque no ha sabido de las cuestiones enjuiciadas directamente por ella sino a través del psicólogo que asiste en la Fundación, con quien los internos tienen una relación de amistad y confianza pues suele hacerles visitas quincenales. Que desde que Bárbara contó los incidentes cambió totalmente de actitud, como si se hubiera liberado de una gran carga.

Por su parte Dª Concepción, que es además de tía y tutora de Bárbara, hermana del acusado, manifestó no tener apenas contacto con él y haber tenido conocimiento de los incidentes a través del psicólogo de la fundación. Que no habían sospechado hasta ese momento nada, reconociendo que Bárbara había comenzado a tener comportamientos conflictivos en la adolescencia, que se relacionaba con gente marginal, y que se escapó varias veces, teniendo que denunciar su padre tales situaciones.

El Sr. Indalecio, que fue quien recibió la primera noticia de los hechos, manifestó que cada quince días se reúne con los residentes de la fundación y le explican sus dificultades. Que Bárbara presentaba mucho problema de conducta, también de nervios y tenía un comportamiento muy sexualizado, lo cual le llevaba a tener incluso problemas de estabilidad con su pareja. Que fue por esta razón que en una de las sesiones de terapia individual que llevaba a cabo con ella abordaron el tema de la sexualidad, contándole Bárbara que había perdido su virginidad a los 12 años con un "moro". Explica que ante su extrañeza por lo prematuro dada la edad, ella se puso a llorar y le explico que su padre, desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000, había estado abusando de ella, con tocamientos y penetraciones. Que su madre "els había enganxat" en alguna ocasión pero que no la creyó cuando se lo contó, y que una amiga de su padre también lo sabía, y le pego a él una bronca para que no lo volviera a hacer. Refiere el mencionado psicólogo que se trató de una revelación espontanea, y que decidió no pedirle detalles y no incidir más en el tema, poniéndolo de inmediato en conocimiento de las autoridades para que su relato no se viera contaminado por contarlo tantas veces. Expresa que a partir de ese momento Bárbara experimento un cambio muy llamativo en su comportamiento, pues era más responsable, con una relación de pareja estable, y un comportamiento adecuado en el ámbito de las relaciones afectivas. Piensa que llevar todo eso dentro le causaba a Bárbara un trastorno del desarrollo que le hacía buscar relaciones esporádicas con extraños, a los que ella llamaba "moros", y que por ello le habían tenido hasta que privar del teléfono. Que ella ha estado viviendo este tema con ambivalencia hacia su padre, por haber desempeñado hasta ese momento un papel fundamental en su vida, pues era su referente, y desde aquel día no lo habría vuelto a ver.

Tales testigos no ofrecen duda alguna de credibilidad para la Sala, pues este Tribunal cree efectivamente que Bárbara les refirió lo que relataron en el acto del juicio, si bien, es claro que tales testigos no son sino meros testigos de referencia respecto de los hechos revelados por Bárbara.

Contamos asimismo con la declaración de esta, la víctima. No con la declaración que prestó en fase de instrucción conforme a lo dispuesto en los arts. 449 bis y 449 ter de la Lecrim, - pues al ser impugnada por la defensa no fue introducida en el plenario como prueba preconstituida por la vía del art. 730 de la Lecrim-, sino con la declaración prestada por aquella en el acto del juicio, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Al respecto de la validez de tal prueba preconstituida hemos de recordar que el art. 416 apartado 3ª de la Lecrim dispone que no están dispensados de la obligación de declarar aquellos que por razón de su edad o discapacidad no puedan comprender el sentido de la dispensa. En estos casos el precepto dispone que "a tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver "

Y lo cierto es que ni consta que se desarrollara tal previa audiencia judicial, ni que los peritos hubieran emitido informe que justificase privarle de su derecho a la dispensa. De hecho, lo que consta al ff. 63 es que por parte de los psicólogos hubo una entrevista de acogida previa a la exploración judicial y una evaluación de las capacidades testimoniales de Bárbara, y su conclusión fue que, tal y como consta al f. 65 y 65 vuelto, Bárbara, con un retraso mental ligero, era apta para prestar declaración válidamente pues su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje estaban conservadas.

Ello impide que podamos presumir en Bárbara una falta de comprensión de lo que significa la dispensa de declarar para justificar que se omitiese en su momento la información de tal derecho.

Debemos recordar en este punto la doble justificación de esta dispensa. Por un lado deriva de razones de pragmatismo y estricta eficacia procesal, al ser previsible que la obligación de decir verdad que pese de ordinario sobre el testigo no surta el efecto deseado cuando éste se ve influenciado por los vínculos de afecto y solidaridad que con frecuencia genera el parentesco; por otro, atendiendo a razones de conciencia, se tiende a evitar el sometimiento al testigo de " la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro " ( sentencia 225/2020).

Es por ello que la ausencia de tal advertencia a Bárbara sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración, y por tanto su imposibilidad de poder ser valorada como prueba preconstituida mediante su reproducción vía art. 730 de la Lecrim. , así como también la imposibilidad de tomar en consideración ninguna de las manifestaciones efectuadas en ella por Bárbara a los efectos de integrar el parco relato que posteriormente nos ofreció en el plenario.

Ahora bien, excluida tal declaración como medio de prueba, fue interesada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, la testifical de Bárbara en el acto del plenario, a lo que accedió este Tribunal, procediendo a su práctica por el sistema de videoconferencia desde las instalaciones del EATAV, pues así viene previsto en el art. 703 bis en su párrafo tercero al disponer que "En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las parte".

Al respecto de esta prueba debemos recordar que es frecuente que, en casos de delitos relacionados con la indemnidad sexual, que se suelen desarrollar en espacios privados, el testimonio de la víctima sea la principal y a veces única prueba de cargo y el hecho de que la prueba esencial que fundamente la condena sea básicamente el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, pero siempre desde una valoración racional de la prueba. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( STS 468/2019, de 14 de octubre o 520/2017, de 6 de julio) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, apuntándose por la jurisprudencia ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La aptitud de este testimonio para desvirtuar la presunción de inocencia no implica una relajación del rigor con el que debe examinarse la prueba ni una debilitación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, en el acto del plenario, Bárbara, que declaró desde las dependencias del EATAV con soporte psicológico que le hizo de acompañamiento en tal momento sin interferir en su declaración, vino a manifestar que cuando era pequeña su padre le hacía muchos tocamientos y le daba muchos besos en la boca. Que todo solía pasar en su casa, especialmente en una de las habitaciones en la que estuvieron durmiendo una temporada. Que no había nadie más en la casa, solo ella y su padre. Que aparte de los besos en la boca y los tocamientos en las tetas y "todo", ella se ponía encima de él como si hicieran el amor. Que ambos iban vestidos y que hacían un poco el movimiento del amor, pero ya está, pues nunca hubo penetración. Que nunca le dijo al psicólogo que hubiese habido penetración. Que ella está casada y distingue perfectamente lo que es una relación íntima de penetración y lo que no lo es. Refiere que toda esta situación duró poco, si bien, a continuación, explica que fueron varios años, desde que sus padres se separaron, cuando ella tendría 12 años, hasta más o menos los 18. Que ella se lo contó a una amiga suya de DIRECCION002 que se llama Sonsoles, pero que esta no la creyó. Que en otra ocasión también ocurrió aprovechando que su madre había salido un momento, y que cuando volvió su madre lo que hizo fue llamar a la puerta, quitándose ella en tal momento de encima de su padre.

Este es todo su relato acerca de unas supuestas agresiones sexuales que según la acusación duraron 10 años. Es evidente que ya a priori podemos afirmar que nos encontramos ante un relato de la víctima absolutamente deficiente a la hora de ofrecer detalles de las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrollaron los hechos, pues no es capaz de concretar ninguno de los episodios, sino que se trata de un relato genérico, que además nada tiene que ver con lo que al parecer fue la relevación inicial al Sr. Indalecio a partir de la cual se iniciaron las presentes, lo cual imposibilita a este Tribunal la construcción de un relato de hechos probados preciso y adecuadamente ubicado en el espacio y en el tiempo.

Y ello es así por cuanto, si procedemos a la valoración de esta declaración a la luz de los tres parámetros señalados por la jurisprudencia como orientativos para medir la idoneidad como prueba de cargo, tal como expone la STS 468/2019, de 14 de octubre ya mencionada, hemos de ponderar, en primer lugar, la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso no se aprecia ánimo espurio en la testigo, que tal y como refieren los profesionales que realizan su abordaje no busca beneficios secundarios y, no solo no manifiesta sentimientos negativos de odio o rencor hacia su padre, sino que por el contrario muestra hacia él sentimientos de apego que le llevan incluso a adoptar una postura ambivalente respecto del mismo y de lo acontecido, pudiendo llegar, en un intento de preservar al progenitor, a minimizar ciertas vivencias, tal y como informan los peritos psicólogos.

En cuanto a la discapacidad mental ligera que sufre, y si bien no es considerada en su momento por las psicólogas del EATAV como un hándicap en su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje, que refieren que conserva y que le permiten recordar y evocar acontecimientos vividos en el pasado, siendo capaz de describir interacciones, contextualizar, y dar detalles tanto específicos como periféricos, sin embargo, bien pudo haber tenido incidencia en el acto del plenario, pues su relato se mostró en este momento excesivamente parco en detalles, sin concreción, y sin ser capaz de contextualizar temporo-espacialmente ninguno de los episodios supuestamente sufridos, siendo evidente que, tal y como también informan las peritos, o bien su diagnosticado retraso mental le afectó a la hora de prestar testimonio mostrando unos recuerdos muy difusos de lo ocurrido, o bien no quiso conscientemente entrar en detalles, lo cual, en cualquier caso, nos lleva a un relato muy genérico, vago e inconcreto respecto de los hechos juzgados.

El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Según las pautas jurisprudenciales, el análisis debe basarse en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

El extremo más llamativo de falta de coherencia que advertimos en el relato de Bárbara estaría relacionado con la ubicación temporal de los hechos, desconocemos si a causa de su discapacidad intelectual, del tiempo transcurrido o de un débil convencimiento a la hora de declarar. De hecho, al ser preguntada expresamente acerca de su voluntad de declarar y explicado lo que ello significaba, inicialmente manifestó que no quería, si bien, tras un breve titubeo cambio de opinión y manifestó con contundencia que sí quería contar lo que había pasado con su padre, si bien sus respuestas, además de llamativamente inconcretas, fueron algo erráticas sobre todo en lo concerniente a los aspectos temporales. De hecho, preguntada acerca del tiempo que duro tal situación, aunque inicialmente refirió "que poco", al pedírsele una mayor concreción, habló de un periodo amplio de 6 años, que concretó entre los 12 y los 18 años. Extremo este que no solo afecta a la propia solidez de su relato, sino que denota una evidente falta de persistencia, si se tiene en cuenta que, en sus declaraciones prestadas con anterioridad, el lapso temporal era mucho más amplio y comprendía desde los 8 años hasta los 20. Y mal se concilia su afirmación de que los incidentes comenzaron cuando sus padres se separaron, con el hecho de que refiera que en uno de ellos su madre los "enganchó" al entrar en casa, y ella tuvo que retirarse rápidamente de encima de su padre.

Y aunque es cierto que su relato de haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre se vería parcialmente corroborado por la declaración de los testigos de referencia, y especialmente por la testifical del Sr. Indalecio, lo cierto es que tan solo servirían para dar soporte, en el mejor de los casos, a unos inconcretos tocamientos, pues en cuanto a las penetraciones y las circunstancias concretas en que las mismas se produjeron, difiere notablemente la versión que Bárbara mantiene en el plenario y la que les refirió a los profesionales que en un momento u otro interactuaron con ella. Por otra parte, y dada la falta de validez de la prueba preconstituida, es evidente que la pericial psicológica sobre la credibilidad y verosimilitud del testimonio de Bárbara no puede tener significación probatoria relevante, una vez que ha desaparecido del elenco probatorio la declaración que aquellos tuvieron en cuenta para la emisión del informe, sin perjuicio de que puedan ser valoradas sus consideraciones sobre la aptitud de Bárbara para prestar un testimonio válido, ó su explicaciones en el plenario acerca de aspectos propios de la psicología de esta, que obviamente trascienden al análisis de su concreto relato.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, conforme a las pautas jurisprudenciales supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, concreción en la declaración, sin ambigüedades, y ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento.

Este es de los tres parámetros analizados, el que más dudas nos suscita, pues si bien apreciamos que Bárbara sería persistente en cuanto a que hubo tocamientos, no lo sería en modo alguno respecto a los restantes extremos, negando expresamente no solo la existencia de penetraciones, sino también el hecho de que le hubiera contado al psicólogo Sr. Indalecio que las hubiera habido, a diferencia de lo que este mantiene.

Y en cuanto a los tocamientos, lo cierto es que tan solo podemos tener en cuenta dos declaraciones a la hora de fijar lo acontecido; por una parte el relato absolutamente genérico de los hechos que Bárbara hizo en su día al Sr. Indalecio, que , por desgracia y tal y como este explica en el plenario, carece deliberadamente de detalles pues no se los pidió precisamente para contaminar lo menos posible el relato de la víctima, y por otra parte, la declaración de la propia Bárbara en el plenario, pues toda la información incriminatoria que ha sido obtenida a través de la prueba preconstituida debe ser excluida del cuadro probatorio.

Y lo cierto es que tal declaración adolece de una absoluta falta de concreción y es pobre en detalles, siendo las manifestaciones de Bárbara absolutamente insuficientes en su contenido,- tanto respecto de las circunstancias de tiempo o lugar, como también acerca del modo en que se desarrollaban tales episodios-, como para sustentar un relato fáctico como el pretendido por el Ministerio Fiscal, pues no nos permite establecer, más allá de cualquier género de dudas, que realmente los hechos por los que se formula acusación hayan acaecido en la realidad, ante lo impreciso y equivoco de su declaración, con datos confusos o incluso divergentes, tal y como ya hemos expuesto, que no hace más que incidir y abundar en la cautela y prevención con que ha de valorarse la declaración de una persona cuando la misma es la prueba fundamental o única incluso de la existencia misma del delito.

Es cierto que la pobreza de su declaración guarda relación con su limitada capacidad; pero lo es también que este déficit afecta de manera esencial a la calidad informativa de sus afirmaciones.

Ytal déficit no puede estimarse suplido por las meras manifestaciones del testigo Sr. Indalecio, quien no tuvo una percepción propia ni directa sobre los hechos, ni sobre las circunstancias en que pudieron tener lugar, que no fuera lo que le relató Bárbara, por lo que se trataría de un mero testigo de referencia, que si bien es cierto que podría coadyuvar a la mayor credibilidad yfiabilidad del testimonio de aquélla, no es menos cierto que su testimonio, en cuanto vendría limitado a lo que pudo contar aquélla, en este caso resultaría muy relativo cuando no prácticamente nulo, por cuanto Bárbara llegó a negar no solo que hubiera habido penetraciones, sino el hecho de habérselo así contado al testigo. Además, los términos en que el Sr. Indalecio depuso en el plenario, tampoco permiten esclarecer ni tan siquiera el hecho de los tocamientos, pues poca información aportó acerca de lo referido por Bárbara al respecto -dado que reconoció no haberle pedido a aquella una explicación detallada-, más allá de que esta le dijo que sufrió tocamientos por parte de su padre desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000.

Por otro lado, cierto es que para "analizar" la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, en quien concurre un retraso mental o se trata de menores de edad, factible es acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que deben ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008) . Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

En este sentido, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a la exploración judicial, elaboraron asimismo un informe sobre credibilidad de la víctima (ff. 63 a 68), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Consta en dicho informe, que Bárbara tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% por retraso mental ligero, si bien no presenta alteraciones sensoperceptivas, mnésicas ni psicopatológicas que afecten a su capacidad de recuerdo, sin apreciar sugestión por parte de terceros, ni voluntad de obtener beneficios secundarios en su declaración, ni intencionalidad de fabular, motivo por el cual la consideraron una testigo válida para emitir un relato sobre hechos vividos en el pasado. En cuanto al análisis del relato concreto que Bárbara les expuso sobre los hechos denunciados este, tal y como ya hemos dicho, no puede ser tomado en consideración al haber desaparecido tal declaración del elenco probatorio.

Fuera como fuere, tampoco bastaría solamente con tal informe pericial, sino que debe ser el propio Tribunal el que debe valorar la declaración de la víctima, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no sería sino un componente más de los habría de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión", pero ello por sí sólo tampoco sería suficiente para concluir en la credibilidad, máxime cuando, como aquí ocurre, existen dudas de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para concluir en la suficiencia de la declaración de la víctima para constituirse en prueba de cargo suficiente.

Es por todo lo expuesto que la Sala considera que, en este caso en concreto, la declaración de la víctima ha resultado insuficiente para establecer un relato de hechos probados descriptivo de la conducta que el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de conclusiones definitivas. Y ello no porque se desmienta a Bárbara, sino porque estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del procesado. La escasez de información proporcionada por aquella en el acto del plenario, las generalidades en algunos aspectos de su declaración, la falta de concreción de las fechas en que los hechos tuvieron lugar, la modificación de su relato en aspectos esenciales, unido a la ausencia de elementos objetivos de corroboración periférica, llevan a una duda razonable al Tribunal que conllevan el dictado de un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.2º LECrim, las costas se declararán de oficio.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Se acusa por el Ministerio Fiscal a Eloy de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 181.1º, 3º, 4º c) y e) del CP, en la redacción dada por la LO 10/2022, en relación con el art. 74 del Cp. al estimar que atentó contra la libertad sexual de su hija Bárbara, con la que habría mantenido reiteradamente contactos sexuales que incluían penetraciones por vía vaginal, desde que esta tenía tan solo 8 años de edad hasta alcanzar los 21, pese a tratarse de una víctima especialmente vulnerable por su discapacidad psíquica.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

En su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar la carga de la prueba, esto es, quien afirma la culpabilidad ha de probarla. Es la acusación quien debe suministrar la prueba, de manera que cuando tal prueba tenga entidad suficiente servirá para enervar la presunción, debiendo jueces y tribunales abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida con las debidas garantías. Entra aquí en juego el principio in dubio pro reo , según el cual, existiendo medios de prueba de carácter incriminador constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el juicio oral, sometidos a inmediación crítica y contradicción procesal, si no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, con la libertad de valoración que en conciencia se encomienda, no existiendo prueba de cargo, existiendo dudas razonables sobre la culpabilidad, procederá la absolución del acusado.

En la presente causa el Tribunal ha contado con la declaración del acusado, la testifical de la víctima, del representante de la DIRECCION000, de la tutora de la víctima, del psicólogo que asiste en la mencionada Fundación, de las periciales de los Psicólogos del EATAV que emitieron el informe que obra a los ff. 63 a 68 de las actuaciones, y de la médico Forense Dra. Esther que junto con la Dra. Pura emitieron el informe forense que consta a los ff. 256 y 257 de las presentes, así como la restante documental obrante en autos, con excepción de la prueba preconstituida de Bárbara que no fue introducida por la vía de su reproducción en el acto del plenario por las razones que más adelante se expondrán y al haber comparecido finalmente Dª Bárbara y haber prestado declaración desde las dependencias del EATAV.

SEGUNDO.-La convicción de la Sala sobre los hechos acontecidos, tal como se recoge en la resultancia fáctica de la presente, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de las que no llegamos a concluir haya quedado probada la comisión del delito del que se acusa al Sr. Eloy al no apreciar en la declaración de la víctima la suficiente consistencia para fundamentar en ella un pronunciamiento condenatorio.

En el presente caso, el acusado negó los hechos que se le imputaban. Reconoció que habría convivido con su hija desde el año 2007 hasta que esta ingresó en la DIRECCION000, conociendo ya que ella sufría una deficiencia psíquica. Explicó que en el divorcio de su esposa le atribuyeron a él la custodia al pensar que como su mujer también era disminuida psíquica, él, junto con su familia, podría atender mejor a la niña. Manifestó que no entendía que su hija lo hubiera denunciado, aunque explica que "se inventa muchas cosas", y que ya desde pequeña era muy problemática y se escapaba de casa y del colegio, llegando en una ocasión a desaparecer durante tres días cuando tendría 12 o 13 años de edad. Refiere que en esa época ella se relacionaba con personas repudiadas por la sociedad porque ella también se sentía así. Y que el hecho de poder formar parte del proyecto DIRECCION000 fue para él y para su hija muy ilusionante, pues él estaba preocupado por poder darle a su hija alguna salida. Finaliza exponiendo que él también está aquejado de una minusvalía psíquica, - valorada en un 39%, según consta en la documentación aportada por la defensa al inicio del plenario-, y que trabaja en la DIRECCION001.

Dado que los hechos que son objeto de enjuiciamiento fueron objeto de revelación espontanea por parte de Dª Bárbara en una de las sesiones de terapia que periódicamente tenía en la DIRECCION000, depusieron como testigos en el plenario D. Rafael, Dª Concepción, Y D. Indalecio, el primero como responsable de la mencionada fundación, la segunda como trabajadora de la misma al tiempo que tutora de Bárbara en la actualidad, y el tercero por ser el profesional a quien Bárbara le hizo tal relevación.

Pues bien, el Sr. Rafael refirió que Bárbara está casada y convive con su marido en la Fundación, siendo él el tutor legal del mismo; que a Bárbara la conoce desde hace 12 años cuando ingresó en la Fundación, y que por ello mantenía buena y constante relación con ella, aunque no ha sabido de las cuestiones enjuiciadas directamente por ella sino a través del psicólogo que asiste en la Fundación, con quien los internos tienen una relación de amistad y confianza pues suele hacerles visitas quincenales. Que desde que Bárbara contó los incidentes cambió totalmente de actitud, como si se hubiera liberado de una gran carga.

Por su parte Dª Concepción, que es además de tía y tutora de Bárbara, hermana del acusado, manifestó no tener apenas contacto con él y haber tenido conocimiento de los incidentes a través del psicólogo de la fundación. Que no habían sospechado hasta ese momento nada, reconociendo que Bárbara había comenzado a tener comportamientos conflictivos en la adolescencia, que se relacionaba con gente marginal, y que se escapó varias veces, teniendo que denunciar su padre tales situaciones.

El Sr. Indalecio, que fue quien recibió la primera noticia de los hechos, manifestó que cada quince días se reúne con los residentes de la fundación y le explican sus dificultades. Que Bárbara presentaba mucho problema de conducta, también de nervios y tenía un comportamiento muy sexualizado, lo cual le llevaba a tener incluso problemas de estabilidad con su pareja. Que fue por esta razón que en una de las sesiones de terapia individual que llevaba a cabo con ella abordaron el tema de la sexualidad, contándole Bárbara que había perdido su virginidad a los 12 años con un "moro". Explica que ante su extrañeza por lo prematuro dada la edad, ella se puso a llorar y le explico que su padre, desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000, había estado abusando de ella, con tocamientos y penetraciones. Que su madre "els había enganxat" en alguna ocasión pero que no la creyó cuando se lo contó, y que una amiga de su padre también lo sabía, y le pego a él una bronca para que no lo volviera a hacer. Refiere el mencionado psicólogo que se trató de una revelación espontanea, y que decidió no pedirle detalles y no incidir más en el tema, poniéndolo de inmediato en conocimiento de las autoridades para que su relato no se viera contaminado por contarlo tantas veces. Expresa que a partir de ese momento Bárbara experimento un cambio muy llamativo en su comportamiento, pues era más responsable, con una relación de pareja estable, y un comportamiento adecuado en el ámbito de las relaciones afectivas. Piensa que llevar todo eso dentro le causaba a Bárbara un trastorno del desarrollo que le hacía buscar relaciones esporádicas con extraños, a los que ella llamaba "moros", y que por ello le habían tenido hasta que privar del teléfono. Que ella ha estado viviendo este tema con ambivalencia hacia su padre, por haber desempeñado hasta ese momento un papel fundamental en su vida, pues era su referente, y desde aquel día no lo habría vuelto a ver.

Tales testigos no ofrecen duda alguna de credibilidad para la Sala, pues este Tribunal cree efectivamente que Bárbara les refirió lo que relataron en el acto del juicio, si bien, es claro que tales testigos no son sino meros testigos de referencia respecto de los hechos revelados por Bárbara.

Contamos asimismo con la declaración de esta, la víctima. No con la declaración que prestó en fase de instrucción conforme a lo dispuesto en los arts. 449 bis y 449 ter de la Lecrim, - pues al ser impugnada por la defensa no fue introducida en el plenario como prueba preconstituida por la vía del art. 730 de la Lecrim-, sino con la declaración prestada por aquella en el acto del juicio, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Al respecto de la validez de tal prueba preconstituida hemos de recordar que el art. 416 apartado 3ª de la Lecrim dispone que no están dispensados de la obligación de declarar aquellos que por razón de su edad o discapacidad no puedan comprender el sentido de la dispensa. En estos casos el precepto dispone que "a tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver "

Y lo cierto es que ni consta que se desarrollara tal previa audiencia judicial, ni que los peritos hubieran emitido informe que justificase privarle de su derecho a la dispensa. De hecho, lo que consta al ff. 63 es que por parte de los psicólogos hubo una entrevista de acogida previa a la exploración judicial y una evaluación de las capacidades testimoniales de Bárbara, y su conclusión fue que, tal y como consta al f. 65 y 65 vuelto, Bárbara, con un retraso mental ligero, era apta para prestar declaración válidamente pues su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje estaban conservadas.

Ello impide que podamos presumir en Bárbara una falta de comprensión de lo que significa la dispensa de declarar para justificar que se omitiese en su momento la información de tal derecho.

Debemos recordar en este punto la doble justificación de esta dispensa. Por un lado deriva de razones de pragmatismo y estricta eficacia procesal, al ser previsible que la obligación de decir verdad que pese de ordinario sobre el testigo no surta el efecto deseado cuando éste se ve influenciado por los vínculos de afecto y solidaridad que con frecuencia genera el parentesco; por otro, atendiendo a razones de conciencia, se tiende a evitar el sometimiento al testigo de " la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro " ( sentencia 225/2020).

Es por ello que la ausencia de tal advertencia a Bárbara sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración, y por tanto su imposibilidad de poder ser valorada como prueba preconstituida mediante su reproducción vía art. 730 de la Lecrim. , así como también la imposibilidad de tomar en consideración ninguna de las manifestaciones efectuadas en ella por Bárbara a los efectos de integrar el parco relato que posteriormente nos ofreció en el plenario.

Ahora bien, excluida tal declaración como medio de prueba, fue interesada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, la testifical de Bárbara en el acto del plenario, a lo que accedió este Tribunal, procediendo a su práctica por el sistema de videoconferencia desde las instalaciones del EATAV, pues así viene previsto en el art. 703 bis en su párrafo tercero al disponer que "En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las parte".

Al respecto de esta prueba debemos recordar que es frecuente que, en casos de delitos relacionados con la indemnidad sexual, que se suelen desarrollar en espacios privados, el testimonio de la víctima sea la principal y a veces única prueba de cargo y el hecho de que la prueba esencial que fundamente la condena sea básicamente el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, pero siempre desde una valoración racional de la prueba. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( STS 468/2019, de 14 de octubre o 520/2017, de 6 de julio) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, apuntándose por la jurisprudencia ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La aptitud de este testimonio para desvirtuar la presunción de inocencia no implica una relajación del rigor con el que debe examinarse la prueba ni una debilitación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, en el acto del plenario, Bárbara, que declaró desde las dependencias del EATAV con soporte psicológico que le hizo de acompañamiento en tal momento sin interferir en su declaración, vino a manifestar que cuando era pequeña su padre le hacía muchos tocamientos y le daba muchos besos en la boca. Que todo solía pasar en su casa, especialmente en una de las habitaciones en la que estuvieron durmiendo una temporada. Que no había nadie más en la casa, solo ella y su padre. Que aparte de los besos en la boca y los tocamientos en las tetas y "todo", ella se ponía encima de él como si hicieran el amor. Que ambos iban vestidos y que hacían un poco el movimiento del amor, pero ya está, pues nunca hubo penetración. Que nunca le dijo al psicólogo que hubiese habido penetración. Que ella está casada y distingue perfectamente lo que es una relación íntima de penetración y lo que no lo es. Refiere que toda esta situación duró poco, si bien, a continuación, explica que fueron varios años, desde que sus padres se separaron, cuando ella tendría 12 años, hasta más o menos los 18. Que ella se lo contó a una amiga suya de DIRECCION002 que se llama Sonsoles, pero que esta no la creyó. Que en otra ocasión también ocurrió aprovechando que su madre había salido un momento, y que cuando volvió su madre lo que hizo fue llamar a la puerta, quitándose ella en tal momento de encima de su padre.

Este es todo su relato acerca de unas supuestas agresiones sexuales que según la acusación duraron 10 años. Es evidente que ya a priori podemos afirmar que nos encontramos ante un relato de la víctima absolutamente deficiente a la hora de ofrecer detalles de las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrollaron los hechos, pues no es capaz de concretar ninguno de los episodios, sino que se trata de un relato genérico, que además nada tiene que ver con lo que al parecer fue la relevación inicial al Sr. Indalecio a partir de la cual se iniciaron las presentes, lo cual imposibilita a este Tribunal la construcción de un relato de hechos probados preciso y adecuadamente ubicado en el espacio y en el tiempo.

Y ello es así por cuanto, si procedemos a la valoración de esta declaración a la luz de los tres parámetros señalados por la jurisprudencia como orientativos para medir la idoneidad como prueba de cargo, tal como expone la STS 468/2019, de 14 de octubre ya mencionada, hemos de ponderar, en primer lugar, la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso no se aprecia ánimo espurio en la testigo, que tal y como refieren los profesionales que realizan su abordaje no busca beneficios secundarios y, no solo no manifiesta sentimientos negativos de odio o rencor hacia su padre, sino que por el contrario muestra hacia él sentimientos de apego que le llevan incluso a adoptar una postura ambivalente respecto del mismo y de lo acontecido, pudiendo llegar, en un intento de preservar al progenitor, a minimizar ciertas vivencias, tal y como informan los peritos psicólogos.

En cuanto a la discapacidad mental ligera que sufre, y si bien no es considerada en su momento por las psicólogas del EATAV como un hándicap en su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje, que refieren que conserva y que le permiten recordar y evocar acontecimientos vividos en el pasado, siendo capaz de describir interacciones, contextualizar, y dar detalles tanto específicos como periféricos, sin embargo, bien pudo haber tenido incidencia en el acto del plenario, pues su relato se mostró en este momento excesivamente parco en detalles, sin concreción, y sin ser capaz de contextualizar temporo-espacialmente ninguno de los episodios supuestamente sufridos, siendo evidente que, tal y como también informan las peritos, o bien su diagnosticado retraso mental le afectó a la hora de prestar testimonio mostrando unos recuerdos muy difusos de lo ocurrido, o bien no quiso conscientemente entrar en detalles, lo cual, en cualquier caso, nos lleva a un relato muy genérico, vago e inconcreto respecto de los hechos juzgados.

El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Según las pautas jurisprudenciales, el análisis debe basarse en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

El extremo más llamativo de falta de coherencia que advertimos en el relato de Bárbara estaría relacionado con la ubicación temporal de los hechos, desconocemos si a causa de su discapacidad intelectual, del tiempo transcurrido o de un débil convencimiento a la hora de declarar. De hecho, al ser preguntada expresamente acerca de su voluntad de declarar y explicado lo que ello significaba, inicialmente manifestó que no quería, si bien, tras un breve titubeo cambio de opinión y manifestó con contundencia que sí quería contar lo que había pasado con su padre, si bien sus respuestas, además de llamativamente inconcretas, fueron algo erráticas sobre todo en lo concerniente a los aspectos temporales. De hecho, preguntada acerca del tiempo que duro tal situación, aunque inicialmente refirió "que poco", al pedírsele una mayor concreción, habló de un periodo amplio de 6 años, que concretó entre los 12 y los 18 años. Extremo este que no solo afecta a la propia solidez de su relato, sino que denota una evidente falta de persistencia, si se tiene en cuenta que, en sus declaraciones prestadas con anterioridad, el lapso temporal era mucho más amplio y comprendía desde los 8 años hasta los 20. Y mal se concilia su afirmación de que los incidentes comenzaron cuando sus padres se separaron, con el hecho de que refiera que en uno de ellos su madre los "enganchó" al entrar en casa, y ella tuvo que retirarse rápidamente de encima de su padre.

Y aunque es cierto que su relato de haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre se vería parcialmente corroborado por la declaración de los testigos de referencia, y especialmente por la testifical del Sr. Indalecio, lo cierto es que tan solo servirían para dar soporte, en el mejor de los casos, a unos inconcretos tocamientos, pues en cuanto a las penetraciones y las circunstancias concretas en que las mismas se produjeron, difiere notablemente la versión que Bárbara mantiene en el plenario y la que les refirió a los profesionales que en un momento u otro interactuaron con ella. Por otra parte, y dada la falta de validez de la prueba preconstituida, es evidente que la pericial psicológica sobre la credibilidad y verosimilitud del testimonio de Bárbara no puede tener significación probatoria relevante, una vez que ha desaparecido del elenco probatorio la declaración que aquellos tuvieron en cuenta para la emisión del informe, sin perjuicio de que puedan ser valoradas sus consideraciones sobre la aptitud de Bárbara para prestar un testimonio válido, ó su explicaciones en el plenario acerca de aspectos propios de la psicología de esta, que obviamente trascienden al análisis de su concreto relato.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, conforme a las pautas jurisprudenciales supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, concreción en la declaración, sin ambigüedades, y ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento.

Este es de los tres parámetros analizados, el que más dudas nos suscita, pues si bien apreciamos que Bárbara sería persistente en cuanto a que hubo tocamientos, no lo sería en modo alguno respecto a los restantes extremos, negando expresamente no solo la existencia de penetraciones, sino también el hecho de que le hubiera contado al psicólogo Sr. Indalecio que las hubiera habido, a diferencia de lo que este mantiene.

Y en cuanto a los tocamientos, lo cierto es que tan solo podemos tener en cuenta dos declaraciones a la hora de fijar lo acontecido; por una parte el relato absolutamente genérico de los hechos que Bárbara hizo en su día al Sr. Indalecio, que , por desgracia y tal y como este explica en el plenario, carece deliberadamente de detalles pues no se los pidió precisamente para contaminar lo menos posible el relato de la víctima, y por otra parte, la declaración de la propia Bárbara en el plenario, pues toda la información incriminatoria que ha sido obtenida a través de la prueba preconstituida debe ser excluida del cuadro probatorio.

Y lo cierto es que tal declaración adolece de una absoluta falta de concreción y es pobre en detalles, siendo las manifestaciones de Bárbara absolutamente insuficientes en su contenido,- tanto respecto de las circunstancias de tiempo o lugar, como también acerca del modo en que se desarrollaban tales episodios-, como para sustentar un relato fáctico como el pretendido por el Ministerio Fiscal, pues no nos permite establecer, más allá de cualquier género de dudas, que realmente los hechos por los que se formula acusación hayan acaecido en la realidad, ante lo impreciso y equivoco de su declaración, con datos confusos o incluso divergentes, tal y como ya hemos expuesto, que no hace más que incidir y abundar en la cautela y prevención con que ha de valorarse la declaración de una persona cuando la misma es la prueba fundamental o única incluso de la existencia misma del delito.

Es cierto que la pobreza de su declaración guarda relación con su limitada capacidad; pero lo es también que este déficit afecta de manera esencial a la calidad informativa de sus afirmaciones.

Ytal déficit no puede estimarse suplido por las meras manifestaciones del testigo Sr. Indalecio, quien no tuvo una percepción propia ni directa sobre los hechos, ni sobre las circunstancias en que pudieron tener lugar, que no fuera lo que le relató Bárbara, por lo que se trataría de un mero testigo de referencia, que si bien es cierto que podría coadyuvar a la mayor credibilidad yfiabilidad del testimonio de aquélla, no es menos cierto que su testimonio, en cuanto vendría limitado a lo que pudo contar aquélla, en este caso resultaría muy relativo cuando no prácticamente nulo, por cuanto Bárbara llegó a negar no solo que hubiera habido penetraciones, sino el hecho de habérselo así contado al testigo. Además, los términos en que el Sr. Indalecio depuso en el plenario, tampoco permiten esclarecer ni tan siquiera el hecho de los tocamientos, pues poca información aportó acerca de lo referido por Bárbara al respecto -dado que reconoció no haberle pedido a aquella una explicación detallada-, más allá de que esta le dijo que sufrió tocamientos por parte de su padre desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000.

Por otro lado, cierto es que para "analizar" la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, en quien concurre un retraso mental o se trata de menores de edad, factible es acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que deben ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008) . Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

En este sentido, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a la exploración judicial, elaboraron asimismo un informe sobre credibilidad de la víctima (ff. 63 a 68), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Consta en dicho informe, que Bárbara tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% por retraso mental ligero, si bien no presenta alteraciones sensoperceptivas, mnésicas ni psicopatológicas que afecten a su capacidad de recuerdo, sin apreciar sugestión por parte de terceros, ni voluntad de obtener beneficios secundarios en su declaración, ni intencionalidad de fabular, motivo por el cual la consideraron una testigo válida para emitir un relato sobre hechos vividos en el pasado. En cuanto al análisis del relato concreto que Bárbara les expuso sobre los hechos denunciados este, tal y como ya hemos dicho, no puede ser tomado en consideración al haber desaparecido tal declaración del elenco probatorio.

Fuera como fuere, tampoco bastaría solamente con tal informe pericial, sino que debe ser el propio Tribunal el que debe valorar la declaración de la víctima, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no sería sino un componente más de los habría de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión", pero ello por sí sólo tampoco sería suficiente para concluir en la credibilidad, máxime cuando, como aquí ocurre, existen dudas de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para concluir en la suficiencia de la declaración de la víctima para constituirse en prueba de cargo suficiente.

Es por todo lo expuesto que la Sala considera que, en este caso en concreto, la declaración de la víctima ha resultado insuficiente para establecer un relato de hechos probados descriptivo de la conducta que el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de conclusiones definitivas. Y ello no porque se desmienta a Bárbara, sino porque estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del procesado. La escasez de información proporcionada por aquella en el acto del plenario, las generalidades en algunos aspectos de su declaración, la falta de concreción de las fechas en que los hechos tuvieron lugar, la modificación de su relato en aspectos esenciales, unido a la ausencia de elementos objetivos de corroboración periférica, llevan a una duda razonable al Tribunal que conllevan el dictado de un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.2º LECrim, las costas se declararán de oficio.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Se acusa por el Ministerio Fiscal a Eloy de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 181.1º, 3º, 4º c) y e) del CP, en la redacción dada por la LO 10/2022, en relación con el art. 74 del Cp. al estimar que atentó contra la libertad sexual de su hija Bárbara, con la que habría mantenido reiteradamente contactos sexuales que incluían penetraciones por vía vaginal, desde que esta tenía tan solo 8 años de edad hasta alcanzar los 21, pese a tratarse de una víctima especialmente vulnerable por su discapacidad psíquica.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

En su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar la carga de la prueba, esto es, quien afirma la culpabilidad ha de probarla. Es la acusación quien debe suministrar la prueba, de manera que cuando tal prueba tenga entidad suficiente servirá para enervar la presunción, debiendo jueces y tribunales abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida con las debidas garantías. Entra aquí en juego el principio in dubio pro reo , según el cual, existiendo medios de prueba de carácter incriminador constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el juicio oral, sometidos a inmediación crítica y contradicción procesal, si no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, con la libertad de valoración que en conciencia se encomienda, no existiendo prueba de cargo, existiendo dudas razonables sobre la culpabilidad, procederá la absolución del acusado.

En la presente causa el Tribunal ha contado con la declaración del acusado, la testifical de la víctima, del representante de la DIRECCION000, de la tutora de la víctima, del psicólogo que asiste en la mencionada Fundación, de las periciales de los Psicólogos del EATAV que emitieron el informe que obra a los ff. 63 a 68 de las actuaciones, y de la médico Forense Dra. Esther que junto con la Dra. Pura emitieron el informe forense que consta a los ff. 256 y 257 de las presentes, así como la restante documental obrante en autos, con excepción de la prueba preconstituida de Bárbara que no fue introducida por la vía de su reproducción en el acto del plenario por las razones que más adelante se expondrán y al haber comparecido finalmente Dª Bárbara y haber prestado declaración desde las dependencias del EATAV.

SEGUNDO.-La convicción de la Sala sobre los hechos acontecidos, tal como se recoge en la resultancia fáctica de la presente, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, de las que no llegamos a concluir haya quedado probada la comisión del delito del que se acusa al Sr. Eloy al no apreciar en la declaración de la víctima la suficiente consistencia para fundamentar en ella un pronunciamiento condenatorio.

En el presente caso, el acusado negó los hechos que se le imputaban. Reconoció que habría convivido con su hija desde el año 2007 hasta que esta ingresó en la DIRECCION000, conociendo ya que ella sufría una deficiencia psíquica. Explicó que en el divorcio de su esposa le atribuyeron a él la custodia al pensar que como su mujer también era disminuida psíquica, él, junto con su familia, podría atender mejor a la niña. Manifestó que no entendía que su hija lo hubiera denunciado, aunque explica que "se inventa muchas cosas", y que ya desde pequeña era muy problemática y se escapaba de casa y del colegio, llegando en una ocasión a desaparecer durante tres días cuando tendría 12 o 13 años de edad. Refiere que en esa época ella se relacionaba con personas repudiadas por la sociedad porque ella también se sentía así. Y que el hecho de poder formar parte del proyecto DIRECCION000 fue para él y para su hija muy ilusionante, pues él estaba preocupado por poder darle a su hija alguna salida. Finaliza exponiendo que él también está aquejado de una minusvalía psíquica, - valorada en un 39%, según consta en la documentación aportada por la defensa al inicio del plenario-, y que trabaja en la DIRECCION001.

Dado que los hechos que son objeto de enjuiciamiento fueron objeto de revelación espontanea por parte de Dª Bárbara en una de las sesiones de terapia que periódicamente tenía en la DIRECCION000, depusieron como testigos en el plenario D. Rafael, Dª Concepción, Y D. Indalecio, el primero como responsable de la mencionada fundación, la segunda como trabajadora de la misma al tiempo que tutora de Bárbara en la actualidad, y el tercero por ser el profesional a quien Bárbara le hizo tal relevación.

Pues bien, el Sr. Rafael refirió que Bárbara está casada y convive con su marido en la Fundación, siendo él el tutor legal del mismo; que a Bárbara la conoce desde hace 12 años cuando ingresó en la Fundación, y que por ello mantenía buena y constante relación con ella, aunque no ha sabido de las cuestiones enjuiciadas directamente por ella sino a través del psicólogo que asiste en la Fundación, con quien los internos tienen una relación de amistad y confianza pues suele hacerles visitas quincenales. Que desde que Bárbara contó los incidentes cambió totalmente de actitud, como si se hubiera liberado de una gran carga.

Por su parte Dª Concepción, que es además de tía y tutora de Bárbara, hermana del acusado, manifestó no tener apenas contacto con él y haber tenido conocimiento de los incidentes a través del psicólogo de la fundación. Que no habían sospechado hasta ese momento nada, reconociendo que Bárbara había comenzado a tener comportamientos conflictivos en la adolescencia, que se relacionaba con gente marginal, y que se escapó varias veces, teniendo que denunciar su padre tales situaciones.

El Sr. Indalecio, que fue quien recibió la primera noticia de los hechos, manifestó que cada quince días se reúne con los residentes de la fundación y le explican sus dificultades. Que Bárbara presentaba mucho problema de conducta, también de nervios y tenía un comportamiento muy sexualizado, lo cual le llevaba a tener incluso problemas de estabilidad con su pareja. Que fue por esta razón que en una de las sesiones de terapia individual que llevaba a cabo con ella abordaron el tema de la sexualidad, contándole Bárbara que había perdido su virginidad a los 12 años con un "moro". Explica que ante su extrañeza por lo prematuro dada la edad, ella se puso a llorar y le explico que su padre, desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000, había estado abusando de ella, con tocamientos y penetraciones. Que su madre "els había enganxat" en alguna ocasión pero que no la creyó cuando se lo contó, y que una amiga de su padre también lo sabía, y le pego a él una bronca para que no lo volviera a hacer. Refiere el mencionado psicólogo que se trató de una revelación espontanea, y que decidió no pedirle detalles y no incidir más en el tema, poniéndolo de inmediato en conocimiento de las autoridades para que su relato no se viera contaminado por contarlo tantas veces. Expresa que a partir de ese momento Bárbara experimento un cambio muy llamativo en su comportamiento, pues era más responsable, con una relación de pareja estable, y un comportamiento adecuado en el ámbito de las relaciones afectivas. Piensa que llevar todo eso dentro le causaba a Bárbara un trastorno del desarrollo que le hacía buscar relaciones esporádicas con extraños, a los que ella llamaba "moros", y que por ello le habían tenido hasta que privar del teléfono. Que ella ha estado viviendo este tema con ambivalencia hacia su padre, por haber desempeñado hasta ese momento un papel fundamental en su vida, pues era su referente, y desde aquel día no lo habría vuelto a ver.

Tales testigos no ofrecen duda alguna de credibilidad para la Sala, pues este Tribunal cree efectivamente que Bárbara les refirió lo que relataron en el acto del juicio, si bien, es claro que tales testigos no son sino meros testigos de referencia respecto de los hechos revelados por Bárbara.

Contamos asimismo con la declaración de esta, la víctima. No con la declaración que prestó en fase de instrucción conforme a lo dispuesto en los arts. 449 bis y 449 ter de la Lecrim, - pues al ser impugnada por la defensa no fue introducida en el plenario como prueba preconstituida por la vía del art. 730 de la Lecrim-, sino con la declaración prestada por aquella en el acto del juicio, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Al respecto de la validez de tal prueba preconstituida hemos de recordar que el art. 416 apartado 3ª de la Lecrim dispone que no están dispensados de la obligación de declarar aquellos que por razón de su edad o discapacidad no puedan comprender el sentido de la dispensa. En estos casos el precepto dispone que "a tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver "

Y lo cierto es que ni consta que se desarrollara tal previa audiencia judicial, ni que los peritos hubieran emitido informe que justificase privarle de su derecho a la dispensa. De hecho, lo que consta al ff. 63 es que por parte de los psicólogos hubo una entrevista de acogida previa a la exploración judicial y una evaluación de las capacidades testimoniales de Bárbara, y su conclusión fue que, tal y como consta al f. 65 y 65 vuelto, Bárbara, con un retraso mental ligero, era apta para prestar declaración válidamente pues su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje estaban conservadas.

Ello impide que podamos presumir en Bárbara una falta de comprensión de lo que significa la dispensa de declarar para justificar que se omitiese en su momento la información de tal derecho.

Debemos recordar en este punto la doble justificación de esta dispensa. Por un lado deriva de razones de pragmatismo y estricta eficacia procesal, al ser previsible que la obligación de decir verdad que pese de ordinario sobre el testigo no surta el efecto deseado cuando éste se ve influenciado por los vínculos de afecto y solidaridad que con frecuencia genera el parentesco; por otro, atendiendo a razones de conciencia, se tiende a evitar el sometimiento al testigo de " la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro " ( sentencia 225/2020).

Es por ello que la ausencia de tal advertencia a Bárbara sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración, y por tanto su imposibilidad de poder ser valorada como prueba preconstituida mediante su reproducción vía art. 730 de la Lecrim. , así como también la imposibilidad de tomar en consideración ninguna de las manifestaciones efectuadas en ella por Bárbara a los efectos de integrar el parco relato que posteriormente nos ofreció en el plenario.

Ahora bien, excluida tal declaración como medio de prueba, fue interesada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, la testifical de Bárbara en el acto del plenario, a lo que accedió este Tribunal, procediendo a su práctica por el sistema de videoconferencia desde las instalaciones del EATAV, pues así viene previsto en el art. 703 bis en su párrafo tercero al disponer que "En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las parte".

Al respecto de esta prueba debemos recordar que es frecuente que, en casos de delitos relacionados con la indemnidad sexual, que se suelen desarrollar en espacios privados, el testimonio de la víctima sea la principal y a veces única prueba de cargo y el hecho de que la prueba esencial que fundamente la condena sea básicamente el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, pero siempre desde una valoración racional de la prueba. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( STS 468/2019, de 14 de octubre o 520/2017, de 6 de julio) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, apuntándose por la jurisprudencia ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La aptitud de este testimonio para desvirtuar la presunción de inocencia no implica una relajación del rigor con el que debe examinarse la prueba ni una debilitación del principio in dubio pro reo.

Pues bien, en el acto del plenario, Bárbara, que declaró desde las dependencias del EATAV con soporte psicológico que le hizo de acompañamiento en tal momento sin interferir en su declaración, vino a manifestar que cuando era pequeña su padre le hacía muchos tocamientos y le daba muchos besos en la boca. Que todo solía pasar en su casa, especialmente en una de las habitaciones en la que estuvieron durmiendo una temporada. Que no había nadie más en la casa, solo ella y su padre. Que aparte de los besos en la boca y los tocamientos en las tetas y "todo", ella se ponía encima de él como si hicieran el amor. Que ambos iban vestidos y que hacían un poco el movimiento del amor, pero ya está, pues nunca hubo penetración. Que nunca le dijo al psicólogo que hubiese habido penetración. Que ella está casada y distingue perfectamente lo que es una relación íntima de penetración y lo que no lo es. Refiere que toda esta situación duró poco, si bien, a continuación, explica que fueron varios años, desde que sus padres se separaron, cuando ella tendría 12 años, hasta más o menos los 18. Que ella se lo contó a una amiga suya de DIRECCION002 que se llama Sonsoles, pero que esta no la creyó. Que en otra ocasión también ocurrió aprovechando que su madre había salido un momento, y que cuando volvió su madre lo que hizo fue llamar a la puerta, quitándose ella en tal momento de encima de su padre.

Este es todo su relato acerca de unas supuestas agresiones sexuales que según la acusación duraron 10 años. Es evidente que ya a priori podemos afirmar que nos encontramos ante un relato de la víctima absolutamente deficiente a la hora de ofrecer detalles de las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrollaron los hechos, pues no es capaz de concretar ninguno de los episodios, sino que se trata de un relato genérico, que además nada tiene que ver con lo que al parecer fue la relevación inicial al Sr. Indalecio a partir de la cual se iniciaron las presentes, lo cual imposibilita a este Tribunal la construcción de un relato de hechos probados preciso y adecuadamente ubicado en el espacio y en el tiempo.

Y ello es así por cuanto, si procedemos a la valoración de esta declaración a la luz de los tres parámetros señalados por la jurisprudencia como orientativos para medir la idoneidad como prueba de cargo, tal como expone la STS 468/2019, de 14 de octubre ya mencionada, hemos de ponderar, en primer lugar, la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso no se aprecia ánimo espurio en la testigo, que tal y como refieren los profesionales que realizan su abordaje no busca beneficios secundarios y, no solo no manifiesta sentimientos negativos de odio o rencor hacia su padre, sino que por el contrario muestra hacia él sentimientos de apego que le llevan incluso a adoptar una postura ambivalente respecto del mismo y de lo acontecido, pudiendo llegar, en un intento de preservar al progenitor, a minimizar ciertas vivencias, tal y como informan los peritos psicólogos.

En cuanto a la discapacidad mental ligera que sufre, y si bien no es considerada en su momento por las psicólogas del EATAV como un hándicap en su capacidad mnésica, de comprensión y de lenguaje, que refieren que conserva y que le permiten recordar y evocar acontecimientos vividos en el pasado, siendo capaz de describir interacciones, contextualizar, y dar detalles tanto específicos como periféricos, sin embargo, bien pudo haber tenido incidencia en el acto del plenario, pues su relato se mostró en este momento excesivamente parco en detalles, sin concreción, y sin ser capaz de contextualizar temporo-espacialmente ninguno de los episodios supuestamente sufridos, siendo evidente que, tal y como también informan las peritos, o bien su diagnosticado retraso mental le afectó a la hora de prestar testimonio mostrando unos recuerdos muy difusos de lo ocurrido, o bien no quiso conscientemente entrar en detalles, lo cual, en cualquier caso, nos lleva a un relato muy genérico, vago e inconcreto respecto de los hechos juzgados.

El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Según las pautas jurisprudenciales, el análisis debe basarse en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

El extremo más llamativo de falta de coherencia que advertimos en el relato de Bárbara estaría relacionado con la ubicación temporal de los hechos, desconocemos si a causa de su discapacidad intelectual, del tiempo transcurrido o de un débil convencimiento a la hora de declarar. De hecho, al ser preguntada expresamente acerca de su voluntad de declarar y explicado lo que ello significaba, inicialmente manifestó que no quería, si bien, tras un breve titubeo cambio de opinión y manifestó con contundencia que sí quería contar lo que había pasado con su padre, si bien sus respuestas, además de llamativamente inconcretas, fueron algo erráticas sobre todo en lo concerniente a los aspectos temporales. De hecho, preguntada acerca del tiempo que duro tal situación, aunque inicialmente refirió "que poco", al pedírsele una mayor concreción, habló de un periodo amplio de 6 años, que concretó entre los 12 y los 18 años. Extremo este que no solo afecta a la propia solidez de su relato, sino que denota una evidente falta de persistencia, si se tiene en cuenta que, en sus declaraciones prestadas con anterioridad, el lapso temporal era mucho más amplio y comprendía desde los 8 años hasta los 20. Y mal se concilia su afirmación de que los incidentes comenzaron cuando sus padres se separaron, con el hecho de que refiera que en uno de ellos su madre los "enganchó" al entrar en casa, y ella tuvo que retirarse rápidamente de encima de su padre.

Y aunque es cierto que su relato de haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre se vería parcialmente corroborado por la declaración de los testigos de referencia, y especialmente por la testifical del Sr. Indalecio, lo cierto es que tan solo servirían para dar soporte, en el mejor de los casos, a unos inconcretos tocamientos, pues en cuanto a las penetraciones y las circunstancias concretas en que las mismas se produjeron, difiere notablemente la versión que Bárbara mantiene en el plenario y la que les refirió a los profesionales que en un momento u otro interactuaron con ella. Por otra parte, y dada la falta de validez de la prueba preconstituida, es evidente que la pericial psicológica sobre la credibilidad y verosimilitud del testimonio de Bárbara no puede tener significación probatoria relevante, una vez que ha desaparecido del elenco probatorio la declaración que aquellos tuvieron en cuenta para la emisión del informe, sin perjuicio de que puedan ser valoradas sus consideraciones sobre la aptitud de Bárbara para prestar un testimonio válido, ó su explicaciones en el plenario acerca de aspectos propios de la psicología de esta, que obviamente trascienden al análisis de su concreto relato.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, conforme a las pautas jurisprudenciales supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, concreción en la declaración, sin ambigüedades, y ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento.

Este es de los tres parámetros analizados, el que más dudas nos suscita, pues si bien apreciamos que Bárbara sería persistente en cuanto a que hubo tocamientos, no lo sería en modo alguno respecto a los restantes extremos, negando expresamente no solo la existencia de penetraciones, sino también el hecho de que le hubiera contado al psicólogo Sr. Indalecio que las hubiera habido, a diferencia de lo que este mantiene.

Y en cuanto a los tocamientos, lo cierto es que tan solo podemos tener en cuenta dos declaraciones a la hora de fijar lo acontecido; por una parte el relato absolutamente genérico de los hechos que Bárbara hizo en su día al Sr. Indalecio, que , por desgracia y tal y como este explica en el plenario, carece deliberadamente de detalles pues no se los pidió precisamente para contaminar lo menos posible el relato de la víctima, y por otra parte, la declaración de la propia Bárbara en el plenario, pues toda la información incriminatoria que ha sido obtenida a través de la prueba preconstituida debe ser excluida del cuadro probatorio.

Y lo cierto es que tal declaración adolece de una absoluta falta de concreción y es pobre en detalles, siendo las manifestaciones de Bárbara absolutamente insuficientes en su contenido,- tanto respecto de las circunstancias de tiempo o lugar, como también acerca del modo en que se desarrollaban tales episodios-, como para sustentar un relato fáctico como el pretendido por el Ministerio Fiscal, pues no nos permite establecer, más allá de cualquier género de dudas, que realmente los hechos por los que se formula acusación hayan acaecido en la realidad, ante lo impreciso y equivoco de su declaración, con datos confusos o incluso divergentes, tal y como ya hemos expuesto, que no hace más que incidir y abundar en la cautela y prevención con que ha de valorarse la declaración de una persona cuando la misma es la prueba fundamental o única incluso de la existencia misma del delito.

Es cierto que la pobreza de su declaración guarda relación con su limitada capacidad; pero lo es también que este déficit afecta de manera esencial a la calidad informativa de sus afirmaciones.

Ytal déficit no puede estimarse suplido por las meras manifestaciones del testigo Sr. Indalecio, quien no tuvo una percepción propia ni directa sobre los hechos, ni sobre las circunstancias en que pudieron tener lugar, que no fuera lo que le relató Bárbara, por lo que se trataría de un mero testigo de referencia, que si bien es cierto que podría coadyuvar a la mayor credibilidad yfiabilidad del testimonio de aquélla, no es menos cierto que su testimonio, en cuanto vendría limitado a lo que pudo contar aquélla, en este caso resultaría muy relativo cuando no prácticamente nulo, por cuanto Bárbara llegó a negar no solo que hubiera habido penetraciones, sino el hecho de habérselo así contado al testigo. Además, los términos en que el Sr. Indalecio depuso en el plenario, tampoco permiten esclarecer ni tan siquiera el hecho de los tocamientos, pues poca información aportó acerca de lo referido por Bárbara al respecto -dado que reconoció no haberle pedido a aquella una explicación detallada-, más allá de que esta le dijo que sufrió tocamientos por parte de su padre desde que tendría unos 10 años hasta que entró en DIRECCION000.

Por otro lado, cierto es que para "analizar" la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, en quien concurre un retraso mental o se trata de menores de edad, factible es acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que deben ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008) . Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

En este sentido, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a la exploración judicial, elaboraron asimismo un informe sobre credibilidad de la víctima (ff. 63 a 68), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Consta en dicho informe, que Bárbara tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% por retraso mental ligero, si bien no presenta alteraciones sensoperceptivas, mnésicas ni psicopatológicas que afecten a su capacidad de recuerdo, sin apreciar sugestión por parte de terceros, ni voluntad de obtener beneficios secundarios en su declaración, ni intencionalidad de fabular, motivo por el cual la consideraron una testigo válida para emitir un relato sobre hechos vividos en el pasado. En cuanto al análisis del relato concreto que Bárbara les expuso sobre los hechos denunciados este, tal y como ya hemos dicho, no puede ser tomado en consideración al haber desaparecido tal declaración del elenco probatorio.

Fuera como fuere, tampoco bastaría solamente con tal informe pericial, sino que debe ser el propio Tribunal el que debe valorar la declaración de la víctima, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no sería sino un componente más de los habría de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión", pero ello por sí sólo tampoco sería suficiente para concluir en la credibilidad, máxime cuando, como aquí ocurre, existen dudas de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para concluir en la suficiencia de la declaración de la víctima para constituirse en prueba de cargo suficiente.

Es por todo lo expuesto que la Sala considera que, en este caso en concreto, la declaración de la víctima ha resultado insuficiente para establecer un relato de hechos probados descriptivo de la conducta que el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de conclusiones definitivas. Y ello no porque se desmienta a Bárbara, sino porque estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del procesado. La escasez de información proporcionada por aquella en el acto del plenario, las generalidades en algunos aspectos de su declaración, la falta de concreción de las fechas en que los hechos tuvieron lugar, la modificación de su relato en aspectos esenciales, unido a la ausencia de elementos objetivos de corroboración periférica, llevan a una duda razonable al Tribunal que conllevan el dictado de un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.2º LECrim, las costas se declararán de oficio.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,