Sentencia Penal 532/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 130/2021 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos del siguiente ilícito penal:

El delito descrito en ese apartado del factum probatorio debe subsumirse en UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, EN HORARIO COMERCIAL y agravado con uso de arma.previsto y penado en el art. 242.1, 2 y 3 del C.Penal en relación con el Art. 237 del mismo cuerpo legal, vigente al tiempo de los hechos, ya que concurren los elementos típicos definitorios de dicha figura delictiva:

a) un acto de intimidación suficiente para vencer la voluntad de la víctima, como es en el presente caso en la exhibición de un instrumento peligroso, una "taser", que es exhibida a las víctimas en actitud conminatoria y que se acompaña a la exigencia del dinero y la entrega de los terminales de telefonía móvil,

b) ordenación del acto intimidatorio al apoderamiento de bienes muebles ajenos concretados en la obtención del dinero de recaudación del establecimiento comercial, en concreto, de su caja registradora.

c) ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que existe, lógica y racionalmente, en todo desplazamiento patrimonial, real o intentado, sin causa jurídica justificante.

d) haberse cometido el acto de apoderamiento intimidatorio en un establecimiento abierto al público y en horario comercial, de apertura, en pleno horario de atención a clientes, en concreto, sobre las 17:10 horas, aperturado al público en día laborable y en horario de atención al público, pues incluso en el momento de los hechos se encontraba un cliente siendo despachado.

En efecto, concurre el subtipo agravado previsto en el núm. 2 del art. 242 del C.Penal, al haberse llevado a efecto "...en local abierto al público ....". El fundamento de la agravación se justifica en la mayor peligrosidad que encierra que el robo se cometa estando el establecimiento accesible al público, así como en el mayor reproche que también merece el acto depredatorio durante las horas de apertura, al suponer un aprovechamiento de las facilidades brindadas por el carácter público del local. En el caso enjuiciado, los hechos de autos se desarrollaron a partir de las 17 horas, en horario de apertura de la tienda al público, encontrándose en su interior, además de empleados de la misma, un cliente, que se hallaba en dicho lugar y hallándose atendido en dicho momento por una de las trabajadoras, conminando a uno de los empleados, Sr. Bienvenido a abrir la caja fuerte, que se hallaba en el interior del almacén, con la intención de apoderarse de cuantos terminales móviles se encontraran en su interior, llegando a conminarle con la "taser" (una especie de pistola eléctrica), cerca del mismo.

Concurre también el subtipo agravado recogido en el núm. 3 del art. 242, ".... .cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos , sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando..... .", habiendo declarado la Jurisprudencia que el uso de armas es apreciable no sólo en el caso de su empleo directo (disparo, pinchazo, golpear....), sino también en los supuestos de exhibición intimidatoria ( SSTS 445/2003, 1-9 ; 207/2006, 7-2 ), pues medio peligroso es el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y, a su vez, crea un mayor riesgo real para la víctima, de modo tal que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica comentada ( SSTS 353/2014, 8-5 ; 120/2010, 27-1 ).

En el caso de autos, la apreciación de esta agravante específica viene dada por el innegable uso que el acusado hizo del arma tipo "taser"que empleó en el robo perpetrado. No hay duda, pues, que la exhibición del arma referenciada y en fase activa constituyó un refuerzo relevante de la aptitud intimidatoria de la acción amenazante desarrollada como se revela, asimismo, del comportamiento de las personas que estaban en la tienda, quienes no dudaron en momento alguno en irse hacia el almacén como les dijo el acusado y atender sus indicaciones, suponiendo, además, la defensa eléctrica en cuestión un incremento de la peligrosidad de la acción y del riesgo de la misma para la integridad física de las víctimas. Las SSTS 1390/2004, 22-11 y 1271/2006, 19-12 , entre otras muchas, sostienen que la defensa eléctrica es "un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma", siendo catalogada como instrumento peligroso

Así las cosas, no cabe duda alguna que el porte, la exhibición y el uso amedrentatorio de esa arma "taser", cuyos empleados describieron que desprendía una especie de "chispas" constituyó un refuerzo relevante de la aptitud intimidatoria de la acción amenazante desarrollada como se revela, asimismo, del comportamiento de las personas que estaban en el establecimiento significadamente en el supuesto del delito consumado en que el encargado, Sr. Bienvenido, no dudó en atender al requerimiento del asaltante entregándole el dinero y los teléfonos móviles a fin de evitar que el acusado pudiera hacerle algún tipo de daño con el arma que portaba.

Es de aplicación, por consiguiente, el subtipo agravado postulado por el Ministerio Fiscal que viene recogido en el último párrafo del art. 242-2 del mismo Cuerpo Legal que determina la aplicación de la pena prevista en el primer apartado del mismo artículo, en su mitad superior, al haberse utilizado en la comisión del hecho un medio peligroso como lo es, evidentemente, en el presente caso, el instrumento exhibido, una "taser", tipo de "pistola eléctrica".

Por el contrario, no procede la aplicabilidad del subtipo atenuado del art. 242.4 CP solicitado por la defensa con carácter subsidiario al pronunciamiento absolutorio.

La STS 272/2017, 18-4 , establece, para un supuesto cercano al de autos que "....... El apartado 4 del artículo 242 CP , después de la L.O. 5/2010, establece que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores". De este texto podemos deducir, en primer lugar, que su aplicación se extiende a los apartados anteriores, lo cual quiere decir que incluye también el supuesto de la agravación prevista en el apartado 3 cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, lo que hasta la reforma de la L.O. 5/2010 había dado lugar a cierta controversia jurisprudencial acerca de su compatibilidad; en segundo lugar, que la atenuación prevista en el apartado 4 constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte del Tribunal, mientras que los supuestos agravados de los párrafos segundo y tercero son imperativos, lo que incide en su revisión casacional como en el caso de todas las facultades potestativas; y en tercer lugar, que las condiciones para aplicar el supuesto atenuado son cumulativas, es decir, debe atenderse a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, sin la cual desde luego no es posible su aplicación, pero además, aun admitiendo en principio dicha menor entidad, deben ser valoradas las restantes circunstancias del hecho, lo que constituye ciertamente un ejercicio de casuismo jurisprudencial de difícil concreción en una regla general.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible apreciar el tipo privilegiado que demanda la defensa del Sr. Miguel Ángel partiendo del "factum" de los hechos probados dado que la "taser" que portaba el Sr. Miguel Ángel, como así la describieron varios empleados del establecimiento, debe calificarse como arma defensiva/ofensiva o instrumento peligroso, constituyendo potencialmente un medio de intimidación que por su efecto de producir descargas eléctricas en las personas genera en las mismas una consecuencia intimidatoria que no puede reputarse de menor entidad y solo por ello la aplicación de la atenuación sería improsperable, más allá de lo ya depuesto por los testigos, empleados del establecimiento, quienes como posteriormente analizaremos declararon que a una de las dependientas le colocó la "taser" en la sien y sobre el encargado muy cerca del mismo, al tiempo que veían las chispas que ésta desprendía, obligándoles asimismo a que se tirasen al suelo. Pero es que además concurren otras circunstancias que refuerzan la entidad de la intimidación, como es la irrupción del acusado, Miguel Ángel en un establecimiento abierto al público con el casco de moto calado para impedir su reconocimiento, lo que genera aun mayor desasosiego, siendo por ello que los hechos descritos no pueden ser considerados de menor entidad y prueba de ello es que no hubo reacción alguna por parte de los empleados del establecimiento que le dejaron hacer sin oposición. Asimismo, debe tenerse presente el valor de los efectos que fueron sustraídos los cuales alcanzaron un valor aproximativo a los 18.000 Euros.

SEGUNDO.-Ciertamente, como indicó atinadamente, en su informe final, el Ministerio Fiscal, en el presente supuesto que enjuiciamos, nos enfrentamos al afrontar la valoración de la prueba practicada en el plenario con la dificultad añadida de no disponer de prueba directa de cargo, pero ello no debe situarnos indefectiblemente en un escenario de ausencia total de prueba que propicie o propenda a una indeseable situación de impunidad, pues como cuida de evocar el Ministerio Público, cabe acudir a la denominada prueba indirecta, por indicios, siempre que concurran los presupuestos legales y jurisprudenciales que permitan alcanzar un certero juicio convictivo de culpabilidad del acusado, más allá de cualquier atisbo de duda razonable y que, por ende, posibilite la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y disipe la operatividad del principio "in dubio pro reo".

Pues bien, en el presente caso concurren los requisitos señalados, resultando acreditados una pluralidad de indicios o hechos base que se refuerzan mutuamente en una proyección unidireccional conclusiva, descartando la presencia de eventuales hipótesis alternativas razonablemente plausibles, y, todo ello conjugado y cohonestado con el comportamiento del acusado, sus silencios o respuestas evasivas e incluso hasta contradictorias, ante lo que la jurisprudencia viene denominando la necesaria explicación reclamada respecto a evidencias palmarias e incontestables.

Asimismo, y, como subraya recientemente, la STS de 26 de junio de 2018, "Como puede comprobarse a tenor de todo lo explicitado, las pruebas practicadas en la causa son fundamentalmente testificales. Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia.Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales(acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediacióny por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10 )."

Así, en primer lugar, declaró el acusado Sr. Lucio, manifestando que el día 31 de julio de 2019, sobre las 17:00 horas cogió una motocicleta suya, una honda,; que previamente había estado en el domicilio de su padre junto al otro acusado y que habían planeado algo, si bien no recordaba mucho; que condujeron desde Sant Pol a Pineda de Mar; que no recuerda el casco que portaba puesto que tenía tres o cuatro; que no recordaba exactamente qué cascos se había llevado la policía de la vivienda de su padre. Que en la fecha indicada fue con su moto junto al otro acusado detrás (en la motocicleta), desde en Sant Pol a Pineda, concretamente dirigiéndose a la plaza de las Melies, a una tienda de Movistar; que el declarante se quedó fuera en la motocicleta y no pudo presenciar que ocurría en el interior de la tienda; que en aquel momento no se encontraba bien dada la situación familiar, se acababa de separar y se encontraba con una depresión; que en el día de los hechos mientras esperaba en su moto sabía lo que iba a hacer Miguel Ángel, sustraer teléfonos móviles; que ambos decidieron ir a la tienda de Movistar a sustraer los teléfonos móviles, habiendo llegado a ese acuerdo. Que desconoce sí Miguel Ángel llevaba una bolsa y tampoco sabe si portaba algún tipo de arma, puntualizando el declarante que al menos en la mano no la llevaba, que quizá la portaría en algún bolsillo pero lo desconocía. Que pudo ver a Miguel Ángel que portaba un saco, si bien no le sonaba que éste pusiera "agropecuaria"; que el saco se lo había llevado Miguel Ángel para sustraer los móviles; que cuando Miguel Ángel salió de la tienda volvieron al domicilio del padre del declarante en Sant Pol, concretamente al DIRECCION001; que cuando llegaron los dos no recuerda que hicieron; que los teléfonos se quedaron en el domicilio, concretamente en la vivienda inferior de donde residía su padre, la cual era utilizada como almacén, habiéndole cogido las llaves a su padre. Que no sabe decir el número de teléfonos sustraídos, que quizá doce o trece aproximadamente. Exhibido el folio 94 a 99 de las actuaciones, el declarante se reconoció en las fotografías y también reconoció al otro acusado, Sr. Miguel Ángel. El declarante puntualizó que, en la moto él iba delante conduciéndola, reconociéndose de la misma forma a los folios 95, 97 y 98 de los autos. Exhibido el folio 84 a 88 de los autos, el declarante manifestó reconocerse a el mismo y a Miguel Ángel, al igual que también reconoció a Miguel Ángel en las fotografías obrantes a los folios 87 y 88. Que con posterioridad a dichas fechas y efectuados los registros en ambas viviendas, tanto la del DIRECCION000 como la del DIRECCION001 de Sant Pol de Mar, recuerda que habían cascos de motor, ropa y bambas, sin poder recordar sí las había dejado el declarante o Miguel Ángel; que Miguel Ángel había estado residiendo en dicha vivienda durante dos meses aproximadamente, concretamente en el domicilio sito en el DIRECCION001, que la documentación de Miguel Ángel estaba allí, porque probablemente la habría dejado él; que en aquella época tenían una relación de amistad.

A preguntas de la defensa del Sr. Miguel Ángel y exhibido el folio 474 (vuelto), el declarante reconoció a las personas como él mismo y Miguel Ángel; exhibido el 474 con relación al caso que porta Miguel Ángel en dichas fotos y exhibido a su vez los folios 94 y 95, el declarante manifestó que, al comparar ambos cascos y a su juicio no parecían el mismo casco de Miguel Ángel, a diferencia del suyo, que sí lo reconocía.

Que en junio de 2019 había cometido un hecho similar y fue condenado por ello; que en aquella época toda su vida se le vino abajo, volviendo a reiterar que, se había separado y que se encontraba como una marioneta. El declarante terminó por alegar que, ya en fase instructora había reconocido los hechos; que a raíz de los mismos había cambiado, había comenzó a trabajar, había formado una familia con tres hijos y ostentaba un negocio como autónomo de lampista.

El acusado, Sr. Miguel Ángel, declaró que conocía a Lucio desde pequeño pero niega haber estado viviendo en la casa del padre de Lucio, como éste había declarado; que en alguna ocasión había ido al domicilio de Lucio en un par o tres de veces pero nunca había vivido allí; que se había podido dejar algo de documentación. Que en fecha 31 de julio de 2019 no estuvo con Lucio ni asimismo conoce Sant Pol de Mar ni tampoco estuvo en Pineda de Mar. Que concretamente el día de los hechos, el declarante manifestó no recordar dónde se encontraba; que estuvo de paso y fue a tomar algo pero que nunca ha estado en la tienda de movistar de Pineda. Que puede ser que haya viajado en la motocicleta con Lucio pero no lo recordaba; que en aquel tiempo podrían haberse visto dos veces contadas; que en el pasado, en el año 2011 se veían más a menudo; que no tenía ningún problema con Lucio; que puede ser que Lucio esté resentido por una cuestión de mujeres; que no tenía nada que ver con los hechos que se enjuiciaban; que sí conocía al padre de Lucio.

A preguntas de su defensa letrada, el declarante manifestó que en alguna ocasión había visto a Lucio con algún sudamericano, que se juntaba con gente rara y consumía con ellos; que quizá quisiera encubrir algo.

El Sr. Bienvenido, tras manifestar que no conocía previamente a los acusados, declaró que, el día 31 de julio de 2019 trabajaba en la tienda Movistar cuando vio entrar a una persona con un casco integral y con algo en las manos haciendo chispas mientras les decía " tranquilos, para dentro";que le obligó a todos los trabajadores a entrar en el almacén y dirigirse a la caja fuerte mientras esa persona llevaba una bolsa y le apuntaba con una pistola; que les dijo que se esperaran para poder llamar a la policía unos cinco o diez minutos; que las llaves estaban puestas en la caja y había muchos móviles dentro; que el acusado llevaba una bolsa y en la caja registradora al menos había unos 200 €; que en aquel momento en la tienda también estaban Santiaga y Margarita y también les dijo que se metieran en el almacén y se pusieran en el suelo; que la policía no tardó en llegar; que se quedó un trocito de saco en la tienda; que no podría adivinar la edad de esa persona; que iba con guantes y un caso integral; que hablaba como en latino; que al declarante le apuntaba con un dispositivo eléctrico, como una pistola eléctrica al tiempo que le decía "tranquilo pero mete todos los móviles en la bolsa", mientras le apuntaba cerca con ella.

La Sra. Santiaga, trabajadora de la tienda Movistar, declaró que, a la fecha de los hechos se encontraba en la tienda cuando vio entrar a una persona; que en aquel instante la declarante se encontraba atendiendo a un cliente; que pudo ver a esa persona toda vestida de negro con un casco y obligándoles a que se metieran en el almacén y que se tiraran al suelo, tanto ella como al resto de compañeros; que a su compañero, Bienvenido, le dijo que abriese la caja fuerte y metiera los móviles en un saco como de rafia, marchándose a continuación muy rápido; la declarante alegó que pasó mucho miedo; que al salir ella lo siguió y pudo ver cómo se iba en una moto con otro chico; que a continuación llamó a la policía; que esa persona portaba una pistola y escuchaba un ruido mientras les decía que no le mirasen porque podría hacerles daño; que la declarante pudo ver las chispas de la pistola; que también esa persona les preguntó dónde estaba el dinero; que la declarante se quedó en el almacén junto a Margarita y el cliente, mientras Bienvenido iba poniendo los móviles en la bolsa tras abrir la caja fuerte; que después Bienvenido salió con esa persona a coger el dinero de la caja registradora, si bien eso no pudo verlo; que no recordaba donde portaba la pistola, que supone que en las manos; que las palabras que utilizaba eran contundentes, muy agresivo.

A preguntas de la defensa del Sr. Miguel Ángel, la declarante manifestó que no podía identificarlo físicamente, pues iba todo de negro y con un casco y no recordaba el acento, puntualizando que sonaba a latino pero no podría asegurarlo, si bien a continuación la testigo aclaró que quizá lo estaba fingiendo, pues la declarante es latina y no lo reconoció como tal.

La Sra. Margarita, trabajadora de Movistar, declaró en similares términos a los anteriores, concretando que la pistola que portaba se la puso a la declarante en la sien, al intentar hablar con Bienvenido a lo que el acusado dirigiéndose a ella le dijo que no hablase; que cuando entró mandó a todos adentro del almacén y se tirasen al suelo con las manos y cabeza también; que la declarante pudo ver que portaba algo seguro, que lanzaba un "poquitín de chispitas",si bien inicialmente creyó que era una broma; que al ponerle la pistola en la cabeza le dio miedo; que primero les dijo que se metieran en el almacén y que no mirasen nada; la declarante volvió a reiterar que le puso la pistola en la sien; que Bienvenido no quería darle el dinero de la caja registradora y la declarante le dijo a Bienvenido que se lo diera; que concretamente le puso la pistola a la declarante en la cabeza, cuando la misma le dijo a Bienvenido que se tranquilizara, que no llorase; que al llegar la policía encontraron algún resto de la bolsa que portaba el acusado; la declarante terminó por manifestar que a su juicio la persona que entró en la tienda estaba forzando el acento.

La Sra. Inocencia, Supervisora de Movistar, manifestó que a la fecha los hechos no se encontraba en la tienda, sino que se encontraba en otra tienda de la localidad de Mataró; que cuando le llamaron, rápidamente acudió al lugar de los hechos; que creía recordar que la policía había encontrado unos restos de una bolsa. Que creía recordar que el presupuesto efectuado para el seguro ascendió a unos 19.000 €, atendiendo al precio de adquisición de los teléfonos móviles. Exhibido el folio 33, la declarante alegó que se trataba del inventario y concretamente de lo que había dentro de la caja fuerte; la declarante no recordaba el efectivo metálico que se sustrajo. Exhibido el folio 141 de los autos, identificó los objetos como propios de la tienda y puntualizó que, no recordaba sí los había reconocido físicamente o por fotografía; que también reconoció los routers, terminando por manifestar que, desconocía sí se había llegado a recuperar algo de la tienda porque los objetos reconocidos y sustraídos se los quedó la policía.

La Sra. Lorenza, propietaria de las dos viviendas en las que residía como inquilino el padre del acusado, Sr. Lucio, declaró que, si bien no conocía a Avelino, era el inquilino del piso de su propiedad. Que en la actualidad ya no vive. Que en el verano del año 2019 era propietaria, concretamente del DIRECCION001 y también del DIRECCION000 , vivienda esta última que se la dejaba a Avelino; que sabía que éste vivía con su hijo si bien no lo conocía; que entró la policía en su casa y le manifestó que había mucho jaleo y que sí podía acudir con dos testigos para dar testimonio de lo que podían encontrarse en los domicilios; que pudo ver que estaba todo desmantelado; que la policía le dijo que se habían llevado algo pero desconoce de qué se trataba.

El Agente MMEE con TIP NUM003, declaró que, fueron alertados y llegaron al lugar de los hechos, procediendo a asistir a las víctimas; que instruyeron diligencias y tomaron declaración a los testigos, efectuando a continuación un atestado ampliatorio; que pudieron recoger un trozo de "rafia" como indicio y se procedió a su análisis. El agente declaró que, había cámaras de seguridad, tanto de Audio como de video y que también existían otras cámaras de unos hechos anteriores que podían estar relacionados con los presentes en virtud de lo que relataban los testigos, pensando que podía tratarse como uno de los autores, Lucio.

Que la investigación consistió en efectuar, en primer lugar, el recorrido que había efectuado el autor o autores en sentido contrario, esto es, entre Sant Pol y Pineda de Mar y captaron diversas cámaras de seguridad, incluyendo una cámara de seguridad que había grabado la placa de matrícula, pudiendo comprobar que una de las motos que hacía el trayecto, era una Honda, la cual se hallaba adelantando a un vehículo; que, asimismo de otra cámara de seguridad proveniente de una farmacia próxima al domicilio de Lucio se pudo comprobar que la motocicleta Honda le faltaba un retrovisor, siendo este dato coincidente con la descripción que habían efectuado los testigos. Que la placa de matrícula la conocían por un robo anterior en la tienda Orange, concretamente un hecho acaecido el 8 de junio de 2019 y que coincidía con la misma motocicleta utilizada en el presente. Que del audio de las cámaras de seguridad se podía escuchar un acento sudamericano. Que con relación a los restos del saco encontrado en la tienda se efectuó un informe fotográfico para ver si era coincidente con el encontrado en el domicilio de Lucio, puntualizándose por el agente que, no se trataba de un informe químico sino simplemente de comparación.

El Agente MMEE con TIP NUM004, declaró que, habían efectuado un reportaje fotográfico de la entrada e hicieron gestiones para recoger las imágenes y también los trozos de bolsa que sirvieron de indicio. Que también participó en el registro de las viviendas en las que residía el padre de Lucio, tanto en la DIRECCION000 como la DIRECCION001, encontrándose unos resguardos de ingreso judicial por importe de 1.500 € a nombre de Miguel Ángel, así como también la cartilla bancaria de Miguel Ángel y la documentación de la motocicleta, un casco y varios teléfonos móviles; en relación al registro efectuado en la vivienda sita en el DIRECCION000, si bien la misma no era habitable y estaba desocupada, el padre de Lucio tenía llaves de la misma y se utilizaba como almacén, encontrándose en ésta parte de los móviles que habían sido sustraídos de la tienda así como una sudadera etc.

El Agente MMEE con TIP NUM005, Sargento, declaró que, participó en los registros de las viviendas donde residía el padre de Lucio y el mismo Lucio; que lo más relevante que se encontró fue una libreta de La Caixa perteneciente a Miguel Ángel, lo que alertó la atención de los agentes dado que el mismo no estaba empadronado en dichas viviendas ni tenían conocimiento de que viviera allí; también encontraron ropa coincidente con el momento de los hechos. El declarante manifestó que, pudo ver las imágenes captadas en el interior del establecimiento así como el recorrido efectuado con la motocicleta; que creía recordar que en la vivienda sita (en DIRECCION002 de Sant Pol de Mar), en el DIRECCION000 encontraron un casco, chaquetas y la bolsa de rafia así como algunas otras minucias, routers antiguos y algunas tarjetas sim que se correspondían con el local donde se había perpetrado el robo, si bien los teléfonos móviles ya no se encontraban allí. El agente declaró que, cuando localizó la motocicleta, la misma aún se encontraba caliente. Que a Miguel Ángel no lo vio nunca; que en alguna ocasión sí que había visto conducir la motocicleta tanto al padre de Lucio como a Lucio. El Sargento declaró que, pudo tomar declaración al padre de Lucio, el cual le manifestó que sabía que su hijo estaba haciendo algo mal, y que en aquella época se juntaba con un amigo, un tal Miguel Ángel.

En iguales términos depuso el Agente MMEE con TIP NUM006, el cual manifestó haber participado en las entradas y registros domiciliarios. (reconociendo el Acta 167 y ss de los autos), como efectuada por el mismo.

A continuación, depuso el Agente MMEE con TIP NUM007, Subinspector, manifestando que no visionó los videos. Que ya habían estado investigando a Miguel Ángel por unos delitos de robo con violencia e incluso fue detenido en abril del año 2019. Que pudo reconocer la voz de Miguel Ángel al escuchar los audios procedentes de las cámaras de vigilancia del establecimiento Movistar, pues el Sargento le había remitido dichos audios y al poder oírlos, lo tuvo claro, reconociendo a Miguel Ángel sin género de duda alguno. Sabía que se trataba de Miguel Ángel porque en el mes de Abril de 2019, cuando fue detenido, pudo hablar con él alrededor de una media hora y su voz era muy característica y peculiar. De hecho decidió mostrarle dichos audios a un compañero para saber si podía reconocer la voz y llegar a su misma conclusión, remitiéndoselos al Sargento de investigación de Arenys de Mar; que al escucharlos su compañero, éste le llamó manifestándole que se trataba de Miguel Ángel. El subinspector declaró que Miguel Ángel tiene un acento que al escucharlo puede pensarse que es sudamericano, y siempre utiliza una serie de palabras muy características y de una manera muy continuada, tales como "colabora- colaboro""huevon"; terminando por manifestar que se trataba una persona excesivamente nerviosa y muy violenta, reiterando nuevamente que no tenía ninguna duda de qué se trataba de él.

El Agente MMEE con TIP NUM008, declaró que su única intervención consistió en escuchar el audio del video de las cámaras de seguridad de la tienda de Pineda de Mar, y que pudo identificar plenamente a Miguel Ángel, puntualizando el Agente que, cuando le fueron remitidas para su audio, nadie le dio ningún dato previo de identificación. El Agente ya participó en el mes de Abril en otro robo perpetrado en Orange y puso escuchar a Miguel Ángel. Es más, el testigo manifestó que Miguel Ángel utilizaba algunos términos de forma reiterada, y expresiones tales como "colabora-colaboro", frases que volvió a escuchar en el audio y que eran las del mes de abril cuando identificaron a Miguel Ángel.

El Agente MMEE con TIP NUM009, fue el encargado de efectuar el Informe fotográfico para determinar la similitud de fibras, (Policía Científica), ratificándose en el Informe obrante a los Folios 350 y siguientes de los autos. El Perito concluyó que eran compatibles en color y material, el trozo encontrado en la tienda con el del registro domiciliario; puntualizando que de hecho a la bolsa encontrada en el domicilio le faltaba un poco de la parte de arriba.

Finalmente depuso el Médico Forense, el cual tras ratificar su Informe, manifestó que, no existía ningún tipo de brote psicótico en el momento de los hechos, puntualizando que la documentación aportada no era muy sólida.

Por parte del Ministerio Fiscal se renunciaba a la declaración de Carlos Francisco y Bienvenido, si bien mantenía la declaración testifical del Sr. Avelino, solicitándose en consecuencia la suspensión del Plenario a los efectos de su posterior declaración. La Sala, tras deliberar, consideró que no era necesaria la declaración del Sr. Avelino, acordándose la continuación del juicio Oral, formulándose protesta tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa letrada del Sr. Miguel Ángel.

TERCERO.-No existiendo prueba directa, en sentido estricto, acerca de la posible participación, concretamente del Sr. Miguel Ángel, habremos de determinar si la prueba indiciaria de la que se dispone es suficiente para concluir, sin duda, su autoría o si, por el contrario, no cabe alcanzar con certeza esa conclusión de dicha autoría.

En orden a efectuar la correspondiente valoración, debemos partir de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria.

Sobre la misma, tiene declarado el Tribunal Supremo que "... la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta...".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2021).

En semejantes términos, ha señalado dicho Tribunal que "A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Si bien, como se ha dicho anteriormente, controlar la racionalidad de la valoración de estos indicios por parte del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2024).

La Sala Segunda ha destacado que " es necesario que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho y la participación en el mismo del acusado".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2017, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 133/2014, de 22 de julio, 146/2014, de 22 de septiembre, y SSTC 126/2011, 109/2009, y 174/1985).

Matiza el Tribunal Supremo que " los indicios, en principio, deben ser plurales, si bien se admite la condena en base a un solo indicio cuando tenga una singular potencia acreditativa".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2023).

Destaca dicha doctrina que " en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2014).

" En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24)."( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2023 ).

Concluye dicha doctrina que " en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios".( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2021).

Sentado lo expuesto, habremos de analizar, de un lado, si la prueba practicada permite concluir la existencia, validez y la suficiencia de la prueba de cargo, así como, de otro lado, la racionalidad y motivación de su valoración que deberemos efectuar en orden a afirmar la autoría del concreto acusado, Sr. Miguel Ángel, pues el Sr. Lucio reconoció la totalidad de los hechos, y, en definitiva, si existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y no se aprecian razones para aplicar la regla "in dubio pro reo".

En consecuencia, esta Sala tras la práctica y valoración probatoria de los medios de prueba desplegados en el acto del Plenario, constata los siguientes indicios de la participación y en consecuencia autoría del acusado, Sr. Miguel Ángel, en relación con los hechos enjuiciados:

1.- En primer lugar el Sr. Miguel Ángel, en su declaración como acusado, manifestó que si bien había mantenido en el pasado una relación de amistad con Lucio, (más bien cuando eran pequeños), esto había sucedido muchos años atrás, sobre el año 2011, y en la actualidad prácticamente no mantenían relación alguna, llegando a declarar que había ido a la vivienda donde residía Lucio y su padre en una o dos ocasiones pero que nunca había llegado a vivir allí; que el hecho de que en la vivienda se encontrara algo de documentación suya, respondía a que podría ser que se la hubiera dejado "de paso".Sin embargo, y, a continuación, declaró que el día de los hechos, estuvo de paso y fue a tomar algo, sin concretar nada más. Es más, el Sr. Miguel Ángel intentó distraer la atención para con relación a los hechos enjuiciados manifestando que Lucio se veía con sudamericanos, con gente "rara" y que el hecho de querer incriminarlo podría ser para "encubrir algo"; sin embargo de la documental que se encontró en el registro de la vivienda, propiedad de la Señora Lorenza y que obra al atestado policial, en el cual se ratificaron los agentes que depusieron en el plenario, concretamente a los folios 227 y 228 se localizaron un resguardo de ingreso, a nombre de Miguel Ángel, por importe de 1.540 €, de fecha 18 de enero de 2019, así como una cartilla bancaria, concretamente de Caixabank a nombre del Sr. Miguel Ángel, efectos localizados en la vivienda en la que supuestamente el Sr. Miguel Ángel no vivía ni asimismo había estado en los últimos años, pues éste declaró en el Plenario que había estado "de paso" por Sant Pol de Mar en una o dos ocasiones, (...que prácticamente no conocía ni Sant Pol de Mar ni Pineda de Mar...).

2.- Los testigos, dependientes del establecimiento donde se perpetró el robo, manifestaron que el autor de los hechos había entrado con una bolsa, como de "rafia", en la que se habían introducido los teléfonos móviles procedentes de la caja fuerte; es más, una de las dependientas encontró un trozo de la bolsa en el suelo del establecimiento siendo recogido posteriormente por los agentes policiales y del que se practicó un informe pericial en el que depuso el agente en Mosso D'Esquadra NUM009, concretamente el informe fotográfico consistente en determinar la similitud de fibras con relación al vestigio encontrado en la tienda y la bolsa de rafia localizada en el domicilio del Sr. Avelino y donde residía Lucio, (vivienda sita en DIRECCION000 de la localidad de Sant Pol de Mar), obrante al folio 261 de los autos, Indicio T17, el que se constata que a la citada bolsa le faltaba una parte del extremo superior derecho. El agente que efectuó el informe pericial, el cual obra a los folios 350 y siguientes de los autos ratificó en el acto del plenario que las fibras recogidas en el establecimiento "Movistar" eran coincidentes en materia y color con la bolsa de rafia localizada en domicilio donde residía Lucio. Es más, la testigo, Señora Santiaga, depuso que pudo ver cómo la persona que robó en el establecimiento entró con una bolsa como de rafia y ordenó que se introdujera los móviles en la misma y salió corriendo montándose a continuación en la parte trasera de la motocicleta donde le esperaba otra persona. Y, asimismo, de las imágenes fotográficas, obrante en autos, concretamente al folio 27 del atestado, se comprueba cómo el copiloto de la motocicleta porta una bolsa de rafia en las manos, con una sudadera de color blanco con capucha que a posteriori es encontrada en la vivienda registrada, concretamente en la DIRECCION000 de Sant Pol de Mar, (Folio 218 de los autos, Indicio T10).

3.- Asimismo, dos de las dependientas del establecimiento manifestaron, que a su juicio, el autor de robo, estaba forzando el acento, concretamente la Sra. Santiaga declaró que: ..." Soy de origen latino y no reconocí el acento que utilizaba como propio"..,..."que las palabras que utilizaba eran contundentes, muy agresivo", llegándose a manifestar igualmente por la Sra. Margarita que, bajo su criterio la persona que entró en la tienda estaba fingiendo el acento. Deber recordarse que el Sr. Miguel Ángel es de nacionalidad española.

4.- Igualmente se contó con la declaración del Agente TIP NUM007, Subinspector, el cual ya declaró que: había estado investigando a Miguel Ángel por unos delitos de robo con violencia e incluso fue detenido en abril del año 2019. Que pudo reconocer la voz de Miguel Ángel al escuchar los audios procedentes de las cámaras de vigilancia del establecimiento Movistar, pues el Sargento le había remitido dichos audios y al poder oírlos, lo tuvo claro, reconociendo a Miguel Ángel sin género de duda alguno. Sabía que se trataba de Miguel Ángel porque en el mes de Abril de 2019, cuando fue detenido, pudo hablar con él, alrededor de una media hora y su voz era muy característica y peculiar. De hecho decidió mostrarle dichos audios a un compañero para saber si podía reconocer la voz y llegar a su misma conclusión, remitiéndoselos al Sargento de investigación de Arenys de Mar; que al escucharlos su compañero, éste le llamó manifestándole que se trataba de Miguel Ángel. El subinspector declaró que Miguel Ángel tiene un acento que al escucharlo puede pensarse que es sudamericano, y siempre utiliza una serie de palabras muy características y de una manera muy continuada, tales como "colabora-colaboro" "huevon"; terminando por manifestar que, se trataba una persona excesivamente nerviosa y muy violenta, reiterando nuevamente que no tenía ninguna duda de qué se trataba de él. En similares términos declaró el Agente MMEE con TIP NUM008, cuya única intervención consistió en escuchar el audio del video de las cámaras de seguridad de la tienda de Pineda de Mar, y ...que pudo identificar plenamente a Miguel Ángel, puntualizando el Agente que, cuando le fueron remitidas para su audio, nadie le dio ningún dato previo de identificación. El Agente ya participó en el mes de Abril en otro robo perpetrado en Orange y puso escuchar a Miguel Ángel. Es más, el testigo manifestó que Miguel Ángel utilizaba algunos términos de forma reiterada, y expresiones tales como "colabora-colaboro", palabras que volvió a escuchar en el audio de la tienda de Pineda de Mar y que eran las mismas que escuchó en el mes de abril, cuando identificaron a Miguel Ángel.

Como se dice en la sentencia de esta Sala de 3 de Noviembre de 1.997, la identidad de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema español admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en alguna sentencia, la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuado por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de "rueda de voces" para identificar entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial.

En el caso presente el Tribunal tuvo la oportunidad de apreciar directa e inmediatamente la voz del acusado y la pudo poner en relación con el sonido que procedía de las cámaras de vigilancia grabadas, cuya audición se practicó en el acto del juicio oral, identificándola como la correspondientes a la persona que se dirigía a los empleados, conminándoles a entrar forzadamente en el interior del almacén. Esta valoración directa, conectada con otros elementos probatorios como las manifestaciones de los policías que comparecieron en el plenario y otros elementos documentales, comportan una prueba suficiente para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia. Es más, la existencia en los autos de las grabaciones que se obtuvieron de las cámaras de vigilancia del establecimiento comercial y a su vez, la ausencia de petición por parte de la defensa letrada, de un cotejo pericial, puede ser tenido como un reconocimiento implícito de su autenticidad, ( STS de 2 de junio de 2000).

Esta Sala al final de la práctica de la prueba personal y pericial efectuada, visionó el contenido de la cámara de seguridad de la tienda donde se había perpetrado el robo, pudiendo escuchar de forma nítida como por el autor del atraco se manifiesta.. "colabora- colaboro",escuchándosele de forma muy nerviosa, alterado.

5.- Finalmente se cuenta con la declaración del coacusado, Sr. Lucio, quien manifestó haber participado junto al Sr. Miguel Ángel en el robo perpetrado en la tienda de Movistar en la localidad de Pineda de Mar en fecha 31 de Julio de 2019. Con carácter previo a valorar su declaración, debe recordarse lo siguiente en lo concerniente al valor probatorio de un coacusado frente a otro:

El reconocimiento de hechos de los conformados que sea incriminatoria respecto a los coacusados no conformados o las declaraciones incriminatorias que pueda hacer si contestan a las partes procesales tendrá el mismo tratamiento que en la doctrina pacífica y constante del TC y del TS se ha venido consolidando, en relación al valor como prueba de cargo de dichas declaraciones pero insuficiente por sí sola para desactivar la presunción de inocencia. Como se dice en la STS 795/2013, de 7 de octubre "... Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa)"

Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del coprocesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ).

Respecto a los casos, en los que el acusado ha obtenido ventajas penológicas tal y como se dice en la STS 287/2020, de 4 de Junio "Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo , que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad.

Igualmente la Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)".

El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ; 899/1985, de 13 de diciembre ).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2021 , también se pronuncia al respecto, indicando que cuando hay un acusado que no reconoce los hechos frente a otros que sí lo hacen en busca de esa conformidad, la sentencia que se dicte no es técnicamente de conformidad, puesto que ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena (si ello es posible por el límite marcado legalmente).

Incluso, si por la pena no es posible una conformidad se acepta que " Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad, en sentido técnico, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.

Con ello, el presupuesto de partida es que lo correcto, técnicamente, es que es viable que uno o varios acusados puedan conformarse con las acusaciones si han llegado a un pacto sobre ello y se les han rebajado las penas. Pero siempre y cuando los acusados que lo llevan a cabo, una vez lo acepten y sus letrados permanezcan en la sala y se permita al resto de defensas interrogarlos."

EI Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero , u 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)".

Esto es, que alguien se conforme con las acusaciones no puede echar por tierra, o invalidar lo que declare respecto de otros acusados, ya que dependerá, luego, del resto de la prueba que se practique, pero esta operativa no conlleva la invalidez de su incriminación.

En el acto del plenario, Lucio reconoció ser uno de los autores del robo perpetrado en la tienda de telefonía móvil de Pineda de Mar y asimismo mantuvo, tanto en fase instructora como posteriormente en el acto del plenario que la persona que lo acompañaba en la motocicleta, concretamente en la parte trasera y quien entró en la tienda con la idea de robar los móviles fue el Sr. Miguel Ángel; y es más, declaró que previamente por la tarde habían ideado juntos una especie de plan para ir a robar. El Sr. Miguel Ángel en su declaración intento "escabullirse o escurrir" los hechos imputados en su contra haciendo ver que el Sr. Lucio tenía algún tipo de enemistad frente al mismo (por razón de mujeres); que pretendía encubrir algo,sin manifestar nada más al respecto para finalmente declarar que Lucio se solía reunir con sudamericanos. Sin embargo, esta Sala no ha constatado ningún tipo de ánimo espurio, como pudiera ser enemistad o resentimiento por parte de Lucio frente a Miguel Ángel, más allá de relatar lo realmente acontecido, (es más, el Sr. Lucio no pudo aseverar que Miguel Ángel portara algún tipo de arma, más allá de un saco). El propio Sr. Lucio manifestó que, en aquella época, ambos eran amigos y asimismo habían participado en otros robos; e incluso el Sr. Miguel Ángel había estado residiendo en su domicilio durante un par de meses aproximadamente, razón por la cual, probablemente se encontraron allí parte de algunos de sus efectos personales, como la cartilla bancaria o el resguardo de ingreso. Por el contrario, esta sala no puede otorgar credibilidad alguna a la declaración vertida por el Sr. Miguel Ángel y especialmente por el hecho de que el mismo declaró prácticamente no conocer las localidades de Pineda de Mar ni asimismo Sant Pol de Mar e incluso retrotraerse en la amistad que mantenía con Lucio al año 2011 sin cuestionarse la razón del porque en el domicilio, objeto de registro en el que residía el Sr. Avelino y su hijo, Lucio, se encontrara una cartilla bancaria y un resguardo de ingreso judicial a nombre de Miguel Ángel; el Sr. Miguel Ángel en orden a este extremo simplemente declaró que "posiblemente me lo dejé de paso",relato que resulta incoherente al declarar que prácticamente ni conocía las localidades ni había estado en la vivienda del Sr. Lucio, en aquellas épocas.

La defensa intentó generar una duda en cuanto al casco que portaba el copiloto de la moto, exhibiéndole unas fotografías al Sr. Lucio, concretamente las obrantes a los Folios 94 y 95 de los autos con los relacionados al Folio 474, manifestándose por el Sr. Lucio que si bien se reconocía tanto a él como al Sr. Miguel Ángel en las fotos del folio 474 no podía asegurar sí el casco de dicha foto (el que portaba Miguel Ángel), era el mismo que el fotografiado al folio 94-95. Sin embargo, esta Sala tras constatar las fotografías de ambas imágenes, más allá de que Lucio simplemente manifestó que no parecía el mismo casco, basta observar las imágenes para concluir en primer lugar que, las fotografías son distintas, pues las de los folios 94-95 están tomadas desde la parte trasera y la obrante al folio 474 está tomada frontalmente, con lo que difícilmente se puede constatar si se trata del mismo casco o no, y en segundo lugar, las fotografías, que fueron exhibidas a Lucio y que asimismo son cotejadas por el Tribunal, al estudiar la documental, son en blanco y negro, con lo que difícilmente se puede corroborar algún tipo de discrepancia.

Por último, esta sala, en virtud del principio de inmediación que le proporciona la práctica de la prueba, pudo constatar, concretamente en el derecho a la última palabra que se le otorgó al Sr. Miguel Ángel como éste, tanto por la forma de hablar como por el acento que utiliza, puede dar la impresión de parecer "sudamericano", cuando realmente es nacional español, su timbre de voz, su nerviosismo y su especial acento es coincidente con lo que relató el Subinspector cuando declaró que no ostentaba duda alguna de que se trataba del Sr. Miguel Ángel, pero asimismo esta Sala constata al escucharlo que puede confundirse fácilmente con una persona de nacionalidad diferente. Y en el mismo sentido se pronunciaron dos de las dependientas del establecimiento Movistar, declarando que el acento parecía "fingido".

Manifestado todo ello, y teniendo en cuenta esta plataforma plural y concomitante prueba indiciaria confluye en una conclusividad unidireccional, unívoca e inequívoca conformando prueba de cargo hábil y de entidad y calado suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al Sr. Miguel Ángel.

CUARTO.- Sobre la autoría.

Del expresado delito resultan ser responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados, Lucio y Miguel Ángel, por haber realizado personal, material, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( Artículo 28 del C. P).

QUINTO.- Acerca de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización del referido delito concurren las circunstancias agravantes de disfraz, del art. 22.2 del C.P., (para ambos acusados), y la agravante de multireincidencia, prevista en el art. 22.8 en relación con el art. 66.1.5º del mismo cuerpo legal, con relación a Miguel Ángel.

En efecto, y, por lo que hace a la agravante de disfraz del art. 22.2 del C.Penal, cabe colacionar, la STS 134/2017, 2-3 cuando proclama que ".... la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 de 15 mayo y 353/2014 de 8 mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario.....;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto, como hemos dicho, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone"....".

En el presente caso, se constata que ambos acusados iban completamente ataviados con una ropa negra que cubría todo su cuerpo y casco integral que impedía reconocer su rostro, hecho que no ha sido objeto de controversia en el Plenario.

Asimismo, y, cual postula el Ministerio Fiscal, concurre la agravante cualificada denominada multirrecincidencia del art. 22.8º del C.Penal, en relación con el art. 66.5 del mismo Cuerpo Legal ,en contemplación a su hoja histórico penal (Sr. Miguel Ángel), incorporada a las actuaciones y a la documental, cual se recoge en el apartado de hechos probados del factum de esta resolución ,circunstancia, por cierto, que ni siquiera ha sido cuestionada por la defensa del acusado.

Concurre asimismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el Art.. 21.6 del C.P., circunstancia que ya fue instada por el Ministerio Fiscal cuando elevó sus conclusiones a definitivas y asimismo a las que se adhirió la defensa del acusado, Sr. Lucio. Se constata que los presentes hechos comenzaron a ser objeto de investigación en el año 2021 no habiéndose celebrado el juicio hasta el año 2024, siendo suspendido hasta en tres ocasiones por la falta de asistencia de diversos testigos, en consecuencia, por causas no imputables a los acusados; se tardó más de un año en dictarse el auto de admisión de prueba y a partir de dicho momento, otros dos años más, en la celebración del plenario.

Finalmente concurre para el acusado, Sr. Lucio, la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, pues el mismo consignó con carácter previo a la celebración del juicio oral, la cuantía de 14.000 €, en orden a reparar el perjuicio causado. Respecto a la atenuante de reparación del daño, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. Circunstancia que concurre en el presente supuesto, aplicándose como analógica al no haber satisfecho el importe global de indemnización.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de las penas.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim, para la infracción de Ley.".

El artículo 242.1, 2 y 3 del código penal sanciona el delito de robo con violencia o intimidación, concretamente dispone: "1.- El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. 2.- Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. 3.- Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Con relación al acusado, Sr. Lucio, dado que el mismo reconoció íntegramente los hechos imputados en su contra y asimismo se aquieto con las penas instadas por el Ministerio Fiscal, a las cuales su defensa se adhirió, corresponde imponerle la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; en este concreto acusado concurren las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, prevista el artículo 21.6 del código penal, la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal y a su vez la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal.

Con relación al otro acusado, Sr. Miguel Ángel, partiendo del intervalo de pena a aplicar de conformidad con el Art. 242.2 y 3 del C.P., la pena partiría de tres años y seis meses a cinco años, debiendo aplicarse en su mitad superior, al concurrir el supuesto del apartado 3º; lo cual nos situaría en una pena oscilante entre los 4 años y tres meses de prisión a los cinco años. Asimismo, en el supuesto del Sr. Miguel Ángel concurren las circunstancias agravantes de multirreincidencia (22.8 en relación con el 66.1.5º) y disfraz ( Art. 22.2), así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 21.6), debiéndose aplicar lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del C.P., " cuando concurra atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".Debe tenerse presente igualmente lo dispuesto en el 66..1.5ª, en el cual se dispone que..." cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este código, siempre que sean de la misma naturaleza podrá aplicarse la pena superior en grado...",supuesto que concurre en el presente, (atendiendo a su hoja histórico penal, donde se observa como el ahora acusado ha ido incrementando su peligrosidad en cada uno de los delitos que ha ido ejecutando), lo que finalmente nos situaría en un intervalo de pena de entre 5 a siete años y seis meses de prisión. En consecuencia, procede imponer al Sr. Miguel Ángel la pena de cinco años y seis meses de prisión. No hemos impuesto el límite mínimo dentro de dicho intervalo a aplicar (cinco años y un día), pues los hechos son de naturaleza especialmente grave habiendo causado con su actuar un verdadero temor y desasosiego en los empleados del establecimiento donde se perpetro el robo, lo que aun determina un mayor incremento de desvalor en su conducta.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad civil.

Conforme a lo establecido en el art. 116 y concordes del C.Penal, procede, como se solicita, declarar la responsabilidad civil de los acusados que deberán resarcir a la entidad, MOVITEL, en la suma de 20.342,71 euros, (555 euros en efectivo y el importe de los terminales sustraídos valorados en, 19.787,71 euros) habida cuenta de lo declarado por la Supervisora de dicho establecimiento, la Sra. Inocencia, la cual manifestó haber efectuado un presupuesto para la entidad aseguradora creyendo recordar que alcanzaba lo sustraído alrededor de unos 19.000 Euros (realizándose sobre el precio de adquisición); Exhibido el Folio 33 de los autos, la misma lo reconoció como el inventario practicado tras el robo de los terminales sustraídos y que habían en la caja fuerte. Asimismo, se constata de la documentación obrante a los Folios 63 a 67 y 78 de los autos. Cuantía que deberá adicionarse con los intereses establecidos en el art. 576 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- En orden a las costas procesales.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley al acusado. ( Arts. 116 y 123 del Código Penal) . En el presente caso procede la imposición de costas por mitades iguales para ambos acusados.

NOVENO.- Abono de prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de abonarse a los acusados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por razón de la presente causa, si hubiere lugar.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY