Sentencia Penal 583/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1390/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Recurre el acusado, quien, en apoyo de sus pretensiones y resumidamente, alega: "A). Todo el procedimiento está viciado de nulidad por cuanto se inicia por denuncia de 24 de mayo de 2002 contra Tomasa en su condición de administradora de la sociedad "Importaciones Nuevo Milenio S.L", se dicta auto de sobreseimiento por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid de 10 de septiembre de 2002 notificado el 25 de septiembre de 2002 y no se formula recurso de reforma hasta el 30 de septiembre de 2002, por providencia de 10 de octubre de 2002 el recurso se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, se desestimó por el Juzgado mediante auto de 22 de octubre de 2002 y recurrido en apelación, la Audiencia Provincial, Sección 6ª, en auto de 1 de abril de 2003 lo estimó, debiendo el Instructor practicar las diligencias probatorias solicitadas por el Mº Fiscal, sin que se personase el acusado (hoy apelante) ni se le tomase declaración hasta el 20 de mayo de 2005 ni se le dio traslado del mismo. El procedimiento debió quedar sobreseído puesto que en tiempo no se solicitó nuevas diligencias antes de dictarse dicho auto y el recurso de reforma que se interpone firmado el 30 de septiembre siendo extemporáneo debió de ser inadmitido y sin embargo se continuó con el procedimiento.

B). Prescripción. Se impugna la sentencia por hechos enjuiciados en el año 2022 que en el tiempo de enjuiciarse estaban prescritos por ejercicios fiscales correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Por providencia de 22 de marzo de 2005 (folio 556) se acuerda citar para declarar en calidad de imputados a Jose Augusto y otros para el 20 de mayo del 2005, por lo que no se le toma declaración como imputado al Sr Jose Augusto hasta esa fecha (20 de mayo de 2005, f. 707 a 713). La causa ha estado paralizada en el Juzgado de Instrucción 32, desde el 6 de junio del 2008 no hay actuaciones hasta el 7 de marzo del 2011 (f.1656 a 1657). Desde el escrito presentado por el MF instando diligencias de investigación de 29 de junio del 2011 (f. 1749 -1750) no existe actuación alguna hasta que se dicta providencia de 21 de junio del 2012, un año después (f. 1751), y ante el Juzgado de lo penal la causa ha estado paralizada pues se remiten las actuaciones el 21 de Julio de 2017 (fol. 2073), el Juzgado de lo Penal el 21 de octubre de 2018 considera que están incompletas (fol. 2289) y reenvía las actuaciones al Juzgado de Instrucción un año y tres meses después de ser remitidas. Hasta el auto 30 de junio 2020 no se dicta auto de admisión de pruebas; se señala vista el 17, 18 y 20 de noviembre de 2020 (fol. 2468) y se suspende por causa no imputable al acusado; se señala vista para el 8 de abril de 2021 (fol. 2869), otra vez se suspende; citados nuevamente el 6 de junio de 2021 (fol. 2889) se suspende de nuevo por falta de citación del Abogado del Estado y finalmente el juicio se celebra el 1 y 2 de junio de 2022, dictándose sentencia el 7 de septiembre de 2022, por lo que han trascurrido más de 23 años del primer periodo que se dice defraudado y 17 años después de que se le recibiera declaración como imputado el 20 de mayo de 2005, estando prescritos los delitos a fecha de su enjuiciamiento.

Hasta el 20 de mayo de 2005, acordada por providencia de 2 de marzo de 2025, ante el Juzgado de Instrucción núm. 32 no declara como imputado, con lo que el periodo del año 1999 estaba prescrito cuando se le recibe declaración, teniendo en cuenta que este se computa desde el 1 de febrero de 2000, se inició el cómputo de la prescripción en el mes siguiente del periodo voluntario por lo que habrían trascurrido cinco años y la condena por dicho periodo se debe anular. A ello tenemos que sumar los periodos que la causa está parada tanto en el Juzgado de Instrucción como en el propio Juzgado de lo Penal, por lo que igualmente el resto de periodos por los que ha sido condenado también estarían prescritos.

C). Indefensión (...) "Las defensas hemos actuado en desventaja para preparar nuestra defensa. Se nos obstaculizó el examen de la documentación de las denominadas carpetas con toda la documentación en las mismas sin foliar, parte de las cuales no estaban (...) Esta Letrada solicita una certificación de que faltan archivadores o carpetas y tiene que presentar escrito de defensa sin instruirse de todas las actuaciones (...) Nos dan plazo sin poder utilizar el escáner del Juzgado ni la fotocopiadora para instruirnos de más 15.000 folios en el propio Juzgado no permitiéndonos sacar dicha documental del Juzgado para poder instruirnos en nuestros despachos y hacer copia, frente al Abogado del Estado al que se le remitió por correo certificado dicha documentación (...) La documental debe estar a disposición de los letrados antes de formular el escrito de defensa y se nos debió de facilitar o escaneada (...)

D). Se impugnan los hechos probados existiendo error en la valoración de la prueba, solicitando su nulidad. El acusado no constituye la empresa "IDEAS GESTION Y COMERCIO", fue creada por un compañero de trabajo de nacionalidad argentina D. Marco Antonio, quien convence a dos comerciales, uno de ellos el acusado, empleados en la empresa donde éste trabajó para que se fueran con él a la empresa que había creado. Las compras de "Ideas Gestion y Comercio" las realizaba Marco Antonio, el único con conocimientos informáticos, a proveedores informáticos, siempre con factura y abonando su correspondiente IVA. Nunca supusieron que alguno de estos proveedores no abonase el IVA. Uno de estos proveedores era SLOT COMPUTER de los ejercicios 2001 y 2002, a quien también se le quiso imputar en este procedimiento y respecto al cual se le acaba dictando auto de sobreseimiento al considerarse reales las ventas (...)

Respecto de los restantes proveedores que según las acusaciones son ficticios, no se ha practicado prueba de que así fueren salvo que luego apareciese lo contrario (...) Jose Augusto entra en una empresa como comercial, los empleados comprobaban que se recibía mercancía con el albarán que les llegaba. Jose Augusto no llevaba la contabilidad, se contrata a un contable cuando el Sr Marco Antonio se marcha de la empresa y cuando éste está fuera de la empresa se puede ver cómo desde el año 2003 no se les imputa ningún fraude fiscal que es cuando realmente el acusado toma las riendas de la empresa, declaración ratificada por un testigo fundamental para esta defensa: don Rosendo (...) El Sr Marco Antonio sale del escenario y se marcha de la empresa cuando él sí tiene conocimiento de que va a por la empresa la Agencia Tributaria, llevando el acusado solo la parte comercial, por lo que considera que no hay actuación que pueda ser reprochable, que todo está al corriente y se hace cargo de la empresa (...) La empresa del acusado estaba al corriente de sus obligaciones tributarias, les llamaban proveedores de numerosas empresas del sector y a juicio del Sr. Jose Augusto al que mejor precio le ofrecía con ellos contrataba porque en aquella época no les exigían que solicitasen que están al corriente de sus obligaciones tributarias para poder contratarles desconociendo si éstos luego declaraban o no el IVA hasta que la ley así lo exige porque ellos sí lo compraban abonando el IVA (...) El hecho de vender a pérdidas no prueba ningún delito (...) Años más tarde, el acusado se queda con la empresa, es declarado en concurso de acreedores y pierde su casa y cuando se celebra el juicio está estudiando en la universidad, si realmente hubiera defraudado las sumas que se señalan no estaría en la situación de ruina que está ahora.

No se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.

E) Reitera que no ha sido juzgado en plazo razonable y alega que, la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pero la condena impuesta no está motivada, por lo que subsidiariamente solicita la rebaja de las penas impuestas, y, "en caso de imponerse multa, el acusado está en la ruina, solicitando que la responsabilidad económica sea de 15 días de prisión por cada multa impagada atendiendo a su estado de salud."

Impugnan el recurso la Abogacía del Estado en representación y defensa de la AEAT y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones se alcanzan las conclusiones que pasamos a exponer. Lo que en primer lugar viene a querer decir el apelante, es que el procedimiento es nulo porque el inicial auto de sobreseimiento de fecha 10 de septiembre de 2002 fue notificado el 25 de septiembre de 2002 y el recurso de reforma se interpuso el 30 de septiembre de 2002, siendo a su juicio extemporáneo, por lo que debió de ser inadmitido, pero la providencia de fecha 10 de octubre que estimó que se presentó el recurso de reforma en tiempo y forma no fue recurrida, por lo que devino firme, manteniéndose por lo tanto todos los actos procesales posteriores porque a consecuencia del recurso formulado fue finalmente revocado el sobreseimiento y las diligencias de investigación practicadas, fruto de dicha revocación, tampoco están relacionadas con las informaciones nuevas y aportadas posteriormente por el Ministerio fiscal.

Así, cuando se alega que hay actuaciones procesales viciadas de nulidad radical debe acreditarse la existencia de una indefensión real y efectiva y no una mera irregularidad procesal, por lo que, a mayor abundamiento, aunque el auto de sobreseimiento hubiese devenido firme, el curso del proceso no hubiese variado porque las consecuencias de un sobreseimiento provisional no son las mismas que las del sobreseimiento libre; no se clausura el procedimiento definitivamente existiendo la posibilidad de reaperturarlo. En ese sentido, asumimos también por remisión los razonamientos de la sentencia combatida ya que las diligencias de investigación practicadas a consecuencia de la revocación del sobreseimiento (auto dictado por la Sec. 6ª de la Ilma. AP de Madrid) no están relacionadas con esas nuevas informaciones a las que hemos hecho referencia aportadas posteriormente por el Ministerio fiscal que provocaron la ampliación de la denuncia a otras personas, entre ellas el hoy apelante, por lo que, a los meros efectos dialécticos, de no haberse recurrido el auto de sobreseimiento igualmente se habrían reaperturado las diligencias.

En consecuencia, no existe infracción procesal alguna generadora de indefensión que, sobre la base del art. 238-3 de la LOPJ, pueda justificar una nulidad de actuaciones.

2.2.- A continuación, se alega prescripción apuntando ya las causas en su primer motivo que entremezcla con esa primera pretensión. Se condena por delitos fiscales consistentes en defraudación del IVA de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002. Pues bien, el "dies a quo" viene determinado por el momento de consumación del delito y en el caso del delito contra la hacienda pública en su modalidad de elusión del pago de tributos se consuma una vez vencido el plazo de pago en periodo voluntario sin haber efectuado el ingreso correspondiente. Aplicado al supuesto que revisamos, en cuanto al IVA del ejercicio 1999, ese plazo venció el 31 de enero de 2000 a las 00:00 horas, por lo que, siendo el plazo de prescripción de cinco años, conforme a la redacción vigente, el "dies ad quem" se corresponde con el 31 de enero de 2005.

Teniendo en cuenta ese quinquenio, inicialmente la investigación se centró en torno a otra sociedad y hay que reiterar que fueron esos nuevos datos aportados por el Ministerio fiscal los que provocaron la ampliación de la denuncia pues de esa información se infería que era otra sociedad la beneficiaria del fraude tributario: "Ideas Gestión y Comercio", en adelante IGYC, siendo el actual apelante uno de sus administradores. Eso fue lo que motivó que se ampliase la denuncia, dictándose el correlativo auto el 13 de enero de 2004, fecha en la que el procedimiento se dirige contra el acusado apelante, a partir de la cual se interrumpe el plazo que hubiese vencido el 31 de enero de 2005, y se reanuda, sin que hubiese inactividad hasta el periodo en que sí existe paralización, es decir, desde el 6 de junio de 2008 hasta el 7 de marzo de 2011, periodo que, en todo caso, no suma una interrupción por cinco años.

No existiendo prescripción del delito cometido en relación con el fraude del IVA del ejercicio fiscal 1999, tampoco respecto del resto de los otros tres ejercicios (2000, 2001 y 2002), haciendo alusión la defensa a periodos de inactividad que tienen repercusión en la determinación de la pena, pero no en el cómputo de la prescripción al no apreciarse inactividad ininterrumpida durante el repetido plazo.

2.3.- Se reitera la petición de nulidad porque viene a querer denunciar que se generó indefensión, debiendo traducirse sus alegato en que a su juicio no hubo igualdad de armas ("Nos dan plazo sin poder utilizar el escáner del Juzgado ni la fotocopiadora para instruirnos de más 15000 folios en el propio Juzgado no permitiéndonos sacar dicha documental del Juzgado para poder instruirnos en nuestros despachos y hacer copia, frente al Abogado del Estado al que se le remitió por correo certificado dicha documentación"). Hemos querido transcribir párrafos de su profuso escrito porque más bien se expresa un manifiesto enfado que, en todo caso, no puede acarrear las consecuencias pretendidas.

Una constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. Es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa, sin que baste con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real, supone e implica una carga para la parte que la alega consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Entre las garantías que comprende el art. 24 para todo proceso penal destacan las de contradicción e igualdad. Según constante y reiterada doctrina del TC, el art. 24 CE en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los citados principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes al proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Ello impone, entre otras exigencias, la necesidad de que todo proceso penal esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos, así como la obligación de que los órganos judiciales promuevan el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad entre acusación y defensa. En el proceso penal, además, la necesidad de contradicción y equilibrio entre las partes está reforzada por la vigencia del principio acusatorio ( STC 178/2001).

El principio de igualdad de armas, como corolario del principio de contradicción, no se ha vulnerado en el caso, habiendo tenido la defensa a su disposición toda la documentación, sin que nada pueda achacarse al órgano judicial en los vehementes términos que utiliza el apelante. Si se están denunciando paralizaciones en la actividad procesal o el largo tiempo trascurrido hasta el enjuiciamiento y ello se esgrime en defensa del apelante, que, por cierto, ha tenido justa compensación con la debida aplicación de la correspondiente circunstancia atenuante, también debe utilizarse en su contra porque del mismo modo ha habido tiempo suficiente para instruirse, sin que tampoco conste que se haya obstaculizado el acceso a las actuaciones procesales para su correspondiente examen y estudio.

2.4.- En cuanto al fondo, se alega que ha existido errónea valoración de la prueba.

La sentencia impugnada motiva de forma exhaustiva y de manera clara explica el Juzgador a quo su convicción, sin que la Sala aprecie una valoración ilógica o irracional.

Se detalla cuál es la trama, en qué consiste y cómo se actúa con esta modalidad de fraude fiscal en cuanto al IVA: fraude informático. Así, la verdadera beneficiaria fue la empresa de la que el apelante era administrador solidario, ostentando también la condición de socio, empresa que se conoce como "entidad de nivel 2" que utiliza otras sociedades de "nivel 1", denominadas también sociedades "truchas" y consiste en que estas últimas efectúan adquisiciones intracomunitarias exentas de IVA que transmiten por el mismo precio pagado pero incluyendo el IVA que se repercute y no se declara, mientras que la "entidad de nivel 2" sí declara el IVA soportado que por entonces era el 16%, por lo que realmente compra a un precio menor, dado que o le es devuelto o bien se descuenta en la cuenta del IVA el 16% del total importe de la compra.

Crucial resulta en esta tipología delictiva la prueba pericial y explica el Juzgador a quo el ejemplo que los peritos expusieron para su mejor comprensión. Así, la sociedad "trucha" o nivel 1 adquiere por 100 euros sin IVA y transmite por la misma cantidad: 100 euros, pero incluyendo el IVA que repercute a la "entidad de nivel 2" (86,2 precio del producto vendido y 13,8 importe del 16% de IVA) pudiendo solicitar la devolución o deducirse el IVA soportado, sin que la sociedad instrumental declare el IVA o lo haga muy por debajo, y cuando Hacienda se dirige contra la sociedad instrumental ("nivel 1") se descubre que son empresas fantasma (ilocalizables y sin actividad económica), sociedad que es la utilizada por la entidad de nivel 2 como auténtica beneficiaria de la trama pues al adquirir, en el caso, productos informáticos por un precio que en realidad es menor, esta entidad de nivel 2 vende por debajo del precio normal de mercado, por lo que no solo se comete fraude fiscal sino que también se ocasiona un perjuicio a la competencia.

Siguiendo con el ejemplo, se razona en la sentencia: "Explicado de otro modo, una empresa llamada "sociedad instrumental" (conduit company) (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un "operador carrusel" (missing trader o trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B), adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado "agente" (broker). El operador carrusel carga el IVA en sus ventas al "agente", pero no lo paga al fisco y desaparece. El "agente" (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras al operador carrusel (B). Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por el tercer operador (C), al "operador carrusel" o trucha (B). Por lo tanto, el funcionamiento del fraude se desarrolla a través de un entramado de empresas con la siguiente mecánica: las empresas del primer nivel reciben mercancía del exterior -dicha adquisición intracomunitaria al venir del exterior no es objeto de repercusión del impuesto por parte del proveedor al encontrarse exenta si el adquirente tiene un número de identificación IVA de operador intracomunitario (NOI) activo- y las venden a las empresas de nivel intermedio repercutiendo el IVA correspondiente que luego no ingresan, bien al no presentar declaración o presentarlas ficticias, dando lugar a liquidaciones negativas o ingresos mínimos. Su principal misión en el entramado consiste en dar entrada a las mercancías en España y suministrar facturas con IVA a deducir a las empresas del nivel siguiente, permitiendo una disminución del precio de los productos a costa de dicho fraude. Suelen tener un período de vida corto y carecen de patrimonio y estructura empresarial, son ilocalizables, sus administradores son meros testaferros, y se caracterizan por tener un volumen de facturación importante en un período muy corto de tiempo. Las empresas de nivel intermedio tienen un funcionamiento normal y su misión en el entramado de fraude carrusel consiste en alejar la entrada y salida de la mercancía para dificultar el control administrativo."

En base a la prueba pericial practicada se explaya el Juzgador a quo sobre el complejo mecanismo de este tipo de fraude fiscal, reseñando sobre dicho medio probatorio que, "ha de destacarse que la imparcialidad y profesionalidad de los peritos de Hacienda está fuera de toda duda", por lo que, en definitiva, queda acreditado que la sociedad administrada por el apelante (IGYC) era la que se servía de otras instrumentales para operar del modo descrito a fin de poder descontarse del 16% del IVA.

De ese modo, la sociedad IGYC simulaba comprar el mismo material a esas mismas sociedades consiguiendo con el IVA soportado, neutralizar el IVA repercutido, que no era abonado por las sociedades intermedias al no ser declarantes. Se reseñan todas las empresas "truchas" creadas para ese fin y se motiva de forma inatacable.

En definitiva, es razonable que el Juzgador a quo no asuma como creíble que el hoy apelante se escude en la ignorancia, que no conociera todo el mecanismo defraudatorio alegando que no sabía de contabilidad o escudándose en quien está desaparecido, destacando el Juzgador a quo de forma absolutamente lógica su papel preponderante cuando, además, "era persona reconocida por los empleados como uno de los jefes de la empresa, en la que desarrollaba su actividad profesional, y que adquirió plenamente en el año 2003".

Recordemos conforme a consolidada jurisprudencia, que, solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez/a de instancia, cuando no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que tuvo con exclusividad; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; o cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador/a de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En suma, la prueba revisada ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, sin que proceda, por ello, alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en su valoración.

2.5.- Descartado que exista error en la valoración de la prueba, en lo que atañe a las cuantías defraudadas a las que también alude el apelante, amén de que se encuentran perfectamente determinadas, recordemos que, como advierte la STS de 3 de abril de 2003, "la liquidación no es competencia de la administración tributaria en los casos de delito fiscal", pues conforme a lo prevenido en el art. 77. 6º de la L.G.T: "En los supuestos en que la administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme".

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la administración tributaria sino por el propio tribunal penal, pero nada impide que cuando la AEAT considere que se ha cometido un delito fiscal, en esos tributos de declaración periódica proceda a establecer una propuesta de liquidación anual y que fije la cuota defraudada mediante la suma algebraica de lo defraudado en las autoliquidaciones practicadas durante los períodos impositivos que conforman el año natural. En el mismo sentido, sentencias más recientes: STS 917/2021 o 363/2022.

2.6.- Por último, se solicita que se rebaje la pena amparándose el apelante en que no está motivada su determinación. Nada más lejos de la realidad, en su FJ 9º se razona la rebaja en dos grados, pero no puede obviarse que los delitos fiscales se cometen en concurso medial con el de falsedad documental, aplicándose el art. 77.2 del CP en la redacción vigente en el momento de la comisión, por lo que la pena se aplica en la mitad superior para la infracción más grave (en este caso, delito fiscal) sin que resulte más beneficioso penar por separado y sin que la que se propone con carácter subsidiario se encuentre en la horquilla imponible

El recurso se desestima en su totalidad.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación: