Sentencia Penal 593/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 767/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación efectuada en conciencia por el tribunal de todos los medios consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.

El querellante, Don Balbino, mantiene que, "habló con la agencia (" DIRECCION002") y lo dejó todo en sus manos, cuando firman la escritura en la notaría no sabía que tenía otras deudas, sí que estaba gravada con una hipoteca, pero en la notaría firmaron los acreedores del vendedor en relación con las que conocía (banco de Sabadell, Cofares, la seguridad social y la comunidad de propietarios), sin que nadie le hablara de embargos antes de la compraventa; quedó con Celsa para que esa comercial fuese su distribuidora y tampoco le comentó la existencia de ninguna deuda, se lo comentó después de la compraventa y no antes; a los cuatro, cinco o seis días se enteró que no podía explotar el negocio porque había embargos y la licencia estaba trabada por esos embargos, teniendo que irse al final a Inglaterra para buscar trabajo ... la farmacia sigue cerrada y la licencia caducada, tiene que hacer frente a dos hipotecas, una era para el negocio y otra para el local y no pudo afrontar sus pagos ... no la hubiese comprado de haber sabido la existencia de embargos y sin licencia tampoco puede explotarla... La distribuidora era "Cecofarma" y después fue "Bidafarma", descubriendo también que la deuda era mucho mayor, unos 400.000 euros y que podían recaer más embargos. Cuando descubrió que había cargas después de la compraventa el acusado le ignoró totalmente... Está en la ruina y todo supuso que se rompió su sueño de tener una farmacia en Madrid."

A preguntas de la defensa, respondió que, "no tiene constancia de que haya una resolución que diga que la licencia está caducada, pero asume que es así y repite que cuando se firmó la venta la farmacia se vendía como libre de cargas, en la escritura figura que se vende sin deudas y es a posteriori cuando le dicen que hay dos embargos".

Declaró el intermediario: Vicente, y manifestó que, "cuando se firma la propuesta de compra el acusado era conocedor de que tenía que vender libre de cargas. El acusado tenía deudas, pero en ese documento (inicial) solo se refleja que iba a vender libre de cargas. Ellos (los intermediarios) no supieron que había embargos judiciales y lo supieron cuando ya se había escriturado. Cuando conocen la información sobre los embargos se deniega la explotación de la farmacia por el colegio de farmacéuticos y por la consejería de sanidad, diciéndoles el acusado que no era conocedor de dichos embargos. Ellos hicieron todo lo que estaba en su mano para aclararlo. Hubo una reunión en la que estuvieron presentes Celsa, Elias y Fidel, en la que no estuvo el comprador, pero en esa reunión Celsa por "Bidafarma" no les dijo que había deudas". Confrontada su declaración con la que prestó en el juzgado (folio 273) dijo que, "no se habló de una deuda de manera concreta".

Añadió que, "cobró comisión de ambas partes (comprador y vendedor) y cuando saltó la circunstancia no se le devolvió la comisión al comprador, ellos también se sintieron engañados por el acusado, pidieron las dos notas simples" y cuando se le preguntó si sabía que se podía embargar la licencia de farmacia sin que figurase en el registro de bienes muebles, dijo que eso no puede ser. Igualmente dijo que, "el acusado a posteriori seguía negando las deudas, decía que no estaba al corriente de esas circunstancias pero que su compromiso era resolverlo."

Declaró el otro intermediario por parte de " DIRECCION002": Victorio y manifestó que, "cuando se hace la propuesta de compra el acusado tenía deudas con el banco de Sabadell, TGSS, Cofares y Bancofarma que se amortizarían con el dinero que iba a pagar Balbino". Después, una vez escriturado se les dice desde el colegio de farmacéuticos que no se podía tramitar el cambio de titularidad porque había embargos... "Bidafarma" no habló de una deuda importante ni de otra con "Cecofar" . Balbino les pagó su comisión que no le han devuelto y ellos también se sienten engañados por el acusado porque les omitió el resto de información, pero el acusado dijo que no conocía esos embargos."

Declaró quien entonces era director del banco "Bancofar": Torcuato, manifestando que, "gestionaron la financiación, cuando se escrituró estaban ellos también como acreedores, además del banco de Sabadell, Cofares, la seguridad social y la comunidad de propietarios, pero fue después cuando supo que había más acreedores. En el registro de bienes muebles estaba la anotación del banco de Sabadell y no recuerda si también la de la seguridad social pero no había otra anotación... Tuvieron la nota del registro de bienes muebles y del registro de la propiedad, pero no tuvieron otra documentación."

Declaró asimismo la comercial de "Bidafarma": Dª Celsa, manifestando que "Cecofar" se fusionó con "Bidafarma" que fue quien promueve el concurso de acreedores, pero ella no lo sabía; en 2019 hubo una reunión con " DIRECCION002" porque se iba a vender la farmacia y " DIRECCION002" sabía que había una deuda con "Bidafarma" (f. 277). Ella no sabía que esa deuda afectaba a la licencia.

Testificó el otro miembro de esa reunión: Fidel, quien manifestó que, "en esa comida se supo lo de la deuda con "Bidafarma", era una deuda de 400.000 euros y la intención era que debía quedar solventada y antes de la venta se pagaría. Esa comida fue el 25 de julio de 2019 en el restaurante " DIRECCION004" y no estuvo el comprador."

Como último testigo declaró el administrador concursal: Ovidio, testigo propuesto por la defensa. Testigo que fue muy explícito porque manifestó que, en cuanto a la calificación del concurso, varios acreedores pidieron que fuese declarado culpable porque la farmacia se malvendió aunque el Juzgado ha entendido que fue la menos mala de las operaciones, pero insistió en que, "su opinión es que la farmacia se malvendió en detrimento de otros acreedores, pues se podía haber sacado un valor superior... Venden el inmueble y venden la autorización, el acusado y otros familiares tenían otras operaciones financieras con el banco de Sabadell y la operación favoreció a ese banco, Cofares cobró y "Bidafarma" no cobró aunque fueran acreedores más antiguos, siendo "Bidafarma" quien promueve el concurso, el concurso se declaró con el carácter de necesario (folio 264) y en la acción fue coadyuvante Bidafarma."

Finalmente declaró el acusado quien solo quiso responder a las preguntas de su abogado. Manifestó que, "no engañó a nadie, no tenía conocimiento de esos embargos y antes de la comunicación de la consejería de sanidad no sabía que la licencia podía estar embargada. Desde que lo supo se sentó con Cofares, quiso levantar el embargo y así se hizo, su intención era levantar los otros embargos, pero no pudo porque llegó el concurso a propuesta de "Bidafarma", manifestando también que, "no hay resolución que establezca la cancelación de la licencia."

SEGUNDO. -La tesis de la defensa se basa en el desconocimiento del vendedor de la existencia de esos embargos cuando escrituraron la compraventa pues en los procedimientos en los que se acuerdan los embargos no tenía abogado ni procurador, sin que conste ninguna notificación al mismo (folios 182 y 183, 305, 320, 322) y argumenta que en el procedimiento en el que sí tuvo abogado y procurador se resolvió el embargo, por lo que solucionó todas las deudas que conocía. Alega que se vendió la farmacia para pagar a los acreedores y que si no se termina de solucionar todo es porque se le declara en concurso de acreedores, sin que nada constase en el registro de bienes muebles.

La Sala no comparte esa tesis vertida con legítimo afán auto exculpatorio pues la prueba practicada la desmonta y la desmiente.

En el plenario el acusado solo quiso contestar a las preguntas de su abogado. Es cierto que en su primera declaración prestada el 4 de marzo de 2020 (folio 270 al T.I) no dijo que no conociese los embargos, sino que "no recuerda si informaron que había una deuda en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33, 46 y 56 de Madrid" y también dijo que la agencia conocía que había una deuda con tres proveedores. En ese sentido, el silencio del acusado puede ser total o parcial. En STS de 1276/2006 se reseña: "... En principio hay que entender que, en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una "contradicción" a los efectos del art. 714 LECrim. " Igualmente, según la STS 1236/2011: "El derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas, si no lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar..."

Pero para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial y para ello es necesario que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECrim. Legítimamente el acusado solo quiso responder a su abogado, omitiendo la posibilidad de ofrecer alternativas a la versión de las acusaciones, pero aun con todo, existen pruebas incriminatorias objetivas como vamos a explicar, con datos sobre los que sí hubiese cabido esperar una explicación del acusado que declaró en último lugar.

Como nuestro alto tribunal ha pronunciado (SSTS 54/2000 o 358/2004 invocadas por la STS 1236/2011): "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa... Procede considerar que la calificación del silencio como "contradicción" no afecta a derecho constitucional alguno". STS 24.5.2000: "El silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos". Y según la STS 447/2022: "(...) La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad. Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia (...)"

Pues bien, valorando los demás medios de prueba, de las escrituras que obran a los folios 102 y siguientes efectivamente se acredita que el acusado de modo simultáneo recibe el precio del vendedor y se saldan deudas respectivamente con el banco de Sabadell, con "Cofares" (proveedora de medicamentos), con la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), con la entidad bancaria "Bancofar S.A" y con la comunidad de propietarios, es decir, salda deudas con cinco acreedores, de los cuales solo uno de ellos es un proveedor de medicamentos.

Solo "Cofares" cobra el día que se firma la escritura de compraventa de la oficina de farmacia (folios 136 y sig.) pero los otros dos embargos derivan de dos deudas con otros dos proveedores distintos y más antiguos: "Hefame" (Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo) - folio 182, procedimiento ETJ 257/16, Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid- y "Cecofar", después llamada "Bidafarma" porque se fusionan -folios 183 y 185, juicio cambiario 192/16 y ETJ 188/207 tramitados en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid-.

Así las cosas, se acredita, como vamos a explicar, que sí se conocía la existencia de deudas con tres proveedores y solo se solventa la existente con uno, quedando probado que, el día 3 de septiembre de 2019 cuando se escritura la compraventa se omitió que había más cargas, no siendo creíble que lo supiera la intermediaria y no lo supiera su cliente, el acusado, siendo en ese sentido rotunda la prueba testifical que diremos, pues desmienten al acusado y desmienten a los intermediarios.

Los dos testigos que fueron intermediarios en la operación de compraventa y que percibieron sendas comisiones (por parte de comprador y vendedor), no resultaron creíbles y les desmienten otros que sí son imparciales, porque no se puede ignorar la vinculación que los primeros tuvieron con el presente procedimiento ya que ambos declararon como inicialmente investigados en nombre propio y como representantes legales de " DIRECCION002" (f. 273 y sig.), con un primer auto dictado el 23 de febrero de 2021 en el que se acordaba continuar la tramitación como procedimiento abreviado también contra " DIRECCION002", ampliándose la imputación por auto de 14 de mayo de 2021 contra Vicente en calidad de administrador de " DIRECCION002" (folio 441), auto que se revoca en virtud de otro dictado el 14 de septiembre de 2021 resolutorio del recurso de apelación 855/2021 (Sec. 6ª AP Madrid) que acuerda el sobreseimiento libre de Vicente, y la misma decisión se adopta respecto de la empresa en virtud de auto dictado por la misma sección resolutorio del recurso de apelación 856/2021 (folio 500). Ahora bien, que no existiera indicios contra los mismos porque así se apreció con la resolución de los recursos de apelación indicados, no evita que sus testimonios estén impregnados de cierta parcialidad.

Así, hubo una reunión a la que, además de los dos intermediarios, acudieron la comercial de "Bidafarma" (antes "Cecofar"): Dª Celsa y D. Fidel.

La primera (que también declaró en el juzgado, folios 270 y sig.) dijo sin titubear y sin contradecir la primera prestada, que hubo una reunión con " DIRECCION002" porque se iba a vender la farmacia y " DIRECCION002" sabía que había una deuda con "Bidafarma". Bidafarma, lo hemos repetido ya muchas veces, antes era "Cecofar", siendo la demandante en el juicio cambiario 192/2016 tramitado en el Juzgado de 1 ª Instancia 46 de Madrid, y quien solicita despacho de ejecución derivado de ese juicio cambiario: ETJ 188/2017 (folio 185).

Por su parte, D. Fidel (asesor externo de Bidafarma) no pudo ser más claro, llegando incluso a concretar fecha exacta de la reunión: 25 de julio de 2019 y el restaurante donde comieron: " DIRECCION004", porque lo seguía teniendo grabado en su agenda del móvil que llegó a consultar, y manifestó que en esa comida se supo lo de la deuda con "Bidafarma" que era una deuda de 400.000 euros, y aunque también añadió que la intención era que debía quedar solventada y que antes de la venta se pagaría, lo cierto es que se acredita que el día 3 de septiembre de 2019 no estaba resuelto pues cuando se escritura la venta se omite la existencia de esa carga, reseñándose en la escritura que, "la vendedora manifiesta que la oficina de farmacia trasmitida cumple todos los requisitos administrativos exigidos por la legislación vigente para su pleno funcionamiento ante el municipio, la Comunidad de Madrid, el Colegio oficial de farmacéuticos de Madrid y demás organismos competentes"; además de describir en la cláusula primera que, "el vendedor vende la oficina de farmacia descrita en el expositivo I que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, con cuantos derechos, autorizaciones y licencias le son inherentes y en concepto de libre de cargas distintas de las reseñadas y de afecciones" (folios 142 y 143).

Igualmente, el testigo que en la fecha de los hechos era director de "Bancofarma", Sr. Torcuato, amén de ratificar su anterior declaración, pone de manifiesto su estupor por lo sucedido y en el Juzgado de instrucción (folio 366) relató que, "cuando trabajan con una intermediaria piden documentación económica a esa intermediaria y es ésta la que se encarga de pedirla al vendedor de la farmacia".

En consecuencia, el 3 de septiembre de 2019 se firman las repetidas escrituras y en ninguna se hace constar la existencia de otras deudas, habiendo quedado acreditado que, al menos el 25 de julio de 2019 ya se sabía de otra omitida cuando se escritura la venta, estipulándose en el inicial contrato de oferta o propuesta de compra de 6 de junio de 2019 (f. 26) que, "los bienes trasmitidos carecerán de cualquier carga, gravamen... que pueda afectar desde la fecha de la entrega a la parte compradora."

Tampoco exculpa al acusado su argumento referente a que en esos procedimientos no tuviera representación procesal y, por tanto, ello no le puede servir como excusa para alegar su desconocimiento, porque uno de ellos se tramitó como juicio cambiario. El artículo 821 de la LEC regula cómo se inicia, resultando que, se analiza por medio de auto la corrección formal del título cambiario y si se encuentra conforme, sin más trámites, se requiere al deudorpara que pague en el plazo de diez días y se ordena el inmediato embargo preventivo de sus bienes por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas por si no se atendiera el requerimiento de pago. Así, por ejemplo, según la SAP de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 146/2024: "(...) El juicio cambiario tiene un carácter privilegiado para el acreedor por cuanto, comprobada judicialmente la corrección formal del título, se produce el requerimiento de pago al deudor y el embargo preventivo de sus bienes ( artículo 821 LEC) , desplazándose al mismo la carga de formalizar y justificar la procedencia de una oposición frente a la existencia del título que, en principio, resulta acreditativo de la deuda (...)" Requerimiento que se notifica en la forma prevista en los artículos 160, 161 o 162 LEC, en relación con su artículo 156 en cuanto a la averiguación del tribunal sobre el domicilio, bien entendido que, si resultan infructuosas esas averiguaciones, el/la LAJ manda que se haga la comunicación a través del tablón edictal judicial único (antes tablón de anuncios de la oficina judicial), sin que desatender el requerimiento implique que no haya tenido conocimiento de la reclamación, porque lo supo o lo pudo saber, tratándose de una deuda que se requiere en 2016 y se ejecuta en 2017, sin necesidad de tener procurador desde el inicio porque puede personarse también por sí mismo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le requirió de pago.

Por otro lado, y en cuanto a la posterior ETJ 188/2017, en el auto que acuerda el despacho de ejecución de fecha 27 de noviembre de 2017 (folios 185 y 186), se establece: "el presente auto junto con el decreto que dictará el/la Letrado de la Administración de Justicia y copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente a la parte ejecutada, tal y como dispone el artículo 553 de la LEC ",según el cual (art. 553): "El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el Letrado de la Administración de Justicia, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado o, en su caso,al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones".

El acusado es una persona con elevada formación y aunque su formación sea científica, dado que además tenía muchas otras deudas, sabe o debe saber cuáles son las consecuencias del impago y de su correlativa ejecución, sin que ahora pueda ampararse en que no conoció la existencia de otros embargos, de donde se infiere, repetimos, que sí tuvo conocimiento de la reclamación de otras deudas y posterior despacho de ejecución, tratándose de una demanda presentada tres años antes de escriturar la venta de la oficina de farmacia, por lo que tuvo a su alcance medios suficientes para informar al comprador, datos que se ocultaron pudiendo concluir que si así no se hubiese actuado se hubiese frustrado la venta porque el querellante no habría consentido tal transacción de haber sabido que había otras deudas impagadas, aceptando solo la existencia de las que sí fue informado precisamente porque con el precio que pagó por la adquisición de la oficina de farmacia aparentemente quedaban todas saldadas.

Eso es lo que se le hizo creer y en eso radica el engaño. La operación era aparentemente lícita: vendo la oficina de farmacia (que era lo más preciado) y con el dinero obtenido liquido las deudas que mantengo con mis acreedores, saldadas las deudas ya se pueda tramitar la trasmisión de la titularidad. De ese modo, la víctima creyó que quedaban satisfechas todas las deudas del vendedor, creyendo igualmente que no había otras porque las que se liquidaron fueron las únicas que le dijeron que existían.

Así, el precio se hizo efectivo de la siguiente forma (entre otras cantidades reseñadas en los apartados (e), (f), (h) e (i) de la escritura): (a) se abonaron 450.000 euros mediante cheque bancario expedido a nombre de "Banco de Sabadell S.A" con la finalidad de proceder con dicho importe a la cancelación parcial de la hipoteca que gravaba, entre otras, la oficina de farmacia; (b) 50.000 euros mediante cheque bancario expedido a favor de "Cofares" para cancelar la deuda que la parte vendedora tenía con dicha entidad; (c) 45.742,63 euros con cargo a cuenta de la compradora con la finalidad de cancelar la deuda que la vendedora mantenía con la TGSS, cuyo justificante quedó incorporado a la escritura y la vendedora aceptó como medio de pago; (d) 75.000 euros mediante cheque bancario procedente de la cuenta abierta a nombre de la compradora expedido a favor de "Bancofar S.A" para cancelar la deuda que la vendedora mantenía con dicha entidad bancaria; y (g) 882,15 euros mediante cheque bancario procedente de la cuenta abierta a nombre de la compradora expedido a favor de la comunidad de propietarios para hacer frente a la deuda que por tal importe tenía el vendedor con dicha comunidad.

Tampoco podemos hablar de inexistencia de negocio criminal porque se estipulase (cláusula decimotercera de la escritura al folio 155) que, en caso de falta de autorización administrativa para la continuación del ejercicio de la actividad de oficina de farmacia quedaba la posibilidad de que la compraventa quedase sin efecto por ausencia de causa, con recíproca retrocesión de prestaciones. Es decir, la posibilidad de resolverlo en el orden jurisdiccional civil al amparo del art. 1261 CC no impide la calificación del negocio como criminalizado. En tal sentido, naturalmente no todos los incumplimientos contractuales son constitutivos de estafa, pero las estafas sí pueden solventarse en la vía civil, reclamando el estafado el perjuicio que ha sufrido por el desplazamiento patrimonial efectuado impulsado u ocasionado por un engaño previo, lo que no es incompatible con querer ejercitar la acción penal. Por otro parte, el querellante no quiso desistir, sino que, pese a todo, quiso explotar la oficina de farmacia, aunque finalmente se haya frustrado su plan al no haberse podido cumplir todos los requisitos ineludibles por las consecuencias derivadas del engaño del que fue víctima.

Así, consta al folio 355 de las actuaciones un documento fechado el 14/10/2020 suscrito por la jefa de área de autorización de centros, servicios y establecimientos farmacéuticos (consejería de sanidad, dirección general de inspección y ordenación sanitaria) en el que se explican los impedimentos existentes para conceder autorización para la transmisión de la oficina de farmacia y en él se detalla con claridad que antes de proceder a la autorización se requirió al acusado para que aportase documentos emitidos por los respectivos Juzgados acreditativos del levantamiento de los embargos, aportándose solo el alzamiento de uno de ellos ( procedimiento 199/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia 56 de Madrid), pero nunca se acreditó el levantamiento del resto que es lo que impidió autorizar la trasmisión y en consecuencia, la existencia de esos embargos imposibilita explotar el negocio adquirido, sin que tampoco sea cierto que se le truncase la posibilidad con la declaración del concurso porque en cuanto al único embargo resuelto (procedimiento 199/2016), es el 6 de noviembre de 2019 cuando se le requiere para que así lo acredite y la documentación la presenta poco después, el 13 de noviembre de 2019, "solicitando una ampliación del plazo para cumplir el requerimiento (respecto de los otros dos embargos) alegando la complejidad del asunto"; luego el 13 de noviembre de 2019 no se alegó como excusa o impedimento la declaración del concurso sino solo una ampliación del plazo y por otra causa (complejidad).

Además, es en fecha posterior cuando el administrador concursal presenta escrito en el procedimiento penal con el acta de aceptación del cargo de fecha 3 de febrero de 2020 (folios 209 y 210) y en esa comparecencia el administrador concursal pone en conocimiento la suspensión de las facultades de administración y disposición del hoy acusado, pero en virtud de auto de declaración en concurso del deudor que también se acompaña (f. 212) de fecha 29 de enero de 2020. Solo a raíz del mismo y a tenor del art 21 y 40.2 de la ley concursal se suspende al deudor de sus facultades de administración, por lo que desde que se acredita el alzamiento de uno de los tres embargos hasta que se dicta el auto que le declara en concurso trascurrió tiempo suficiente para solventar esos otros dos obstáculos que impedían trasmitir la titularidad de la oficina de farmacia sin que el 13 de noviembre de 2019 cuando solicita una ampliación del plazo ante el requerimiento de la consejería de sanidad hiciese ninguna alusión a una situación concursal que en todo caso es de fecha posterior. De cualquier modo, siempre nos referimos a la existencia de dos embargos muy anteriores a la escritura de compraventa el 3 de septiembre de 2019 quedando suficientemente acreditado que sí los conocía el acusado y que lo ocultó a la víctima sabiendo que se hubiese frustrado la venta de haberse conocido por el comprador que había otros dos embargos vigentes.

Por último, también debe ser notorio entre los trabajadores de este gremio cuales son los requisitos para trasmitir la titularidad de una oficina de farmacia y entre ellos, se debe aportar el documento que acredite la disponibilidad jurídica del local a nombre del adquirente, quedando diferidos sus efectos al momento de efectividad del cambio de titularidad a favor del adquirente (solicitud obrante a los folios 299 y sig.) sin que sea posible tal disponibilidad sin el cambio de titularidad, por lo que igualmente se acredita que la consecuencia del engaño ha sido la imposibilidad de explotar el negocio adquirido.

TERCERO. -Calificación jurídica.

Asumimos la del Ministerio fiscal que la acusación particular también propone como alternativa, siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2 del CP en concurso de normas del artículo 8 del CP con el delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 del CP, al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, considerándose al acusado responsable en concepto de autor en virtud de los arts. 27 y 28 CP.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En esa línea, traemos a colación la reciente STS de 30 de marzo de 2023: "(...) La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño". Y acabando de perfilar las exigencias del engaño típico, se reseña: "El antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial".

También tiene declarado la jurisprudencia que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual, cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa.

El artículo 251.2 CP castiga con pena de prisión de uno a cuatro años a quien dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma,o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Al respecto, ilustrativa resulta la reciente STS 152/2024 de 21 de febrero, que confirma la condena en un supuesto de ocultación a los compradores de la existencia de un préstamo hipotecario no cancelado respecto de las fincas que adquieren los perjudicados, según la cual y en cuanto a los distintos supuestos de aplicación y solución de subsunción, establece (ap. 6 de la sentencia) "1.- La correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo. 2.- En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1. 3.- En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño. 4.- Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos. 5.- De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución."

O las invocadas en la STS 542/2023: Sentencia de Pleno 355/2021: "Se castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte.De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación".

En suma, el vendedor que oculta la realidad al comprador, en el caso, callando que el bien está gravado, con el consiguiente perjuicio, está desarrollando inequívocamente una conducta engañosa, subrepticia y maliciosa que integra el elemento del tipo descrito.

CUARTO.- Individualización de la pena.

Como dijimos con la STS antes reseñada, al tratarse de hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos, concurso de normas previsto en el art. 8 CP y por el principio de especialidad o alcanzado el mismo resultado si se aplica el de alternatividad, se impone la penalidad prevista en el art. 250.1 en relación con su ap.5, al no concurrir las circunstancias del artículo 250.1. 1ª junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º, como propone la acusación particular.

En efecto, en lo que respecta a la posible aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad, en el Acuerdo del TS, Sala Segunda, de lo Penal, de 20 de diciembre de 2006, se estableció que, para la posible aplicación de la agravante de primera necesidad prevista en el art. 250.1.1 CP a conductas defraudatorias a la Seguridad Social y servicios relacionados con los medicamentos ha de tenerse en cuenta que en el caso de medicamentos el concepto cosas de primera necesidad del art. 250.1. 1º debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufran las consecuencias del delito. Así lo reitera la STS 1307/2006 y la STS 657/2014, en la que se suprime ese subtipo agravado, pues "por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, además de las viviendas, expresamente mencionadas, habrá que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe duda de que cualquier engaño que afecte a los medicamentos que una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante específica, pero no toda defraudación que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ahí que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se tomó el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito,por lo que debe rechazarse su aplicación cuando no resultan afectadas esas esenciales necesidades...".

Ciertamente, según el artículo 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las oficinas de farmacia, "En los términos recogidos en la Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril, y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población (...)", ahora bien, el concepto debe ser aplicado en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito y no en relación como sería el caso, a potenciales clientes del único perjudicado.

Así pues, la pena aplicable es la de prisión de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, sin que concurran los requisitos de la circunstancia atenuante invocada con carácter subsidiario a tenor el artículo 21.5 CP.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, desde luego se descarta como muy cualificada, y respecto a la posibilidad de aplicarse como simple, se incoan las diligencias el 16/01/2020, dictándose auto de trasformación en procedimiento abreviado en virtud de auto dictado el 23/02/2021, si bien se alargó el plazo por la interposición de recursos de apelación, presentándose escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio fiscal el 22/10/2021, dictándose AJO el 22/11/2021, que se subsana el 19/05/2022, presentándose escrito de calificación el 25/11/2022 por la acusación particular y ampliándose el AJO en virtud de auto de 06/02/2023, presentándose escrito de calificación por la defensa el 31/05/2023 y recibiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento el 24 de junio de 2023, dictándose al día siguiente (25 de junio) auto de admisión de pruebas y señalándose sin demora la celebración del juicio para el 30 de octubre.

En consecuencia, la única dilación apreciable es la que existe entre el dictado del AJO el 22/11/2021 y su ampliación en virtud de auto de 06/02/2023, tratándose de un plazo de catorce meses y medio que, unido a la duración total de la causa desde su incoación hasta su enjuiciamiento, únicamente justifica apreciarla en su modalidad de simple, teniendo en cuenta que nuestro TS respecto de su concurrencia como muy cualificada, viene señalando que, ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria, no siendo el caso.

En la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la regla contenida en el art.66-1- 1ª CP: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito"; por lo que abarcando la pena una extensión de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y concurriendo una circunstancia atenuante se aplica en su mitad inferior, sin que la entidad de los hechos pueda permitir imponerla en su umbral mínimo, resultando proporcional la pena de dos años de prisión y siete meses de multa a razón de 10 euros cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) , incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

El Ministerio fiscal insta la nulidad de la escritura de compraventa de la oficina de farmacia y una indemnización en favor de la víctima de 630.000 euros, o, en su caso, las cantidades que haya abonado por la compraventa efectuada y demás perjuicios sufridos por estos hechos, con los intereses establecidos en la ley.

Por su parte, la Acusación particular, también se adhiere a la pretensión de nulidad e interesa que se indemnice a la víctima en 630.000 euros por el precio de la oficina de farmacia; 180.000 por el precio del local de farmacia; 39.204 por los honorarios de los fraudulentos servicios prestados por DIRECCION002 que define como fraudulentos; e intereses devengados de la hipoteca con el banco Bancofar, a determinar en la ejecución de sentencia y 100.000 euros en concepto de daños morales, "por la gravísima y ruinosa situación ocasionada a Don Balbino, casado, padre de una niña, y que tuvo que emigrar al extranjero para subsistir", más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia.

Pues bien, debe excluirse de la indemnización solicitada los honorarios abonados a la intermediaria tratándose ésta de una reclamación que debe circunscribirse al querellante y los agentes a quienes contrató, sin que se interprete que sea una consecuencia del delito cometido por el acusado al tratarse de una relación ajena a él porque fue el querellante quien los contrató para gestionar la búsqueda de una farmacia en venta. Tampoco se incluyen los daños morales, amparando la petición la acusación particular en una muy concreta situación no acreditada, no al menos con suficiente prueba. Ciertamente el proyecto de tener una farmacia en Madrid se frustra por lo ya expuesto, pero por eso será indemnizado en los términos que pasamos a exponer.

A tenor del artículo 1261 CC, "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca".

El consentimiento es nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo y para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( arts. 1265 y 1266 CC) .

Por otro lado, los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley ( art. 1300 CC) y declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303).

Se adhiere la acusación particular a la petición de nulidad de las compraventas y se interesa que el acusado indemnice al querellante en 630.000 euros (precio de la oficina de farmacia), y en 180.000 euros (precio del local identificado en las actuaciones con una superficie útil de 94 m2). Pretensión que tiene que prosperar por lo que ambas compraventas tienen que retrotraerse con devolución de prestaciones al estar viciado el consentimiento y tratarse de un negocio nulo, por lo que retornan el local y la oficina de farmacia al vendedor y el precio al comprador.

Así las cosas, para que a D. Balbino se le repare de los perjuicios sufridos será indemnizado del modo descrito, debiendo reiterar que no se hubiesen efectuado las compraventas de haberse conocido que no se iba a poder explotar el negocio al existir embargos que lo impedían, negocio que iba a ser explotado en el repetido local por lo que no se habría adquirido uno sin la otra, viéndose restaurado el orden perturbado con la recuperación de su precio y la devolución al vendedor del local y de la oficina de farmacia, farmacia que se hubiese podido explotar si realmente se hubiese comprado totalmente libre de cargas.

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: