Sentencia Penal 144/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1054/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-Como cuestión previa se aportó por la acusación particular más prueba documental consistente en informes psicológicos, siendo admitida y unida a las actuaciones.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras valoración en conciencia efectuada por el tribunal de todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical, prueba pericial y documental.

SEGUNDO.- a) Prueba practicada.

2.1.-Interrogatorio del acusado.

El acusado declara que no recuerda nada porque estaba muy bebido, comenzando a ingerir alcohol antes de ir a la casa de la familia de su entonces mujer.

Manifiesta que había una mala relación con los padres de la menor antes de esa nochevieja por lo que quiso ir a celebrarla a condición de que ellos no estuviesen, pero añade que, cuando llegó "sí que estaban y después se fueron". Igualmente manifestó que, "no recuerda haber visto que ellos volviesen".

Niega que tuviese contacto con la niña a través de Instagram y manifiesta que no intentó besar a la menor cuando el temporal de la "filomena".

Se contrasta su declaración con la prestada en calidad de investigado (folios 85 y 86) y manifiesta que el conflicto familiar era anterior a la "filomena" por problemas con su excuñada, pero admite que hubo una reunión familiar y "le advirtieron que no se acercase más a Felisa. ( Felisa) y su padre (el padre de la niña) se lo dijo tal cual".

Añade que, cuando la niña dijo que le intentó besar, "él dio la cara y ya no volvió a ir a esa casa hasta el 31 de diciembre" y añade también que su expareja le dijo que su hermano comentó que la niña mentía.

Cuando se le pregunta por la mañana del 1 de enero de 2022 dice que, "estaba inconsciente y no recuerda haber entrado al dormitorio ni haberle tocado los pechos. El día 1, cuando se levantó, su expareja le preguntó: ¿qué has hecho?"

Vuelve al episodio que se ubica en la "filomena" y declara que, "cuando la filomena es cuando cortó el contacto con ellos, pero el padre de la menor después se disculpó y su excuñada Amparo le dijo que la niña fabulaba"; declaró también que, "la niña preguntaba si él iba a ir a por ella y cuando sabía que iba a ir le dijeron que ella se maquillaba..."

2.2.-Prueba testifical.

a) Se reprodujo la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor; prueba practicada conforme a los artículos 449 bis, 703 bis y 730.2 LeCrim.

Así, la menor declaró: "Cuando acaba la fiesta en casa de su abuela y llega a su casa, estaba el resto de la familia, la gente estaba en el sofá y bailando, llegó dormida en el coche y se fue a su habitación con su hermana para dormir. Ese día, su madre se iba a trabajar, ella estaba dormida, empezó a levantarse, no estaba despierta del todo y vio a Jose Enrique de rodillas y besándole en la boca, su madre entró y empezó a decir que qué estaban haciendo, Jose Enrique le dijo que lo sentía mucho y su madre le dijo que saliese del cuarto que no quería verle, cuando su madre entra, Jose Enrique para, él intenta levantarse y se cae, estaba un poco nervioso, empieza a ponerse de pie. Su madre le dijo que él tenía la mano dentro de su camiseta y que vio sacar la mano de dentro de la camiseta, pero ella no se acuerda; estaba dormida y se despierta, abre los ojos y ve a Jose Enrique que la estaba besando en la boca... lo vio mareado, pero borracho, borracho no ... Su madre la movió y despertó, le preguntó preocupada, enfadada y asustada, su madre gritaba que cómo era posible, que era marido de su hermana, su otra hermana no se despertó... Llegó Sergio (pareja de una prima) y entró y preguntó que qué pasaba... Contó a su madre lo de febrero, lo que pasó anteriormente en la "filomena", pero a medias porque su madre tenía que irse a trabajar y ya después le dijo su madre que le contara todo."

Sobre ese primer hecho manifiesta: "Su padre al principio no quiso dejarles ir, a su padre no le gusta que duerman en casa de otra gente, pero le insistieron y les deja ir sin que le contaran nada a su madre. Jose Enrique les dice que vayan a su casa y allí, Beatriz y su hermana empezaron a duchar a Susana (hija de Jose Enrique y su tía Beatriz), ella se quedó con Jose Enrique en la cocina, de repente la intentó besar y ella le dio una cachetada. Jose Enrique no llegó a posar los labios en los suyos, después ella se fue de la cocina y les dicen que tenían que ir a comprar y en el ascensor él le dijo que lo sentía y que no contara nada porque les podía perjudicar a los dos, a ella le dio miedo, Jose Enrique le dijo que podía perjudicar la relación que tenían y la que él tenía con sus padres, pero cuando ya volvió a casa al día siguiente estaba preocupada por lo que había pasado y se lo contó a su tía Amparo, ella le dijo que eso era muy grave y que se lo debía contar a su padre, tenía miedo y sabía que su padre se iba a enfadar, pero al final se lo contó. Le contó que intentó besarle mientras estaban en la cocina, su padre llamó a Jose Enrique y se reunieron en el salón, Jose Enrique dijo que puede que ella se hubiera confundido y ella le dijo que no y también le recordó lo del ascensor, su padre le dijo a Jose Enrique que no le quería volver a ver. Antes de eso con su tía Beatriz se llevaba bien, pero después su tía empezó con miradas extrañas o solo miraba a su hermana. Al poco tiempo Jose Enrique le habló por Instagram y reaccionaba a sus historias dándole a "me gusta" o con "jajaja". Después ella subió una historia cuando estaba con su abuela materna en un sitio que era como un campo de fútbol que se llama DIRECCION003 y Jose Enrique le preguntó si estaba allí, él le dijo que iría, pero no podrían hablar porque iba a ir con Beatriz; ella cogía el móvil de su abuela (cuando le quitaban el suyo lo cogía) y ya él se quedó un rato y se fue. Después de eso él empezó a hablarle, le contaba su día o lo que había hecho y ya respondía con corazones cuando ella subía alguna foto. Todo eso lo apuntaba en su diario..."

A partir de la secuencia 01:23 niega la menor que se maquillara cuando iba a ir Jose Enrique a su casa y niega que su padre le recriminara eso a ella. Igualmente, manifiesta que: "Cuando Jose Enrique la besa estaba despierta porque se levanta a esas horas para ir al colegio, se despertó totalmente cuando su madre le mueve, pero ya estaba antes entre dormida y despierta, despertarse es cuando abre los ojos y levantarse cuando es consciente de lo que está haciendo y sabe lo que está pasando, cuando él le besa está despierta y cuando su madre le mueve es cuando se levanta. No pasa ni un segundo hasta que su madre abre la puerta de la habitación, pasa, estaba de rodillas Jose Enrique y se dirige a él para que saliese de la habitación; al entrar, Jose Enrique se levanta y le dijo a su madre: "lo siento, lo siento"; su madre le dijo: ¡sal de la habitación!, ¿cómo puedes estar haciendo esto?, y Jose Enrique siguió pidiendo perdón. Su madre le dijo que había visto cómo sacaba la mano de dentro de su camiseta."

b) La madre de la menor, Ana, declaró: "Cuando se iba a trabajar (el 1 de enero) entró en la habitación, entonces vio a Jose Enrique de rodillas, besando a su hija y con la mano metida debajo de la camiseta, tocándole los pechos, la puerta estaba justo enfrente de la cama y se ve ... Jose Enrique se intentó levantar y le pidió perdón. Felisa. estaba como entre dormida. Le pidió ayuda a Amparo porque era la única que no iba bebida. Jose Enrique ya no iba bebido cuando le pidió perdón, lo dijo claramente y ella lo entendió perfectamente. Cuando el 1 de enero hablaron es cuando su hija (" Felisa.") le cuenta que eso empieza con la "filomena" que es cuando ya intentó besarla y también le contó su hija que él le contaba cosas por Instagram... Felisa. fue al psicólogo y ahora va a DIRECCION004; tenía pesadillas, se siente culpable, avergonzada... Le contó que cuando lo de la filomena, él le dijo que no contara nada y que borrase los mensajes de Instagram... Rompieron con la familia ... La mañana del 1 de enero escuchó el ruido de los besos, Jose Enrique le había preguntado antes dónde estaban las niñas... Después Jose Enrique les dijo que no se acordaba de lo que había pasado y es cuando su hija le cuenta lo del 31 de diciembre y lo de la filomena".

Sobre el hecho sucedido en la tarde del 31, declaró: " Felisa. le contó que Jose Enrique la retuvo contra la pared y la intentó besar" ... "Lo de la filomena se lo contó su hija antes a Amparo quien le dijo que eso era grave y que se lo contara a su padre, su hija escribía en el diario y se lo enseñó a Amparo... Después se fueron a vivir a otro domicilio y la familia se ha roto ... Desde lo del día 1 su hija está afectada psicológicamente y antes estaba muy reprimida, pero pensaba que era por la adolescencia ... su hija no solía fabular ..."

Se le interroga de nuevo sobre lo que descubrió a primera hora del día 1 y reitera que, " Jose Enrique estaba de rodillas y al levantarse, tropezó; su hija estaba entre dormida y despierta; ella lo vio con la mano dentro de la camiseta", e insiste: "su hija sigue tratándose."

c) La tía paterna de la menor, Amparo, describe la celebración familiar en nochevieja y manifiesta que hicieron una barbacoa, que todos bebieron, pero ella no y que su hermana le contó que Jose Enrique estaba en el cuarto de la menor y la intentaba besar.

Se le pregunta por Jose Enrique y declaró que, "esa noche iba muy borracho, se quedó en el baño durmiendo como media hora y después siguió bebiendo."

Sobre lo sucedido en la época de la nevada de la filomena, manifestó: "Le contó la menor que Jose Enrique la intentó besar estando los dos en la cocina y ella le dijo que era grave y se lo tenía que contar a su padre. Esa tarde hubo una reunión familiar y el padre de la menor (su hermano) le dijo a Jose Enrique que no quería volver a verle cerca de su hija por lo que dejaron de verse hasta nochevieja."

Niega que viera el diario de la menor y que tuviera fotos de ese diario y niega que la tarde del 31 Jose Enrique se encontrase con la menor. Asimismo, declara que esa mañana del día 1 la madre de la menor la golpeó repetidas veces y le dijo: "¿qué coño haces Felisa.?", diciéndole Sergio que no la golpease. Añadió que, Jose Enrique ha tenido problemas con el alcohol, que supo lo sucedido cuando se despertó a las tres o cuatro de la tarde y dijo que no se acordaba de nada.

Igualmente añadió que, "existe una mala relación con su cuñada Ana", y que su sobrina tenía ciertos comportamientos como que quería ver a Jose Enrique o que en una ocasión se maquilló al saber que podía venir...

Por último, manifestó que Ana le contó después que Jose Enrique también le estaba tocando el pecho.

2.3.-Prueba pericial.

Los peritos, psicólogos forenses, ratificaron su informe, obrante a los ff. 137 y sig., e incidieron en que la niña no presentaba síntomas de fabular y en que cuando concluyen que su testimonio es probablemente creíble es porque se la creen, al igual que aclararon que la declaración de la niña no se preparó en cuanto a qué tenía que decir, sino cómo tenía que decirlo (por el lenguaje jurídico etc.)

2.4)Se tuvo toda la prueba documental por reproducida.

b) Valoración jurídica de la prueba practicada.

Destacable resulta de la declaración del acusado que lo que más reitera no sea la negación o no reconocimiento de los hechos, sino que no lo recuerda. Igualmente se valora que justifique el distanciamiento familiar (hasta el encuentro en nochevieja) en un conflicto anterior con su excuñada (madre de la menor) y sin embargo admita que precisamente después de la filomena, "le advirtieron que no se acercase más a Felisa.", "su padre (el padre de la niña) se lo dijo tal cual".

Por tanto, si hubo o no un conflicto anterior al primer episodio que describe la niña resulta irrelevante para desacreditar el testimonio de la menor y el de su madre, porque lo que queda probado es que justamente a partir de lo que ubica la niña como sucedido en la época del temporal de nieve es cuando se le dice: "no te acerques más a mi hija", por lo que, amén de otros testimonios, ese extremo queda acreditado por la propia declaración del acusado.

En consecuencia, hubo un hecho compatible con el relato de la menor que fue el causante de que se prohibiera al acusado acercarse más veces a ella, sin que tampoco quede acreditado que a posteriori desmintiera el padre a su hija menor, entre otras razones, porque su padre no ha sido propuesto como testigo por el acusado, tratándose, según su tesis, de un extremo que le beneficiaría. Por tanto, queda acreditado el motivo concreto que ocasionó el distanciamiento hasta la nochevieja y ello al margen de su calificación jurídica como después analizaremos.

Lo cierto es que se demuestra que cuando el acusado llegó con su familia para celebrar la nochevieja, estaban su cuñado y su esposa (padres de la menor), la menor y su hermana, quienes se iban a cenar a casa de la abuela materna de la menor y ahí hubo otro conato de beso, siendo compatible que ocurriera en un ambiente en el que el resto de la familia no pudiera percatarse porque todos estaban entretenidos con la barbacoa y la propia celebración de la noche de fin de año.

Otro hecho acreditado es el de la mañana del 1 de enero, tal y como la niña relata, siendo su testimonio corroborado por su madre.

Destacables también son las contradicciones en las que incurre el acusado, contradicciones puestas de manifiesto en el plenario a instancia de la acusación particular, porque manifestó en su primera declaración en calidad de investigado (f. 86) que, "les dijeron que su cuñada y su esposo estaban enfadados porque la niña se sentía atraída por él, que incluso en una ocasión la niña refirió que el declarante la había besado", manifestó asimismo que, "en el verano de 2021 le dijeron que la niña sentía atracción hacia el declarante y por eso intentaba no ir a esa casa, estando cuatro meses sin ir para evitar contactos", y que, "desde el año 2020 se solían ver una vez a la semana, pero desde febrero de 2021 cuando le dijo el padre de la menor que su hija se sentía atraída por él, dejó de verla", sin embargo, en el acto del juicio achaca el distanciamiento a otra causa: "cuando la niña dijo que le intentó besar, él dio la cara y ya no volvió a ir a esa casa hasta el 31 de diciembre", es decir, a raíz de ese episodio y de la advertencia del padre de la niña: "no te acerques más a ella", ya no vuelve hasta la nochevieja y no porque le dijeran que la niña se sentía atraída "y por eso intentaba no ir a esa casa".

Como dijimos, el testimonio incriminatorio de la menor se corrobora con el de su madre, quien es testigo directo del hecho que todo lo desencadena y testigo referencial de otros dos episodios que supusieron un ambiente previo acreditativo de la existencia de una acechanza hacia la menor que anuncia la situación in crescendo deseada por el acusado, y en parte también lo corrobora el testimonio de su tía Amparo, al igual que la corroboran los peritos psicólogos forenses.

En efecto, la madre de la menor mantiene la versión desde su primera declaración prestada ante la Guardia Civil (f. 22). Denuncia que ratifica y reitera en su declaración judicial (f. 113). Igualmente declaró en el juzgado que, "la niña les explicó que todo había empezado desde el día de "la filomena" en que Jose Enrique ya había intentado besarla en su casa; ese mismo día, al bajar en el ascensor, Jose Enrique le dijo que no lo contara a nadie... Vio a Jose Enrique por primera vez la madrugada del día 1, el investigado la despertó para llevar al marido de la declarante a la cama, Jose Enrique había dormido en el baño y en ese momento no estaba borracho; Jose Enrique empezó a hablar y le preguntó por las niñas, la declarante le pidió que saliera de la habitación porque se tenía que cambiar, cuando salió de la habitación, como a los 10 minutos, escuchó unos besos y se acercó a la habitación de las niñas encontrándose a Jose Enrique besando a su hija". Asimismo contó que su hija también le dijo que la tarde del día 31/12/2021 Jose Enrique estaba en casa preparando la cena, se había encontrado con ella en el pasillo y ahí ya la intentó besar.

En cuanto al episodio de la "filomena" manifestó en esa declaración prestada en el Juzgado: "su hija se lo contó a Amparo y luego a su padre, Aureliano, por lo que Aureliano habló con Jose Enrique y le amenazó, le advirtió que no quería verlo cerca de su hija; Jose Enrique habló a la niña por Instagram, le escribía todos los días" ... Añadió: "su hija en ningún momento se pudo sentir atraída por Jose Enrique, de 28 años, la niña tiene 13 años y se maquillaba poniéndose rímel y pintalabios; Aureliano no se enfada por estos hechos con la niña... Cuando encontró a Jose Enrique tocando a su hija toda la familia estaba bebida. Jose Enrique había dormido por lo que ya estaba bien..."

En consecuencia, mantiene la madre de la menor en sus tres declaraciones los datos más relevantes: que su hija le contó que ya la intentó besar en otras dos ocasiones, dónde y cuándo (cuando la "filomena", en la cocina de su casa, y la tarde del 31/12) y qué es lo que vio cuando entró a la habitación de sus hijas antes de irse a trabajar el 1 de enero de 2022.

Con lo expuesto hasta ahora tenemos que puntualizar, como también resaltan los peritos en su informe, que ubicar la "filomena" en febrero del 21 no desacredita el testimonio, tratándose de un dato secundario pues lo relevante es que la menor lo relacione con ese fenómeno meteorológico, aunque se desencadenase en enero y no en febrero, teniendo en cuenta también que el temporal duró cinco días pero fueron mucho más duraderas sus consecuencias y duradera la existencia de nieve en las calles, de ahí que se retenga el fenómeno climatológico como buen dato de referencia aunque la borrasca comenzara antes.

En tal sentido resulta oportuno traer a colación el informe pericial (folio 144), pues en lo que respecta a la falta de coincidencia sobre el hecho sucedido durante ese temporal y la fecha en que la menor explica lo que ocurre, situándolo en febrero, se reseña: "si bien puede atribuirse más a un fallo lógico de memoria, quedándose más marcado el incidente ocurrido, lugar y circunstancias en las que sucedieron que la fecha del suceso en sí."

Añadamos que ambos peritos concluyen: "No se han encontrado aparentes motivaciones que justifiquen informar en falso, tampoco se aprecia histrionismo ni magnificación de los hechos para hacerlos más creíbles."

Asimismo, sobre la crítica que puso de manifiesto la defensa en cuanto a la metodología seguida a fin de desvirtuar las conclusiones de dicho informe pericial, destaquemos que señalan los peritos al final de su dictamen que se desaconseja reiterar las exploraciones para evitar la victimización secundaria "con repercusiones desfavorables para su recuperación y readaptación", al igual que al folio 141 in fine, reseñan: "dado que la menor ya ha realizado una prueba preconstituida y para evitar la victimización secundaria (siendo así indicado por S.Sª) se ha analizado principalmente el testimonio emitido por la menor durante esta prueba." Por tanto, los peritos dictaminaron conforme a los parámetros que se les indicó, sin que se les pueda achacar una metodología carente de rigor.

En lo que atañe al testimonio de Amparo, tía paterna de la menor, en su declaración judicial (folio 116) corrobora, si quiera sea en parte, la incriminación: "Sobre las 7, Ana aporrea la puerta de la declarante y le dijo que Jose Enrique y la menor ( Felisa) se estaban besando; vio venir a Jose Enrique detrás de Ana preguntándole qué estaba pasando"; , y sobre los hechos sucedidos a principios del año 2021, igualmente corrobora a la menor pues ya manifestó: "cuando se lo contó insistió a la menor diciéndole que si era cierto lo que había pasado era muy fuerte y debía contárselo a su padre", y admitió como cierto que la menor escribía un diario, "aunque no sabe qué escribía..."

Sobre los posibles tocamientos a su sobrina, declaró: "La tarde del 01/01/2022 aparecieron por la casa Ana junto a su madre, Jose Enrique y su familia se quedaron para aclarar las cosas; Ana llegó metiendo ruido e incluso amenazó a toda la familia de Jose Enrique, ahí ya Ana cambió la versión de la noche anterior, empezando a hablar de tocamientos". Y sobre el estado del acusado manifestó: "cuando él se despertó a las tres o cuatro de la tarde y al preguntarle por lo sucedido él manifestó que no se acordaba".

Ya en el plenario reitera lo que le contó Ana: " Jose Enrique estaba en el cuarto de la menor y la intentaba besar", e igualmente reproduce el episodio que le contó su sobrina ocurrido en la época del temporal de nieve y reiteró que ella le dijo que se lo tenía que contar a su padre. Asimismo, contó que tras ese episodio hubo una reunión familiar y el padre de la menor le dijo a Jose Enrique que no quería volver a verle cerca de su hija, por lo que dejaron de verse hasta nochevieja.

Es decir, coincide con su sobrina cuando por esta también se mantiene que el primer hecho se lo contó a ella y qué es lo que su tía le dijo y corrobora el motivo del distanciamiento familiar entre Jose Enrique y la menor y su familia, al igual que corrobora lo que su cuñada Ana dijo que había visto cuando el 1 de enero se iba a trabajar, si bien al principio solo le habló del beso, manifestando que después ya le contó que también le estaba tocando el pecho.

Por tanto, con su testimonio se refuerza que ya a principios de año hubo un conato de beso y que la mañana del primer día del año su cuñada vio al acusado como ya tantas veces hemos descrito y en el lugar que tanto hemos repetido, siendo lógico que la reacción inmediata de Ana fuese pedir rápidamente ayuda a Amparo para que vigilara a sus hijas y lógico que con la misma prisa se marchara a trabajar y ya por la tarde pudieran hablar con más detenimiento.

Es cierto también que reconoce que la menor tenía un diario, pero desmiente a la madre de la niña cuando dice que no sabe lo que escribía en él, sin que en cualquier caso se trate de un dato relevante porque con su omisión no se desvirtúa el testimonio incriminatorio que resulta suficientemente corroborado.

Tampoco lo desacredita que mantenga Amparo que la madre pegó a la menor, hecho negado por madre e hija, pues de todos modos, de haberse probado esa reacción ello no anularía el ilícito penal, debiendo recordar, a los meros efectos dialécticos, que es inválido el consentimiento de una menor (14 años frente a 26 en la fecha de los hechos).

Así, a raíz de la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los trece hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentan contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legisque no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual (Exposición de Motivos de la ley). Los dieciséis años, pues, se convirtieron en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quáter del Código Penal) , comete un delito, considerando irrelevante que el menor preste consentimiento.

En esa línea, véase la STS 428/2023: "El tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión,de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual". O, de entre las más recientes, STS 85/2024, de 26 de enero de 2024 ( ROJ: STS 1795/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1795): "(...) Olvida el recurrente que el consentimiento expreso es absolutamente irrelevante cuando la persona tiene menos de 16 años, a salvo que concurra proximidad de edad y simetría en el desarrollo o madurez con la persona con la que mantiene la relación sexual (...) 9. El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP. Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales (...) 13 (...) La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía (...)"

Lo hemos resaltado, volviendo a nuestro supuesto, porque es palmaria la estrategia defensiva de querer culpabilizar a la niña pues, según tesis de la defensa, sería ella la que se sentía atraída por el acusado, como si se deslizase que sería ella quien "tomaría las riendas" hasta el punto que parecen querer hacer ver que si su madre reaccionó de forma violenta -hecho no acreditado- "por algo sería".

En todo caso, el testimonio de Amparo se valora con muchas prevenciones porque quedó manifiesta su enemistad con su cuñada y su afán por beneficiar al acusado, restar importancia o minimizar lo sucedido, admitiendo Amparo que con su cuñada Ana existe una mala relación.

Así las cosas, el testimonio de la víctima se corresponde con el de una testigo cualificada. En ese sentido y sobre este tipo de víctimas cuya libertad sexual ha sido vulnerada y violentada, traemos a colación, entre otras, las SSTS 106/2018; 53/2018 o 282/2018, según la cual: "(...) La víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de su posición en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido (...) La versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado (...) Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito (...)"

Asimismo, y abundando en ello, el clásico axioma testis unus testis nullusha sido erradicado del moderno proceso penal. Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica: STS 584/2014, o las más recientes SSTS de 18 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3546), o STS de 13 de julio de 2023 ROJ: STS 3400/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3400) : "(...) La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva. Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados, no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (...)"

Concluimos repitiendo que, el testimonio de la menor se corrobora con el de su madre, quien fue testigo directo de lo sucedido, se corrobora parcialmente por el de su tía Amparo, a quien la madre de la víctima le contó lo que ella mismo vio, siendo además Amparo la primera confidente de la menor y también se corrobora por el informe y declaración de los peritos psicólogos, aunque debamos recordar que la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio compete constitucionalmente al Juez/a o Tribunal sentenciador, pero sí podemos valorar dicho informe pericial y así lo hemos hecho, para reforzar nuestra convicción deducida de esas otras pruebas, teniendo en cuenta que los peritos nos aportan criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre la declaración de la menor de edad, peritos que descartaron pautas de posible comportamiento fabulador, pues, en definitiva, a la menor este juicio solo le ha acarreado pérdidas y ningún beneficio.

En esa línea, entre tantas, vid STS 17/2017 que trae a colación la STS 1367/2011 o S. 238/2011: "(...) Por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que, en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psicofísicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia (...)"

En fin, terminamos este análisis de la prueba practicada afirmando que queda acreditado con suficiente prueba de cargo que Jose Enrique comenzó a acechar a su sobrina a principios de año, lo que motivó el distanciamiento familiar y la advertencia del padre de la menor, que la tarde del último día de 2021 y antes de irse la menor con sus padres a casa de su abuela materna para cenar con ella, lo volvió a intentar y que ya a las 07:30 horas de la mañana del primer día del año 2022 y en su propia habitación, consiguió besarla en la boca, si bien surge una duda razonable cuando también se le imputan tocamientos en los pechos de la menor. Vamos a explicarlo.

Es verdad que la madre de la niña mantiene lo que vio y se refiere no solo al beso, pero hay datos que provocan que no superemos esa duda. La menor explica lo que entiende por despertarse y por levantarse y lo hace de forma lógica: "despertarse es cuando abre los ojos y levantarse cuando es consciente de lo que está haciendo y sabe lo que está pasando" y repite varias veces que estaba despierta cuando la besó en los labios, que vio a Jose Enrique besarla, porque antes ya aclara que "despertarse es cuando abre los ojos". Ahora bien, es su madre quien le dice que también había visto cómo Jose Enrique sacaba la mano de dentro de su camiseta, pero lo cierto es que ella no se acuerda y sin embargo sí repite en varias ocasiones que vio que el acusado la estaba besando en los labios, es decir, lo siente y también lo ve porque abrió los ojos, pero nada dice sobre si igualmente sintió la mano del acusado por esa otra zona y responde que no lo recuerda. Si el beso pudo verlo porque abrió los ojos, pero solo cuando su madre la movió y la levantó es cuando fue consciente de lo que había pasado, según sus propias palabras, y si no recuerda si también le metió la mano por la camiseta, se mantiene la duda que nos impide concluir que al beso haya que añadirle tocamientos en zonas erógenas, conclusión que tendrá su correlativa consecuencia en la determinación de la pena.

TERCERO.-Calificación jurídica.

Califica los hechos el Ministerio fiscal como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 CP, según redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos dada por la LO 1/2015, y los califica la acusación particular como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado del artículo 183.1 y 4 d) CP en relación con su art. 74 CP, también según redacción dada por la LO 1/2015.

Conforme a dicha redacción se castiga con pena de prisión de dos a seis años como responsable de abuso sexual a un menor a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

La acusación particular insta la condena por el tipo agravado ex art. 183.4 ap. d) por cuanto interpreta que el acusado actuó con prevalimiento (penas aplicables en su mitad superior por lo que la horquilla recorre una extensión de cuatro a seis años) y además califica el delito como continuado.

A partir del 25 de junio de 2021 ( LO. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -B.O.E. 5 junio- ), la letra d) del número 4 del artículo 183 queda redactada según el apartado diecinueve de su disposición final sexta y en la actualidad, el anterior abuso simple a menor de dieciséis se tipifica como agresión sexual en el art. 181.1, castigándose con la misma pena (de dos a seis años) a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, si bien el tipo agravado por cuya aplicación aboga la acusación particular (actual art. 178.2), se castiga con pena de prisión de cinco a diez años, de ahí que resulte más beneficiosa la redacción anterior.

Sobre el delito imputado ( SSTS 147, 415, 424/2017 o 433/2018): "Se perpetra aun cuando no se busque satisfacer demandas de su libido. El tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión,de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. No requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso que no viene requerido por la tipicidad."

Traemos a colación también la STS 632/2019 en interpretación del art. 183 CP: "Según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo".Y el reciente ATS 23/05/2024 Rec. de casación núm.5168/2023: "La doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor".

En lo que atañe al inequívoco acto sexual imputado, como así se reseña en STS 625/2024: "(...) La circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé un beso a otra afecta a su libertad sexual, ya que en estos casos se exige el consentimiento, sin el cual supone la existencia de un beso robado que integra el ataque a la libertad de la mujer de decidir con quién quiere besarse, o quien acepta y admite que le dé un beso, ya que no existe un derecho en las personas a acercarse a otra y darle un beso sin consentimiento expreso o tácito ex art. 178 CP, al afectar a la libertad sexual que puede integrarse por muy diversas facetas y formas de manifestación en cualquier parte del cuerpo de la víctima, ya que no solamente quedan afectados los órganos estrictamente sexuales, sino también cualquier parte del cuerpo de la víctima donde la misma debe aceptar que puedan besarle, por lo que el consentimiento se exige en cualquier caso y circunstancia en que una persona se acerque a otra, y, sobre todo, en una manifestación como supone el dar un beso que si se da de forma inconsentida integra el delito actualmente de agresión sexual y que con anterioridad a la ley 10/2022, conllevaba la existencia de abuso sexual (...) No puede, en consecuencia, entenderse que exista un derecho de cualquier persona a acercarse a otra y darle un beso cuando a la víctima no lo admite como prueba de cariño o afecto por sus circunstancias personales, familiares, o del tipo que sean, sino como un ataque personal a su intimidad y libertad sexual de consentir o no consentir quién pueda acercarse a la misma para hacer un acto tan íntimo y personal como es darle un beso (...) No cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto si no hay consentimiento (...)"

Por todo ello se aplica el tipo básico, desechando el subtipo agravado que pretende la acusación particular.

En efecto, la acusación eleva su petición sin apenas justificarlo, pero, en todo caso, como así se indica por ejemplo en STS 567/2023 de 6 de julio 2023 (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) la agravación del subtipo agravado de parentesco queda acotada a los parientes expresamente mencionados en la norma, en la que no se encuentra la relación tío-sobrina, sin que tampoco una relación de parentesco baste para afirmar el prevalimiento de superioridad.

Así, en este otro supuesto también el acusado aprovechó que la menor estaba durmiendo en su habitación, y, como hemos dicho, se descarta el tipo agravado por ser el acusado tío de la víctima (en nuestro caso era tío "político") y además se descarta porque tal agravación no puede basarse en la edad pues vulneraría el principio ne bis in ídem:"(...) La edad de la víctima sería doblemente valorada en perjuicio del reo: una, para considerar los hechos constitutivos de abusos sexuales a menor de dieciséis años y, a continuación, para estimar una agravación basada en el abuso de superioridad. Recordemos que la víctima estaba cercana a alcanzar los dieciséis años y que, además, el Código cuando quiere introducir una agravación basada en la edad lo hace señalando la cifra de cuatro años (...) Ciertamente no es posible apreciar cualesquiera de los supuestos previstos en el art. 180.1.3 y 182.2 para configurar el tipo básico del art. 181.1 por falta de consentimiento y luego valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del "non bis in ídem" (...)"

Dicha sentencia, con reseña de otras anteriores, continúa: "(...) Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma (...)"

Aplicado al caso, tampoco fue explícita la acusación sobre las causas que a su juicio concurren para que se aplique el subtipo agravado porque rechazado que lo sea por parentesco y rechazado que se deba valorar la edad de la víctima para evitar el "non bis ídem", no justificó tampoco la concreta relación mantenida y su influencia en la víctima, no justificó que concurriese una especial relación de confianza entre ambos que pudiera facilitar la comisión del hecho delictivo, en definitiva, siendo de aplicación restrictiva la agravación que se insta, no hay prueba para concluir que el acusado se colocó en el polo superior de una situación asimétrica con la menor, sin que sea suficiente que él naciera en NUM001 de 1995 y la víctima en NUM001 de 2007.

Igualmente descartamos la continuidad delictiva. Las otras dos acciones anteriores (a principios de año, en la cocina de la casa el acusado y la tarde del 31 de diciembre de 2021) son en realidad manifestación de un único propósito y pueden considerarse como la ejecución de una sola.

Según reiterada jurisprudencia, la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción. No se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación, se podría hablar, pues, de un delito único con pluralidad de actos. Es más, no podemos sustraer del debate que el hecho vino precedido de esa acechanza a la que hemos aludido en el anterior ordinal, ya que el acusado lo intentó en otras dos ocasiones, pero no consiguió besarla hasta la mañana del primer día del año, por lo que no se podría hablar de una repetición de besos en la boca ya en dos ocasiones anteriores sino más bien de intentonas y conatos hasta que lo consigue, pudiendo tratarse de un único contacto corporal no consentido y con significación sexual.

CUARTO.-Individualización de la pena.

La pena de prisión ex art. 183.1 (LO 1/2015) recorre una extensión de dos a seis años, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Es sabido que la carga de la prueba compete a quien invoca este tipo de circunstancias, que, por ende, deben ser acreditadas con la misma intensidad que los hechos, sin que conste en la causa dato alguno del que se infiera ningún nivel de afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del acusado. No se acredita que tuviera sus facultades mermadas o alteradas como consecuencia de la ingesta de alcohol, más allá del contexto de una celebración de fin de año con la familia. No basta con alegar que iba muy bebido, ni siquiera para la aplicación de una atenuante analógica, sino que se requiere más información para alcanzar tal conclusión.

Sobre su posible adicción, amén de carecer de informes médicos, la jurisprudencia de forma inveterada viene declarando que, ni siquiera es suficiente con un diagnóstico clínico. Es necesario acreditar una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( SSTS núm. 51/2003, 251/2004). Según la STS 357/2005, en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

A diferencia del anterior CP, no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción, por lo que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En la misma línea: STS de 21-6-2017, "No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no sólo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado. La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. No es, desde luego, un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo caso".

Pese a no aplicar ninguna circunstancia atenuante, no obstante, impondremos la pena en su grado mínimo absoluto. A tenor del artículo 66. 6.ª CP: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y como hemos adelantado, descartados los tocamientos, el simple beso en los labios justifica la imposición con la graduación expuesta.

Igualmente imponemos las accesorias solicitadas, de acuerdo con el artículo 57. 1 en relación con el 48.2 y 3 CP por un periodo de cuatro años, y, asimismo, la medida de libertad vigilada para el cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta de conformidad con el artículo 192.1 CP en relación con el 96.1 y 3. 3ª, 106.1 y 2 CP, por un periodo de seis años.

Por último, a tenor del art. 192.3, párrafo 2º CP, según redacción vigente en la fecha de los hechos: "La autoridad judicial impondráa las personas responsables de los delitos de comprendidos en el presente título, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada", por lo que se le impone dicha inhabilitación por periodo de siete años.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente", es decir, resulta evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, pero como también reitera nuestro alto tribunal, el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad de la víctima lastimada o vejada susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo. No deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En relación con la determinación del quantum indemnizatorio, para superar la petición que solicita el Ministerio fiscal sin llegar a la que solicita la Acusación particular dada la inevitable comparación con supuestos equiparables, no podemos obviar la minoría de edad de la víctima, aunque próxima a los 16, como tampoco podemos obviar que a consecuencia de los hechos la familia tuviese que mudarse y existiera una ruptura con algunos de sus parientes, de la que incluso se siente culpable Felisa, sin obviar que sigue en tratamiento psicológico, por lo que la indemnización se determina en 4.000 euros.

SEXTO.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal, artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: