Sentencia Penal 383/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1680/2022 de 17 de julio del 2024

PRIMERO. -La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras valoración en conciencia efectuada por el tribunal de todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

1ºNiega el acusado los hechos y narra que a la paciente se le había salido el líquido a través de la vía después de hacerle el TAC, en lo que se escuda para decir que, entre él y la auxiliar de clínica, Fabiola, la cambiaron y limpiaron, pero rechaza que le limpiase los genitales y que le tocase el clítoris y vagina. Narra que se la cambió en el mismo "box" entre la compañera ( Fabiola) y él; añade que, "estábamos en pandemia por el covid19 y llevaba un equipo EPI, entre el personal, hay médicos y enfermeras con uniforme verde, pero él solo vestía de blanco y ya era casi la hora de marcharse".

2º.Testifical.

2.1.- Declararon el instructor y secretario del atestado, policías del CNP con carné profesional NUM003 y NUM004, manifestando el instructor que, "la mujer declaró que le habían tocado y las enfermeras dijeron que se trataba del celador y que a él no le correspondía limpiar a la paciente".

El segundo ( NUM004) declaró que, "fueron al hospital donde recibieron declaración a la víctima y a dos testigos; la víctima estaba preocupada pero se podía comunicar con ellos y les dijo que ingresó en el box núm. NUM002 y en una de las ocasiones le limpió con una gasa la zona vaginal y después le tocó el clítoris con sus dedos y en una tercera ocasión reacciona, y ya lo comunica a las enfermeras; Fabiola era la auxiliar y quien dijo que lo vio y vio cómo se acercaba y ponía un biombo, entonces le dice: `¿qué hace?, ¡váyase!Ž, deteniendo al acusado cuando él estaba ejerciendo su trabajo"; añadió que, "cree que la víctima les dijo que esa persona vestía de color verde; se pusieron un "EPI" pero el traje es blanco y trasparente y se ve el color verde; la víctima dijo que había sido el celador y dio sus datos físicos".

2.2.- Fabiola.

La tarde de autos trabajaba en el servicio con el acusado a quien también identifica y reconoce en Sala y era la auxiliar de enfermería, haciendo mucho hincapié la testigo en que, "la paciente estaba consciente y orientada"; negó que fuese necesario cambiarla y enfatizó en que la paciente era "independiente"; "la paciente les comentó que el compañero le limpió el clítoris con una gasa y ella misma vio cómo ponía el biombo y cómo cogía la gasa", también destacó que, "no era necesario colocar biombos alrededor de la cama en el box, pues, al contrario, necesitaban campo de visión desde el puesto de enfermería"; y remarcó que la función del acusado como celador no era limpiar a la paciente ni cambiar la ropa y solo lo hacen si les piden ayuda; a la vez que, a preguntas de la defensa, insistió en que, "la cama no estaba mojada ni la paciente embadurnada por el líquido de contraste, la paciente no les dijo que comentase al celador que le dolía la cabeza y sinlos biombos puestos la cama es visible desde el puesto de enfermería".

2.3.- Dannae.

Era la enfermera la tarde de autos.

Declaró que, "la paciente preguntó si era normal que el celador, Flavio, realizase la higiene de sus partes íntimas desde que volvió del TAC, entonces le dijeron que, si volvía a suceder, les avisase, y les avisó. Ellas ( Fabiola y ella) ya estaban observando, entonces su compañera ( Fabiola) vio cómo Flavio colocó el biombo y se acercó con una gasa, fue cuando comprobaron que las versiones coincidían, y la paciente que lloraba y estaba nerviosa, les dijo: ¿lo veis?, ¿lo veis?, ¡os lo dije!, estando la paciente en todo momento consciente y orientada"; añadió que, "un celador no tiene como función limpiar a pacientes, solo ayuda por temas relacionados con la movilización...el biombo impedía la visibilidad de esapaciente y el biombo estaba donde no debía estar...la paciente llevaba una vía periférica para el líquido de contraste (por el TAC) pero no requirió higiene ni movilización".

2.4.- Y declaró la víctima, Yadira.

Explicó por qué ingresó en el servicio de urgencias: "porque le dieron tres micro infartos"; "le hicieron un TAC y allí se salió "lo que sea" pero la limpiaron por el costado, fue recién salida del TAC cuando vio como una bata verde, pensó que era un médico, llevaba una gasa en cada mano, entonces se la pasó por la tripa y por sus partes, lo hizo tres veces, y ya la tercera vez, le bajó las bragas y entró en el clítoris, le introdujo la gasa con los dedos, llamó a la enfermera cuando ya le había pasado tres o cuatro veces", añade que, "lo que quiere es que nunca le pase esto a nadie, que ya iba al psiquiatra, pero ahora se ha puesto peor, toma más medicación de la que tomaba, le cuesta dormir, también le cuesta ir al servicio de urgencias y reclama"; repitió que: "estaba en la cama, venía, puso el biombo y la primera vez notó la mano y con la gasita le tocó poco a poco por la tripa, la segunda, ya bajó más abajo, le toca sus partes por encima de sus bragas, sin llegar a bajarlas, y ya la tercera, con sus dedos le baja las bragas y le toca por la zona del clítoris, notó sus dedos en el clítoris y un poquito más abajo".

A preguntas de la defensa respondió que le introdujo los dedos, se le confrontó con la primera declaración prestada en el Juzgado alegando la defensa que ahí dijo que "le frotaba" y añade la víctima que "no se acuerda y que eso fue nada más salir del TAC".

Como quiera que la defensa confrontó su declaración con la que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 7 de julio de 2021, vamos a trascribirla dado que consta grabada: "Se le ha llamado para ser oída su declaración testifical en el expediente que este juzgado instruye por delito de agresión sexual. Jura usted, o promete decir la verdad... ¿Puede relatar, por favor, lo que le ocurrió a usted el 12 de octubre el día 11 de mayo pasado? ¿Qué es lo que ocurrió? Pues estaba el señor que pensaba yo que era un enfermero, se puso en un lateral, metió la mano por debajo de las sábanas y me hizo como que limpiaba mis partes, así una vez y otra segunda vez, me retiró un poquito la braga, y a la tercera vez que vino, me dijo: abre las piernas y le separa la bragas y nota que le tocó ya el clítoris pero bien, pero no se enteró que le metiera los dedos, estuvo unos minutos dándole vueltas ahí, y cuando se va llama a la enfermera, el hecho se produce tres veces y siempre fue la misma persona (...) llamé a una enfermera y le dije ¿por qué me tienen que limpiar mis partes? y me dijo: voy a ver qué pasa y volvió a decírselo a otra enfermera (...) ; tenía los ojos cerrados, le dolía mucho la cabeza, y ya cuando me tocó mis partes le dio vergüenza abrirlos, le dio vergüenza ajena, no dijo nada (...) hay tres momentos... en el momento segundo hay tocamientos por encima de las bragas..., llevaba unas gasas y con las gasas le hacía así... desde el primer momento anterior trascurren unos diez minutos, le levanta un poquito y se producen tocamientos externos... En el tercer momento es cuando ya me dice: "abre las piernas y ya me toca el clítoris (...) la ropa que vestía, creo que, como todos, que iba a haber verde, pensaba que era un enfermero y luego le dijeron que era el hombre que llevaba las camillas, el celador...le cambiaron de habitación porque le dio miedo", A preguntas de la defensa: "el biombo se lo puso él la primera vez y la tercera le puso otro más enfrente...a su derecha no había nadie, hasta que no pasó media hora no entró ningún enfermo, le llevó a efectuar la prueba y cuando finaliza la prueba el líquido del contraste se cayó solo en un lateral...el contraste se le cayó durante la prueba y allí ya le limpiaron entre todos, le pasaron a mi camilla y le acabaron de limpiar y a él le dijeron, ¡estate quieto!... donde le hacen la prueba es donde le limpiaron las enfermeras y salió ya limpia, en el box no le cambiaron las sábanas..."

3º.Consta entre la documental practicada el historial médico de Dª Yadira centrado en su ingreso, motivo del mismo, diagnóstico y fecha de alta, en el que también se indican sus patologías previas.

TERCERO.- Por más que resulte abundante, tenemos que reiterar los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia para considerar creíble el testimonio de la víctima, porque, en el caso enjuiciado, se supera con creces ese "triple test" por todos conocido.

Nuestro alto tribunal viene manteniendo (véase, entre tantas, STS, 957/2016) que, "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo, cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (...)

(...) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)

De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre, calificábamos a este triple test como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege,por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena (...)"

De entre las más recientes: STS 456/2024, de 23 de mayo, con cita de otras muchas: "(...) Recordemos, a modo de colofón, la doctrina que proclama que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede gozar de aptitud para desactivar la presunción de inocencia.

La vieja máxima de raíces judeo-cristianas testis unus testis nullus-y reproducimos pasajes de algunos precedentes de esta Sala- ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni tampoco puede debilitar la in dubio.Esa evolución es fruto de la inconveniencia de someter la valoración probatoria a rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, con repudio del arcaico sistema de prueba legal.

El hecho de que la prueba esencial venga constituida por el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que la ley desdeñaba esa prueba única (testimoniun unius non valet),considerándola insuficiente, por imperativo legal (prueba legal negativa) y no por valoración de un Tribunal (...) Las razones de la derogación de tal regla radican en la adopción de un sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a relativizar principios esenciales (...)"

O STS 3/2024 de 10 de enero, con invocación también de otras ( STS 773/2013), en cuanto a la declaración de la víctima, la persistencia "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y AATS 479/2011, 5 de mayo, 926/2022, de 20 de octubre, entre otras)..."

3.2.-Aplicado al caso, y en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, ¿tiene Dª Yadira alguna minusvalía sensorial o síquica, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, que sin anular su testimonio lo pueda debilitar? La respuesta es negativa, ni tampoco padecía en el momento de los hechos ninguna merma similar pues aun siendo paciente tratada por una urgencia tan grave como para aplicarle el código "ictus" por posible accidente cerebrovascular, todos los testigos nos dicen que estaba consciente, orientada y pese a su patología, Dª Yadira era autónoma, independiente, vamos, que se valía por sí misma aun cuando tuviese fuertes dolores de cabeza (lógicamente).

Ningún trastorno padece ni padeció para desvirtuar su credibilidad, y, repetimos, en el momento de los hechos estaba consciente, orientada y era autónoma.

Tampoco existe ningún móvil espurio, de nada conocía al acusado, y cuando se le pregunta si reclama, enfatiza diciendo que "solo quiere que a nadie le vuelva a pasar esto", debiendo repetirle la Ilma. Representante del Ministerio fiscal si reclamaba algún tipo de indemnización.

Por otro lado, la Sala pudo ver y oír a una víctima que presentaba claramente una afectación anímica, coincidente con sus manifestaciones relativas a que ya iba al psiquiatra, pero ahora está peor y toma más medicación, tal y como así consta en su historial médico obrante como documental, donde se reseña que ya estaba siendo tratada de una depresión, sin poder dejar de destacar el propio escenario dantesco donde suceden los hechos, porque se trata de una enferma grave que lo último que puede imaginar es que un trabajador del centro hospitalario la toquetee vulnerando su indemnidad sexual.

Sobre su afirmación relativa a que no quiere que nadie más pase por lo que ella pasó, traemos a colación la STS 609/2013, entre otras, según la cual, es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

En suma, ningún trastorno psicopatológico se aprecia que pueda mermar su capacidad para efectuar un testimonio válido, más allá del ánimo que la Sala pudo detectar como consecuencia de los hechos.

En cuanto al análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), concluimos que su declaración es coherente, es persistente y está muy corroborada.

En efecto, debemos insistir en lo esencial y lo esencial es que el acusado la toqueteó en tres ocasiones, que cada vez colocó de forma planificada el biombo para no ser visto, añadiendo otro en la tercera ocasión, precisamente, cuando "se recrea" en los toqueteos y en una zona todavía más íntima y muy concreta. Su versión la mantiene desde el principio y está corroborada absolutamente por todos y cada uno de los testigos que han depuesto en el plenario.

Así, cuando hablamos de lo fundamental y de no exigir declaraciones totalmente miméticas, "a modo de lección aprendida", nos referimos a que siempre mantiene los tres episodios y siempre mantiene cómo se descubre todo y por qué les pregunta a las enfermeras si lo que le había pasado podía ser normal, hasta el punto que se ponen en alerta la auxiliar y la enfermera y, en concreto, es la auxiliar la que ve al acusado dirigirse hacia la cama de la paciente con gasas y colocar el biombo, es decir, una forma de actuar que coincide exactamente con lo que ya les había relatado la víctima, hasta el extremo que cuando reaccionan ambas, auxiliar y enfermera, la víctima, como excusándose, siendo algo muy propio de quien piensa que no va a ser creída, les comenta: ¿lo veis?, ¡os lo dije!.De ese modo lo narra la enfermera, Dª Dannae, cuando manifestó: la paciente que lloraba y estaba nerviosa, les dijo: ¿lo veis?, ¡os lo dije!

Por otro lado, la versión del acusado solo puede interpretarse como prestada con ánimo exculpatorio. Nadie avala lo que manifiesta, todos insisten en cuáles son las exclusivas funciones de un celador y en cuestión de higiene solo ayuda si se lo piden. Queda acreditado que no la limpiaron en el box sino a lo sumo en el mismo lugar donde se le realizó el TAC, siendo esa la excusa que utiliza para justificar que él colaborase para limpiarle, debiendo insistir en que tanto la enfermera como la auxiliar le desmienten y es esta última quien lo ve acercarse a la cama, quien además ve cómo coloca el biombo y cómo no lo hace acompañado ni lo hace para colaborar con ninguna limpieza o higiene, pues fue solo sin que le competiera ese cometido sobre una paciente.

Por último, no se puede interpretar como contradicción o dato con suficiente relevancia como para desacreditar a la víctima, la cuestión relativa al color del uniforme. El acusado dijo que llevaba un EPI por la época de la que tratamos, pero el equipo es trasparente y perfectamente se visualiza el color del uniforme, manifestando el funcionario del CNP núm. NUM004, que, "cree que la víctima les dijo que esa persona vestía de color verde; se pusieron un "EPI" pero el traje es blanco y trasparente y se ve el color verde", y tampoco es relevante que el uniforme sea blanco, azul o verde porque también declaró el mismo policía que la víctima les dijo que había sido el celador y dio sus datos físicos. Es decir, solo había un celador en esos momentos y era el acusado perfectamente identificado, quien, además, coincidió con la auxiliar y enfermera, tal y como así lo manifiestan, sin que, al respecto quepa ninguna duda.

En definitiva, la declaración de Dª Yadira es creíble, viene corroborada y reforzada por todos estos otros medios de prueba descritos, no es ambigua ni contradictoria y es persistente, con ausencia de modificaciones esenciales. Se trata, como nos determina el Tribunal Supremo, de una persistencia material en la incriminación, valorable, no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones.

CUARTO.- Calificación jurídica.

La acusación califica los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1, 4 y 5 CP, en relación con los artículos 74 y 180.1. 3º CP, según legislación vigente en el momento de la comisión.

Estamos de acuerdo en cuál es la legislación más favorable, pero no asumimos la integridad de dicha calificación. Vamos a explicarlo.

Según redacción de esa fecha, el artículo 181.1 CP castiga como responsable de abuso sexual a quien, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, y con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Se regula el tipo agravado en su apartado 4º, castigando el abuso sexual con penas de prisión de cuatro a diez años, cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, y aquí es donde discrepamos, esencialmente porque surge la duda que siempre redundará en favor del reo, cuando en todo momento mantiene los tres episodios, pero sobre el tercero, en su primer declaración dijo: la tercera vez que vino me dijo: abre las piernas y le separa la bragas y nota que le tocó ya el clítoris pero bien, pero no se enteró que le metiera los dedos, estuvo unos minutos dándole vueltas ahí.Ya en el plenario manifiesta que, la tercera vez, le bajó las bragas y entró en el clítoris, le introdujo la gasa con los dedos,y cuando se le dice que sea más explícita, declara: la tercera vez, con sus dedos le baja las bragas y le toca por la zona del clítoris, notó sus dedos en el clítoris y un poquito más abajo.

No la desacreditamos, simplemente surge la duda de si le toca esa zona del clítoris, aun apretando o accedió a su cavidad vaginal o entorno más allá del repetido punto.

En cuanto al apartado 5º del precepto, establece: Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.ª o la 4.ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código. Es decir, se aplica la pena en su mitad superior si la víctima es especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183 (menor de 16); o cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

No estamos ante un supuesto habitual (si se nos permite la expresión) de víctima especialmente vulnerable. Asiduamente se valoran las características propias de la víctima, tales como menores de edad, personas con discapacidad intelectual, con trastornos mentales o ancianos de avanzada edad.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual: STS 709/2005, 131/2007, 1113/2009, 203/2013: "Hay que recordar que la "especial vulnerabilidad" de la víctima a que se refiere el art. 180.1-3º supone una situación de desvalimiento en que la víctima puede encontrarse frente a su agresor que le sitúa en un plano de clara inferioridad, lo que es aprovechado por éste. Se trata de una "situación" como también se refiere el párrafo 3º del art. 180.1 que se comenta en la que pueden concurrir diversos factores -- STS 754/2011 de 11 de Octubre --"; o STS 695/2005: "(...) Es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que, bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico (...)"

Aplicado al caso, así conceptuamos a Dª Yadira porque por razón de enfermedad con elevado riesgo vital que requirió asistencia médica inmediata y por la propia y consecuente situación,estaba postrada en una camilla ubicada en un box de un servicio de urgencias hospitalarias, aunque estuviese consciente y orientada, a quien se la acorrala y aísla con biombos que la dejan más desamparada si cabe porque deja de estar bajo el control visual del puesto de enfermería, sometida a los dictados del personal sanitario en un entorno plagado de incertidumbres y desasosiego hasta que no se sepa cuál es su evolución y los facultativos no le den un diagnóstico definitivo que conlleve el alta, circunstancias y contexto que provocan ese plus al acreditarse una situación de inferioridad o mayor indefensión. Y aquí quiere insistir la Sala en que más que remarcar las circunstancias personales de la víctima, nos centramos, queremos enfatizarlo, en la situación física y contextual, en el entorno hospitalario, cuando hablamos de una urgencia vital que requiere rápida actuación médica con todo lo que ello acarrea. Es decir, como ha quedado sobradamente acreditado, la víctima estaba consciente y orientada, en contra de la tesis de la defensa que quiere desvirtuar su testimonio deslizando que pudo no saber muy bien qué sucedió porque por su patología pudo "no enterarse"; frente a su tesis exculpatoria, repetimos, Dª Yadira supo qué sucedió porque fue en todo momento consciente, hasta tal punto que contó lo sucedido y exactamente tal y como sucedió a la auxiliar, enfermera y al propio policía que así lo corroboran, pero una víctima enferma pero consciente y orientada también puede serlo de un abuso como el que se le imputa al acusado y de tal entidad pues aun cuando afortunadamente se dio cuenta de todo, el propio entorno, encamada en un box con un diagnóstico inicial de ictus, a la espera de su evolución, con fuertes dolores de cabeza y aislada del campo visual del puesto de enfermería, sin otro enfermo a su lado y con biombos que la arrinconan todavía más, es una víctima que sufre una muy determina situación que la convierte en especialmente vulnerable.

Nos ubicamos, pues, en un delito de abuso sexual agravado por el tipo de víctima, por lo que la pena debe aplicarse en su mitad superior, sin que tampoco compartamos que estemos ante un delito continuado.

La STS 163/2024 examina el tema con cita de otra: 487/2014, en la que se deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. E indica el TS: "(...) Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural, cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). La unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto, se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos (...)".

En la STS nº 355/2015 se decía: "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo...situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre)..."

Y en STS núm. 710/2018: "(...) Cuando de actos sexuales se trata, una escisión temporal de nueve horas, determina necesariamente una consideración natural diversa.

Así la STS 355/2015, de 18 de mayo, con abundantes citas jurisprudenciales, especifica:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Criterio reiterado en las SSTS 573/2017, de 18 de julio; 125/2018, de 15 de marzo; o 351/2018, de 11 de julio. En autos, sin embargo, nos encontramos ante dos episodios distanciados en nueve horas, alejados, por ende, de cualquier "inmediatez" en la iteración (...)"

Aplicado al supuesto enjuiciado, estamos frente a una unidad natural de acción porque los tres actos que ejecuta el acusado presentan esa unidad espacial y estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

Se produce una insistencia inmediata, un episodio tras otro, en el mismo lugar e in crescendo.El acusado primero toca la barriga a la víctima, después la zona genital por encima de su ropa interior e insatisfecho o porque ello responda a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, como así expone nuestro alto tribunal, concluye porque resulta descubierto, no sin antes terminar metiendo ya la mano por dentro de las bragas y recreándose con una zona erótica muy determinada.

QUINTO. -Individualización de la pena.

Como dijimos, se castiga el delito con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, y debo serlo en su mitad superior ex art. 181.5 en relación con el artículo 180 apartado 1, circunstancia 3ª.

Ante penas alternativas, tan solo la reiteración de actos que no nos han servido para aplicar la continuidad delictiva, sí que justifican que apliquemos la más grave, es decir, pena de prisión que, con una horquilla de uno a tres años, en su mitad superior tiene una extensión de dos a tres años, imponiéndose finalmente la mínima (dos años), en relación también con el art. 66.1. 6ª CP.

No obstante, y al respecto, queremos resaltar que existe un debate doctrinal vivo en cuanto a este tipo de concreción cuando hablamos de graduar la pena en su mitad superior y mitad inferior, pues hay autores que interpretan que el Código penal no recoge ninguna regla especial.

La única referencia es la contenida en el art. 70. 2: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos". Y es que para calcular la mitad de una pena se suman el límite mínimo y el máximo y se divide entre dos, ahora bien, doctrinalmente se plantea que es discutible que en el cálculo de la mitad inferior o superior deba añadirse el día de la forma en que se hace con la pena superior o inferior en grado, aunque no sea infrecuente que se añada un día (conocido como "día bisagra") a la cifra señalada como mitad para determinar la mitad superior. Ciertamente no es una cuestión insignificante, porque aplicado al concreto supuesto enjuiciado de ello podría depender el planteamiento y la posibilidad de suspender su ejecución.

Como ejemplo de esos criterios doctrinales, ROS MARTÍNEZ M., concluye que la adición de un día para formar la mitad superior no tiene fundamento legal y es un criterio contrario al principio in dubio pro reo, por lo que, entiende que la mitad inferior y superior de la pena pueden solaparse precisamente en su mitad, manteniendo una zona de intersección que constituye un punto de encuentro entre ambas (ROS MARTÍNEZ, M., "2 años y... ¿1 día?", Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, nº 54/2019). En el mismo sentido ARRIBAS LÓPEZ, E. (Diario LA LEY, Nº 10231, Sección Doctrina, 17 de febrero de 2023).

En sentido contrario también lo analizan MOLINA FERNÁNDEZ F., y MENDOZA BUERGO B., ("La determinación de la pena. Las instituciones individualizadoras y los sustitutivos de las penas privativas de libertad"): "En cuanto a la mitad superior, su límite mínimo se sitúa en el mismo punto medio entre los límites de la pena original que el límite máximo de la mitad inferior, y su límite máximo coincide con el de la pena original. No hay en este caso previsión legal alguna sobre la separación de los marcos de las mitades inferior y superior para evitar su solapamiento, pero es aconsejable seguir también aquí el criterio general, de manera que la mitad superior empiece 1 día o día multa después de que acabe la inferior.Así, por ejemplo, en el robo con fuerza, la mitad inferior de la pena base irá de 1 a 2 años y la superior de 2 años y 1 día a 3 años. Si no fuera posible la división en dos mitades iguales, por ser impar la cantidad a dividir, no hay una regla clara de solución", pero en este último caso (si es impar), añaden: "De las tres opciones posibles (admitir dos marcos solapados; hacer dos marcos no exactamente iguales; o prescindir del día intermedio), ninguna es del todo satisfactoria, aunque seguramente la menos perjudicial sea la tercera".

Igualmente trata la cuestión la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre, en su apartado XII.3. sobre "Determinación de penas superiores o inferiores en grado y determinación de la mitad inferior o superior de la pena": "... En cuanto a las reglas para la determinación de la mitad superior o inferior dentro del mismo grado, en primer lugar, ha de constatarse que no se establece de modo expreso la separación formal entre mitades. La filosofía subyacente a la reforma 15/2003 aparentemente propicia que se utilicen reglas análogas a las previstas para la separación de la pena superior e inferior para distinguir entre la mitad superior e inferior dentro de un mismo grado. Sin embargo, la inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría asumir tal interpretación -que por lo demás no generaría ningún beneficio- ha de llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado.

Únicamente habrá lugar a la separación formal entre mitades de un mismo grado cuando devenga aplicable lo dispuesto en el art. 70.2 CP: a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Es decir, si operamos por ejemplo con una pena de entre 15 y 50 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, la mitad inferior abarcaría de 15 a 32 jornadas y la superior de 33 a 50..."

Criterio que reproduce BRUALLA SANTOS-FUNCIA L., en "Las penas y sus alternativas: Las reglas de determinación de la pena tras las reformas introducidas por las leyes orgánicas 11/2003 y 15/2003" (Cuadernos de Derecho Judicial IV-2005- CGPJ - CENDOJ-): "Por lo demás, en cuanto a las reglas para la determinación de la mitad superior o inferior dentro del mismo grado, ha de constatarse que no se establece de modo expreso la separación formal entre mitades, aun cuando la filosofía subyacente a la reforma operada por la Ley 15/2003 aparentemente propicia que se utilicen reglas análogas a las previstas para la separación de la pena superior e inferior para distinguir entre la mitad superior e inferior dentro de un mismo grado, pero sin embargo la inexistencia de previsión legal supone optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado..." (pág. 167 y 168).

Añadamos la muy reciente STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 608/2024 de 17 Jun. 2024, Rec. 10416/2023, de la que trascribimos íntegramente su parágrafo 12 (FJ ), por su alto interés: "(...) La cuestión relativa al umbral mínimo de la mitad superior de la pena del tipo ni es baladí -pueden derivarse importantes consecuencias en orden, por ejemplo, a la ejecución de la pena si con la adición de un día se superan los dos años de prisión- ni, tampoco, es de fácil respuesta, pues la norma no se presenta particularmente clara.

En efecto, el Código Penal no previene expresamente, a diferencia de los supuestos de degradación o de exasperación de grado, reglas de separación formal entre las mitades que conforman el grado -vid. apuntando la misma conclusión, Circular 2/2004 de la FGE-.

Laguna que no puede suplirse, sin riesgo de infringir el principio de prohibición de la analogía "in malam parte", acudiendo a la prevista para la determinación de la pena superior en grado. En consecuencia, la solución más compatible con las exigencias interpretativas de los tipos penales pasa por considerar que el umbral mínimo de la mitad superior de pena coincide con la mitad aritmética de esta, por lo que no es necesario diferenciarla de la mitad inferior añadiendo un día más de prisión.

De contrario y en beneficio del reo, la ausencia de regla para determinar la mitad inferior sí permite acudir analógicamente a las normas que contenidas en el artículo 70.2 CP regulan la degradación. De tal modo, el umbral máximo de la mitad inferior sería el de la mitad aritmética de la pena del tipo menos un día.

Únicamente habrá lugar a la separación formal entre la mitad superior e inferior de un mismo grado de pena cuando el día o el día multa actúen como unidades penológicas de más o menos por resultar, como previene el artículo 70.2 CP, indivisibles -piénsese, en el supuesto de una pena de entre quince y cincuenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, en el que la mitad inferior abarcaría de quince a treinta y dos jornadas y la superior de treinta y tres a cincuenta jornadas- (...)"

Asimismo, a tenor del art. 56.2 y 3 CP, se le imponen sendas penas accesorias durante el tiempo de condena. En cuanto al nº 3, porque se acredita la concreta y directa vinculación de la profesión del acusado que facilitó la comisión del delito.

A tenor del artículo 57.1 en relación al 48 CP, igualmente se le imponen tanto la prohibición de aproximarse como de comunicarse con la víctima durante un periodo de cinco años, es decir, se incluye en la horquilla de tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta a cumplir de forma simultánea.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este caso, se impone la misma con una duración de cuatro años, debiendo determinarse su alcance en la ejecutoria, si bien, por la tipología expresa la aplicable se hace coincidir con el sometimiento a control judicial a través del cumplimiento de la obligación de participar en un programa de educación sexual.

SEXTO. -Responsabilidad civil.

Solicita el Ministerio fiscal una indemnización a favor de la víctima de 6.000 euros por los daños morales sufridos, y se oponen la aseguradora y el servicio madrileño de salud.

Comencemos diciendo que a ambas se les emplaza y así se personan, en calidad de responsables civiles subsidiarias, dictándose auto por la sala el 7 de noviembre de 2023 en cuya virtud se confirma el auto dictado por el Juzgado Instructor declarando terminado el sumario, y se abre el juicio oral contra el procesado y contra la aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), como responsables civiles subsidiarias.

El Ministerio fiscal, por su parte, así lo insta en su conclusión sexta elevada a definitiva. Pero cuando el servicio madrileño de salud también califica, en su conclusión primera, ap. 1º., y en la segunda, todas elevadas a definitivas, alega: "1ª. La responsabilidad civil aparece regulada en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, atribuyéndose la responsabilidad civil directa al responsable criminal y a la aseguradora ( artículos 116 y 117 de la citada norma). 2ª En relación con la responsabilidad civil de la Comunidad de Madrid a través del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, conviene señalar, tal y como se desprende de la total documentación que obra en autos y de la personación del Seguro en la presente causa, que la misma es siempre subsidiaria respecto de la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora SOCIÉTÉ HOSPITALIER D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL DE ESPAÑA. Por ello, en el improbable caso de determinarse la existencia de algún tipo de responsabilidad criminal dimanante de los hechos enjuiciados, la indemnización que en concepto de responsabilidad civil del delito pudiera derivarse habrá de ser satisfecha, total y exclusivamente, por la referida compañía aseguradora, como responsable civil directo, excluyendo por esta causa de cualquier tipo de responsabilidad indemnizatoria a la Comunidad de Madrid".

Se discute por la aseguradora su legitimación pasiva en calidad también de responsable civil directa y aquí tenemos que poner el foco de atención en que el SERMAS no puede asumir una posición procesal propia de una parte acusadora. Lo desarrollaremos después.

6.1.-Analicemos si el empleador del procesado debe responder como responsable civil subsidiario, siendo el servicio madrileño de salud quien rechaza cualquier tipo de responsabilidad, y, según su calificación, como hemos anticipado, de declararse la culpabilidad del procesado la desliza hacia la aseguradora porque, conforme a sus alegatos: "su responsabilidad es siempre subsidiaria respecto de la responsabilidad civil directade la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIERE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL DE ESPAÑA".

Pues bien, para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad que aquí se trata se exigen las siguientes condiciones: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo. Requisitos, todos, que concurren en el caso de autos.

A tenor del artículo 120.4 CP: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. En consonancia con el artículo 1903 del Código Civil: "La obligación que impone el artículo anterior es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder"; estableciendo su ap. 4º que. "Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a las perjudicadas situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Se han abandonado los criterios clásicos de la culpa "in eligendo"e "in vigilando",con fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo. El vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable, resulta notablemente extenso, y, además, favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que, si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles, debiendo hacer hincapié en que el artículo 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal.

También es requisito que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función y ello, aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas,bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación. Quedan únicamente excluidas aquellas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del responsable civil subsidiario, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado, y precisamente es la extralimitación lo que provoca el concepto de "subsidiariedad", pues de no haber habido exceso o abuso en el ejercicio de la función, nos hallaríamos ante una responsabilidad penal de sus superiores, y consiguientemente en un supuesto de responsabilidad civil directa y no subsidiaria.

Según la STS 260/2017, que sintetiza otras muchas resoluciones de la misma Sala, se interpreta el art. 120.4º CP en el sentido que, "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal.La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones...Tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece..."

En el supuesto de profesor empleado por colegio que también comete este tipo de delitos, esta Ilma. AP trató la cuestión en sentencia de 3 de julio de 2018 (Sumario núm. 1256/2016) dictada por su Sección 23ª, confirmada por TS, STS 298/2019, de 07 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1875/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1875). Nuestro alto tribunal cuando analiza el recurso interpuesto por el centro escolar, argumenta: "Se precisa (en la sentencia recurrida) que no nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales (no así en otros sistemas europeos)... Visto todo lo expuesto en este apartado y en los precedentes, resulta incuestionable que los responsables del colegio incurrieron en culpa in vigilando,parámetro al que ha de sumarse sin duda como criterio legitimante de la responsabilidad civil el relativo a la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum;de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados..."

Sobre casos equiparables en cuanto a delitos contra la libertad sexual cometidos en concreto por celadores o camilleros trabajadores de hospital, siendo la víctima paciente ingresada, véanse SAP de Vizcaya, Sección 2ª, Sentencia 17/2021 de 25 Mar. 2021 o SAP de Guadalajara, Sentencia 2/2023 de 16 Mar. 2023. En la primera se condena a la clínica u hospital como RCS, y en la segunda igualmente al SESCAM.

Destacable asimismo la STSJ del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 52/2021 de 7 de junio de 2021, asimismo de celador condenado con la RCS de la clínica, en la que, precisamente, se concluye: "queda justificado el enjuiciamiento de la cuestión relativa a la aplicación del tipo agravado por tratarse todas ellas de víctimas especialmente vulnerables" (también pacientes ingresadas en un box), contra la que se interpone recurso de casación que se inadmite por ATS 55/2022 de 13 Ene. 2022.

6.2.-Responsabilidad civil de la aseguradora.

El artículo 117 del Código penal establece que: "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". De manera que las aseguradoras ostentan frente al ámbito jurídico de las perjudicadas, la condición de responsables directos hasta el límite de lo pactado o legalmente establecido; es decir: la responsabilidad civil directa frente al perjudicado es de las aseguradoras que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluyéndose expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código" ex art. 117 CP: delito doloso o culposo y sin perjuicio de la facultad de las aseguradoras del derecho de repetición contra el procesado.

Como reitera la jurisprudencia, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en dos casos: 1º. Que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo el asegurador de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 LCS (según el cual, el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero) y, 2º. Que el daño o perjuicio sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado: art. 120.4 CP, disponiendo también la aseguradora en este supuesto del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 CP.

La STS 488/2014 confirma la RCS del "Institut Català de la Salut" para el que trabajaba un facultativo condenado por varios delitos de abuso sexual y respecto de la responsabilidad de la aseguradora,se argumenta: "La cuestión suscitada en este motivo se ha convertido en tópica en esta clase de supuestos, y, como tal, tiene una respuesta jurisprudencial asimismo tópica, de puro consolidada, que es, precisamente, a la que se ha atenido con escrúpulo la sentencia de instancia en el séptimo de los fundamentos de derecho (entre muchas, SSTS n.º 707/2005, de 2 de junio, 225/2007, de 21 de marzo).

A tenor del criterio a que se está haciendo referencia, el principio de que las acciones dolosas carecen de cobertura, se interpreta en el sentido de que será así cuando sea el propio profesional responsable de una actuación de ese carácter el que reclama; pero esto no exime al asegurador de responder frente a las víctimas de la misma, que gozan de una acción directa al respecto en los términos del art. 117 Código Penal y según lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Esto, sin perjuicio del derecho a repetir contra aquel. Por tanto, la exclusión no puede hacerse valer por la aseguradora frente a aquellas."

O ATS 721/2017 de 30 Mar. 2017, que declara no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por nuestra Audiencia Provincial: AP de Madrid (Sección Décimo Sexta) de fecha 10 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 2/2015, en la que se condenó al procesado (médico contratado por el Servicio Madrileño de Salud) como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 CP, y en la que, además, se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Madrileño de Salud y directade Zurich Insurance respecto a la responsabilidad civil/patrimonial subsidiaria del Servicio Madrileño de Salud.

Ahora bien, en ese supuesto el Ministerio fiscal solicitó expresamente la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Madrileño de Salud y directade Zurich Insurance, pero este no es nuestro caso.

Como dijimos, la acusación eleva a definitivas sus conclusiones sin que solicite explícitamente la responsabilidad civil directa de la aseguradora, única que podría imputársele, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento de condena alguno al no dirigir su acusación el Ministerio fiscal frente a la aseguradora por el único tipo de responsabilidad por el que podría responder (RCD). Recordemos que la responsabilidad civil derivada de una infracción penal se rige por las disposiciones comprendidas en los artículos 109 a 122 CP, siendo de obligada observancia los principios de rogación y congruencia, no pudiendo, por ello, ser declarada si no se solicita por la parte legitimada ni extenderse, en caso de acogerse, a un importe superior al pedido, a menos de lo admitido o a cosa distinta de la solicitada.

En fechas recientes se ha dictado precisamente en esta AP una sentencia que resuelve la cuestión: SAP de Madrid, Sección 3ª, Sentencia 69/2024 de 5 Feb. 2024, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, al que se adhirió el Ministerio fiscal, contra sentencia nº 451/2022, de 19 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 26/2022, y, por tanto, se condena a la entidad aseguradora "Societé Hospitaliére DŽAssurances Mutuelles (SHAM), Sucursal en España, como responsable civil directo del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), dentro de los límites contractualmente pactados, del pago de las indemnizaciones a satisfacer por el acusado a las víctimas.

En ese caso también se condena a un trabajador de hospital por abuso sexual (amén de otros delitos), y los razonamientos serían exactamente aplicables al actual supuesto de no ser porque en el que analiza y resuelve la Sección 3ª, el Ministerio fiscal -cuya legitimación para el ejercicio de las acciones civiles en el proceso no es cuestionable- (sic)- instó en el trámite de conclusiones definitivas que tal responsabilidad directa fuera declarada al amparo de la previsión contenida en el artículo 117 del Código Penal, y así se argumenta: La entidad aseguradora niega la legitimación del SERMAS, dada su condición procesal de responsable civil subsidiario declarada en la Sentencia recurrida al amparo de la previsión contenida en el artículo 121 del Código Penal , para solicitar la responsabilidad directa de la entidad aseguradora. Cuestión que, en el supuesto sometido al análisis de la Sala, carece de trascendencia práctica en la medida que el Ministerio Fiscal -cuya legitimación para el ejercicio de las acciones civiles en el proceso no es cuestionable- instó en el trámite de conclusiones definitivas, que tal responsabilidad directa fuera declarada al amparo de la previsión contenida en el artículo 117 del Código Penal . Pretensión que, asimismo, sostiene en esta fase de recurso al adherido a la apelación interpuesta por el Letrado de la CAM. Debe, por tanto, rechazarse la alegada falta de legitimación...

6.3.-Excluida la posibilidad de condenar a la seguradora como RCD, concluimos este fundamento jurídico acordando la concesión de la indemnización habida cuenta la gravedad delictiva que exige una compensación, y es que este delito comporta necesariamente una vejación de innegables proporciones. Así ( SSTS 489/2014 o 231/2015), se destaca la aplicación de la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado". Cuando se entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados, pues fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la víctima en cuanto al menoscabo de su dignidad, dignidad lastimada o vejada susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009 o núm. 105/2005).

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido: la indemnidad sexual y de la afectación al mismo, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima: STS 702/2013, según la cual, para su apreciación no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (también STS 744/1998 o STS 1490/2005).

Respecto de su determinación, ( STS 327/2024), "corresponde su fijación al tribunal de instancia, de manera que, no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el CP criterios legales para señalar su cuantía no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva; excepcionalmente sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; 7º) en los supuestos dolosos o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el baremo solo es orientativo, cuando el tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente".

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal y art. 240 y sig. de nuestra ley adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M., el Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: