Sentencia Penal 161/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 850/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

? Homicidio en grado de tentativa cometido por Constantino

? Delito de lesiones imprudentes cometido por Gumersindo

En relación a los hechos por los que ha acusado el Ministerio Fiscal entendemos que las pruebas practicadas en el plenario, con sujeción a los principios propios del juicio oral y valoradas en conciencia, son suficientes para enervar el principio a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, en los términos que se expondrá.

Este derecho, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); y que para destruir tal presunción, es preciso que se haya practicado una mínima, aunque suficiente, prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Requisitos que resume claramente el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): " La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

A esta conclusión incriminatoria llegamos tras efectuar una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario.

Vamos a comenzar con el delito de homicidio en grado de tentativa.

Pese a que el procesado, a petición de su defensa, declaró en último lugar, resulta de todo punto necesario comenzar aquí por su declaración ya que efectuó, de forma espontánea, un reconocimiento de la autoría de delito, aunque con matizaciones.

Explicó que ese día era el cumpleaños de su hermana y se fue a un bar a cobrar una deuda, que estuvo todo el día bebiendo y, sobre las cuatro de la tarde fue a comprar cocaína. Se encontró con Gumersindo en el chino y él le pegó un cabezazo, se pegaron los dos, a continuación, él se fue a casa de su hermana y cogió una regla de las que usa para trabajar, es albañil, se bajó a la calle, Jose Miguel le dijo que se pegara con los puños, entonces tiró la barra y fue hacia el coche del otro acusado y él se le acercó y sacó un cuchillo, "él se lo quitó y le rajó el cuello", se cayeron los dos al suelo, Gumersindo le pisó una pierna y le llevaron al Hospital.

A preguntas de su Letrado, afirmó que no tenía intención de matarle, estaban forcejeando cuando le clavó el cuchillo y no sabe cómo se produjeron las otras heridas.

Insistió en que le cortó el cuello en legítima defensa.

Había consumido cocaína y alcohol.

Señaló que es mentira que él hubiera acosado a la novia del acusado.

Que cuando llegó la Policía él estaba en el suelo y no podía levantarse.

No sabe si el cuchillo que llevaba Gumersindo antes era el mismo.

Él paró el cuchillo, el otro le intentó pinchar y se lo intentó arrebatar.

Como podemos ver, la autoría de los hechos está clara, aunque con matizaciones que analizaremos después al tratar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí se ha debatido en el juicio sobre la pertenencia del cuchillo, si era de Gumersindo o, por el contrario, pertenecía a Constantino.

Es un hecho no discutido que Constantino, en un momento determinado de la pelea, se va a casa de su hermana y allí, él afirma que coge una regla de las que utiliza en su trabajo, y que luego tira, y la otra parte afirma que coge un cuchillo.

Pues bien, para poder llegar a una conclusión sobre ello, debemos acudir al resto de pruebas que se practicaron.

El testigo Jenaro, relató que era sabido que ambos tenían un problema, que habían tenido discusiones. Se pelearon y después Constantino fue a buscar algo y, cuando ya venía, todo el mundo se fue. Estaban peleándose en la esquina del chino.

Constantino llevaba algo en la mano de color gris que brillaba y todo el mundo se quitó y ya cuando fueron a ver, había sangre y llamaron a la Policía.

Que Constantino llegó alterado, llevaba algo en la mano, pero no sabe si era un cuchillo, era algo que brillaba. No vio que se lo clavara.

Que él era amigo de Constantino antes de que ocurrieran los hechos.

Que habían discutido muchas veces por una chica.

Jose Miguel señaló que es amigo de Constantino del barrio.

Oyó la pelea y Constantino se fue a casa nervioso, se quedó dentro y oyó gritos.

Gumersindo estaba en la placita, que hay un chino.

Constantino iba corriendo y Jenaro le dijo que había tenido un altercado.

No sabe si llevaba un palo o un cuchillo, llevaba algo punzante, pero en sí no lo vio.

En este punto, se procedió a dar lectura a su declaración en sede de Instrucción, a petición del Ministerio Fiscal, folios 122 y siguientes de las actuaciones, puesto que allí, efectivamente, en varias ocasiones, dijo que llevaba un cuchillo.

En el plenario, sin embargo, insistió en que no sabía si era un cuchillo o no.

Donato, cuñado de Constantino, relató que era el cumpleaños de su mujer y Constantino bajó a comprar, volvió alterado porque había tenido un problema con otro, cogió una regla de obra y nada más. Él no quiso bajar, se quedó en la casa, escucharon alboroto. Luego bajó con su hija a ver qué pasaba, pero no se acercó.

Con anterioridad a estos hechos, Constantino le contó que Gumersindo había llevado un cuchillo.

El agente de Policía nº NUM004 explicó que llegó después del primer indicativo, había dos personas tiradas en el suelo sangrando a unos cinco metros de distancia entre ellos. Comisionó al SAMUR y acordono la zona.

El agente nº NUM005 fue de los primeros intervinientes, se trataba de una pelea con arma blanca, había dos personas en el suelo ensangrentadas. Habló con Constantino, le hacía preguntas para mantenerlo consciente.

Realizó función asistencial.

También fue esta la labor del agente nº NUM006 que taponó la herida del cuello porque sangraba mucho, quería hablar, pero no se le entendía y le dijo que no hablara. En cuanto le quitó la mano, salía un chorro de sangre. Cuando llegaron estaba de pie, aturdido y le dijeron que se tumbara en el suelo.

El Policía nº NUM007 atendió al que tenía un corte en la mano y un tobillo inflamado. Estaba alterado, le dolía, no contó nada.

Resultó especialmente importante la declaración del agente de Policía nº NUM008, que explicó que recibieron una llamada porque había dos personas peleando y un cuchillo por medio.

Vio un cuchillo de grandes dimensiones lleno de sangre, llamaron al SAMUR.

Gumersindo tenía una herida en el cuello y Constantino estaba sangrando por la nariz y la boca.

Cuando llegaron sus compañeros se acordonó la zona.

Él estaba al lado del cuchillo.

Contactó con Jose Miguel y le dijo que estaba en su domicilio y que había visto a Constantino con un cuchillo en la mano y se dirigía al lugar.

Jenaro estaba en el lugar con Constantino, que era amigo, y, en un momento, no sabe por qué, pero se estaba peleando, no con las manos. Constantino se marchó y, a los pocos minutos, volvió con un cuchillo y comenzaron a pelear otra vez.

El cuchillo no se recogió hasta que no llegó la Policía Científica.

Vio como Constantino tenía un corte en la muñeca izquierda.

Preguntado por la defensa de Constantino sobre cómo puede ser posible que si Constantino tenía el cuchillo tuviese una lesión en la muñeca, el agente respondió que él no cree nada, que solo ha declarado lo que le dijeron los testigos.

El cuchillo, hoja y mango, estaba lleno de sangre.

En último lugar declaró el agente de Policía nº NUM009 que fue el que elaboró el Acta de Inspección Ocular que obra al folio 387 de las actuaciones.

Recibieron la llamada porque había dos personas heridas por arma blanca.

Fue en la confluencia de dos calles, había varios árboles y en el alcorque de uno de ellos encontraron un cuchillo de grandes dimensiones, lo recogieron para tratar las huellas y buscar restos biológicos. Observaron manchas de sangre, lo recogieron y, más adelante, a unos diez metros aproximadamente, había otra mancha de sangre.

El cuchillo se aisló y se llevó al laboratorio para huellas y vestigios y después se manda al grupo de balística.

A los folios 380 y siguientes de las actuaciones consta el informe sobre el cuchillo en el que se realiza el "estudio balístico operativo" que concluye que se trata de un cuchillo de cocina, con la inscripción "STAINLESS CHINA", con hoja de acero, mide 33 cm de longitud y 20.5 de hoja, aproximadamente. Se recibe en mal estado de conservación, con la hoja doblada hacia la izquierda y arañazos en la misma, conservando su filo y capacidad de punción.

Se practicó la pericial médico forense, cuyo informe, el relativo a Gumersindo, obra a los folios 204 y siguientes del Rollo de Sala, elaborado por los doctores Dª Adela y ratificado por D Rafael.

Se ratificaron en todos sus informes. En el informe de sanidad, obrante a los folios 204 y siguientes del Rollo de Sala, en sus consideraciones médico legales consta que. "La lesión fundamental corresponde a una herida cervical, en región latero posterior derecha, que, de no haber sido asistida con medidas terapéuticas extraordinarias de recuperación, hubiese podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar per se riesgo vital. Precisa de seguimiento inmediato en la UCI, con interposición de medidas extraordinarias de asistencia mecánica urgente, diagnóstico y terapia.

Además, presenta importantes complicaciones precoces que, a su vez, de no ser tratadas, hubieran conllevado igualmente posibilidad de fallecimiento y, por tanto, son complicaciones que comportan riesgo vital.

Así se comunica que presenta una grave complicación por neumonía bilateral bronco aspirativa que compromete la función respiratoria desde momentos iniciales.

Además, presenta colección por extenso enfisema (colección de aire subcutáneo entre estructuras), desde los maseteros hasta el mediastino, que se acumula entre estructuras anatómicas cervicales, conllevando per se, riesgo vital al poder comprimir a las mismas.

Por otro lado, la herida cervical se infecta, origina celulitis que, igualmente, asocia la posibilidad de peligro vital, por localización y características, de la grave infección per se, obligando al drenaje con intervención quirúrgica, para control de complicaciones derivadas.

La herida torácica posterior es leve, sin riesgo vital.

Desde el punto de vista forense valorador, y, tras el estudio del conjunto lesivo y evolutivo, existen criterios objetivos documentados que apoyan que el afectado ha presentado lesiones muy graves. Estas lesiones se encuentran ya estabilizadas (en la exploración en consulta no se identifica déficit funcional objetivo alguno) y que hubiesen podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar de forma aislada y en su conjunto, riesgo vital".

Gumersindo explicó que él estaba en casa de su novia, a 100 metros de la plaza, fue al chino y se encontró con Constantino. Como su novia decía que últimamente Constantino la estaba persiguiendo, tenía miedo porque los doctores le habían dicho que podía estar embarazada. Él le dijo a Constantino que la dejara en paz y, como estaba borracho, le agarró y cayeron al suelo. Entró en el chino y cuando salió, yendo para su casa, sintió un golpe y vio a Constantino con un cuchillo en la mano, había mucha sangre y le intentaba quitar el cuchillo, forcejearon.

Estuvo dos días en coma, no recuerda cuando llegó la Policía.

Entre el primer y el segundo incidente transcurrieron como unos diez o quince minutos.

Cuando cayeron al suelo Constantino se marchó y le dijo "te voy a matar, vas a ver".

No recuerda si ha tenido antes un juicio por delito leve con él.

No recuerda qué lesiones presentaba Constantino, quería quitarle el cuchillo y forcejearon.

Él venía de su casa con el cuchillo, fue por detrás.

No le golpeó, ni para defenderse, pero puede ser que al caer se golpeasen los dos, no le golpeó en la pierna.

SEGUNDO.-Como ya se ha adelantado, nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del CP en relación con los artículos 16 y el 62 del citado texto legal cometido por Constantino.

En cuanto a la autoría, como ya hemos indicado, no existe duda alguna, pues el procesado, en una manifestación espontánea en el acto del juicio, así lo reconoció, aunque con matizaciones sobre que se trataba de legítima defensa que, posteriormente, analizaremos.

Lo que debemos indagar ahora es si el procesado fue a casa de su hermana a buscar el cuchillo, el arma con la que agredió a Gumersindo o si, por el contrario, como mantiene su defensa, el cuchillo pertenecía a Gumersindo y Constantino solo se lo arrebató para defenderse.

Pues bien, pese a que Constantino declaró que fue a casa de su hermana a recoger una regla de las que utiliza en su trabajo de albañil, y que luego la tiró porque un amigo le dijo que se pegara con los puños, es lo cierto que, en las inmediaciones del lugar de los hechos, que se encontraba acordonado por la Policía, no se encontró ninguna regla ni ningún otro objeto similar, salvo el cuchillo, cuya descripción consta en los hechos probados y en el informe anteriormente transcrito. Éste estaba en el alcorque de un árbol situado en las proximidades

El agente de Policía nº NUM007, dijo que el cuchillo estaba próximo a él y, sobre todo, el agente nº NUM009, que fue el que elaboró el Acta de Inspección Ocular, manifestó que los hechos tuvieron lugar en la confluencia de dos calles, había varios árboles y en el alcorque de uno de ellos encontraron un cuchillo de grandes dimensiones, y lo recogieron.

A este respecto, resulta también importante destacar las manifestaciones espontáneas que efectuaron los testigos presenciales, entonces amigos del procesado, el día de los hechos. En el plenario ninguno recordaba haber visto a Constantino con un cuchillo, Jenaro dijo que llevaba algo en la mano, gris y que brillaba, Jose Miguel dijo que no sabía si llevaba un palo o un cuchillo, era algo punzante y Donato, su cuñado, señaló que cogió de su casa una regla.

Sin embrago, el día de los hechos, en manifestaciones espontáneas a la Policía, según indicó el agente nº NUM008, Jose Miguel dijo que cuando estaba en su domicilio había visto a Constantino con un cuchillo en la mano y se dirigía al lugar. Asimismo, a este agente Jenaro, le manifestó que se estaban peleando con las manos y que Constantino se marchó y a los pocos minutos volvió con un cuchillo.

Respecto a las manifestaciones espontáneas a la policía debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2020 de 21 de julio de 2020, Rec. 10703/2019 ,donde se recoge que:

"Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. A ella se refiere el documentado y elaborado escrito de impugnación de la acusación particular.

Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -,con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre ,diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que, en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon".

Pues bien, en atención a lo expuesto, teniendo en cuenta los indicios señalados, siendo todos ellos de gran peso, podemos afirmar que el procesado fue a casa de su hermana a recoger el cuchillo que utilizó después para, según lo reconocido, clavárselo en el cuello a Gumersindo.

Además, todos estos indicios vienen también corroborados por la declaración de Gumersindo, coimputado y víctima.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que establece que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. En este sentido la STS 283/2021 de 29 de marzo señala que con respecto al valor de la declaración de los coimputados, basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce la aptitud de convertirse en prueba de cargo máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene determinado por la exigencia de adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad, pues sin él no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia.

El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a pensar que el coimputado ha efectuado dicha incriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, venganza o resentimiento.

En el caso de autos, pese a ser cierto que la relación entre ambos no era buena, lo cierto es que no apreciamos la existencia de móviles espurios en su declaración puesto que corrobora lo expuesto hasta el momento, sin querer incrementar el daño.

Otra de las alegaciones efectuadas por Constantino, es que él no tenía intención de matarle.

La STS, Penal, del 03 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4439/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4439 ), Sentencia: 661/2020 -Recurso: 10397/2020, Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, declaró que:

"Como es sabido, dada la naturaleza subjetiva del animus necandi y del animus laedendi, el deslinde entre el homicidio intentado y las lesiones consumadas ha de ser perfilado a través de datos objetivos externos que lleven a dar por probada una u otra intención mediante una inferencia inductiva, datos tales como el medio o instrumento empleado, la forma de su uso y la dirección, zona corporal o intensidad en su caso con que se aplica, la duración o la reiteración del ataque y los posibles actos anteriores y posteriores relacionados con la conducta que se enjuicia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 2 de julio de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de noviembre de 2017 y 24 de septiembre de 2019 entre otras muchas)".

Como reiteradamente recuerda el Tribunal Supremo, el dolo homicida, bien directo ( animus necandi ) o bien eventual, " surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido" ( sentencia 419/2019 de 24 de septiembre, en igual sentido sentencias 210/2007 de 15 de marzo, 172/2008 de 30 de abril y 487/2008 de 17 de julio). Dada la naturaleza subjetiva del factor en estudio, se hace precisa su indagación a través de datos objetivos externos que llevan a darlo por probado mediante una inferencia inductiva, datos tales como el arma o instrumento empleado, la forma de su uso y la dirección o intensidad en su caso con que se aplica, la repetición o reiteración de los ataque y, en general, cualquier otro dato de interés en función de las características del caso concreto, incluyendo en su caso los posibles actos anteriores y posteriores relacionados con la conducta que se enjuicia ( sentencias, además de las antes citadas, 1160/2004 de 13 de octubre, 261/2005 y 271/2005, ambas de 28 de febrero).

Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente causar el resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16- (RJ 2014 , 2339) y 759/2014, de 25- 11 (RJ 2015, 866);155/2015, de 16-3( RJ 2015, 1142 ); 191/2016, de 8-3 (RJ 2016, 777)).

Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, la jurisprudencia ( STS 115/2011, de 25 de febrero (RJ 2011, 2382))ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

Así se deriva que deben tenerse en cuenta entre otros elementos la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. En suma, se habla de instrumento peligroso en función de la capacidad lesiva que tenga.

Pues bien, en el presente caso, por los antecedentes de la acción, que de todos era sabido la animadversión existente entre los dos contendientes por su relación con una mujer, y su misma forma de ejecución, clavar un cuchillo de grandes dimensiones y en una zona como es el cuello, deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual. Es obvio que, si hubiese fallecido, a nadie se le ocurriría ni siquiera insinuar que estábamos ante un homicidio imprudente. Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual, pero es patente que no estaba excluido el resultado de muerte. No estamos ante un dolo reflexivo. No se niega el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior. Pero dolo y decisión "irreflexiva" alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

La propia declaración del procesado, corroborada además por la prueba pericial emitida por los médicos forenses, cuyo informe obra a los folios 204 y siguientes del Rollo de Sala y explicada de forma contradictoria en el juicio oral, detallan lo ocurrido y evidencian la intención de matar del acusado.

El informe forense obrante en las actuaciones, sostenido y explicado por los peritos en el plenario, puso de manifiesto lo que es también una máxima de experiencia, es decir, que la lesión fundamental corresponde a una herida cervical, en región latero posterior derecha, que, de no haber sido asistida con medidas terapéuticas extraordinarias de recuperación, hubiese podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar per se riesgo vital. Precisa de seguimiento inmediato en la UCI, con interposición de medidas extraordinarias de asistencia mecánica urgente, diagnóstico y terapia.

Además, presenta importantes complicaciones precoces que, a su vez, de no ser tratadas, hubieran conllevado igualmente posibilidad de fallecimiento y, por tanto, son complicaciones que comportan riesgo vital.

Así se comunica que presenta una grave complicación por neumonía bilateral bronco aspirativa que compromete la función respiratoria desde momentos iniciales.

Además, presenta colección por extenso enfisema (colección de aire subcutáneo entre estructuras), desde los maseteros hasta el mediastino, que se acumula entre estructuras anatómicas cervicales, conllevando per se, riesgo vital al poder comprimir a las mismas.

Desde el punto de vista forense valorador, y, tras el estudio del conjunto lesivo y evolutivo, existen criterios objetivos documentados que apoyan que el afectado ha presentado lesiones muy graves. Estas lesiones se encuentran ya estabilizadas (en la exploración en consulta no se identifica déficit funcional objetivo alguno) y que hubiesen podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar de forma aislada y en su conjunto, riesgo vital".

Ello obliga a concluir que su intención, sino con un evidente dolo directo, sí al menos con un innegable dolo eventual, no fue sino la intención o ánimo de matar.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 y 20. 2 del CP.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 278/2018 de 30 de mayo de 2019, señala: "Son muchas las resoluciones de esta Sala las que han ido perfilando los distintos efectos que el consumo de drogas tóxicas puede producir en un sujeto y las distintas consecuencias jurídico-penales a que puede dar lugar como consecuencia de la anulación o disminución de la imputabilidad del sujeto que comete una infracción penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida resolución lo siguiente: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que "siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica".

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las " actiones liberae in causa ").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa, sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP ".

En el presente caso, declaró la Médico Forense, Dª Macarena, que se ratificó en el informe que obra a los folios 412 y siguientes del Rollo de Sala, en cuyas conclusiones consta que Constantino tiene antecedentes personales de consumo habitual de alcohol diario, fumador de cannabis, 4-5 porros al día, y consumidor ocasional de cocaína.

En el momento de la exploración, 27/11/24, no presentaba sintomatología derivada del consumo de sustancias ni síndrome de abstinencia y no se encuentran alteradas sus capacidades cognitivas y volitivas.

En el día de los hechos, 25/11/23, en el informe médico aportado no se aprecian alteraciones de las capacidades cognitivas del mismo, aunque refiere haber consumido mucho alcohol, cocaína y marihuana.

Termina diciendo que, debido a su historial de consumo, es probable que el día de los hechos hubiera consumido, lo que, en todo caso, supondría una leve alteración de las capacidades volitivas del mismo.

También, en el informe del SAJIAD obrante a los folios 445 y siguientes del Rollo de Sala, recoge que Constantino presenta un síndrome de dependencia de cannabis junto con un patrón nocivo de uso de alcohol de larga evolución y con afectación en las diferentes áreas vitales.

También el acusado Gumersindo, en su declaración, afirmó que Constantino estaba borracho.

Con estos datos sólo es factible la apreciación de una atenuante analógica, dado que no hay evidencia alguna de que el acusado tuviera anuladas o afectadas gravemente sus capacidades mentales y tampoco que realizara el hecho por consecuencia el consumo de tóxicos.

Se puede afirmar una leve afectación de las capacidades volitivas por lo que la única atenuante posible es la contemplada con carácter analógico en el artículo 21.7, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal.

No procede apreciar la circunstancia eximente, ni completa ni incompleta, ni como atenuante muy cualificada, de alteración psíquica y trastorno mental transitorio del artículo 20.1 del CP que le impidiera comprender la ilicitud del hecho.

Pese a que la defensa del acusado insistió en varias ocasiones en preguntar a la Médico Forense que evaluó a Constantino, así como a las profesionales del SAJIAD si les constaba que padece una discapacidad intelectual, todas ellas lo negaron, insistiendo la Médico Forense, en que no padecía alteración alguna de sus capacidades cognoscitivas.

En las conclusiones del informe del SAJIAD, concretamente en el folio 450 del Rollo de Sala, señala, a este respecto, que, a partir de la documentación clínica, se constata la presencia de un trastorno de personalidad caracterizado por la dificultad para la regulación emocional y conductual. Determinados síntomas característicos de los trastornos de la personalidad (impulsividad, déficit de autocontrol) se mantienen y moldean por la presencia del consumo de sustancias, pudiendo acentuarse.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 678/2017 de 18 de Octubre de 2017, señala que: "Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que la sentencia admite es un "trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos", no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril (LA LEY 31945/2008), 149/2012, de 22 de febrero (LA LEY 19508/2012), 527/2014, de 1 de julio (LA LEY 80881/2014), 856/2014, de 26 de diciembre (LA LEY 182615/2014), 54/2015, de 11 de febrero (LA LEY 4616/2015), 467/2015, de 20 de julio (LA LEY 102302/2015), 544/2016, de 21 de junio (LA LEY 71309/2016)....) porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías.

Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian una atenuante analógica, cuando al trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados.

Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la eximente, se ha exigido la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit -según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente- de inteligencia y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía.

Acreditado el trastorno de personalidad con déficit de control de impulsos y la afección leve de facultades mentales del recurrente -abuso de drogas, consumo de alcohol, tratamientos con psicofármacos, - resulta indiscutible, que concurre una "anomalía o alteración psíquica". Este sólo dato no es suficiente, sin embargo, para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que, como ya hemos adelantado, la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal.

Sería preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determine otras causas, sea sólo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta".

En el presente caso, reiteramos que la Médico Forense ha repetido en varias ocasiones, además de recogerlo así en su informe, que el acusado no tiene alteradas sus capacidades cognoscitivas, y las profesionales del SAJIAD, en el acto del juicio, cuando depusieron sólo señalaron que podría afectar a su impulsividad, por lo que no podemos entender que tenga su capacidad restringida a los efectos de comprender la ilicitud del hecho, por lo que no procede contemplar la aplicación de una eximente, completa o incompleta, pero tampoco una atenuante muy cualificada como pretende su defensa.

Por último, tampoco cabría aplicar la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del CP invocada en el acto del juicio.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 530/2021, de 17 de junio de 2021 señala que: "No es preciso entretenerse en exceso recordando, por bien conocida, nuestra doctrina relativa a la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas "recíprocamente aceptadas". Es claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa) sino en el desarrollo de una previa y personal decisión.

En este sentido y por todas, nuestra sentencia número 267/2021, de 24 de marzo ,observa: "Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual". No obstante, también repetidamente hemos advertido, que: "ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( SSTS 932/2007, de 21-11 ; 1026/2007, de 10-12 ;o 211/2021, de 9-03 ).

Y en este sentido, no puede sostenerse aquí, con razón, que la sentencia impugnada no explique las razones por las cuales no ha podido determinarse, con un aceptable grado de probabilidad, que la pelea se iniciara como consecuencia de la previa e ilegítima agresión protagonizada por uno cualquiera de los contendientes, siendo que ambos reclamaban para sí la aplicación de la causa de justificación que analizamos".

En el presente caso, ocurre exactamente lo anteriormente dicho, realmente, de toda la prueba practicada, no puede extraerse con el mínimo rigor quien comenzó la pelea, lo que sí está claro es la animadversión existente entre ellos y que ambos participaron en la riña que fue mutuamente aceptada.

Por lo tanto, no procede en modo alguno, aplicar esta circunstancia eximente a ninguno de los acusados, aunque ambos lo han solicitado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la pena a imponer a Constantino, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, el grado de ejecución alcanzado y que concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, encontramos procedente imponer la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con los artículos 48 y 57 del CP, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Gumersindo, su domicilio y lugar de trabajo o lugares frecuentados, así como de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por tiempo de OCHO AÑOS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 bis, interesó que se impusiera al procesado la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS.

QUINTO.-De acuerdo a lo que previene el artículo 109 del Código Penal "la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", por lo que procede determinar la indemnización que debe satisfacer el condenado por consecuencia de su ilícita conducta.

Así, Constantino deberá indemnizar a Gumersindo en la suma de 3.500,47 euros por las lesiones causadas al mismo y de 3.036,71 euros por las secuelas, incrementando dichas cantidades en un 30%, ascendiendo a un total de 6.537,18 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEXTO.-Nos encontramos también, como anteriormente, se ha adelantado, ante un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.1.1ª del CP del que es responsable, en concepto de autor, Gumersindo.

Tras la valoración de la prueba practicada en el fundamento de derecho primero de esta resolución, podemos deducir que, en el transcurso de esa riña mutuamente aceptada, ambos se propinaron golpes y cayeron al suelo, pisando Gumersindo la pierna a Constantino, pero no de forma dolosa, sino imprudente.

Ello se puede deducir de las declaraciones de ambos y, sobre todo, del propio Constantino que manifestó que se cayeron los dos al suelo y cuando se levanta le pisó la pierna, que es lo que le provocó la fractura. Le pisó la pierna, pero no sabe si intencionadamente, no está en su cabeza, pensaba que había sido sin querer al levantarse.

A este respecto, la STS 366/2020 de fecha 2 de julio señala que "Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en este último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia. El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la idoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir( STS de 11/5/01) Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera, como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 ,el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar. El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante."

En el presente caso, la existencia de una previa discusión tras el encuentro entre ambos acusados, así como el forcejeo habido entre ellos viene siendo reconocido por los dos, si bien cada uno imputa al otro el inicio de la discusión y la agresión, aduciendo ambos que su participación en la riña solo se debió al intento de zafarse del contrario.

Sin embargo, como ya hemos señalado, el propio Constantino dice que no sabe si Gumersindo le pisó la pierna intencionadamente, es decir, que existe una duda respecto a este extremo, por lo que, si bien se había asumido un riesgo inicial al participar en la pelea, este resultado no puede atribuírsele a título de dolo, no resulta posible apreciar dolo eventual con respecto a las graves lesiones producidas, sino imprudencia.

La cuestión planteada es compleja ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta sin ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

Sin embargo, en el caso presente, teniendo en cuenta todo lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en la pierna de Constantino ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

Estas lesiones, según el informe forense que obra a los folios 200 y siguientes del Rollo de Sala, consisten en un Politrauma con:

-Fractura de mausenave izquierda (fractura proximal espiroidea del peroné y lesión ligamentosa y de tejidos blandos del tobillo). Fractura del tercio proximal del peroné con apertura clara de espacio medial de tobillo izquierdo.

-Herida incisa en dorso de antebrazo izquierdo de unos 5 ó 6 cm.

-Herida incisa supraciliar derecha de unos 4 cm de longitud

-Hematomas en anteojos bilaterales.

-Otras lesiones leves de pequeña entidad contusivas

Dichas lesiones, que fueron de gravedad, precisaron para su sanidad de 100 días de duración, siendo 40 de ellos de impedimento (3 de ellos de hospitalización), correspondiendo 60de perjuicio personal moderado y 3 de perjuicio personal grave.

Dichas lesiones precisaron además de una 1ª asistencia de tratamiento médico consistente en férula suropédica en pierna izquierda, sutura de heridas en antebrazo, cirugía con estabilización mediante síntesis de 2 tornillo suprasindesmales, revisiones externas con retiradas de férula y puntos de sutura, quedan do como Secuelas las siguientes:

-Cod. 0322. Artrosis postraumática según limitaciones funcionales y dolor.

-Cd 03213. Material de osteosíntesis de tibia o peroné (arco global entre 1-6 puntos, alrededor de 1 punto de secuela por analogía).

-Co. 11001, Perjuicio estético ligero (arco global entre 1-6 puntos estimando en cuantía global 2 puntos).

SÉPTIMO.-No concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP interesada por el Ministerio Fiscal, toda vez que el delito por el que ha sido condenado el acusado lo es por lesiones dolosas y el actual lo es por lesiones imprudentes, siendo delitos de distinta naturaleza.

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia de la AP Lleida, sec. 1ª, S 05-10-2020, nº 202/2020, rec. 74/2020 en la que señala que: "Y finalmente, también debe ser estimado el recurso de apelación respecto a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia con respecto al delito de lesiones por imprudencia grave; en primer lugar, los hechos declarados probados no reflejan la condena previa que motiva dicha agravante, sin que tampoco se recoja en la fundamentación jurídica; y en segundo lugar, no concurre ni justifica la Sentencia que el delito por el que condena y el que sirve de base para la reincidencia sean de la misma naturaleza , tal como requiere el artículo 22.8ª del Código Penal (EDL 1995/16398), encontrándonos en este caso con un delito de lesiones por imprudencia mientras que la anterior condena es por un delito doloso de lesiones ; dice la STS núm. 1331/1997, de 3 de noviembre (EDJ 1997/8514): "el artículo 22.8º del nuevo Código Penal (EDL 1995/16398) considera que hay reincidencia, cuando al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título de éste Código, siempre que sea de la misma naturaleza . Según su tenor literal no es suficiente para aplicar la reincidencia, que la condena anterior lo haya sido por delito del mismo Título del Código Penal, sino que es necesario, además, que se trate de infracciones de la misma naturaleza. Por ello se impone que el órgano juzgador realice un juicio de ponderación para determinar si el nuevo delito mantiene una relación de homogeneidad con el anteriormente cometido. Por regla general, la inclusión dentro del mismo Título obedece a que, en ambos supuestos, el bien jurídico protegido sea el mismo, pero no se puede descartar la posibilidad de que, en algunos casos, por imprecisión o imposibilidad técnica existan, dentro del mismo Título, figuras delictivas de heterogénea naturaleza que impidan la aplicación de la reincidencia.

El significado de la expresión, delitos de la misma naturaleza , se extiende normalmente a que los que tienen una entidad semejante dentro del mismo Título, no obstante, como opina algún sector de la doctrina, no parece razonable establecer criterios de agravación por comportamientos anteriores que, si bien han ofendido el mismo bien jurídico, eran de escasa relevancia o no alcanzaban los niveles de gravedad necesarios como para aplicar los efectos agravatarios de la pena que produce la circunstancia de reincidencia. Esta consecuencia está mucho más justificada, cuando el delito comprendido en el mismo título, es de naturaleza imprudente. Para reforzar esta interpretación podemos acudir al artículo 81.1º del Nuevo Código Penal (EDL 1995/16398) que, al establecer los requisitos para la aplicación de la suspensión de condena, exige que el condenado haya delinquido por primera vez, y, a estos efectos, no considera computables las anteriores condenas por delitos imprudentes , luego no existiría reincidencia si la condena anterior, aun siendo por delito del mismo Título y referente al mismo bien jurídico, hubiere sido imputado a título de imprudencia grave."

No concurre, tampoco, como interesó la defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas, la circunstancia eximente de legítima defensa, ni completa, ni incompleta, en base a los mismos argumentos que ya se esgrimieron para desestimarla en el caso del otro acusado, a cuyos razonamientos nos remitimos para evitar reiteraciones.

OCTAVO.-La pena a imponer, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito imprudente y, aunque no pueda computarse la agravante de reincidencia, sí cuenta con un antecedente penal por un delito de lesiones dolosas es de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con el artículo 57 del CP, la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Constantino en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de DOS AÑOS.

NOVENO.-Por lo que respecta a la responsabilidad civil, Gumersindo deberá abonar a Constantino, la suma de 5.176,44 euros por las lesiones causadas al mismo y de 3.932,40 euros por las secuelas, ascendiendo a un total de 9.108,84 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

DÉCIMO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 y concordantes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas serán abonadas por mitad entre ambos acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,