Sentencia Penal 360/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 74/2024 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.-Como cuestión previa, se propuso nueva prueba documental por las defensas de Rosaura y Gerardo, prueba que fue admitida sin perjuicio de su posterior valoración. Igualmente se solicitó por las defensas que los acusados declarasen en último lugar y así se acordó.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación efectuada en conciencia por el tribunal de todos los medios consistentes en: interrogatorio de los acusados, testifical y prueba documental.

SEGUNDO.-Prueba practicada.

(a) Testifical.

Todos los querellantes explican cómo conocieron el proyecto y cuáles fueron sus siguientes pasos. Así, manifiestan que conocieron la promoción a través de portales virtuales inmobiliarios y que fueron a la inmobiliaria de la acusada Rosaura que está en Alpedrete, donde reciben de ella más información y con quien firman la reserva y el posterior contrato privado de compraventa, haciéndolo Rosaura como vendedora, en representación de la promotora, tratando los perjudicados, al principio, solo con la acusada y después con el acusado Gerardo.

1º.- De ese modo lo describe el testigo Joaquín: "En principio, contactó con Rosaura, después fueron con el acusado Gerardo a un chalet en Alpedrete para ver las calidades ... Al principio se les informaba, pero después se cortó la relación; a partir de la formalización ya empezaron a tener menos información; Rosaura les dijo que había habido un problema pero que todo estaba ok; después Rosaura les dice que ya se había apartado y que a partir de entonces se entendiesen con Gerardo ... Gerardo no les cogía el teléfono, se cortó la relación, y es cuando acuden a la propiedad y la propiedad les dice que todo bien. No les han devuelto el dinero."

2º.- En el mismo sentido declara quien entonces era su esposa, Aurora, relatando cómo conocen la promoción, dónde acuden para obtener más información y quién les atiende, añadiendo que, "llega un momento en que Gerardo desaparece del mapa, Rosaura deja de coger el teléfono, la inmobiliaria parece que cierra y la propiedad del terreno les dice que la parcela no la han vendido todavía."

3º.- Rogelio y su esposa, Luisa, igualmente explican cómo se interesaron por la promoción, acudiendo a la inmobiliaria que lleva Rosaura quien fue su primer contacto, donde se les informa, les enseñan planos, condiciones etc., y ya dan la señal para la compra del chalet DIRECCION006 y después firman el contrato.

Declaró también Rogelio: "No les dicen que todavía no habían comprado el terreno y si lo hubieran sabido, se hubieran echado para atrás ... Entre el 3 y el 17 de agosto de 2017 no les informaron de problemas con el Ayuntamiento. Fueron a ver una obra por Alpedrete y hablaron con Gerardo. Cuando supieron que la parcela no se la vendían, a ellos ya no le cogían el teléfono. Por un vecino supieron que la parcela era de unas personas de Guadarrama que tenían una ferretería y hablaron con ellos, diciéndoles que todavía estaban con el papeleo de la compraventa de la parcela, eso fue a finales de 2017".

4º.- Añade su esposa Luisa que, "les dijeron que las obras comenzarían entre septiembre u octubre y les dicen que la parcela era de ellos, que la habían comprado; "se les remite a Gerardo como constructor para información y después de la firma del contrato fueron a ver una construcción; ellos no sabían que la propiedad del terreno no era de la promotora, se enteraron después; fueron a la ferretería a finales de año y es cuando les dicen que todavía estaban gestionando la compra del terreno y si eso lo hubieran sabido no habrían adquirido la vivienda. Rosaura les dijo que las cantidades iban a ser avaladas y lo pone en el contrato, pero después no les llamaron para decirles que ya estaban avaladas".

5º.- Por su parte, Belarmino ubica los hechos en el verano de 2017: "es cuando se interesan por la vivienda, lo vieron en Idealista y fueron a la inmobiliaria de Alpedrete donde les atienden Rosaura y Luz, firmando la reserva con Rosaura; cuando hacen la trasferencia les dicen que habían comprado la parcela y que tenían gestionada la hipoteca con Bankinter; ellos creyeron que todo iba adelante y firmaron el contrato con Rosaura, como representante de DIRECCION003, en diciembre de 2017; después les fueron estirando más los plazos y en la última comunicación Rosaura les dice que en marzo de 2018 empezarían las obras; después Rosaura les dice que ya no está en la promoción y que hablaran con Gerardo, quien les dijo que ahora serían nueve viviendas en lugar de ocho ... se enteraron después que no eran propietarios de la parcela ... en julio DIRECCION003 les comunica que no se ejecutaba la promoción y que les devolverían el dinero, reclama por ello ... Jamás ha tenido contacto con la acusada Melisa... No conocían a los dueños del solar y de haber sabido que DIRECCION003 no era propietaria no habría comprado jamás la vivienda".

6º.- En la misma línea, Casilda manifestó que, "en agosto de 2017 Rosaura les dijo que tenían comprada la parcela y la hipoteca la gestionaban con Bankinter; el Ayuntamiento les dijo que había un proyecto y no había problema y es cuando firmaron con Rosaura como vendedora, diciéndoles que las obras empezarían en octubre o noviembre de 2017 con un plazo de un año para terminarlas, por lo que llegaron a alquilar otra vivienda por un año; llamaban a Rosaura porque las obras no empezaban y les iba dando largas ... ya no les cogía el teléfono y en abril de 2018 les dice que se desvincula de la promoción y que contacten con Gerardo, quien les cita, les dice que había un problema con la promoción, ellos le piden la devolución del dinero y hasta hoy ... Un vecino les dijo que el terreno seguía siendo de los Federico Leopoldo Nuria y al final no se formalizó la compra de la parcela. En mayo presentaron un plan de devolución del dinero entregado, pero no cumplieron".

Se le mostraron asimismo wasaps cruzados con Rosaura (f. 370 T.II).

7º.- Jose Ignacio relata porqué fueron a la inmobiliaria de Alpedrete y hablaron con Rosaura, diciéndoles: "Tenemos unos terrenos donde se va a hacer la obra", sin que les informaran que no eran los titulares. Igualmente dice que no habrían adquirido la vivienda de haber sabido que el terreno no era suyo.

Añade: "Fueron a la parcela, enseñándoles Rosaura dónde se iba a construir y también fue Gerardo"; "les dijeron que las obras empezarían después del verano y durarían un año largo. En una de las ocasiones Rosaura les dijo que estaban en periodo de subsanaciones con el Ayuntamiento pero que no había ningún problema y que era pequeños detalles. A finales de abril de 2018 se enteraron de todo porque le llama uno de los propietarios de la parcela, fueron a la inmobiliaria y les dice Rosaura que ya no tiene relación con DIRECCION003 ... fueron a casa de Gerardo y les dijo que no había ningún problema, que había que hacer subsanaciones que exigía el Ayuntamiento y nada más, que no había ningún problema ni con el terreno ni con la licencia ... Gerardo no le hizo ninguna propuesta para devolverle el dinero".

También reseña el testigo que, "el pago inicial lo hizo a la cooperativa, pero cuando la cooperativa dejó de existir, después pasó a la promotora DIRECCION003."

Reconoció que vio la nota simple (f. 142 y 160 T.I), y añade al ser preguntado de nuevo, que, "cuando firma sabe que el terreno no era de los vendedores, pero él creyó en el acuerdo."

8º.- Caridad, que firmó con su marido, Jose Ignacio, declaró: "No le informaron sobre la propiedad del terreno y dieron por hecho que era de ellos, no sabían que la titularidad del terreno no era de ellos, se enteró cuando a su marido le llamó la propietaria. Fueron al terreno in situ, allí estaban Gerardo y Rosaura y vieron dónde se iba a construir ... Fueron a la inmobiliaria a finales de abril de 2018, Rosaura no estaba, pero se presentó y les remitió a Gerardo, quien les dijo que todo estaba bien, que ahora se encargaría él y acudieran a una nueva oficina, diciéndoles que todo seguía exactamente igual".

Asimismo, manifestó que, al principio pagaron a la cooperativa, e insistió en que "les dijeron que el acuerdo con los hermanos Federico Leopoldo Nuria ya estaba realizado y solo faltaba el trámite de cambio de titularidad, que estaban pendientes de una escritura pero que ya estaba comprado, solo estaban pendientes de un trámite de la herencia ... Se encontraron con un concejal y les dijo que solo faltaba subsanar un trámite, pero se lo pedían (a la promotora) y no lo subsanaban".

La defensa de la acusada Rosaura le mostró el doc. 12 de su ramo de prueba y declaró la testigo que es el contrato y no se quedó con una copia.

9º.- Declaró en calidad de testigo Nuria, propietaria del terreno junto a sus dos hermanos, y manifiesta: "Adquieren la parcela por herencia, su madre falleció el 5 de enero de 2014 y en 2015 o 2016 es cuando deciden vender la finca, la anunciaron en portales inmobiliarios y el primer contacto lo hace Gerardo con su hermano ... Hicieron un contrato de arras con la promotora, hubo un acuerdo de venta pero ellos incumplieron con los plazos de pagos y es cuando les dieron más plazo, pagaron una cantidad y los siguientes pagos no se cumplen, les dieron pagarés y no pudieron cobrarlos, vuelven a hablar de aplazar a finales de 2017 y tampoco cumplen, sin que volvieran a saber nada ... Abonan una cantidad el 4 de noviembre de 2017, la tercera ya no la abonan. Joaquín fue a la tienda y les preguntó, diciéndole ella que el terreno no se había vendido, no le dijo a Joaquín que estuviera todo correcto ... El contrato de arras fue el 21 de marzo de 2017 y no recuerda si el solar estaba todavía a nombre de su madre ... El 10 de julio de 2018 resolvieron el contrato de compraventa (f. 469 y 470) y en el Ayuntamiento les dicen que la licencia no la habían pagado. Ignoraba que tuviera que ceder 300 m2 al Ayuntamiento".

También se le preguntó sobre los distintos pagos recibidos, con exhibición de documentos y añadió que ellos (la propiedad) les dijeron a los compradores del terreno que había una hipoteca sobre la finca.

10º.- Su hermano, Leopoldo, también manifestó que con ellos contactó la constructora, Gerardo, y que, "no se respetó lo que se firmó porque no se pagó", siendo leída parte su declaración judicial obrante al folio 444 de las actuaciones.

11º.- Luz, trabajadora entonces de la promotora, declaró que recibía órdenes de Rosaura y de Gerardo, que era administrativa y que Rosaura les dijo que retiraran el anuncio de la promoción después de la navidad de 2017, después del 7 de enero de 2018.

12º.- Adolfo manifestó que, "acompañó a Casilda y Gerardo cuando fueron a la inmobiliaria y allí dieron por hecho que la parcela ya era de su propiedad y solo estaban pendientes de inscribir".

(b) Declaración de los acusados.

1º.- La acusada Melisa, que también representa a la promotora DIRECCION003, declaró que, "es la propietaria de la empresa, tiene todas las acciones, pero no recuerda cuándo la nombraron administradora ni recuerda nada de la gestión de la compra del terreno, acudiendo a un abogado cuando hubo problemas."

2º.- La acusada Rosaura, explicó cuándo montó la inmobiliaria, en 2015 y declaró: "Con Gerardo tenía relación comercial, en octubre de 2016 él le propuso ser administradora para sustituirle, por entonces había otra promoción que iba bien y por eso confió, decidiéndose poner en marcha esa otra promoción, se lo comenta Gerardo a principios de 2017 y empiezan el estudio y viabilidad, firmó el contrato con los hermanos Federico Leopoldo Nuria ... Leopoldo y Caridad fueron los primeros cooperativistas, el solar no estaba comprado y así se trasmitió desde el principio ... Los contratos de arras y de compraventa los firmaba con los compradores como administradora de DIRECCION003 y el dinero se iba trasfiriendo a la sociedad de la que ella era administradora, sin que sepa por qué no se llevó a cabo la construcción, ella no "daba largas" y a ella la informaba Gerardo, no ocultó que el terreno no era suyo, a todos les informó que el titular era otro. Era Gerardo quien hacía las gestiones para el Ayuntamiento y quien presentó la solicitud de licencia. A mediados de marzo de 2018 cesó como administradora. Primero trataban con ella y después con Gerardo que era la parte encargada de la construcción."

Se le preguntó por los movimientos bancarios que figuran en el extracto que obra al folio 644 de las actuaciones y dijo que constan partidas por compras de materiales, pero no eran para esa obra y con las cantidades se nutrían otras promociones, añadiendo después que el dinero iba destinado a la actividad de DIRECCION003: "Ahí estaba todo mezclado, también importes de ventas de otras promociones".

En cuanto a los avales, manifestó que se hizo gestiones con Bankinter, pero requerían la licencia del Ayuntamiento, "al final no avalaron y lo reflejaron: por falta de licencia". En cuanto a la venta del terreno, dijo que, después de los primeros pagos, "no se firmó por inconvenientes con el Ayuntamiento y el tema del retranqueo".

Declaró que hubiese percibido un 3% de comisión por la venta de cada vivienda, pero después de escriturar, y quería y deseaba la venta. Añadió también que, "se abonó el IBI de 2017, ascendiendo el total de pagos a 96.000 euros; cuando empezó a comercializar la promoción ya había un proyecto hecho por un arquitecto". Para las subsanaciones que les requirió el Ayuntamiento: "se hizo el estudio topográfico, se abonaron las tasas, se cumplimentó punto por punto y en cuanto al último requerimiento de diciembre de 2017, lo desconocía ... Cesó el 15 de marzo de 2018 y diez días antes hizo el último pago."

3º.- El acusado Gerardo, también declaró en calidad de representante legal de la constructora " DIRECCION002", la cual, según dijo: "Nunca tuvo actividad, se creó en 2016 para otra construcción".

Manifestó, asimismo: "Él solo gestionaba la obra; los propietarios del terreno no cumplieron y cuando se firmó el contrato, a Rosaura la engañaron, cesaron a Rosaura porque la engañaron con el contrato de compraventa. Con cuatro compradores se llegó a un acuerdo y se les devolvió el dinero y a todos se les ofreció, cuando los hermanos Federico Leopoldo Nuria le devuelvan el dinero, él lo tiene ahí, sin ningún problema. De los querellantes recibieron 96000 euros, devolvieron 56000 a tres y pagaron noventa y pico a la propiedad. Supieron lo del retranqueo el 11 de marzo y eso supuso un quebranto económico. El arquitecto cobró unos quince mil euros. El último requerimiento es el que no cumplen porque había que hacer una calle por el retranqueo y eso suponía cien mil euros más. El contrato suponía subrogarse en la hipoteca de 500.000, 95.000 ya se habían pagado, pero había otra carga y ascendía casi a 850.000 euros."

(c) Se tuvo por reproducida la prueba documental, y en concreto, se reseñan los folios 36 a 46 de las actuaciones, 142, 160, 182, 273, 274, 364, 387, 433, 439, 444, 460, 464, 467, 469, 587, 637, 644, 875, 885 y 912.

TERCERO.-Parte la defensa de la existencia de un mero negocio fallido por lo que, según su tesis, no concurren los elementos que configuran el delito de estafa, tal y como sostienen las acusaciones.

Pues bien, todos y cada uno de los perjudicados (con la matización que haremos a continuación respecto del primer comprador), manifestaron que, de haber sabido que el terreno o solar sobre el que se iba a edificar no pertenecía a la promotora vendedora jamás hubiesen comprado la vivienda.

La defensa intenta desacreditarlos partiendo de un dato y es que el primer adquirente firmó un contrato de adhesión a la cooperativa, pues en principio se iba a promover la construcción en régimen de cooperativa (cuya escritura de constitución obra al folio 182 y siguientes), sabiendo ese primer adquirente que el terreno era propiedad ajena. A partir de ese hecho, entiende la defensa que los demás también tuvieron que saberlo, pero a lo largo de la exposición de su tesis se obvian demasiadas circunstancias que solo pueden ser incriminatorias.

En efecto, el testigo, Sr. Jose Ignacio, firmó el 17 de marzo de 2017 un contrato de reserva de la vivienda DIRECCION005 con adhesión a la cooperativa que, en principio, sería quien gestionaría la promoción de ocho viviendas unifamiliares, cuya construcción se llevaría a cabo en parte, mediante las aportaciones de los socios y en parte, con financiación externa, estando representada dicha cooperativa por la mercantil "Gestión Cooperativa Safety Builds 438, S.L.U", sociedad cuya administradora única era la acusada Rosaura, y estando representada también la cooperativa por Dª Ariadna y Dª Luz.

Es cierto que en dicho contrato se expone que la cooperativa "tiene intención de adquirir la finca" sobre la que se iba a ejecutar la construcción, pero no se puede ignorar el testimonio del Sr. Jose Ignacio, quien manifestó que "él creyó en el acuerdo", creyó, por tanto, que el terreno se compraría para construir ocho viviendas, siendo una de ellas la suya, pero tal acuerdo se creyó como algo inminente pues el contrato con la propiedad se firmó el 21 de marzo de 2017. Asimismo, no le desacredita que cuando firmó el 17 de marzo para ser cooperativista todavía no se hubiera adquirido el terreno porque después la promoción pasa a manos de la promotora DIRECCION003 cuya administradora única también era la acusada, firmando el testigo el contrato de compraventa cuatro meses más tarde, el 21 de julio de 2017.

Ese es el contrato con las mismas cláusulas (únicamente varían el precio y vivienda que se reserva), que firmaron todos los perjudicados y en él no se reproduce el mismo primer exponendo que se reseña en el primer contrato de fecha 17 de marzo, ¿por qué?, pues porque, como hemos dicho, apenas cuatro días más tarde, el 21 de marzo de 2017 se firma contrato de compraventa y arras penitenciales con la propiedad del terreno (folio 142 al T.I), por eso es lógico y creíble que cuando el Sr. Jose Ignacio firmó cuatro meses más tarde dicho contrato de compraventa, en esta ocasión ya figurando como promotora DIRECCION003, administrada por la acusada, estuviera convencido de que el terreno ya era propiedad de la promotora.

Así, el 21 de marzo de 2017 se firma contrato de compraventa y arras penitenciales entre los hermanos Federico Leopoldo Nuria que adquirieron la finca por herencia (según escritura de adjudicación de herencia de 16/06/2014) , en calidad de vendedores y las mismas partes que firmaron los anteriores contratos de adhesión a la cooperativa en representación de la misma, lo hicieron en calidad de compradoras de la finca: Dª Luz y Dª Ariadna, en representación de la cooperativa y la acusada Rosaura como administradora única de la mercantil "Gestión Cooperativa Safety Builds 438, S.L.U", que fue la gestora de la repetida cooperativa.

Se indica en ese primer contrato de compraventa y arras que la finca está gravada con una hipoteca de 500.000 euros (información registral al folio 587 del T.II) de la que ya se había amortizado una parte, restando la cantidad de 320.833,19 euros y se pacta un precio de compra de 595.000 euros, distribuido del siguiente modo: 20.000 euros se entregan en el acto en concepto de arras penitenciales y se establece éste calendario de pagos para el abono del resto del precio que ascendía a 575.000€: 160.000€ el 6 de mayo de 2017 y el resto: 415.000€, también mediante trasferencia el día 20 de junio de 2017, fecha inicialmente prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y "entrega de llaves", designando notaría y estableciendo que, si llegada la fecha del otorgamiento de escritura pública, éste no se realizase por causa imputable a la compradora, la compradora perderá las cantidades entregadas a cuenta y si es por culpa de la vendedora, se devolverían duplicadas (insistimos, arras penitenciales ex artículo 1454 CC) .

Por eso es verosímil el testimonio del Sr. Jose Ignacio, primer comprador, porque cuando se formaliza su definitivo contrato de compraventa el 21 de julio de 2017, él creyó que ya se había adquirido el terreno, teniendo en cuenta que la fecha pactada para el último pago del precio en el contrato celebrado entre propietarios del terreno y la compradora del mismo se corresponde con la de 20 de junio de 2017 (un mes antes del contrato del Sr. Jose Ignacio y esposa), e igualmente los acusados Gerardo y Rosaura se lo hicieron creer al resto de los perjudicados que adquirieron otras viviendas en fechas posteriores.

Alega la defensa que solo fue un "negocio fallido", pues bien, lo será entre compradora del terreno y vendedora del mismo, pero no se puede trasladar el fracaso a los perjudicados que de buena fe y "religiosamente" fueron entregando dinero a cuenta y en concepto de reserva y primer pago de su vivienda, siendo de pura lógica concluir que no habrían gastado su dinero de haber sabido que el terreno no era de la promotora, que la compradora del terreno incumplió su calendario de pagos, y, en consecuencia, cuando firmaron sus contratos, el solar o finca seguía perteneciendo a otros ¿Quién va a querer invertir en una edificación cuyo suelo realmente está en el aire?, ¿quién va a querer gastar su dinero en la compra de una vivienda que no se sabe si se va a poder siquiera construir?, por eso es totalmente creíble el testimonio de los perjudicados y absolutamente comprensible su indignación.

Declaraciones que también se avalan con la del último testigo (Sr. Adolfo), quien hoy no es perjudicado porque no llegó a comprar ninguna vivienda, pero acompañó a otros compradores a la inmobiliaria y, como dijo: "Allí dieron por hecho que la parcela ya era de su propiedad y solo estaban pendientes de inscribir". Si por la defensa se pretende desacreditar a los perjudicados, no existe una sola razón que justifique desacreditar a este último testigo.

Llegados a este punto, también resulta muy importante el testimonio de los propietarios del terreno, pues con sus declaraciones se clarifica el incumplimiento del contrato de compraventa y su cronología, siendo éste el negocio fallido, mientras que el correlativo de venta de viviendas fue un negocio engañoso, debiendo recordar que no informar u ocultar información relevante y determinante para prestar consentimiento y hacer entregas de dinero, también es engañar, tratándose de un engaño antecedente, bastante e idóneo.

En ese sentido, Dª Nuria hizo hincapié, tal y como ya manifestó en su primera declaración judicial, en que incumplieron con los pagos y cuando por ello se amplió o prorrogó el plazo, tampoco cumplieron. Igualmente declaró, como lo hizo su hermano Leopoldo (véase también folio 444), que por la parcela se interesó el acusado Gerardo y la promotora DIRECCION003, firmando el contrato de compraventa y arras con la acusada Rosaura: "Incumplieron con los plazos de pagos y es cuando les dieron más plazo, pagaron una cantidad y los siguientes pagos no se cumplieron, les dieron pagarés y no pudieron cobrarlos, volvieron a hablar de aplazar a finales de 2017 (segundo contrato de 18-12-17) y tampoco cumplen, sin que volvieran a saber nada más".

En cuanto al expediente municipal NUM007 para obtener licencia de obras, consta que se inicia en el Ayuntamiento de Guadarrama el 29/06/2017 y obra a los folios 36, 37 y 41 de las actuaciones que se requiere a la promotora para subsanar una serie de deficiencias detectadas (aportar justificante de abono de tasa, nota simple y dos ejemplares del proyecto técnico). Igualmente consta que se presenta por la promotora el proyecto de segregación de parcelas previo al proyecto básico de ocho viviendas, tras lo cual, el 14/12/2017 (f. 41) nuevamente el Ayuntamiento requiere a la promotora para que en plazo de dos meses aporte justificante de abono de tasa y nota simple registral de la parcela o parcelas y se indica: "En caso de no ser el solicitante el titular de la finca, aportar autorización firmada por el propietario para la tramitación del expediente en curso", sin que conste que se entregase en el Ayuntamiento la autorización que obra como doc. 10 del ramo de prueba del acusado Gerardo.

No obstante, aunque constase y, en todo caso, se quiere hacer ver que con la solicitud de licencia e inicio del expediente ello implica que se quería cumplir con el proyecto, pero con ello se pretende desplazar el núcleo del procedimiento porque el engaño se consuma desde el momento en que se va recibiendo dinero de los perjudicados para la compra de unas viviendas cuyo terreno no pertenecía a la promotora vendedora cuando recibe el dinero y suscriben los contratos y esa información tan determinante se ocultó, información que, de haberla trasmitido, hubiese condicionado e impedido las compras, tal y como de forma contundente manifestaron todos los perjudicados.

Asimismo, quiere hacernos creer el acusado Gerardo que el origen de la debacle económica fue la exigencia por parte del Ayuntamiento del retranqueo de una calle, y también culpabiliza de ello a la vendedora del terreno, queriéndose excusar a modo de nacimiento de circunstancias sobrevenidas que tampoco son aptas para valorarlas como prueba de descargo porque, una vez más, las fechas "no cuadran".

En efecto, tras el primer contrato suscrito entre la compradora del terreno y los hermanos Federico Leopoldo Nuria, propietarios del mismo, de fecha 21 de marzo de 2017 y el incumplimiento de pagos conforme al calendario pactado, tal y como declaran los testigos propietarios del terreno y así obra con documental aportada, se les amplía el plazo para abonar el precio, por eso finalmente se vuelve a firmar otro contrato el 18 de diciembre de 2017 (folio 460 y doc. 9 aportado en el ramo de prueba del acusado Gerardo) entre los hermanos Federico Leopoldo Nuria y la acusada Rosaura en representación de la promotora DIRECCION003.

Se reitera en este último contrato el precio de 595.000€ y se establece la siguiente forma de pago: 20.000€ ya fueron entregados el 21 de marzo, 51.160€ se cobrarían mediante talón endosado a favor de los vendedores el 4/11/2017; 75.000€ se pactó que se cobrarían mediante trasferencia antes del 5/1/2018; se pactó también que, hasta la fecha de otorgamiento de escritura la compradora correría con el pago del IBI de 2017 y recibos mensuales de hipoteca, deduciéndose todo lo adelantado del importe del precio restante hasta completar el total aceptado, abonando el resto en el acto de otorgamiento de escritura mediante cheque bancario y mediante subrogación hipotecaria de la carga pendiente, fijándose como fecha límite para elevar a público el contrato la de 30 de marzo de 2018.

Como vemos, hacía tiempo que se había incumplido el primer contrato y como dijo la testigo propietaria, "por eso se les prorrogó el plazo", pero tampoco cumplieron en esta segunda ocasión, de ahí que cuando el Ayuntamiento solicita una serie de subsanaciones el conflicto entre propietaria del terreno y comprador del mismo ya existía sin que nada se les dijera a los adquirentes de las viviendas ni antes ni después, hasta que todo se descubrió como después se explicará.

Es decir, no fueron los requisitos exigidos por el Ayuntamiento a posteriori lo que frustró el negocio, que es hacia donde quiere desplazar la culpa la defensa, sino que fue su propio impago ya existente cuando se firma el primer contrato de compraventa y persistente cuando se firman los otros tres contratos. Al hilo de este razonamiento, queremos también destacar que se echa en falta que se citase al arquitecto o algún técnico municipal relacionado con el expediente, prueba de descargo porque la defensa pivota todo el fracaso en la exigencia "inesperada" de un retranqueo y es ella quien debiera haberla propuesto.

Reiterando el orden cronológico y la cuestión del retranqueo, consta asimismo que, en sesión celebrada el 2/3/2018 por la Junta municipal, se aprueba la alineación oficial del solar donde se iba a construir, no modificándose la alineación de la DIRECCION004 y en cuanto a la de la DIRECCION009, se acuerda que se retranquee hasta dejar un ancho libre de vial constante de 6 metros en toda la calle. Dicho acuerdo se notificó el 5/4/2018 (véase el f. 42), pero, insistimos y resaltamos, por entonces ya estaban suscritos todos los contratos de los perjudicados y ya se habían efectuado entregas de dinero: 21 de julio, 17 y 24 de agosto de 2017 y 30 de enero de 2018.

No puede servir de excusa que se iniciase el expediente para la obtención de licencia y con ello se pretenda hacer creer que eso demuestra que querían cumplir, porque ese no es el debate, ese dato ya lo sabían los perjudicados y así consta en el exponendo segundo de los contratos de compraventa que se adjuntan con la querella. Se pacta que la escritura de declaración de obra nueva se realizará en el momento de obtener la licencia de construcción pero también se indica en la cláusula que, "la vivienda con sus elementos comunes y anexos descritos están en fase de Estudio de Detalle para su reparcelación, Proyecto básico y de Ejecución", refiriéndose en todo momento al trámite para ejecutar la construcción sin que con dicha cláusula contractual se pueda ni siquiera sospechar que el terreno no era propiedad de la vendedora de las viviendas.

En eso consistió el engaño aderezado de otros elementos, algunos ya descritos y todos falaces, que sirven para incrementar el error en el que se les hace incurrir.

Así, se les hizo creer que se estaba gestionando un préstamo hipotecario con Bankinter, lo que implica un reconocimiento de la titularidad del terreno, no siendo cierto, sin que ninguna entidad bancaria conceda préstamo alguno sin la garantía principal y en ese sentido, se hace constar en el exponendo quinto de los contratos de compraventa suscritos con los perjudicados que: "la parte vendedora está gestionando un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda ...", siendo éste otro motivo que supuso para los perjudicados confiar y dar por hecho que el terreno sobre el que se iba a construir su vivienda era de la vendedora.

Igualmente, y a tenor de la cláusula o estipulación quinta del contrato, se les hace creer que las entregas a cuenta se garantizaban mediante aval de entidad financiera o póliza de seguro a favor de los compradores, "que se les haría llegar de forma fehaciente y segura a los compradores en el momento de obtener licencia de construcción", sin que tampoco quede probado que se efectuara tal gestión, incumpliendo también la LOE: D.A 1ª de la LOE "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción", añadida por la disposición final 3.3 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, en vigor a partir del 01/01/2016, según la cual: "Las entidades aseguradoras deberán, antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de esa fecha, adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016 al régimen introducido por la disposición final tercera. dos de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, por la que se modifica la disposición adicional primera «Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción» de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación", siendo una obviedad que la firma de esa cláusula también incrementa la confianza y seguridad de quien entrega el dinero, lo que igualmente afianza el engaño.

Para describir más elementos que afianzan el engaño, basta con acudir a la propia declaración de los acusados, cuya valoración merece mención aparte.

Efectivamente, Rosaura era una experta en temas inmobiliarios, siendo incompatible que se nos quiera hacer creer lo contrario por su trayectoria documentada, como tampoco es creíble que el acusado Gerardo justifique el cese de Rosaura como administradora de DIRECCION003 el 15 de marzo de 2018, porque "cuando se firma el contrato a Rosaura la engañaron" (los propietarios del terreno).

Rosaura no solo era administradora de una sociedad, figura también como gestora de una cooperativa y ello no puede compaginarse con la inexperiencia o ignorancia que se nos quiere trasmitir, no desdeñando tampoco la propia dirección de su inmobiliaria que montó un año y pocos meses antes de conocer a Gerardo (secuencia 03:08 de la segunda sesión del juicio). Manifiesta Rosaura que, en septiembre de 2016 le dijo Gerardo que se le iba a inhabilitar como administrador y ella accedió a sustituirle. Dice que no sabe lo que es ser administradora de una sociedad cuando consta que también fue administradora única de otra que fue gestora de la cooperativa, manifestando que decidieron que todo se traspasase a " DIRECCION003".

En fin, firmaba todos los contratos en representación de la promotora, era quien informaba a todos los interesados de las características de la promoción, utilizaba la cuenta de la sociedad como administradora, efectuó visitas in situ, yendo a la parcela con algunos de los adquirentes, con ellos estuvo en el terreno, respondiendo la acusada cuando se le pregunta al respecto que eso "no lo recuerda", confiaron en ella y se comunicaba con algunos compradores por mensajería.

No es creíble que se embarque primero en la gestión de una inicial cooperativa, después, con una fuerte vinculación, con otra promotora ( DIRECCION003), siendo su cara visible y, a su vez, se quiera trasmitir la idea de que de trámite nada supiera, siendo poco menos que teledirigida por otros, en el caso, por el coacusado que la promueve como administradora de la promotora.

Manifiesta también que se limitaba a informar lo que le trasmitía Gerardo. Niega que recibiera nada de las ventas, pero constan movimientos con reintegros personales o a nombre de la promotora y sobre eso dice que todo lo que se ha sacado iba destinado a pagos de otras actividades de la sociedad, y reconoce que en esa cuenta entró dinero de las ventas de otras promociones, que estaba todo mezclado, cuando realmente se debió aperturar con un único objetivo.

Abundando en la declaración de la acusada, Rosaura quiso justificar que no se pudo comprar el terreno porque "después de los primeros pagos, no se firmó por inconvenientes con el Ayuntamiento y el tema del retranqueo", resultando que ese requerimiento se les notifica en abril de 2018 cuando antes, el 30 de marzo de 2018, se tenía que haber elevado a escritura pública la venta, tal y como se acuerda en el segundo contrato de finales de año (18-12-2017) y si no se hizo fue porque tampoco se cumplió con el calendario de pagos dejando de abonar el que tenía que haberse efectuado a principios de año, el 5 de enero de 2018.

En consecuencia, cuando se les exige que se tiene que retranquear una calle, la compradora del terreno y vendedora de las viviendas ya había frustrado la adquisición del solar, por lo que era imposible poder vender ninguna vivienda sobre un terreno que no era suyo ni podía serlo en esa fecha (30 de enero de 2018) ni tampoco cuando se firmaron los tres primeros contratos.

También declaró la acusada que: "No se llegó a firmar la prórroga de los plazos de pago y no se firmó una modificación del contrato de diciembre, pero se prorrogó por un acuerdo verbal, seguramente con Nuria", hecho no reconocido por la propiedad del terreno. Asimismo, admitió el acusado Gerardo que, "el tercer pago de 75000 euros no se llevó a cabo, se tenía que haber pagado en enero de 2018 y cree que se pagó en marzo", pero, en todo caso, no les excusa ese último pago parcial al que alude la acusada de fecha 2 de marzo de 2018 por 19.900 euros porque hay que repetirlo: el 5 de enero de 2018 se tenía que haber efectuado el tercer pago y el 30 de marzo de 2018 se tenía que haber escriturado la compraventa del terreno, resultando que no se había cumplido ni se podía tener por cumplida la compraventa del terreno cuando se firman los contratos de venta de las viviendas.

En suma, no es creíble que nada supiera la acusada, acreditándose una participación esencial en la ocultación de datos que hubieran sido determinantes para no efectuar las compras con entregas de dinero.

Por su parte, el coacusado Gerardo declaró de modo evasivo, en ocasiones de forma muy confusa, y choca que llegue a manifestar que, "cuando los Hnos. Federico Leopoldo Nuria le devuelvan lo que es de ellos, él pone el dinero ahí para que lo cojan, no tiene ningún problema, no cumplen con los pagos porque ellos tampoco cumplen", trasladando abiertamente y sin rubor "su" problema a los querellantes perjudicados.

Así pues, sincronizado el acusado Gerardo con la versión que ofrece Rosaura, también carga toda la "culpa" sobre esa circunstancia relativa al retranqueo, manifestando: "el último requerimiento es el que no cumplen porque había que hacer una calle por el retranqueo y eso suponía cien mil euros más". A modo de explicación meramente exculpatoria, dijo: "supieron lo del retranqueo el 11 de marzo y eso supuso un quebranto económico".

Pues bien, aun cuando no se parta de la fecha acreditada que es la correspondiente a la notificación del acuerdo de la Junta Municipal, lo cierto es que en la fecha que indica el acusado igualmente consta ya incumplido el calendario para el pago del terreno que fue lo que impidió materializar la venta del terreno. Esa fue la causa que, en todo caso, es anterior al manido acuerdo municipal que se pone como excusa, sin que les interesase efectuar ninguna obra o rectificación del proyecto porque se sabía que no iban a poder cumplir el contrato de compraventa del terreno.

Abundando con la ausencia de determinada prueba de descargo, también se echa en falta una pericial que acredite la contabilidad de la empresa para demostrar, según su tesis, el gran quebranto que hubiera supuesto esa modificación o ejecución de obra añadida y que el propio acusado cuantifica en "otros 100.000 euros", situación, por cierto, incompatible con que se jacte de que dispone del dinero y sin ningún problema lo entregará "cuando la vendedora del terreno les pague lo que les deben a ellos", en concreto dijo: "cuando los hermanos Federico Leopoldo Nuria le devuelvan el dinero, él lo tiene ahí, sin ningún problema".

Siguiendo con el análisis de su declaración, tampoco son lógicos sus cálculos, cálculos que, repetimos, podía haber demostrado con una prueba pericial, y no solo no son lógicos, sino también inciertos porque dijo que, "el contrato suponía subrogarse en la hipoteca de 500000, había otra carga y ascendía casi a 850.000 euros", cuando se había amortizado parte de esa hipoteca (320.833,19€) y así se refleja en el primer contrato de 21 de marzo de 2017 (exponendo primero) y sobre el resto no amortizado se pactó con la vendedora del terreno que se subrogaría la promotora compradora, sin que se acredite qué otra carga existía que hubiese supuesto "casi 850.000 euros", pero, en cualquier caso, esa no es una causa que les pueda servir de excusa porque el engaño ya se había consumado por otro motivo.

Hay que resaltar en cuanto a la ausencia total de información, que nada se comunicó a los perjudicados ni antes de la firma de sus contratos ni tampoco después por iniciativa propia. Así, es cuando todo se descubre por los perjudicados cuando la promotora les remite una carta explicativa, carta datada el 16 de julio de 2018 (doc. 6 de la querella), por lo que nuevamente tenemos que remontarnos a la situación existente cuando se firman los contratos y se entrega el dinero por los perjudicados. Carta, por cierto, firmada por el acusado que también contradice su declaración en los mismos términos ya adelantados, pues hay que repetir que en el plenario quiso hacer creer que el negocio fracasó por el perjuicio que les supuso el retranqueo de la calle exigido por el Ayuntamiento, mientras que, en el punto 3º de dicha carta se dice: "Es a partir de 2018 cuando comenzamos a trabajar en un nuevo Proyecto que ya incluyera la calle, encontrándonos a cada paso con más pegas por parte de la propiedad de la parcela", resultando que en el plenario se dijo que ese cambio les suponía unos 100.000€ más y no era posible acometer un nuevo proyecto.

Otra prueba que acredita la ocultación a los perjudicados es la carta que uno de ellos, D. Belarmino, dirigió a Bankinter el 7 de junio de 2018, en la que se dice: "Sospecho que DIRECCION003 no ha cumplido con su obligación de abrir una cuenta especial para garantizar que todas las cantidades percibidas se destinan a la promoción y construcción de la vivienda que le hemos comprado, de acuerdo con la ley vigente", por lo que solicitó de la entidad que les confirmasen si con esa cuenta el promotor de las viviendas estaba cumpliendo con sus obligaciones, y, efectivamente, DIRECCION003 no cumplió con las mismas.

En ese sentido, en cuanto a los movimientos bancarios de dicha cuenta corriente aperturada en Bankinter para esta promoción (véanse folios 636 a 644), es también relevante que admitiera la acusada que con ese dinero se abonaban materiales de otras obras o promociones y que existan reintegros personales en favor de la acusada como consta en ese extracto: apunte de fecha 7/8/17, reintegro en caja por 4.300€, apunte de 13/9/17 por 5.300€, 13/2/18 en favor de " DIRECCION003" por 1500€ y otros tres reintegros de caja posteriores en favor de la promotora (16, 19 y 23/2/18), por 2000, 1500 y 1000€, cuando fue una cuenta abierta por la promotora representada por la acusada como única titular y el acusado como autorizado, tal y como la acusada admitió, exclusivamente para la gestión de la promoción, incompatible ello con reintegros de carácter personal o desvío de cantidades para otras obras o fines distintos a la promoción.

En cuanto a la ganancia obtenida, pretende confundir la defensa con unos cálculos que, insistimos, debiera haber avalado con la pertinente prueba pericial, siendo confusa su tesis pues pareciera que incluso incluye cantidades que pudo haber abonado a otros compradores quienes, según declara el acusado, sí podrían haber aceptado un acuerdo, sin que tampoco los haya propuesto como testigos de descargo. En cualquier caso, varias puntualizaciones al respecto. En primer lugar, el perjuicio causado a los querellantes no puede minimizarse porque otros hipotéticamente hayan aceptado un acuerdo extrajudicial no acreditado. En segundo lugar, aun con un cálculo nada riguroso a falta de una prueba pericial, tampoco coincide el total de las cantidades entregadas por los perjudicados con lo que hipotéticamente habría pagado la compradora del terreno a sus propietarios.

Al respecto, consta como documento 17 del ramo de prueba del acusado el escrito remitido por la propiedad del terreno a la promotora DIRECCION003. Escrito de fecha 10 de julio de 2018 en el que se muestran conformes con la resolución del contrato de compraventa, pero solo aceptan haber recibido dos pagos: 20.000€ en concepto de reserva y 51.160€ en fecha 4/11/2017, total: 71.160€, mientras que los perjudicados ingresaron en la cuenta corriente de la promotora administrada por la acusada (cuenta cuya única titular era la acusada y el acusado era autorizado) 96.009,3€, sin que en ese escrito se reconozca por la propiedad ningún otro pago a cuenta del precio del terreno. Hay que recalcar que los cálculos unilaterales de la defensa se constriñen al desacuerdo entre vendedora y compradora del terreno, sin que se puedan trasferir a modo de excusa al caso enjuiciado en el que los perjudicados nada tienen que ver con esas discrepancias, siendo ajenos a las mismas y directamente damnificados por el ardid de los acusados.

Recordemos, para finalizar con este último punto debatido, que, no puede confundirse el ánimo de lucro con el destino del dinero en beneficio personal propio.

Como así establece la Jurisprudencia, basta para la consumación de la estafa que concurra un engaño anterior y bastante causante de un desplazamiento patrimonial, sin necesidad de un provecho o enriquecimiento por parte del agente: Véase STS 358/2009: "El propósito de obtener un beneficio ("ánimo de lucro"), lo ha entendido esta Sala como la consecución de "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad" hasta el punto de considerar incluido el propósito de conseguir beneficios meramente contemplativos o de ulterior beneficencia".

Resaltamos igualmente cómo determina la Jurisprudencia, en lo que atañe al elemento subjetivo del injusto, que, no siempre supone la obtención del lucro sino el "ánimo" o propósito tendencial de conseguirlo, sin que sea preciso que ese beneficio buscado se consiga.En esa línea, se destaca por nuestro alto tribunal: "Realmente en cuanto a los estafadores y defraudadores que alcanzan sus propósitos, el primer efecto del delito cometido que consiguen en su beneficio es que disponen de la liquidez perseguida, es decir, de dinero disponible para aplicarlo a usos propios o ajenos".

Al respecto reseñamos las SSTS 894/2022 o 480/2021 con cita de la STS 1016/2013: "En los delitos de estafa el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor", lo que nos sirve para rechazar el motivo, aun admitiendo que, efectivamente, ese lucro o enriquecimiento no lo hubiera obtenido el condenado" y sigue la STS 480/201: "Acreditado el perjuicio económico producido a consecuencia del engaño, resulta indiferente que el beneficio correlativo corresponda a quien realiza el engaño o a un tercero".

También traemos a colación la STS 900/2006: "No se requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en dicho delito el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP". O ATS de 17-6-2004 que apreció ánimo de lucro "pese a que en el factum de la sentencia se expresaba que no había podido determinarse cual fuera la aplicación específica que se haya dado a esos fondos, pero al mismo tiempo se dejaba muy claro que habían revertido en beneficio de los dos recurrentes, aunque sin que pudiera puntualizarse en qué proporción se había beneficiado cada uno de ellos".

En fin, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, se entiende como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia. En palabras de la STS 482/2019: "Debemos señalar que una operación contractual "claramente improcedente" e inviable desde el momento del contrato es un serio indicio de la existencia de la estafa, ya que es la prueba de que no se va a cumplir, y más en profesionales que se dedican a este tipo de operaciones. No se trata de imprudencias o faltas de experiencia de personas que no calculan costes, gastos y beneficios, se trata de una operación contractual dirigida al más absoluto de los fracasos, so pena de entender que existiendo un dolo antecedente exista la idea de no pagar y cobrar, lo que conduce a entender que no es cuestión contractual, sino de ilicitud penal."

Aplicado al caso, hay que repetir que, en el primer contrato suscrito entre propiedad del terreno y promotora acusada, se fijó como fecha límite de escritura pública la de 20 de junio de 2017, resultando incumplido por no abonar los pagos pactados, pese a lo cual, poco después, se fueron reservando viviendas con entregas de dinero, sin que nada se sepa hasta la suscripción de un segundo contrato a finales de 2017 que también resultó incumplido.

Imprescindible resulta traer a colación el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 23 de mayo de 2017, aprobado por unanimidad, según el cual: "En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafasi concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo".

Por último, tenemos que reseñar una muy reciente sentencia: STS 327/2025 de 9 de abril de 2025, según la cual: "Interesa destacar que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante para que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

(...) Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente: La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil (...)

Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde (...)

Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo (...)"

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuada previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 del CP en relación al artículo 74 del mismo texto legal, del que responden los acusados Rosaura y Gerardo en concepto de autores ex artículo 28, párrafo 1 CP.

4.1.-Vamos a explicar los motivos por los que no apreciamos la comisión de una estafa agravada.

Mantienen las acusaciones su imputación por delito de estafa agravada ex artículo 250.1. 1º y 5º CP, que hemos descartado centrándonos en el tipo básico por las siguientes razones.

En lo que atañe al artículo 250.1. 1º CP, cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, debe acreditarse sin duda ninguna que se trate de vivienda permanente destinada a domicilio habitual, no existiendo prueba bastante sobre tal extremo y circunstancia.

En tal sentido, es reiterada la doctrina legal que señala la especial protección merecida por la misma, siendo el concepto que implementa como elemento integrador del subtipo aquél que se refiere a las que son domicilio o morada y proporcionan solución habitacional, primera vivienda o domicilio habitual - vid. SSTS de 2 de junio de 2009, 6 de marzo de 2013 y las en ella citadas -. En consecuencia, solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala también en la STS nº 485/2015.

Por esta razón, la jurisprudencia (véanse, entre otras, las SSTS 372/2006 y 581/2009) teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda", como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97, 658/98, 297/2005, 302/2006, 568/2008, 620/2009 o STS 368/2015).

También desechamos la aplicación de la agravación específica prevista en el art. 250.1. 5º CP: cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas. En esa línea, analiza la STS 900/2006 el problema de la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva. El importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem.

Así, cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2 CP. como delito continuado resulta legalmente intachable, pero no es el caso en el que cada una de ellas, individualmente, no supera esa cuantía que agrava el delito. Supuesto también analizado por las SSTS 700/2006, 605/2005, en los siguientes términos: "La jurisprudencia de la Sala Segunda, (ver SS. 1236/2002 o 760/2003 y las citadas en las mismas) ha señalado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante,como es la del art. 250.1.6 CP. , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio no bis in ídem (...)"

4.2.-Para incidir en la participación de la acusada Rosaura, nada más elocuente que traer a colación la STS 78/2015, Recurso 1486/2014, en la que se confirma la condena de quien vende una promoción de viviendas en una parcela de terreno, ocultando que no se es titular del terreno en el que se dice que se va a construir, tampoco certeza de obtener financiación y sin estar siquiera aprobado definitivamente por el Ayuntamiento el proyecto de la urbanización donde debía asentarse la promoción, sin que se tuviera siquiera concedida licencia para dicha construcción, y de la que extractamos: "En cuanto a los términos empleados por la acusada en el contrato privado de reserva y lo que se oculta entre sus cláusulas, son bien expresivos de que se está aparentando una situación de seriedad y solvencia que en nada responde a la realidad, todo ello para conseguir un desplazamiento patrimonial que de conocerse la verdad no se hubiera producido. Se refiere a un proyecto de construcción de una promoción de viviendas en una parcela de terreno, ocultando que no se es titular del terreno en el que se dice que se va a construir y que no se tiene concedida licencia para la construcción de esa promoción. Si ello no fuera suficiente, la guinda se incorpora en la estipulación primera de ese contrato de reserva, en el que se dice que "JAZMIN XXIII, S.L." hará constar en el correspondiente resguardo de abono en cuenta que el ingreso corresponde a la entrega efectuada por la Sra. Dª. Micaela, y se compromete a remitir aval de la Compañía Aseguradora COMPANHIE DES GARANTIES, S.A. con sucursal en España c/ ... cuando todo ello es mentira reconociendo la propia acusada que esa Sociedad aparentemente francesa ni siquiera trabajaba en España" y continúa razonando el TS: "Ha existido un engaño bastante que ha creado error en la perjudicada que había confiado en la aparente solvencia y seriedad que ofrecía la acusada y en las garantías de devolución a las que se había comprometido por escrito y ello determinó la entrega de tan importantes sumas de dinero, que recibió la acusada con evidente ánimo de lucro, existiendo el debido nexo causal entre esa conducta defraudatoria y el perjuicio sufrido por la víctima (...) El hecho de que años después hubiese adquirido los terrenos o hubiese obtenido las licencias administrativas no desvirtúa el ánimo defraudatorio que guio su conducta con el que consiguió obtener un desplazamiento patrimonial que no se hubiera producido de no haber mediado engaño bastante, siendo significativo que los terrenos se hubieran adquirido con posterioridad a la fecha en la que se había estipulado que se entregaría la vivienda y mediante permuta con futuras viviendas de la promoción (...)"

Asimismo, reseñamos la STS 263/2024: "Esta Sala ya de antiguo ha señalado que el delito de estafa no es de propia mano, por lo que admite la autoría mediata. Y así lo ha afirmado tanto cuando la persona acusada se vale de otra para recibir las prestaciones que comportaban el perjuicio patrimonial causado por el engaño ( STS 1105/1996, de 31 de diciembre), como en relación al engaño mismo (STS de 21 de octubre). Como dijo la STS 1111/2010, de 17 de diciembre "el delito de estafa admite la forma de la autoría mediata, en particular cuando el que obra directamente lo hace sin dolo por ignorancia de los hechos constitutivos del tipo penal. Por tanto, la estafa no requiere la realización de propia mano de la acción de engaño". Pero también la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el autor mediato tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata."

Por lo demás, no consta participación de la constructora en calidad de persona jurídica (únicamente la acusan los querellantes Sr. Joaquín y Sra. Aurora) ni que el acusado Gerardo cometiera el delito en su nombre o por su cuenta, sino que el acusado lo hizo a título individual pues con sus actos particulares colaboró necesariamente a construir el engaño y correlativo error en el que incurrieron los perjudicados. Fue él quien idea la promoción, quien propone a la acusada que le sustituya en la administración de la promotora, quien explica a algunos de los compradores en el mismo terreno o parcela cómo iba a ser su vivienda y a quien se dirigen todos los perjudicados tras el cese de Rosaura, tal y como la propia acusada les indica.

No tuvo participación alguna la acusada Melisa, madre de Gerardo, mujer de avanzada edad que actúa para cubrir un trámite sin conocimiento de la situación de los perjudicados y su relación con la promotora, resultando, además, que es nombrada cuando ya se había consumado el engaño y efectuado la última venta.

En cuanto a la promotora, tratándose de una sociedad unipersonal, y siguiendo el criterio de nuestro alto tribunal (véase, entre las últimas, STS 249/2025), también va a resultar absuelta.

Así, según dicha sentencia y con cita de otras ( STS 894/2022): "Lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad (...) Para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de qué presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio (...) Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal, y, esto que decimos, encuentra apoyo en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en la medida que los mecanismos de control lo pone en relación con las dimensiones de la persona jurídica".

Por último, nos referiremos supuestos equiparables analizados en STS 44/2024: "(...) El engaño radica en el negocio acordado que era causa de esa documentación mercantil (la cesión o traspaso de un negocio de discoteca). Ocultar todas las circunstancias que hacían absolutamente inviable tal actividad por razones tan variadas como determinantes(deudas por impago de rentas a la entidad propietaria, carencia de licencia de actividad mercantil, no revelar que su sociedad no ostentaba la titularidad del local...) supone un claro engaño,sin el cual ni Crescencia, ni Macarena, ni Teresa se hubiesen avenido a firmar esa documentación que las constituía en deudoras (...)"

STS 332/2025 de 9 de abril de 2025: "(...) Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

El acusado, ocultando la realidad, jugó dentro de la apariencia de realidad, para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no era verdadero, lo que pretendía el acusado era no cumplir definitivamente, sin que excluya la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial, lo que resulta patente en este caso (...)"

QUINTO.-Individualización de la pena.

Solicita la defensa con carácter subsidiario la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia que se descarta, entre otras razones, por la propia conducta procesal de los acusados, dos de los cuales llegaron a estar en ignorado paradero.

La "dilación indebida" es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, sin que haya existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, hasta el punto de requerir una compensación en el tratamiento penal de la conducta de los acusados a la hora de concretar su pena, tratándose de una causa de especial complejidad por la propia materia y por la existencia de varios perjudicados y varios acusados.

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal y como la solicita la defensa de Gerardo, en STS 689/2020 se reseña: "(...) El tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficientepues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo (...)"

Si por quien lo solicita ha habido una especial colaboración en el retraso para el enjuiciamiento de la causa, lo que procede es desestimarla. En todo caso, ninguna repercusión tendrá que no la apreciemos porque igualmente vamos a imponer la pena en su umbral mínimo absoluto.

Así y en cuanto a su concreción, la pena abarca una extensión de prisión de seis meses a tres años, y al tratarse de un delito continuado, se parte de su mitad superior con una horquilla de 21 a 36 meses, que determinamos finalmente en veintiún meses de prisión.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) , incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

Acreditándose los perjuicios sufridos, los cuantificamos tal y como se solicita por las acusaciones, con devolución de las cantidades que fueron entregadas e ingresadas en la cuenta corriente de la promotora.

SÉPTIMO.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: