Sentencia Penal 53/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1640/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO-La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la LeCrim, conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

La realidad de los hechos que se han declarado probados se sustenta en el testimonio de la dependienta de la farmacia, Amanda, quien en el plenario realizó el relato que se refleja en el relato fáctico de la presente resolución, que no ha ido discutido por el acusado (quien al respecto simplemente manifestó que no recordaba nada al respecto) ni por su defensa .El testimonio de la víctima está, además, corroborado por la grabación de las cámaras existentes en la farmacia, visualizadas en el plenario . La doctrina jurisprudencial relativa a las filmaciones de cámaras de seguridad como prueba de cargo, efectivamente admite el valor probatorio de la identificación con ellas realizadas, señalando en sentencias como la STS 134/2017 de 2 de marzo que " su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de " testimonio mecánico y objetivo " de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano ".

La cuestión objeto de discusión se centra en la autoría del acusado en los hechos. En la actuaciones existe un reconocimiento fotográfico realizado por la dependienta de la farmacia, folios 155 a 157 y un posterior reconocimiento en rueda, folio 194, en el que la referida Sra. Amanda reconoció sin género de dudas al acusado como el autor de los hechos, ratificado en el plenario . La defensa del acusado estima que el reconocimiento fotográfico es nulo, y que contamina, por ello, el posterior reconocimiento en rueda.

En sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, sostiene que un agente de policía nacional realizó con un teléfono móvil una serie de fotografías del monitor de la farmacia, que supuestamente correspondían a las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento y que fueron aportadas a un parte de intervención policial que no obra en autos . Esas fotografías fueron tomadas por el Grupo XIII identificando estos agentes y por esas fotografías al autor del hecho, realizando una composición fotográfica con las mismas para serles mostradas a os testigos para el reconocimiento . Sostiene que dicha práctica es irregular ya que para que las grabaciones tengan validez legal se debe garantizar su trazabilidad hasta que estén en manos de las autoridades judiciales y no se han aportado a la causa las supuestas grabaciones originales, sino unas supuestas imágenes extraídas de las mismas . Esa nulidad arrastra la nulidad del reconocimiento realizado por la Sra. Amanda que no se realiza siquiera en sede policial, contaminando con ello también el posterior reconocimiento judicial.

Ese tribunal estima que el reconocimiento fotográfico no está viciado de nulidad, ni contamina, por ello el posterior reconocimiento en rueda.

En cuanto a los fotogramas (fotografías fijas sacadas de una filmación enseñando los momentos más relevantes extraídos de una grabación) en principio exigen para su eficacia probatoria ser visionadas en el contexto del vídeo de las que se extraen. No obstante el TS ha admitido su eficacia como prueba, cuando no han resultado impugnadas o cuando se han ratificado por los miembros de los Cuerpos policiales que extrajeron de la grabación, las fotografías. Así en el Auto de inadmisión del TS 426/2019 de 7 de marzo, se dice que "En relación a la alegación realizada por el recurrente sobre la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia derivada de que no se ha procedido a la visualización del CD que constaba en las actuaciones donde constaban los hechos acaecidos, no le asiste la razón. El contenido del CD, cuya visualización resultó imposible, se puso de manifiesto en el acto del juicio principalmente por la declaración del Guardia Civil quien describió cuál era el contenido del video, y manifestó, como ya hemos puesto de relevancia, que procedió a mostrárselo al recurrente. A ello cabe añadir que en las actuaciones constan unos fotogramas de dicha grabación, que no fueron impugnadas por ninguna de las partes, y donde se puede observar cómo acontecieron los hechos".

En el presente caso en el juicio declararon los agentes de policía nacional NUM002 y NUM003, que fueron los primeros en acudir a la farmacia tras suceder los hechos. Manifestaron que el dueño de la farmacia (como este declaró en el plenario) les enseñó la grabación y tomaron fotografías del monitor para adjuntar al parte de intervención porque el agente NUM003 reconoció al acusado en dicha grabación ya que había tenido la semana anterior otra intervención con él. El parte de intervención consta en los folios 138 de la causa y si bien no constan las fotografías de los fotogramas concretos adjuntados a dicho parte de intervención, lo cierto es que sí figura en el reconocimiento fotográfico las fotografías que mostraron a la Sra. Amanda, folio 157, en la que figura la fotografía del acusado, reconocida por aquella, que corresponde a una foto de reseña del detenido y no a una foto del fotograma de las cámaras de grabación.

La Sra. Amanda manifestó que el reconocimiento fotográfico se llevó a efecto en la farmacia (como así figura en el folio 155) lugar al que acudió la policía, no recordando si le exhibieron un álbum, manifestando que era una hoja con nueve fotografías y que la policía no le dijo nada en relación a la persona que reconoció.

Aunque dicho reconocimiento fotográfico no se llevó a efecto en dependencias policiales, sí se realizó bajo control policial y en modo alguno puede estimarse, por lo expuesto, que fuera un reconocimiento fotográfico sugerido .

La práctica del reconocimiento fotográfico fue suscrita por la testigo, folio 156 a 158, con base en la exhibición de composiciones fotográficas efectuadas en un folio, de nueve fotografías, anexos en los que se reseñan las fotografías de las que se trata, que se corresponden con las personas que se reflejan con nombres y apellidos y con los números de registro del ordinal de informática. En nada obsta a la regularidad de esta diligencia si se pudo o debió incluir en la exhibición un número mayor de fotografías, pues se trata de una apreciación subjetiva o simple opinión que no justifica el recelo o intento alguno de orientar o dirigir el reconocimiento; ( STS 631/2019, de 18 de diciembre).

En el folio 194 consta la diligencias judicial de reconocimiento en rueda practicada conforme el Art 369 de la LeCrim, con asistencia del Letrado defensor del investigado, sin que se hiciera constar que hubiera efectuado observación, alegación o impugnación alguna.

Por otro lado, el agente NUM004 en el plenario, que detuvo al acusado dos días después, no habiendo acudido a la farmacia, manifestó en el plenario que reconoció al acusado, sin duda, al visualizar las imágenes de la farmacia procediendo, tras ello a la detención del acusado el 4 de julio de 2024 .

En el plenario se visionaron las imágenes de la cámara de grabación, y se aprecia la nitidez de las mismas, y si bien es cierto que no podemos ver el rostro entero del acusado sí se aprecia la similitud de fisonomía existente entre el autor de los hechos y en acusado. Forma de cabeza, pelo con entradas, altura y complexión física. A lo expuesto debemos añadir que la Sra. Amanda manifestó en el plenario que interactuó con el acusado observándose en la grabación dicha interactuación y proximidad entre ellos, lo que le permite una visión cercana del acusado, y de su rostro en detalles para que pudiera ser reconocido, máxime cuando en su declaración policial, tras los hechos, manifestó que le reconocería si volviera a verle.

Las circunstancias expuestas nos llevan, por un lado, a que no estimemos vicio de nulidad en el reconocimiento fotográfico otorgando validez al reconocimiento en rueda realizado por la victima e, ratificado en el plenario, quedando desvirtuado el principio de presunción de inocencia, estimando que el acusado es autor de los hechos enjuiciados.

Analizado el material probatorio, que conlleva al relato fáctico de la presente resolución y a la autoría del acusado, resta por determinar la calificación jurídica de los hechos .

TERCERO-Los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en establecimiento abierto al público con uso de armas de los artículos 237 y 242.1.2 y 3 del Código penal.

La intimidación surge, como recoge la STS de 24 de febrero de 1999, cuando se inspira a la víctima un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño inmediato, real o imaginario. En el presente caso en la visualización de la grabación se observa cómo el acusado entra en la farmacia y en la rebotica portando en su mano derecha un cuchillo de grandes dimensiones . La Sra. Amanda en el plenario manifestó que cuando ella vio el cuchillo, que tenía la hoja hacia abajo, me dije" no lo quiero ya ni mirar, lo que sea será". Los hechos ocurrieron en un establecimiento abierto al público, el acusado exhibía el cuchillo creando con ello un clima intimidatorio, como se desprende de las manifestaciones de la víctima, y concurre igualmente la agravación del apartado 3 del artículo 242, pues como recoge la STS de 17 de octubre de 2024 " ... para dar el salto al tipo agravado del art.242.3 del C.penal, sin comprometer el principio de prohibición del bis in ídem, es necesario que la exhibición, como fórmula de uso, sea lo suficientemente visible para despejar toda duda de que se trata de un arma o un instrumento potencialmente idóneo para poner en peligro la vida y la integridad física, reforzando significativamente la acción intimidatoria.". En este caso, pues, existe ese mayor desvalor que conlleva la aplicación del referido apartado 3.

La defensa del acusado en conclusiones definitivas solicitó, en caso de condena, que se apreciara el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del C.penal, por la menor entidad de la intimidación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2024 recoge: " En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art.242.4 del C.penal ), referíamos en la sentencia 447/2020 de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la rebaja de la pena prevista en el actual art.242.4 del C.penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS de 10 de julio de 1999, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019 de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ." .

En el caso presente si bien fueron dos personas las que cometieron los hechos, tal y como se visualiza en la grabación y manifestó la víctima, ella con quien interactuó fue con el acusado, el otro individuo realmente no se acercó a ella y lo que trataba es de forzar la caja, estando más bien ella con el acusado en la zona de la rebotica. Como se observa en la grabación el acusado exhibió el cuchillo pero no lo esgrimió y la víctima en el plenario dijo que " el cuchillo tenía la hoja para abajo, no me lo esgrimió ni me amenazó ", y el apoderamiento consistió en una caja de Rivotril.

Las circunstancias expuestas conllevan a que estimemos procedente en el presente caso apreciar el subtipo atenuado del número 4 del artículo 242 del C. Penal, , no pudiendo obviar que el Tribunal supremo ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº355/2000 de 28 de febrero )), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación, lo que no concurre en el presente caso.

TERCERO -Del delito de robo con violencia o intimidación del artículo 237, 242.1.2.3 y 4 del C. Penal, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código penal.

CUARTO-El Ministerio fiscal interesa que se aplique la agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.1.5 en relación con el artículo 22.8 del C.penal .

El Tribunal Supremo ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP) , permite al Tribunal imponer la pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de 17 de junio )) una motivación orientada en cada caso a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas". Asimismo, la referida sentencia expone: "Es cierto, no obstante, que por las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia -la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico- se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación. Y muy en particular del elemento objetivo -las condenas previas- que permita identificar, como expondremos más adelante, un fundamento material basado en la culpabilidad por el hecho y no por la "conducta de vida", propia de un sistema penal de autor incompatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad -vid. STC 151/1991 )-."

En el presente caso la solicitud del Ministerio fiscal viene sustentada en que con anterioridad a estos hechos el penado ha sido condenado por cuatro delitos de igual naturaleza,- los reflejados en los hechos probados y que se acreditan por la hoja histórico penal obrante en los folios 162 a 166 . Si bien los antecedentes penales se encuentran vigentes, atendiendo a las fechas de cumplimiento de las condenas(reflejadas en los hechos probados) debe tenerse en cuenta que dos de las condenas son por hechos cometidos en los años 2014 y 2010, existiendo lapso temporal entre unos y otros hechos y entre los hechos ahora enjuiciados ; si a ello se une que en el presente caso se ha apreciado el subtipo atenuado al apreciar una menor entidad en los hechos el presente Tribunal no estima, hacer uso de la referida facultada establecida en el art. 66.5 del C.p, si bien se aprecia la agravante de reincidencia

QUINTO-la defensa del acusado solicita que se aprecie la eximente incompleta de drogadicción o, en su defecto, la atenuante muy cualificada alegando que el acusado padece una drogodependencia severa, con una historia toxicológica de larga evolución con intentos frustrados de desintoxicación y rehabilitación, lo que conlleva a que tenga disminuidas sus facultades volitivas e intelectivas .

En relación con la eximente de drogadicción, la STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013 de 9 de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Figura en la causa, folio 373 a 376, informe del Sajiad en cuyas conclusiones se recoge que el acusado padece una grave problemática de consumo de sustancias psicoactivas, trastorno por dependencia a cocaína y heroína de evolución desde la adolescencia . En la exploración practicada por el médico forense, informe obrante en el rollo de sala, folios 28 a 34, se concluye que esta diagnosticado de trastorno por dependencia de cocaína y heroína, que cuando fue explorado no presentaba sintomatología del consumo de sustancias ni síndrome de abstinencia y no se encontraban alteradas sus capacidades cognitivas y volitivas y que " no conocemos el estado físico o psíquico del paciente el día de los hechos ..aunque dado su largo historial de consumo activo y continuado, es probable que el día de los hechos hubiera consumido sustancias psicoactivas "

En el caso presente no está probado que en el momento de cometerse los hechos tuviera las facultades cognoscitivas o volitivas deterioradas de modo considerable debido a los efectos del consumo o de una crisis de abstinencia, y tampoco queda acreditado que a consecuencia de su consumo prolongado tenga afectadas sus facultades mentales por lo que no puede apreciarse la eximente incompleta de drogadicción, ni tampoco una atenuante muy cualificada

En todo caso, la propia mecánica de los hechos apuntaba a la necesidad de mantener un cierto control de los actos propios, que no se correspondía con una severa disminución de las facultades que, en definitiva, marcan el elemento esencial de una eximente incompleta o completa.

No obstante los informes médicos sí apuntan a un consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado de larga evolución, y procede aplicar la atenuante de drogadicción del art.21.2 del C.penal.

SEXTO -En cuanto a la pena a imponer, como expone la STS de 9 de mayo de 2019 "El precepto actual -art. 242 -, tal y como está redactado, goza de una gran claridad y no deja margen a otras posturas, ya que dispone que: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

El actual 242.4 Código Penal se refiere "a la pena prevista en los apartados anteriores", lo que impide el recorrido dosimétrico aplicado por la jurisprudencia existente sobre el texto del art. 242 anterior a la reforma de la LO 5/2010, por lo que únicamente debiera partirse de la pena prevista en el art. 242.1 CP a los efectos de su bajada en grado en los supuestos de no concurrencia de subtipos agravados, lo que no tiene lugar en el presente caso."

Por ello, cometiéndose el robo en un establecimiento abierto al público, ( apartado 2 del art.242) la pena de prisión iría de 3 años y 6 meses a 5 años y al haberse hecho uso de armas, conforme el apartado 3 del art.242 la pena señalada en el apartado 2 se impone en su mitad superior es decir de 51 meses a 60 meses de prisión . Sobre esta pena es donde debe aplicare la rebaja del grado al apreciarse el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del C.penal, por lo que el marco penológico iría de 25 meses y 15 días de prisión a 50 meses y 29 días de prisión.

Si bien no se hace uso de la facultad prevista en el artículo 66.1, 5 del CP, apreciándose una agravante y una atenuante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.7º, teniendo el acusado varias condenas previas por delitos de igual naturaleza, vigentes , conlleva a que deba estimarse la existencia de un fundamento cualificado de agravación lo que determina que se imponga la pena en su mitad superior, imponiendo por ello la pena de 38 meses de prisión con accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La imposición de la pena de prisión impuesta y el tiempo que el acusado lleva en prisión preventiva, inferior a la mitad de la pena efectivamente impuesta, determina la continuación del acusado en la situación personal en que se encuentra - prisión provisional-.

SEPTIMO-En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artículo 109 del Código penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artículo 116 del C.penal que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, ha quedado acreditado por el testimonio de los agentes y el propietario de la farmacia que se causaron daños en la caja . Asimismo, el acusado sustrajo una caja de Rivotril. Si bien el dueño de la farmacia, Sr. Segismundo manifestó en el plenario que tiene seguro en el establecimiento, dijo que no le ha abonado el 21% de los gastos y el medicamento son se lo paga, por lo que el acusado indemnizará a Segismundo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del medicamento sustraído y no recuperado y por el importe de los daños materiales en la caja registradora que no han sigo abonados por el seguro, con aplicación del art. 576 de la Lec.

OCTAVO -Las costas se imponen al acusado, conforme lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,