Sentencia Penal 114/2026 Audiencia Provincial Penal nº 15 de Madrid, Rec. 532/2025 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos, a saber:

A) Delito continuado de agresión sexual a menores de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4 en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

B) Dos delitos de posesión de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.5 del CP.

Para acreditar el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración bucal por el que ha sido acusado el procesado hemos contado con la prueba fundamental de la declaración la víctima del hecho, el menor Iván, que se practicó como prueba preconstituida y se reprodujo en el plenario.

Respecto al valor de la prueba preconstituida posee especial interés para el caso que nos ocupa, el estudio efectuado por la Magistrada María Tardón Olmos, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en un curso on line ofrecido por el CGPJ, en materia de violencia contra la infancia y adolescencia, "Tratamiento Probatorio y Resolución".

Así, explica que cuando nos encontremos en el ámbito del Procedimiento Ordinario (Sumario), el artículo 656 de la LECrim, el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y en el siguiente artículo señala que "Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas." Y en el último párrafo que "Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión." Previsión que, aún sin denominarla como tal, hace referencia a la práctica de la prueba anticipada, si bien supeditada a que se justifique ante el Tribunal que existiere el riesgo fundado de que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el plenario. A este respecto, el artículo 448 señala, entre otras causas, la de que el testigo tuviera que "ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral"

Regulación que difiere notablemente de la previsión de la realización anticipadamente a la celebración del juicio oral, de las pruebas testificales de las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, en que la garantía y la protección de sus derechos ha llevado a que, por virtud de lo dispuesto en primer lugar por la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en cuyo artículo 26, relativo a las medidas de protección para menores, personas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, se dispone, entre otros extremos, que: "1. En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas."

Por su parte, en la más reciente LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se destaca entre sus fines (art. 3): "f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia." Y en su Preámbulo, en justificación de las reformas introducidas en los artículos que a continuación se enuncian señala que "En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables."

Así, tras las anunciadas reformas en el ámbito de la violencia contra menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el artículo 449 ter LECrim en su vigente redacción, dispone que: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve." Del mismo modo, ha añadido un apartado 3 al artículo 777, disponiendo que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2."

Este último párrafo nos introduce en el contenido del presente epígrafe, toda vez que la valoración probatoria tiene como necesario punto de partida, conforme a la unánime jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional, la de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim ("El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."), entendiéndose, pues, que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes Ahora bien, junto a ello, también se ha reiterado en la misma forma "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción"

Consecuentemente, las pruebas testificales realizadas con arreglo a las previsiones que se vienen examinando en los epígrafes precedentes, deben ser oportunamente introducidas en el juicio oral. También en este punto, la tan repetida LO 8/2021, de 4 de junio ha introducido algunas modificaciones en los preceptos que recogían el modo de reproducir la documentación de las mismas en el acto de la vista. En primer lugar, se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo 703 bis con el siguiente contenido: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

También se modifica el artículo 730, que queda redactado como sigue: "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.» Se adiciona un apartado 3 al artículo 777, con el siguiente contenido: «3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.»

El artículo 730 de la LECRim dispone que "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis." Y, como se reflejaba en el epígrafe anterior, el último párrafo del enunciado el apartado 3 del artículo 777 LECrim, que, tras la modificación introducida preveía la posibilidad de "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo." disponía en coherencia con lo que hasta aquí se viene señalando que "A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2." Consecuentemente, la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial, exige la introducción de su contenido, en todo caso mediante la reproducción de la grabación audiovisual en que se hubiera recogido la declaración, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

La STS 545/2025, del 12 de junio de 2025 (ROJ: STS 2663/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2663) se refiere tanto a la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad como a su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, concluyendo que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio.

La STC. 57/2013, de 11-3 y de la propia Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen que : "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

En el mismo sentido, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; menor, que fue reproducida y visionada en el acto del juicio oral. La sentencia enuncia también, el análisis del desarrollo legislativo de los preceptos procesales aplicables, apuntando que: "La sala de instancia se acogió para dicha negativa a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a ), que establece entre las medidas de protección a las víctimas menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que: "Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y en el apartado b) se dispone que: "La declaración podrá recibirse por medio de expertos". Además, tiene en cuenta la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, Disposición Final la de protección integral a la infancia, que introdujo los arts. 449 bis , 449 ter y 703 bis de la Lecr , modificando las reglas, de manera que a partir de esa ley la norma general en menores de 14 años es que declaren en prueba preconstituida y grabada en instrucción y luego se visione dicha prueba en el acto del juicio oral, mientras que la norma excepcional es que el menor declare en el acto del juicio oral si fuera estrictamente necesario."

En el caso de autos, no obstante, nos encontramos con una particularidad en esta prueba, cual es que, en el Juzgado de Instrucción, creemos que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor, al ser de tan corta edad, solo 11 años, se pixeló la imagen de la grabación. Se reprodujo por completo en el plenario, pero sólo contamos con el audio, que se escuchaba perfectamente.

Entendemos, no obstante, que ello no vulneró el derecho de defensa porque la declaración preconstituida del menor se practicó con todas las garantías de contradicción y, además, ninguna parte impugnó en su momento la forma de reproducción de la imagen, consintiendo así el modo de introducción de la prueba en el juicio.

El pixelado de la imagen afecta, únicamente, a la forma de visualización, pero no suprime el contenido verbal de la declaración ni la posibilidad de conocer íntegramente lo dicho por el menor.

Toda vez que el acusado y su defensa pudieron oír la declaración, conocer su contenido y discutir su credibilidad, no se genera indefensión alguna por el hecho de que el rostro del menor no se vea en la pantalla.

Consideramos que, la falta de protesta cuando se reprodujo en juicio la declaración pixelada, supone un consentimiento tácito sobre ese modo de incorporación de la prueba.

En relación con la declaración de la víctima existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que ésta puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador.

Sin embargo, y con el fin de ser respetuoso con el principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad.

Así, la STS de 23.04.21, establece: "Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998 ,entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Y ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el caso de autos, el menor declaró, teniendo en cuenta que sólo contaba con 11 años de edad, de forma clara y contundente.

Explicó que era amigo del acusado y que comenzaron a relacionarse patinando en DIRECCION000. Un día fueron a comprar y tuvieron relaciones sexuales. Concretó que fueron al parking y había una zona arbolada, estaban al lado y él le rodeó con su brazo besándole. Enseguida sacó su genital y dijo que se lo chupara. Él se lo empezó a hacer y eyaculó en su boca. Cuando terminó, fueron a comprar. Fue como en el mes de junio o julio del año 2023. Era una zona arbolada del DIRECCION002, al lado contrario del lugar en el que patinan, más o menos están a cinco minutos patinando.

Después de eso hablaron por Instagram.

La segunda vez que ocurrió fue un día que estaba solo en casa, en DIRECCION003, DIRECCION001.

El acusado llegó y le besó, igual que la otra vez, sacó nuevamente su genital y lo chupó. Le grabó.

No había nadie más en su casa. También eyaculó, no usaba preservativo.

Él le dijo que fuera a su casa, pero no indicó a hacer qué. Lo grabó con el móvil y después se fue.

Le vio hacer la grabación y luego se la vio, se la envió por Instagram. La tenía su tío. Se le veía su cara y los genitales del acusado, la eyaculación también se ve.

Después de ese día ya no tuvieron más contacto.

El encuentro de su casa fue a finales de julio de 2023, entre las 2 y las 3.

No le ofreció dinero. Le pidió que no lo contara a nadie, le amenazó, le dijo "que le quitaría 15 años menos si se lo decía a alguien", él lo entendió como una amenaza.

Cuando mantuvo las relaciones le hacía daño porque le agarraba la cabeza desde la nuca y se la echaba hacia delante con fuerza.

Después del día del piso quedaron bien, siguieron hablando. Se lo volvió a proponer, él dijo que le daba igual, pero no volvieron a quedar.

Le enseñó grabaciones de él con otras personas, eran desconocidos, mayores y menores, lo veía en su teléfono.

Tenían relaciones sexuales, con los menores, eran relaciones orales, y, con los mayores, penetraciones.

El acusado conocía su edad, sabía que tenía 11 años, se lo dijo él.

Un día estuvo durmiendo en su casa porque vivía lejos, en Toledo, en DIRECCION004, se lo dijo él, iba en autobús. Ese día no pasó nada. Estuvo solo esa noche y, por la mañana, se fue.

Le describió físicamente, como alto, fuerte, corte de pelo no muy corto y con un tatuaje de un patín en la pierna, cerca del tobillo, un poco más alto.

El sitio donde mantuvieron relaciones sexuales la primera vez lo buscó él, no había gente.

Su edad se la dijo desde que se conocieron, también le preguntó a él y dijo que tenía 26.

El acusado no le practicó felaciones a él, solo él al acusado.

Los hechos aquí relatados por el menor y que han sido recogidos en el relato fáctico de esta resolución, son constitutivos, como hemos señalado, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4, en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

La jurisprudencia entiende que el delito se comete, consumándose la acción, cuando se dan consecutivamente los siguientes elementos: ausencia de consentimiento; acción de tocamiento, o similar, con un contenido sexual; y el carácter sexual del acto.

Cuando concurren todos y cada uno de ellos, se entiende que existe un delito de agresión sexual. Se permite la tentativa y, para ello, es necesario que se haya iniciado la ejecución del delito, intentando iniciar acto o tocamiento sexual y siempre y cuando no mediara consentimiento.

El acceso carnal bucal o anal precisará, igualmente, la introducción del pene en alguna de dichas cavidades y la conducta se consumará desde el mismo momento en que se produzca la introducción por el orificio anal, sin que se exija que llegue a determinada zona. La jurisprudencia ha apreciado que existe agresión sexual cuando el pene se ha introducido en el orificio anal ( STS 69/2001 de 23 de enero, Rec. 403/2000-P/2000) o cuando se ha introducido en la boca, superando la línea de los labios, pero no la de los dientes ( SAP Castellón, Sección 1ª, 31/2005, de 8 de septiembre, Rec. 10/2004).

Es un delito que se consuma con la penetración, por lo que cabe la tentativa si la víctima aborta la acción del sujeto activo. También si no puede realizar la penetración por desproporción entre órganos ( STS 1532/2005, de 26 de diciembre, Rec. 1996/2004) o si la violación no llega a completarse, pudiendo existir también desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP) , en cuyo caso la conducta podría castigarse por el delito de agresión sexual del art. 178.1 CP o por los hechos efectivamente ejecutados.

Como indica la STS nº 517/2016, de 14 de julio de 2016: " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que es el propósito de obtener una satisfacción sexual. "

El elemento subjetivo, dice la STS 737/2014, de 18 de noviembre de 2014, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

En el caso de autos, los actos descritos en los hechos probados tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que, unido a la edad del menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos, once años, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 181.4 en relación con el 181.1 primer párrafo y 74. 1 y 3 del CP.

En el caso de abusos cometidos sobre menores de dieciséis años, se establece una presunción " iuris et de iure " (que no admite prueba en contrario) sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible , y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En este sentido, la STS, Sala 2ª, nº 480/2016, de 24/05/2016, dice textualmente: "la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, (actualmente dieciséis), por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual".

El acceso carnal ha quedado acreditado, pues el menor ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento que le practicó dos felaciones.

Todas las testificales practicadas constituyen aval suficiente para que la declaración de la víctima encuentre apoyo y sustento en hechos periféricos objetivos y subjetivos que le atribuyen coherencia y encajan perfectamente con lo manifestado por él.

Declararon Florencia, que conoce a Pio, tío del menor, que explicó que a éste sólo le vio una vez, pero se lo contó todo.

Manifestó que fueron al DIRECCION005 y en el camino hacia el autobús se quedó charlando con Iván y le dijo que ya había tenido la primera vez y que no podía decir nada más porque era amigo de Pio.

Le dijo que hablaba por teléfono con él con el móvil de su abuela, que fue a su casa cuando su abuela y Pio no estaban. Que le había hecho sexo oral. Él decía que era enamoramiento, estaba confundido.

Especialmente significativa fue la declaración testifical de Modesta, profesora del menor y que fue la que presentó denuncia por estos hechos.

Señaló que Iván era muy vulnerable y que le vio más triste y deprimido, habló con él y le dijo que había sido víctima de agresión sexual grabada. Que su familia lo sabía, pero, como estaban sin papeles en España, no fueron a Comisaría por si les deportaban.

Ella entonces fue a hablar con el Director, llamaron al niño y delante de él contó lo mismo y llamaron a Comisaría.

Explicó que el niño la contó que estaba en Madrid patinando con un chico mayor, que estaban solos, que de camino por el parque le llevó a una zona más solitaria, que le cogió su cabeza y se la llevó a los genitales.

El niño le dijo al Director el Instagram de esa persona, lo buscaron, se lo enseñó y le dijo que sí era él. Comentó que vivía en Toledo, que se lo había contado a su abuela y a su tío, que le mandó el video a su tío.

Pasados unos días le contó otro encuentro en su casa.

Debora, amiga de Pio y Florencia, es testigo de referencia de lo que le contó Florencia que Iván le había dicho el día del DIRECCION005, no habló con Iván del tema, y se manifestó en los mismos términos que ella.

Declaró el agente de Policía Nacional nº NUM003, quien explicó que recibieron la denuncia de la profesora, que contactaron con su tío.

El menor relató que había conocido a un chico en el parque, que era mayor que él, que tenían una amistad. Un día fue con él a comprar y en una zona cercana le convenció para que le hiciera una felación.

Otra vez en su casa le llamó y le hizo otra felación.

Había grabaciones, un video, pero el tío lo había borrado por su contenido.

Hicieron el volcado del teléfono.

Respecto a la declaración de Pio, tío de la víctima, al encontrarse en paradero desconocido, se reprodujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM.

Explicó, respecto a estos hechos, que hizo amistad con Carlos Ramón en el parque y que su sobrino hablaba con él por Instagram.

Su sobrino le contó que un día tuvieron relaciones sexuales en un parque y otro día en su casa, pero no preguntó más porque no soportaba escucharlo.

Su madre, que estaba en Brasil, no quería que denunciasen porque el niño estaba deprimido, pero luego se lo dijo a su profesora y ésta denunció.

El acusado, que declaró en último lugar, negó haber mantenido relaciones sexuales con Iván, señalando que sólo tenía contacto con él como sobrino de Pio y siempre le veía con él.

Sólo fue a su casa una vez cuando perdió el autobús y se quedó a dormir.

El testimonio del menor fue contundente, firme y persistente en lo que al núcleo o elementos esenciales del delito se refiere, claro en esos extremos y sin contradicciones ni ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo respecto de esos extremos.

Y como dice también la sentencia de fecha 8 de febrero de 2024: "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Hemos visto, que su declaración también ha contado con corroboraciones periféricas y carece absolutamente de ánimo espurio ya que, de hecho, ni siquiera su familia consintió en denunciar los hechos, sino que fue su profesora.

La veracidad de las manifestaciones de la víctima también queda corroborada por las imágenes encontradas en el móvil del acusado, a las que, posteriormente, nos referiremos, en las que pueden verse hechos sexuales plenamente coincidentes con los descritos.

Por otro lado, como ya se ha dicho, nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual.

La apreciación de continuidad delictiva en este tipo de delitos es posible, pese a que la jurisprudencia ha sido restrictiva, siempre que los abusos se produzcan en un espacio temporal lo suficientemente amplio como para no apreciar unidad de acción ( SSTS 1316/2002 de 10 de junio, 845/2004, de 30 de junio, 956/2006, de 29 de septiembre, 623/2006, de 1 de junio, 14524/2004, de 1 de diciembre y 1216/2006 de 11 de diciembre. En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril, señala: "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio y 1749/2002, de 21 de octubre, entre otras muchas)".

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un "iter criminis" progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

En este caso nos encontramos con que se trata de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, de forma reiterada, frente al mismo sujeto pasivo, que infringen los mismos preceptos o de semejante naturaleza y obedecen al aprovechamiento de similares ocasiones y circunstancias por parte del sujeto activo, todo ello con unidad de propósito.

Se trata de la misma víctima y los hechos, que fueron dos, tuvieron lugar entre junio y julio de 2023 con una o dos semanas de diferencia entre ellos, aprovechando similares circunstancias.

En atención a lo expuesto y, partiendo de la declaración del menor, que ha sido clara, contundente y persistente en la incriminación, unida a los elementos de corroboración periférica ya detallados, consideramos válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, al existir prueba de cargo bastante, obtenida y practicada con todas las garantías, que permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal.

TERCERO.-En segundo lugar, el Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de un delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 189. 1.a) y 2.a) del CP.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio al analizar los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) declara que «Ya hemos expuesto con respecto a este tipo penal que:

1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplee en la realización [...] un menor.

2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

4.- No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.».

Continúa la citada sentencia señalando que «También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2010 de 30 Sep. 2010, Rec. 644/2010 expusimos que: "Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a), utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley Penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.».

Pues bien, en el presente caso, contamos como pruebas de la posible comisión de este delito, en primer lugar, la declaración del menor, en la que hace referencia a que, el día que el acusado fue a su casa, es decir, en el segundo encuentro, le besó, sacó sus genitales y él lo chupó mientras el acusado le grababa. Le grabó con el móvil y después se fue. Le envió la grabación por Instagram. La tenía luego su tío, se le veía su cara, los genitales del acusado y también cuando eyaculó.

La testigo Modesta, profesora de la víctima, también corroboró este aspecto de la declaración del menor, pues ratificó que éste le contó que le cogió la cabeza, la llevó a los genitales y le grabó.

Sin embargo, dicha grabación no consta en autos, pues, según declaró el testigo Pio, tío de Iván, es cierto que él tenía ese video, pero lo borró porque su madre no quería denunciar y él no quería responsabilidades.

Cuando declaro el agente nº NUM003, confirmó que había un video con las grabaciones del menor pero que su tío lo borró por su contenido.

Este extremo fue confirmado por otro agente, el nº NUM004, que fue quien efectuó el visionado del contenido del móvil del acusado, señalando que ese video no estaba, aunque, como luego veremos, encontró multitud de fotografías de pornografía infantil, entre ellas, relaciones sexuales con menores, otras, en actitud cariñosa, estando uno sobre otro, habría como 70 fotografías, aproximadamente, de pornografía infantil y más de 400 videos, todos menores de 18 años y muchos de 10 años.

Tales afirmaciones sobre la inexistencia de la grabación a la que se refiere el niño, viene igualmente corroborada por la prueba pericial practicada, cuyo informe técnico de investigación, elaborado por el Grupo XXV de Seguridad Informática y el acta e informe de visionado de la información contenida en el dispositivo, realizado por el Grupo XXII UFAM, que consta a los folios 204 y siguientes de las actuaciones. Así, señala claramente que, tras analizar el terminal, no se han detectado fotografías o videos de índole sexual en los que aparezca el menor denunciante y perjudicado en las presentes actuaciones.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, entendemos que, sin la constancia en autos de dicha grabación, no se ha acreditado la conducta típica del delito B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, es decir, el delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, por lo que el acusado deberá ser absuelto del mismo.

CUARTO.-En tercer y cuarto lugar, el Ministerio Fiscal acusa al procesado de dos delitos de producción propia de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.1 del CP, uno por cada uno de los grupos de imágenes que constan en los dos formatos descubiertos.

Este precepto castiga al que captare o utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

No hay duda de que el contenido de las grabaciones y fotografías que se han podido visionar en el plenario y que obran en autos, deben considerarse pornográficas a los efectos de la definición dada de pornografía infantil en el mismo precepto 189 a cuyo tenor " a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o de personas con discapacidad a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. D) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio, que antes hemos transcrito, analiza los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) y a ella no remitimos.

Las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Elaborar, que constituye el núcleo central de la acción aquí penada, significa producir crear o transformar algo mediante un proceso o trabajo adecuado.

Según el diccionario de la RAE implica hacer algo combinando acciones o etapas, como transformar materia prima en un producto final.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que acredite que el procesado ha sido el que ha creado todo ese material pornográfico que tenía en su poder, sino que, cuando es detenido y se analiza el contenido de su móvil, se descubre todo ese material que poseía.

Por lo tanto, la correcta calificación de estos dos delitos sería la recogida en el apartado 5 del mismo precepto, según el cual, "el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil..., será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años".

Los dos peritos que realizaron los informes ya aludidos, PN NUM005 y PN NUM006, se ratificaron en los informes.

El acusado no negó la tenencia de los archivos, pero se justificó diciendo que él participa en grupos de Telegram donde se comparte contenido de adultos y hay gente que se salta las normas y se descargan videos pornográficos de menores, pero él los elimina, no consume porno de menores, sólo de adultos.

Explicación que se incardina en su derecho de defensa, pero que no resulta, en absoluto, verosímil.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 5166/2022, señala que: "El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia).

La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor - cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

En consecuencia, fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; tanto más, cuando resultan acompañadas a grabaciones donde dos menores con el tronco desnudo, parecen acariciarse o un varón le toca el pecho a una chica; la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual".

Pues bien, en el caso de autos, constan en las actuaciones múltiples fotografías y se visionaron en el plenario varios segundos de algunos de los 409 videos que constan en un dispositivo de almacenamiento electrónico, en los que se pudieron ver imágenes que provocan aversión por la utilización tan sucia de los menores a juicio de este Tribunal.

Se pudo ver, en algunas ocasiones, a menores, algunos de ellos de edades cercanas a los tres o cuatro años, en posturas sexualizadas, mostrando los genitales y realizando prácticas masturbatorias u otras, todas ellas de contenido sexual explícito.

Ninguna duda cabe, tras su visionado, de su condición de pornografía infantil, tanto por mostrar conductas sexualmente explícitas como por mostrar los órganos sexuales de los menores en un contexto y finalidad claramente sexual, adoptando posturas con sus cuerpos desnudos que violentan su dignidad y les humillan atentando frontalmente contra su indemnidad sexual.

Entiende este Tribunal que se debe condenar por dos delitos de posesión de pornografía infantil y no por elaboración, como venía siendo acusado, sin que se infrinja el principio acusatorio al tratarse de delitos homogéneos, existe una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que respecta a la determinación de la pena, en primer término, en el delito A) delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal, del artículo 181.4, en relación con el art. 181.1 1º párrafo y artículo 74.1 y 3, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer la pena en su mitad superior, nos moveríamos en la horquilla de ocho a doce años de prisión, y, dentro de ella, entendemos que procede imponer la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, toda vez que nos encontramos ante dos felaciones a un menor de muy corta edad, sólo tenía 11 años en el momento de los hechos.

Conforme al artículo 57.2 y 48.2 y 3 del CP también procede imponer al procesado la prohibición de establecer con el menor Iván por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, así como aproximarse a menos de 1.000 metros de él, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por dicho perjudicado, por un periodo de tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, advirtiendo que tal prohibición resulta aplicable aunque ocasionalmente el perjudicado no se encuentre dentro de dicho lugar.

Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de OCHO AÑOS (art. 192.3.1º)

Además, y conforme al artículo 192.1 del CP, procede imponer la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme al artículo 192.3, 2º párrafo, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia.

En segundo término, por los delitos C) y D), es decir, posesión de pornografía infantil para uso propio, teniendo en cuenta la cantidad ingente de fotografías, 79, y los más de 400 videos, en algunos de los cuales los menores solo alcanzan los tres o cuatro años, consideramos que procede imponer, por cada uno de ellos, la pena máxima de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de privación ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO AÑOS (art. 192.3.1º).

Igualmente, se le impone, conforme al artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada, durante DOS AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en DOS AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, conforme al artículo 192.3, párrafo 2º del CP.

SEXTO.-Todo responsable penal lo es también civilmente por lo que el acusado habrá de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta, conforme a lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La víctima Iván ha sufrido un daño moral derivado de los delitos cometidos por el acusado y para calcular el importe de la indemnización debe acudirse a criterios de libre y prudente arbitrio judicial. En base a ellos, estimamos procedente fijar una indemnización de VEINTE MIL EUROS, interesada por el Ministerio Fiscal, incrementando dicha cuantía con los intereses legales que procedan conforme al artículo

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al procesado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos, a saber:

A) Delito continuado de agresión sexual a menores de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4 en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

B) Dos delitos de posesión de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.5 del CP.

Para acreditar el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración bucal por el que ha sido acusado el procesado hemos contado con la prueba fundamental de la declaración la víctima del hecho, el menor Iván, que se practicó como prueba preconstituida y se reprodujo en el plenario.

Respecto al valor de la prueba preconstituida posee especial interés para el caso que nos ocupa, el estudio efectuado por la Magistrada María Tardón Olmos, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en un curso on line ofrecido por el CGPJ, en materia de violencia contra la infancia y adolescencia, "Tratamiento Probatorio y Resolución".

Así, explica que cuando nos encontremos en el ámbito del Procedimiento Ordinario (Sumario), el artículo 656 de la LECrim, el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y en el siguiente artículo señala que "Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas." Y en el último párrafo que "Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión." Previsión que, aún sin denominarla como tal, hace referencia a la práctica de la prueba anticipada, si bien supeditada a que se justifique ante el Tribunal que existiere el riesgo fundado de que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el plenario. A este respecto, el artículo 448 señala, entre otras causas, la de que el testigo tuviera que "ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral"

Regulación que difiere notablemente de la previsión de la realización anticipadamente a la celebración del juicio oral, de las pruebas testificales de las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, en que la garantía y la protección de sus derechos ha llevado a que, por virtud de lo dispuesto en primer lugar por la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en cuyo artículo 26, relativo a las medidas de protección para menores, personas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, se dispone, entre otros extremos, que: "1. En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas."

Por su parte, en la más reciente LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se destaca entre sus fines (art. 3): "f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia." Y en su Preámbulo, en justificación de las reformas introducidas en los artículos que a continuación se enuncian señala que "En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables."

Así, tras las anunciadas reformas en el ámbito de la violencia contra menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el artículo 449 ter LECrim en su vigente redacción, dispone que: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve." Del mismo modo, ha añadido un apartado 3 al artículo 777, disponiendo que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2."

Este último párrafo nos introduce en el contenido del presente epígrafe, toda vez que la valoración probatoria tiene como necesario punto de partida, conforme a la unánime jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional, la de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim ("El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."), entendiéndose, pues, que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes Ahora bien, junto a ello, también se ha reiterado en la misma forma "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción"

Consecuentemente, las pruebas testificales realizadas con arreglo a las previsiones que se vienen examinando en los epígrafes precedentes, deben ser oportunamente introducidas en el juicio oral. También en este punto, la tan repetida LO 8/2021, de 4 de junio ha introducido algunas modificaciones en los preceptos que recogían el modo de reproducir la documentación de las mismas en el acto de la vista. En primer lugar, se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo 703 bis con el siguiente contenido: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

También se modifica el artículo 730, que queda redactado como sigue: "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.» Se adiciona un apartado 3 al artículo 777, con el siguiente contenido: «3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.»

El artículo 730 de la LECRim dispone que "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis." Y, como se reflejaba en el epígrafe anterior, el último párrafo del enunciado el apartado 3 del artículo 777 LECrim, que, tras la modificación introducida preveía la posibilidad de "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo." disponía en coherencia con lo que hasta aquí se viene señalando que "A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2." Consecuentemente, la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial, exige la introducción de su contenido, en todo caso mediante la reproducción de la grabación audiovisual en que se hubiera recogido la declaración, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

La STS 545/2025, del 12 de junio de 2025 (ROJ: STS 2663/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2663) se refiere tanto a la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad como a su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, concluyendo que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio.

La STC. 57/2013, de 11-3 y de la propia Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen que : "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

En el mismo sentido, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; menor, que fue reproducida y visionada en el acto del juicio oral. La sentencia enuncia también, el análisis del desarrollo legislativo de los preceptos procesales aplicables, apuntando que: "La sala de instancia se acogió para dicha negativa a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a ), que establece entre las medidas de protección a las víctimas menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que: "Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y en el apartado b) se dispone que: "La declaración podrá recibirse por medio de expertos". Además, tiene en cuenta la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, Disposición Final la de protección integral a la infancia, que introdujo los arts. 449 bis , 449 ter y 703 bis de la Lecr , modificando las reglas, de manera que a partir de esa ley la norma general en menores de 14 años es que declaren en prueba preconstituida y grabada en instrucción y luego se visione dicha prueba en el acto del juicio oral, mientras que la norma excepcional es que el menor declare en el acto del juicio oral si fuera estrictamente necesario."

En el caso de autos, no obstante, nos encontramos con una particularidad en esta prueba, cual es que, en el Juzgado de Instrucción, creemos que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor, al ser de tan corta edad, solo 11 años, se pixeló la imagen de la grabación. Se reprodujo por completo en el plenario, pero sólo contamos con el audio, que se escuchaba perfectamente.

Entendemos, no obstante, que ello no vulneró el derecho de defensa porque la declaración preconstituida del menor se practicó con todas las garantías de contradicción y, además, ninguna parte impugnó en su momento la forma de reproducción de la imagen, consintiendo así el modo de introducción de la prueba en el juicio.

El pixelado de la imagen afecta, únicamente, a la forma de visualización, pero no suprime el contenido verbal de la declaración ni la posibilidad de conocer íntegramente lo dicho por el menor.

Toda vez que el acusado y su defensa pudieron oír la declaración, conocer su contenido y discutir su credibilidad, no se genera indefensión alguna por el hecho de que el rostro del menor no se vea en la pantalla.

Consideramos que, la falta de protesta cuando se reprodujo en juicio la declaración pixelada, supone un consentimiento tácito sobre ese modo de incorporación de la prueba.

En relación con la declaración de la víctima existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que ésta puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador.

Sin embargo, y con el fin de ser respetuoso con el principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad.

Así, la STS de 23.04.21, establece: "Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998 ,entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Y ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el caso de autos, el menor declaró, teniendo en cuenta que sólo contaba con 11 años de edad, de forma clara y contundente.

Explicó que era amigo del acusado y que comenzaron a relacionarse patinando en DIRECCION000. Un día fueron a comprar y tuvieron relaciones sexuales. Concretó que fueron al parking y había una zona arbolada, estaban al lado y él le rodeó con su brazo besándole. Enseguida sacó su genital y dijo que se lo chupara. Él se lo empezó a hacer y eyaculó en su boca. Cuando terminó, fueron a comprar. Fue como en el mes de junio o julio del año 2023. Era una zona arbolada del DIRECCION002, al lado contrario del lugar en el que patinan, más o menos están a cinco minutos patinando.

Después de eso hablaron por Instagram.

La segunda vez que ocurrió fue un día que estaba solo en casa, en DIRECCION003, DIRECCION001.

El acusado llegó y le besó, igual que la otra vez, sacó nuevamente su genital y lo chupó. Le grabó.

No había nadie más en su casa. También eyaculó, no usaba preservativo.

Él le dijo que fuera a su casa, pero no indicó a hacer qué. Lo grabó con el móvil y después se fue.

Le vio hacer la grabación y luego se la vio, se la envió por Instagram. La tenía su tío. Se le veía su cara y los genitales del acusado, la eyaculación también se ve.

Después de ese día ya no tuvieron más contacto.

El encuentro de su casa fue a finales de julio de 2023, entre las 2 y las 3.

No le ofreció dinero. Le pidió que no lo contara a nadie, le amenazó, le dijo "que le quitaría 15 años menos si se lo decía a alguien", él lo entendió como una amenaza.

Cuando mantuvo las relaciones le hacía daño porque le agarraba la cabeza desde la nuca y se la echaba hacia delante con fuerza.

Después del día del piso quedaron bien, siguieron hablando. Se lo volvió a proponer, él dijo que le daba igual, pero no volvieron a quedar.

Le enseñó grabaciones de él con otras personas, eran desconocidos, mayores y menores, lo veía en su teléfono.

Tenían relaciones sexuales, con los menores, eran relaciones orales, y, con los mayores, penetraciones.

El acusado conocía su edad, sabía que tenía 11 años, se lo dijo él.

Un día estuvo durmiendo en su casa porque vivía lejos, en Toledo, en DIRECCION004, se lo dijo él, iba en autobús. Ese día no pasó nada. Estuvo solo esa noche y, por la mañana, se fue.

Le describió físicamente, como alto, fuerte, corte de pelo no muy corto y con un tatuaje de un patín en la pierna, cerca del tobillo, un poco más alto.

El sitio donde mantuvieron relaciones sexuales la primera vez lo buscó él, no había gente.

Su edad se la dijo desde que se conocieron, también le preguntó a él y dijo que tenía 26.

El acusado no le practicó felaciones a él, solo él al acusado.

Los hechos aquí relatados por el menor y que han sido recogidos en el relato fáctico de esta resolución, son constitutivos, como hemos señalado, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4, en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

La jurisprudencia entiende que el delito se comete, consumándose la acción, cuando se dan consecutivamente los siguientes elementos: ausencia de consentimiento; acción de tocamiento, o similar, con un contenido sexual; y el carácter sexual del acto.

Cuando concurren todos y cada uno de ellos, se entiende que existe un delito de agresión sexual. Se permite la tentativa y, para ello, es necesario que se haya iniciado la ejecución del delito, intentando iniciar acto o tocamiento sexual y siempre y cuando no mediara consentimiento.

El acceso carnal bucal o anal precisará, igualmente, la introducción del pene en alguna de dichas cavidades y la conducta se consumará desde el mismo momento en que se produzca la introducción por el orificio anal, sin que se exija que llegue a determinada zona. La jurisprudencia ha apreciado que existe agresión sexual cuando el pene se ha introducido en el orificio anal ( STS 69/2001 de 23 de enero, Rec. 403/2000-P/2000) o cuando se ha introducido en la boca, superando la línea de los labios, pero no la de los dientes ( SAP Castellón, Sección 1ª, 31/2005, de 8 de septiembre, Rec. 10/2004).

Es un delito que se consuma con la penetración, por lo que cabe la tentativa si la víctima aborta la acción del sujeto activo. También si no puede realizar la penetración por desproporción entre órganos ( STS 1532/2005, de 26 de diciembre, Rec. 1996/2004) o si la violación no llega a completarse, pudiendo existir también desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP) , en cuyo caso la conducta podría castigarse por el delito de agresión sexual del art. 178.1 CP o por los hechos efectivamente ejecutados.

Como indica la STS nº 517/2016, de 14 de julio de 2016: " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que es el propósito de obtener una satisfacción sexual. "

El elemento subjetivo, dice la STS 737/2014, de 18 de noviembre de 2014, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

En el caso de autos, los actos descritos en los hechos probados tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que, unido a la edad del menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos, once años, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 181.4 en relación con el 181.1 primer párrafo y 74. 1 y 3 del CP.

En el caso de abusos cometidos sobre menores de dieciséis años, se establece una presunción " iuris et de iure " (que no admite prueba en contrario) sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible , y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En este sentido, la STS, Sala 2ª, nº 480/2016, de 24/05/2016, dice textualmente: "la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, (actualmente dieciséis), por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual".

El acceso carnal ha quedado acreditado, pues el menor ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento que le practicó dos felaciones.

Todas las testificales practicadas constituyen aval suficiente para que la declaración de la víctima encuentre apoyo y sustento en hechos periféricos objetivos y subjetivos que le atribuyen coherencia y encajan perfectamente con lo manifestado por él.

Declararon Florencia, que conoce a Pio, tío del menor, que explicó que a éste sólo le vio una vez, pero se lo contó todo.

Manifestó que fueron al DIRECCION005 y en el camino hacia el autobús se quedó charlando con Iván y le dijo que ya había tenido la primera vez y que no podía decir nada más porque era amigo de Pio.

Le dijo que hablaba por teléfono con él con el móvil de su abuela, que fue a su casa cuando su abuela y Pio no estaban. Que le había hecho sexo oral. Él decía que era enamoramiento, estaba confundido.

Especialmente significativa fue la declaración testifical de Modesta, profesora del menor y que fue la que presentó denuncia por estos hechos.

Señaló que Iván era muy vulnerable y que le vio más triste y deprimido, habló con él y le dijo que había sido víctima de agresión sexual grabada. Que su familia lo sabía, pero, como estaban sin papeles en España, no fueron a Comisaría por si les deportaban.

Ella entonces fue a hablar con el Director, llamaron al niño y delante de él contó lo mismo y llamaron a Comisaría.

Explicó que el niño la contó que estaba en Madrid patinando con un chico mayor, que estaban solos, que de camino por el parque le llevó a una zona más solitaria, que le cogió su cabeza y se la llevó a los genitales.

El niño le dijo al Director el Instagram de esa persona, lo buscaron, se lo enseñó y le dijo que sí era él. Comentó que vivía en Toledo, que se lo había contado a su abuela y a su tío, que le mandó el video a su tío.

Pasados unos días le contó otro encuentro en su casa.

Debora, amiga de Pio y Florencia, es testigo de referencia de lo que le contó Florencia que Iván le había dicho el día del DIRECCION005, no habló con Iván del tema, y se manifestó en los mismos términos que ella.

Declaró el agente de Policía Nacional nº NUM003, quien explicó que recibieron la denuncia de la profesora, que contactaron con su tío.

El menor relató que había conocido a un chico en el parque, que era mayor que él, que tenían una amistad. Un día fue con él a comprar y en una zona cercana le convenció para que le hiciera una felación.

Otra vez en su casa le llamó y le hizo otra felación.

Había grabaciones, un video, pero el tío lo había borrado por su contenido.

Hicieron el volcado del teléfono.

Respecto a la declaración de Pio, tío de la víctima, al encontrarse en paradero desconocido, se reprodujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM.

Explicó, respecto a estos hechos, que hizo amistad con Carlos Ramón en el parque y que su sobrino hablaba con él por Instagram.

Su sobrino le contó que un día tuvieron relaciones sexuales en un parque y otro día en su casa, pero no preguntó más porque no soportaba escucharlo.

Su madre, que estaba en Brasil, no quería que denunciasen porque el niño estaba deprimido, pero luego se lo dijo a su profesora y ésta denunció.

El acusado, que declaró en último lugar, negó haber mantenido relaciones sexuales con Iván, señalando que sólo tenía contacto con él como sobrino de Pio y siempre le veía con él.

Sólo fue a su casa una vez cuando perdió el autobús y se quedó a dormir.

El testimonio del menor fue contundente, firme y persistente en lo que al núcleo o elementos esenciales del delito se refiere, claro en esos extremos y sin contradicciones ni ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo respecto de esos extremos.

Y como dice también la sentencia de fecha 8 de febrero de 2024: "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Hemos visto, que su declaración también ha contado con corroboraciones periféricas y carece absolutamente de ánimo espurio ya que, de hecho, ni siquiera su familia consintió en denunciar los hechos, sino que fue su profesora.

La veracidad de las manifestaciones de la víctima también queda corroborada por las imágenes encontradas en el móvil del acusado, a las que, posteriormente, nos referiremos, en las que pueden verse hechos sexuales plenamente coincidentes con los descritos.

Por otro lado, como ya se ha dicho, nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual.

La apreciación de continuidad delictiva en este tipo de delitos es posible, pese a que la jurisprudencia ha sido restrictiva, siempre que los abusos se produzcan en un espacio temporal lo suficientemente amplio como para no apreciar unidad de acción ( SSTS 1316/2002 de 10 de junio, 845/2004, de 30 de junio, 956/2006, de 29 de septiembre, 623/2006, de 1 de junio, 14524/2004, de 1 de diciembre y 1216/2006 de 11 de diciembre. En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril, señala: "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio y 1749/2002, de 21 de octubre, entre otras muchas)".

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un "iter criminis" progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

En este caso nos encontramos con que se trata de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, de forma reiterada, frente al mismo sujeto pasivo, que infringen los mismos preceptos o de semejante naturaleza y obedecen al aprovechamiento de similares ocasiones y circunstancias por parte del sujeto activo, todo ello con unidad de propósito.

Se trata de la misma víctima y los hechos, que fueron dos, tuvieron lugar entre junio y julio de 2023 con una o dos semanas de diferencia entre ellos, aprovechando similares circunstancias.

En atención a lo expuesto y, partiendo de la declaración del menor, que ha sido clara, contundente y persistente en la incriminación, unida a los elementos de corroboración periférica ya detallados, consideramos válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, al existir prueba de cargo bastante, obtenida y practicada con todas las garantías, que permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal.

TERCERO.-En segundo lugar, el Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de un delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 189. 1.a) y 2.a) del CP.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio al analizar los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) declara que «Ya hemos expuesto con respecto a este tipo penal que:

1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplee en la realización [...] un menor.

2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

4.- No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.».

Continúa la citada sentencia señalando que «También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2010 de 30 Sep. 2010, Rec. 644/2010 expusimos que: "Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a), utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley Penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.».

Pues bien, en el presente caso, contamos como pruebas de la posible comisión de este delito, en primer lugar, la declaración del menor, en la que hace referencia a que, el día que el acusado fue a su casa, es decir, en el segundo encuentro, le besó, sacó sus genitales y él lo chupó mientras el acusado le grababa. Le grabó con el móvil y después se fue. Le envió la grabación por Instagram. La tenía luego su tío, se le veía su cara, los genitales del acusado y también cuando eyaculó.

La testigo Modesta, profesora de la víctima, también corroboró este aspecto de la declaración del menor, pues ratificó que éste le contó que le cogió la cabeza, la llevó a los genitales y le grabó.

Sin embargo, dicha grabación no consta en autos, pues, según declaró el testigo Pio, tío de Iván, es cierto que él tenía ese video, pero lo borró porque su madre no quería denunciar y él no quería responsabilidades.

Cuando declaro el agente nº NUM003, confirmó que había un video con las grabaciones del menor pero que su tío lo borró por su contenido.

Este extremo fue confirmado por otro agente, el nº NUM004, que fue quien efectuó el visionado del contenido del móvil del acusado, señalando que ese video no estaba, aunque, como luego veremos, encontró multitud de fotografías de pornografía infantil, entre ellas, relaciones sexuales con menores, otras, en actitud cariñosa, estando uno sobre otro, habría como 70 fotografías, aproximadamente, de pornografía infantil y más de 400 videos, todos menores de 18 años y muchos de 10 años.

Tales afirmaciones sobre la inexistencia de la grabación a la que se refiere el niño, viene igualmente corroborada por la prueba pericial practicada, cuyo informe técnico de investigación, elaborado por el Grupo XXV de Seguridad Informática y el acta e informe de visionado de la información contenida en el dispositivo, realizado por el Grupo XXII UFAM, que consta a los folios 204 y siguientes de las actuaciones. Así, señala claramente que, tras analizar el terminal, no se han detectado fotografías o videos de índole sexual en los que aparezca el menor denunciante y perjudicado en las presentes actuaciones.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, entendemos que, sin la constancia en autos de dicha grabación, no se ha acreditado la conducta típica del delito B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, es decir, el delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, por lo que el acusado deberá ser absuelto del mismo.

CUARTO.-En tercer y cuarto lugar, el Ministerio Fiscal acusa al procesado de dos delitos de producción propia de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.1 del CP, uno por cada uno de los grupos de imágenes que constan en los dos formatos descubiertos.

Este precepto castiga al que captare o utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

No hay duda de que el contenido de las grabaciones y fotografías que se han podido visionar en el plenario y que obran en autos, deben considerarse pornográficas a los efectos de la definición dada de pornografía infantil en el mismo precepto 189 a cuyo tenor " a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o de personas con discapacidad a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. D) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio, que antes hemos transcrito, analiza los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) y a ella no remitimos.

Las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Elaborar, que constituye el núcleo central de la acción aquí penada, significa producir crear o transformar algo mediante un proceso o trabajo adecuado.

Según el diccionario de la RAE implica hacer algo combinando acciones o etapas, como transformar materia prima en un producto final.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que acredite que el procesado ha sido el que ha creado todo ese material pornográfico que tenía en su poder, sino que, cuando es detenido y se analiza el contenido de su móvil, se descubre todo ese material que poseía.

Por lo tanto, la correcta calificación de estos dos delitos sería la recogida en el apartado 5 del mismo precepto, según el cual, "el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil..., será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años".

Los dos peritos que realizaron los informes ya aludidos, PN NUM005 y PN NUM006, se ratificaron en los informes.

El acusado no negó la tenencia de los archivos, pero se justificó diciendo que él participa en grupos de Telegram donde se comparte contenido de adultos y hay gente que se salta las normas y se descargan videos pornográficos de menores, pero él los elimina, no consume porno de menores, sólo de adultos.

Explicación que se incardina en su derecho de defensa, pero que no resulta, en absoluto, verosímil.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 5166/2022, señala que: "El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia).

La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor - cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

En consecuencia, fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; tanto más, cuando resultan acompañadas a grabaciones donde dos menores con el tronco desnudo, parecen acariciarse o un varón le toca el pecho a una chica; la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual".

Pues bien, en el caso de autos, constan en las actuaciones múltiples fotografías y se visionaron en el plenario varios segundos de algunos de los 409 videos que constan en un dispositivo de almacenamiento electrónico, en los que se pudieron ver imágenes que provocan aversión por la utilización tan sucia de los menores a juicio de este Tribunal.

Se pudo ver, en algunas ocasiones, a menores, algunos de ellos de edades cercanas a los tres o cuatro años, en posturas sexualizadas, mostrando los genitales y realizando prácticas masturbatorias u otras, todas ellas de contenido sexual explícito.

Ninguna duda cabe, tras su visionado, de su condición de pornografía infantil, tanto por mostrar conductas sexualmente explícitas como por mostrar los órganos sexuales de los menores en un contexto y finalidad claramente sexual, adoptando posturas con sus cuerpos desnudos que violentan su dignidad y les humillan atentando frontalmente contra su indemnidad sexual.

Entiende este Tribunal que se debe condenar por dos delitos de posesión de pornografía infantil y no por elaboración, como venía siendo acusado, sin que se infrinja el principio acusatorio al tratarse de delitos homogéneos, existe una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que respecta a la determinación de la pena, en primer término, en el delito A) delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal, del artículo 181.4, en relación con el art. 181.1 1º párrafo y artículo 74.1 y 3, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer la pena en su mitad superior, nos moveríamos en la horquilla de ocho a doce años de prisión, y, dentro de ella, entendemos que procede imponer la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, toda vez que nos encontramos ante dos felaciones a un menor de muy corta edad, sólo tenía 11 años en el momento de los hechos.

Conforme al artículo 57.2 y 48.2 y 3 del CP también procede imponer al procesado la prohibición de establecer con el menor Iván por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, así como aproximarse a menos de 1.000 metros de él, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por dicho perjudicado, por un periodo de tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, advirtiendo que tal prohibición resulta aplicable aunque ocasionalmente el perjudicado no se encuentre dentro de dicho lugar.

Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de OCHO AÑOS (art. 192.3.1º)

Además, y conforme al artículo 192.1 del CP, procede imponer la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme al artículo 192.3, 2º párrafo, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia.

En segundo término, por los delitos C) y D), es decir, posesión de pornografía infantil para uso propio, teniendo en cuenta la cantidad ingente de fotografías, 79, y los más de 400 videos, en algunos de los cuales los menores solo alcanzan los tres o cuatro años, consideramos que procede imponer, por cada uno de ellos, la pena máxima de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de privación ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO AÑOS (art. 192.3.1º).

Igualmente, se le impone, conforme al artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada, durante DOS AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en DOS AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, conforme al artículo 192.3, párrafo 2º del CP.

SEXTO.-Todo responsable penal lo es también civilmente por lo que el acusado habrá de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta, conforme a lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La víctima Iván ha sufrido un daño moral derivado de los delitos cometidos por el acusado y para calcular el importe de la indemnización debe acudirse a criterios de libre y prudente arbitrio judicial. En base a ellos, estimamos procedente fijar una indemnización de VEINTE MIL EUROS, interesada por el Ministerio Fiscal, incrementando dicha cuantía con los intereses legales que procedan conforme al artículo

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al procesado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos, a saber:

A) Delito continuado de agresión sexual a menores de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4 en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

B) Dos delitos de posesión de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.5 del CP.

Para acreditar el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración bucal por el que ha sido acusado el procesado hemos contado con la prueba fundamental de la declaración la víctima del hecho, el menor Iván, que se practicó como prueba preconstituida y se reprodujo en el plenario.

Respecto al valor de la prueba preconstituida posee especial interés para el caso que nos ocupa, el estudio efectuado por la Magistrada María Tardón Olmos, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en un curso on line ofrecido por el CGPJ, en materia de violencia contra la infancia y adolescencia, "Tratamiento Probatorio y Resolución".

Así, explica que cuando nos encontremos en el ámbito del Procedimiento Ordinario (Sumario), el artículo 656 de la LECrim, el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y en el siguiente artículo señala que "Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas." Y en el último párrafo que "Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión." Previsión que, aún sin denominarla como tal, hace referencia a la práctica de la prueba anticipada, si bien supeditada a que se justifique ante el Tribunal que existiere el riesgo fundado de que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el plenario. A este respecto, el artículo 448 señala, entre otras causas, la de que el testigo tuviera que "ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral"

Regulación que difiere notablemente de la previsión de la realización anticipadamente a la celebración del juicio oral, de las pruebas testificales de las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, en que la garantía y la protección de sus derechos ha llevado a que, por virtud de lo dispuesto en primer lugar por la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en cuyo artículo 26, relativo a las medidas de protección para menores, personas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, se dispone, entre otros extremos, que: "1. En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas."

Por su parte, en la más reciente LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se destaca entre sus fines (art. 3): "f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia." Y en su Preámbulo, en justificación de las reformas introducidas en los artículos que a continuación se enuncian señala que "En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables."

Así, tras las anunciadas reformas en el ámbito de la violencia contra menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el artículo 449 ter LECrim en su vigente redacción, dispone que: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve." Del mismo modo, ha añadido un apartado 3 al artículo 777, disponiendo que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2."

Este último párrafo nos introduce en el contenido del presente epígrafe, toda vez que la valoración probatoria tiene como necesario punto de partida, conforme a la unánime jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional, la de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim ("El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."), entendiéndose, pues, que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes Ahora bien, junto a ello, también se ha reiterado en la misma forma "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción"

Consecuentemente, las pruebas testificales realizadas con arreglo a las previsiones que se vienen examinando en los epígrafes precedentes, deben ser oportunamente introducidas en el juicio oral. También en este punto, la tan repetida LO 8/2021, de 4 de junio ha introducido algunas modificaciones en los preceptos que recogían el modo de reproducir la documentación de las mismas en el acto de la vista. En primer lugar, se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo 703 bis con el siguiente contenido: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

También se modifica el artículo 730, que queda redactado como sigue: "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.» Se adiciona un apartado 3 al artículo 777, con el siguiente contenido: «3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.»

El artículo 730 de la LECRim dispone que "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis." Y, como se reflejaba en el epígrafe anterior, el último párrafo del enunciado el apartado 3 del artículo 777 LECrim, que, tras la modificación introducida preveía la posibilidad de "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo." disponía en coherencia con lo que hasta aquí se viene señalando que "A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2." Consecuentemente, la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial, exige la introducción de su contenido, en todo caso mediante la reproducción de la grabación audiovisual en que se hubiera recogido la declaración, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

La STS 545/2025, del 12 de junio de 2025 (ROJ: STS 2663/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2663) se refiere tanto a la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad como a su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, concluyendo que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio.

La STC. 57/2013, de 11-3 y de la propia Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen que : "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

En el mismo sentido, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; menor, que fue reproducida y visionada en el acto del juicio oral. La sentencia enuncia también, el análisis del desarrollo legislativo de los preceptos procesales aplicables, apuntando que: "La sala de instancia se acogió para dicha negativa a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a ), que establece entre las medidas de protección a las víctimas menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que: "Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y en el apartado b) se dispone que: "La declaración podrá recibirse por medio de expertos". Además, tiene en cuenta la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, Disposición Final la de protección integral a la infancia, que introdujo los arts. 449 bis , 449 ter y 703 bis de la Lecr , modificando las reglas, de manera que a partir de esa ley la norma general en menores de 14 años es que declaren en prueba preconstituida y grabada en instrucción y luego se visione dicha prueba en el acto del juicio oral, mientras que la norma excepcional es que el menor declare en el acto del juicio oral si fuera estrictamente necesario."

En el caso de autos, no obstante, nos encontramos con una particularidad en esta prueba, cual es que, en el Juzgado de Instrucción, creemos que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor, al ser de tan corta edad, solo 11 años, se pixeló la imagen de la grabación. Se reprodujo por completo en el plenario, pero sólo contamos con el audio, que se escuchaba perfectamente.

Entendemos, no obstante, que ello no vulneró el derecho de defensa porque la declaración preconstituida del menor se practicó con todas las garantías de contradicción y, además, ninguna parte impugnó en su momento la forma de reproducción de la imagen, consintiendo así el modo de introducción de la prueba en el juicio.

El pixelado de la imagen afecta, únicamente, a la forma de visualización, pero no suprime el contenido verbal de la declaración ni la posibilidad de conocer íntegramente lo dicho por el menor.

Toda vez que el acusado y su defensa pudieron oír la declaración, conocer su contenido y discutir su credibilidad, no se genera indefensión alguna por el hecho de que el rostro del menor no se vea en la pantalla.

Consideramos que, la falta de protesta cuando se reprodujo en juicio la declaración pixelada, supone un consentimiento tácito sobre ese modo de incorporación de la prueba.

En relación con la declaración de la víctima existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que ésta puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador.

Sin embargo, y con el fin de ser respetuoso con el principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad.

Así, la STS de 23.04.21, establece: "Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998 ,entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Y ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el caso de autos, el menor declaró, teniendo en cuenta que sólo contaba con 11 años de edad, de forma clara y contundente.

Explicó que era amigo del acusado y que comenzaron a relacionarse patinando en DIRECCION000. Un día fueron a comprar y tuvieron relaciones sexuales. Concretó que fueron al parking y había una zona arbolada, estaban al lado y él le rodeó con su brazo besándole. Enseguida sacó su genital y dijo que se lo chupara. Él se lo empezó a hacer y eyaculó en su boca. Cuando terminó, fueron a comprar. Fue como en el mes de junio o julio del año 2023. Era una zona arbolada del DIRECCION002, al lado contrario del lugar en el que patinan, más o menos están a cinco minutos patinando.

Después de eso hablaron por Instagram.

La segunda vez que ocurrió fue un día que estaba solo en casa, en DIRECCION003, DIRECCION001.

El acusado llegó y le besó, igual que la otra vez, sacó nuevamente su genital y lo chupó. Le grabó.

No había nadie más en su casa. También eyaculó, no usaba preservativo.

Él le dijo que fuera a su casa, pero no indicó a hacer qué. Lo grabó con el móvil y después se fue.

Le vio hacer la grabación y luego se la vio, se la envió por Instagram. La tenía su tío. Se le veía su cara y los genitales del acusado, la eyaculación también se ve.

Después de ese día ya no tuvieron más contacto.

El encuentro de su casa fue a finales de julio de 2023, entre las 2 y las 3.

No le ofreció dinero. Le pidió que no lo contara a nadie, le amenazó, le dijo "que le quitaría 15 años menos si se lo decía a alguien", él lo entendió como una amenaza.

Cuando mantuvo las relaciones le hacía daño porque le agarraba la cabeza desde la nuca y se la echaba hacia delante con fuerza.

Después del día del piso quedaron bien, siguieron hablando. Se lo volvió a proponer, él dijo que le daba igual, pero no volvieron a quedar.

Le enseñó grabaciones de él con otras personas, eran desconocidos, mayores y menores, lo veía en su teléfono.

Tenían relaciones sexuales, con los menores, eran relaciones orales, y, con los mayores, penetraciones.

El acusado conocía su edad, sabía que tenía 11 años, se lo dijo él.

Un día estuvo durmiendo en su casa porque vivía lejos, en Toledo, en DIRECCION004, se lo dijo él, iba en autobús. Ese día no pasó nada. Estuvo solo esa noche y, por la mañana, se fue.

Le describió físicamente, como alto, fuerte, corte de pelo no muy corto y con un tatuaje de un patín en la pierna, cerca del tobillo, un poco más alto.

El sitio donde mantuvieron relaciones sexuales la primera vez lo buscó él, no había gente.

Su edad se la dijo desde que se conocieron, también le preguntó a él y dijo que tenía 26.

El acusado no le practicó felaciones a él, solo él al acusado.

Los hechos aquí relatados por el menor y que han sido recogidos en el relato fáctico de esta resolución, son constitutivos, como hemos señalado, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4, en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

La jurisprudencia entiende que el delito se comete, consumándose la acción, cuando se dan consecutivamente los siguientes elementos: ausencia de consentimiento; acción de tocamiento, o similar, con un contenido sexual; y el carácter sexual del acto.

Cuando concurren todos y cada uno de ellos, se entiende que existe un delito de agresión sexual. Se permite la tentativa y, para ello, es necesario que se haya iniciado la ejecución del delito, intentando iniciar acto o tocamiento sexual y siempre y cuando no mediara consentimiento.

El acceso carnal bucal o anal precisará, igualmente, la introducción del pene en alguna de dichas cavidades y la conducta se consumará desde el mismo momento en que se produzca la introducción por el orificio anal, sin que se exija que llegue a determinada zona. La jurisprudencia ha apreciado que existe agresión sexual cuando el pene se ha introducido en el orificio anal ( STS 69/2001 de 23 de enero, Rec. 403/2000-P/2000) o cuando se ha introducido en la boca, superando la línea de los labios, pero no la de los dientes ( SAP Castellón, Sección 1ª, 31/2005, de 8 de septiembre, Rec. 10/2004).

Es un delito que se consuma con la penetración, por lo que cabe la tentativa si la víctima aborta la acción del sujeto activo. También si no puede realizar la penetración por desproporción entre órganos ( STS 1532/2005, de 26 de diciembre, Rec. 1996/2004) o si la violación no llega a completarse, pudiendo existir también desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP) , en cuyo caso la conducta podría castigarse por el delito de agresión sexual del art. 178.1 CP o por los hechos efectivamente ejecutados.

Como indica la STS nº 517/2016, de 14 de julio de 2016: " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que es el propósito de obtener una satisfacción sexual. "

El elemento subjetivo, dice la STS 737/2014, de 18 de noviembre de 2014, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

En el caso de autos, los actos descritos en los hechos probados tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que, unido a la edad del menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos, once años, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 181.4 en relación con el 181.1 primer párrafo y 74. 1 y 3 del CP.

En el caso de abusos cometidos sobre menores de dieciséis años, se establece una presunción " iuris et de iure " (que no admite prueba en contrario) sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible , y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En este sentido, la STS, Sala 2ª, nº 480/2016, de 24/05/2016, dice textualmente: "la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, (actualmente dieciséis), por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual".

El acceso carnal ha quedado acreditado, pues el menor ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento que le practicó dos felaciones.

Todas las testificales practicadas constituyen aval suficiente para que la declaración de la víctima encuentre apoyo y sustento en hechos periféricos objetivos y subjetivos que le atribuyen coherencia y encajan perfectamente con lo manifestado por él.

Declararon Florencia, que conoce a Pio, tío del menor, que explicó que a éste sólo le vio una vez, pero se lo contó todo.

Manifestó que fueron al DIRECCION005 y en el camino hacia el autobús se quedó charlando con Iván y le dijo que ya había tenido la primera vez y que no podía decir nada más porque era amigo de Pio.

Le dijo que hablaba por teléfono con él con el móvil de su abuela, que fue a su casa cuando su abuela y Pio no estaban. Que le había hecho sexo oral. Él decía que era enamoramiento, estaba confundido.

Especialmente significativa fue la declaración testifical de Modesta, profesora del menor y que fue la que presentó denuncia por estos hechos.

Señaló que Iván era muy vulnerable y que le vio más triste y deprimido, habló con él y le dijo que había sido víctima de agresión sexual grabada. Que su familia lo sabía, pero, como estaban sin papeles en España, no fueron a Comisaría por si les deportaban.

Ella entonces fue a hablar con el Director, llamaron al niño y delante de él contó lo mismo y llamaron a Comisaría.

Explicó que el niño la contó que estaba en Madrid patinando con un chico mayor, que estaban solos, que de camino por el parque le llevó a una zona más solitaria, que le cogió su cabeza y se la llevó a los genitales.

El niño le dijo al Director el Instagram de esa persona, lo buscaron, se lo enseñó y le dijo que sí era él. Comentó que vivía en Toledo, que se lo había contado a su abuela y a su tío, que le mandó el video a su tío.

Pasados unos días le contó otro encuentro en su casa.

Debora, amiga de Pio y Florencia, es testigo de referencia de lo que le contó Florencia que Iván le había dicho el día del DIRECCION005, no habló con Iván del tema, y se manifestó en los mismos términos que ella.

Declaró el agente de Policía Nacional nº NUM003, quien explicó que recibieron la denuncia de la profesora, que contactaron con su tío.

El menor relató que había conocido a un chico en el parque, que era mayor que él, que tenían una amistad. Un día fue con él a comprar y en una zona cercana le convenció para que le hiciera una felación.

Otra vez en su casa le llamó y le hizo otra felación.

Había grabaciones, un video, pero el tío lo había borrado por su contenido.

Hicieron el volcado del teléfono.

Respecto a la declaración de Pio, tío de la víctima, al encontrarse en paradero desconocido, se reprodujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM.

Explicó, respecto a estos hechos, que hizo amistad con Carlos Ramón en el parque y que su sobrino hablaba con él por Instagram.

Su sobrino le contó que un día tuvieron relaciones sexuales en un parque y otro día en su casa, pero no preguntó más porque no soportaba escucharlo.

Su madre, que estaba en Brasil, no quería que denunciasen porque el niño estaba deprimido, pero luego se lo dijo a su profesora y ésta denunció.

El acusado, que declaró en último lugar, negó haber mantenido relaciones sexuales con Iván, señalando que sólo tenía contacto con él como sobrino de Pio y siempre le veía con él.

Sólo fue a su casa una vez cuando perdió el autobús y se quedó a dormir.

El testimonio del menor fue contundente, firme y persistente en lo que al núcleo o elementos esenciales del delito se refiere, claro en esos extremos y sin contradicciones ni ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo respecto de esos extremos.

Y como dice también la sentencia de fecha 8 de febrero de 2024: "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Hemos visto, que su declaración también ha contado con corroboraciones periféricas y carece absolutamente de ánimo espurio ya que, de hecho, ni siquiera su familia consintió en denunciar los hechos, sino que fue su profesora.

La veracidad de las manifestaciones de la víctima también queda corroborada por las imágenes encontradas en el móvil del acusado, a las que, posteriormente, nos referiremos, en las que pueden verse hechos sexuales plenamente coincidentes con los descritos.

Por otro lado, como ya se ha dicho, nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual.

La apreciación de continuidad delictiva en este tipo de delitos es posible, pese a que la jurisprudencia ha sido restrictiva, siempre que los abusos se produzcan en un espacio temporal lo suficientemente amplio como para no apreciar unidad de acción ( SSTS 1316/2002 de 10 de junio, 845/2004, de 30 de junio, 956/2006, de 29 de septiembre, 623/2006, de 1 de junio, 14524/2004, de 1 de diciembre y 1216/2006 de 11 de diciembre. En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril, señala: "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio y 1749/2002, de 21 de octubre, entre otras muchas)".

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un "iter criminis" progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

En este caso nos encontramos con que se trata de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, de forma reiterada, frente al mismo sujeto pasivo, que infringen los mismos preceptos o de semejante naturaleza y obedecen al aprovechamiento de similares ocasiones y circunstancias por parte del sujeto activo, todo ello con unidad de propósito.

Se trata de la misma víctima y los hechos, que fueron dos, tuvieron lugar entre junio y julio de 2023 con una o dos semanas de diferencia entre ellos, aprovechando similares circunstancias.

En atención a lo expuesto y, partiendo de la declaración del menor, que ha sido clara, contundente y persistente en la incriminación, unida a los elementos de corroboración periférica ya detallados, consideramos válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, al existir prueba de cargo bastante, obtenida y practicada con todas las garantías, que permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal.

TERCERO.-En segundo lugar, el Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de un delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 189. 1.a) y 2.a) del CP.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio al analizar los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) declara que «Ya hemos expuesto con respecto a este tipo penal que:

1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplee en la realización [...] un menor.

2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

4.- No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.».

Continúa la citada sentencia señalando que «También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2010 de 30 Sep. 2010, Rec. 644/2010 expusimos que: "Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a), utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley Penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.».

Pues bien, en el presente caso, contamos como pruebas de la posible comisión de este delito, en primer lugar, la declaración del menor, en la que hace referencia a que, el día que el acusado fue a su casa, es decir, en el segundo encuentro, le besó, sacó sus genitales y él lo chupó mientras el acusado le grababa. Le grabó con el móvil y después se fue. Le envió la grabación por Instagram. La tenía luego su tío, se le veía su cara, los genitales del acusado y también cuando eyaculó.

La testigo Modesta, profesora de la víctima, también corroboró este aspecto de la declaración del menor, pues ratificó que éste le contó que le cogió la cabeza, la llevó a los genitales y le grabó.

Sin embargo, dicha grabación no consta en autos, pues, según declaró el testigo Pio, tío de Iván, es cierto que él tenía ese video, pero lo borró porque su madre no quería denunciar y él no quería responsabilidades.

Cuando declaro el agente nº NUM003, confirmó que había un video con las grabaciones del menor pero que su tío lo borró por su contenido.

Este extremo fue confirmado por otro agente, el nº NUM004, que fue quien efectuó el visionado del contenido del móvil del acusado, señalando que ese video no estaba, aunque, como luego veremos, encontró multitud de fotografías de pornografía infantil, entre ellas, relaciones sexuales con menores, otras, en actitud cariñosa, estando uno sobre otro, habría como 70 fotografías, aproximadamente, de pornografía infantil y más de 400 videos, todos menores de 18 años y muchos de 10 años.

Tales afirmaciones sobre la inexistencia de la grabación a la que se refiere el niño, viene igualmente corroborada por la prueba pericial practicada, cuyo informe técnico de investigación, elaborado por el Grupo XXV de Seguridad Informática y el acta e informe de visionado de la información contenida en el dispositivo, realizado por el Grupo XXII UFAM, que consta a los folios 204 y siguientes de las actuaciones. Así, señala claramente que, tras analizar el terminal, no se han detectado fotografías o videos de índole sexual en los que aparezca el menor denunciante y perjudicado en las presentes actuaciones.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, entendemos que, sin la constancia en autos de dicha grabación, no se ha acreditado la conducta típica del delito B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, es decir, el delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, por lo que el acusado deberá ser absuelto del mismo.

CUARTO.-En tercer y cuarto lugar, el Ministerio Fiscal acusa al procesado de dos delitos de producción propia de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.1 del CP, uno por cada uno de los grupos de imágenes que constan en los dos formatos descubiertos.

Este precepto castiga al que captare o utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

No hay duda de que el contenido de las grabaciones y fotografías que se han podido visionar en el plenario y que obran en autos, deben considerarse pornográficas a los efectos de la definición dada de pornografía infantil en el mismo precepto 189 a cuyo tenor " a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o de personas con discapacidad a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. D) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio, que antes hemos transcrito, analiza los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) y a ella no remitimos.

Las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Elaborar, que constituye el núcleo central de la acción aquí penada, significa producir crear o transformar algo mediante un proceso o trabajo adecuado.

Según el diccionario de la RAE implica hacer algo combinando acciones o etapas, como transformar materia prima en un producto final.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que acredite que el procesado ha sido el que ha creado todo ese material pornográfico que tenía en su poder, sino que, cuando es detenido y se analiza el contenido de su móvil, se descubre todo ese material que poseía.

Por lo tanto, la correcta calificación de estos dos delitos sería la recogida en el apartado 5 del mismo precepto, según el cual, "el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil..., será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años".

Los dos peritos que realizaron los informes ya aludidos, PN NUM005 y PN NUM006, se ratificaron en los informes.

El acusado no negó la tenencia de los archivos, pero se justificó diciendo que él participa en grupos de Telegram donde se comparte contenido de adultos y hay gente que se salta las normas y se descargan videos pornográficos de menores, pero él los elimina, no consume porno de menores, sólo de adultos.

Explicación que se incardina en su derecho de defensa, pero que no resulta, en absoluto, verosímil.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 5166/2022, señala que: "El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia).

La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor - cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

En consecuencia, fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; tanto más, cuando resultan acompañadas a grabaciones donde dos menores con el tronco desnudo, parecen acariciarse o un varón le toca el pecho a una chica; la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual".

Pues bien, en el caso de autos, constan en las actuaciones múltiples fotografías y se visionaron en el plenario varios segundos de algunos de los 409 videos que constan en un dispositivo de almacenamiento electrónico, en los que se pudieron ver imágenes que provocan aversión por la utilización tan sucia de los menores a juicio de este Tribunal.

Se pudo ver, en algunas ocasiones, a menores, algunos de ellos de edades cercanas a los tres o cuatro años, en posturas sexualizadas, mostrando los genitales y realizando prácticas masturbatorias u otras, todas ellas de contenido sexual explícito.

Ninguna duda cabe, tras su visionado, de su condición de pornografía infantil, tanto por mostrar conductas sexualmente explícitas como por mostrar los órganos sexuales de los menores en un contexto y finalidad claramente sexual, adoptando posturas con sus cuerpos desnudos que violentan su dignidad y les humillan atentando frontalmente contra su indemnidad sexual.

Entiende este Tribunal que se debe condenar por dos delitos de posesión de pornografía infantil y no por elaboración, como venía siendo acusado, sin que se infrinja el principio acusatorio al tratarse de delitos homogéneos, existe una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que respecta a la determinación de la pena, en primer término, en el delito A) delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal, del artículo 181.4, en relación con el art. 181.1 1º párrafo y artículo 74.1 y 3, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer la pena en su mitad superior, nos moveríamos en la horquilla de ocho a doce años de prisión, y, dentro de ella, entendemos que procede imponer la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, toda vez que nos encontramos ante dos felaciones a un menor de muy corta edad, sólo tenía 11 años en el momento de los hechos.

Conforme al artículo 57.2 y 48.2 y 3 del CP también procede imponer al procesado la prohibición de establecer con el menor Iván por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, así como aproximarse a menos de 1.000 metros de él, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por dicho perjudicado, por un periodo de tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, advirtiendo que tal prohibición resulta aplicable aunque ocasionalmente el perjudicado no se encuentre dentro de dicho lugar.

Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de OCHO AÑOS (art. 192.3.1º)

Además, y conforme al artículo 192.1 del CP, procede imponer la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme al artículo 192.3, 2º párrafo, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia.

En segundo término, por los delitos C) y D), es decir, posesión de pornografía infantil para uso propio, teniendo en cuenta la cantidad ingente de fotografías, 79, y los más de 400 videos, en algunos de los cuales los menores solo alcanzan los tres o cuatro años, consideramos que procede imponer, por cada uno de ellos, la pena máxima de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de privación ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO AÑOS (art. 192.3.1º).

Igualmente, se le impone, conforme al artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada, durante DOS AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en DOS AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, conforme al artículo 192.3, párrafo 2º del CP.

SEXTO.-Todo responsable penal lo es también civilmente por lo que el acusado habrá de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta, conforme a lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La víctima Iván ha sufrido un daño moral derivado de los delitos cometidos por el acusado y para calcular el importe de la indemnización debe acudirse a criterios de libre y prudente arbitrio judicial. En base a ellos, estimamos procedente fijar una indemnización de VEINTE MIL EUROS, interesada por el Ministerio Fiscal, incrementando dicha cuantía con los intereses legales que procedan conforme al artículo

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al procesado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos, a saber:

A) Delito continuado de agresión sexual a menores de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4 en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

B) Dos delitos de posesión de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.5 del CP.

Para acreditar el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración bucal por el que ha sido acusado el procesado hemos contado con la prueba fundamental de la declaración la víctima del hecho, el menor Iván, que se practicó como prueba preconstituida y se reprodujo en el plenario.

Respecto al valor de la prueba preconstituida posee especial interés para el caso que nos ocupa, el estudio efectuado por la Magistrada María Tardón Olmos, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en un curso on line ofrecido por el CGPJ, en materia de violencia contra la infancia y adolescencia, "Tratamiento Probatorio y Resolución".

Así, explica que cuando nos encontremos en el ámbito del Procedimiento Ordinario (Sumario), el artículo 656 de la LECrim, el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y en el siguiente artículo señala que "Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas copias en el mismo día en que fueren presentadas." Y en el último párrafo que "Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión." Previsión que, aún sin denominarla como tal, hace referencia a la práctica de la prueba anticipada, si bien supeditada a que se justifique ante el Tribunal que existiere el riesgo fundado de que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el plenario. A este respecto, el artículo 448 señala, entre otras causas, la de que el testigo tuviera que "ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral"

Regulación que difiere notablemente de la previsión de la realización anticipadamente a la celebración del juicio oral, de las pruebas testificales de las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, en que la garantía y la protección de sus derechos ha llevado a que, por virtud de lo dispuesto en primer lugar por la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en cuyo artículo 26, relativo a las medidas de protección para menores, personas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, se dispone, entre otros extremos, que: "1. En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas."

Por su parte, en la más reciente LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se destaca entre sus fines (art. 3): "f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia." Y en su Preámbulo, en justificación de las reformas introducidas en los artículos que a continuación se enuncian señala que "En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables."

Así, tras las anunciadas reformas en el ámbito de la violencia contra menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el artículo 449 ter LECrim en su vigente redacción, dispone que: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve." Del mismo modo, ha añadido un apartado 3 al artículo 777, disponiendo que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2."

Este último párrafo nos introduce en el contenido del presente epígrafe, toda vez que la valoración probatoria tiene como necesario punto de partida, conforme a la unánime jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional, la de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim ("El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."), entendiéndose, pues, que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes Ahora bien, junto a ello, también se ha reiterado en la misma forma "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción"

Consecuentemente, las pruebas testificales realizadas con arreglo a las previsiones que se vienen examinando en los epígrafes precedentes, deben ser oportunamente introducidas en el juicio oral. También en este punto, la tan repetida LO 8/2021, de 4 de junio ha introducido algunas modificaciones en los preceptos que recogían el modo de reproducir la documentación de las mismas en el acto de la vista. En primer lugar, se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un artículo 703 bis con el siguiente contenido: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

También se modifica el artículo 730, que queda redactado como sigue: "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.» Se adiciona un apartado 3 al artículo 777, con el siguiente contenido: «3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.»

El artículo 730 de la LECRim dispone que "1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis." Y, como se reflejaba en el epígrafe anterior, el último párrafo del enunciado el apartado 3 del artículo 777 LECrim, que, tras la modificación introducida preveía la posibilidad de "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo." disponía en coherencia con lo que hasta aquí se viene señalando que "A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2." Consecuentemente, la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial, exige la introducción de su contenido, en todo caso mediante la reproducción de la grabación audiovisual en que se hubiera recogido la declaración, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

La STS 545/2025, del 12 de junio de 2025 (ROJ: STS 2663/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2663) se refiere tanto a la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad como a su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, concluyendo que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio.

La STC. 57/2013, de 11-3 y de la propia Sala Segunda ( SSTS 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-4; 353/2025, de 10-4) que nos dicen que : "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

En el mismo sentido, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; menor, que fue reproducida y visionada en el acto del juicio oral. La sentencia enuncia también, el análisis del desarrollo legislativo de los preceptos procesales aplicables, apuntando que: "La sala de instancia se acogió para dicha negativa a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a ), que establece entre las medidas de protección a las víctimas menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que: "Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y en el apartado b) se dispone que: "La declaración podrá recibirse por medio de expertos". Además, tiene en cuenta la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, Disposición Final la de protección integral a la infancia, que introdujo los arts. 449 bis , 449 ter y 703 bis de la Lecr , modificando las reglas, de manera que a partir de esa ley la norma general en menores de 14 años es que declaren en prueba preconstituida y grabada en instrucción y luego se visione dicha prueba en el acto del juicio oral, mientras que la norma excepcional es que el menor declare en el acto del juicio oral si fuera estrictamente necesario."

En el caso de autos, no obstante, nos encontramos con una particularidad en esta prueba, cual es que, en el Juzgado de Instrucción, creemos que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor, al ser de tan corta edad, solo 11 años, se pixeló la imagen de la grabación. Se reprodujo por completo en el plenario, pero sólo contamos con el audio, que se escuchaba perfectamente.

Entendemos, no obstante, que ello no vulneró el derecho de defensa porque la declaración preconstituida del menor se practicó con todas las garantías de contradicción y, además, ninguna parte impugnó en su momento la forma de reproducción de la imagen, consintiendo así el modo de introducción de la prueba en el juicio.

El pixelado de la imagen afecta, únicamente, a la forma de visualización, pero no suprime el contenido verbal de la declaración ni la posibilidad de conocer íntegramente lo dicho por el menor.

Toda vez que el acusado y su defensa pudieron oír la declaración, conocer su contenido y discutir su credibilidad, no se genera indefensión alguna por el hecho de que el rostro del menor no se vea en la pantalla.

Consideramos que, la falta de protesta cuando se reprodujo en juicio la declaración pixelada, supone un consentimiento tácito sobre ese modo de incorporación de la prueba.

En relación con la declaración de la víctima existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que ésta puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador.

Sin embargo, y con el fin de ser respetuoso con el principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad.

Así, la STS de 23.04.21, establece: "Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998 ,entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Y ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el caso de autos, el menor declaró, teniendo en cuenta que sólo contaba con 11 años de edad, de forma clara y contundente.

Explicó que era amigo del acusado y que comenzaron a relacionarse patinando en DIRECCION000. Un día fueron a comprar y tuvieron relaciones sexuales. Concretó que fueron al parking y había una zona arbolada, estaban al lado y él le rodeó con su brazo besándole. Enseguida sacó su genital y dijo que se lo chupara. Él se lo empezó a hacer y eyaculó en su boca. Cuando terminó, fueron a comprar. Fue como en el mes de junio o julio del año 2023. Era una zona arbolada del DIRECCION002, al lado contrario del lugar en el que patinan, más o menos están a cinco minutos patinando.

Después de eso hablaron por Instagram.

La segunda vez que ocurrió fue un día que estaba solo en casa, en DIRECCION003, DIRECCION001.

El acusado llegó y le besó, igual que la otra vez, sacó nuevamente su genital y lo chupó. Le grabó.

No había nadie más en su casa. También eyaculó, no usaba preservativo.

Él le dijo que fuera a su casa, pero no indicó a hacer qué. Lo grabó con el móvil y después se fue.

Le vio hacer la grabación y luego se la vio, se la envió por Instagram. La tenía su tío. Se le veía su cara y los genitales del acusado, la eyaculación también se ve.

Después de ese día ya no tuvieron más contacto.

El encuentro de su casa fue a finales de julio de 2023, entre las 2 y las 3.

No le ofreció dinero. Le pidió que no lo contara a nadie, le amenazó, le dijo "que le quitaría 15 años menos si se lo decía a alguien", él lo entendió como una amenaza.

Cuando mantuvo las relaciones le hacía daño porque le agarraba la cabeza desde la nuca y se la echaba hacia delante con fuerza.

Después del día del piso quedaron bien, siguieron hablando. Se lo volvió a proponer, él dijo que le daba igual, pero no volvieron a quedar.

Le enseñó grabaciones de él con otras personas, eran desconocidos, mayores y menores, lo veía en su teléfono.

Tenían relaciones sexuales, con los menores, eran relaciones orales, y, con los mayores, penetraciones.

El acusado conocía su edad, sabía que tenía 11 años, se lo dijo él.

Un día estuvo durmiendo en su casa porque vivía lejos, en Toledo, en DIRECCION004, se lo dijo él, iba en autobús. Ese día no pasó nada. Estuvo solo esa noche y, por la mañana, se fue.

Le describió físicamente, como alto, fuerte, corte de pelo no muy corto y con un tatuaje de un patín en la pierna, cerca del tobillo, un poco más alto.

El sitio donde mantuvieron relaciones sexuales la primera vez lo buscó él, no había gente.

Su edad se la dijo desde que se conocieron, también le preguntó a él y dijo que tenía 26.

El acusado no le practicó felaciones a él, solo él al acusado.

Los hechos aquí relatados por el menor y que han sido recogidos en el relato fáctico de esta resolución, son constitutivos, como hemos señalado, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal previsto y penado en el artículo 181.4, en relación al 181.1 primer párrafo y artículo 74.1 y 3 del CP.

La jurisprudencia entiende que el delito se comete, consumándose la acción, cuando se dan consecutivamente los siguientes elementos: ausencia de consentimiento; acción de tocamiento, o similar, con un contenido sexual; y el carácter sexual del acto.

Cuando concurren todos y cada uno de ellos, se entiende que existe un delito de agresión sexual. Se permite la tentativa y, para ello, es necesario que se haya iniciado la ejecución del delito, intentando iniciar acto o tocamiento sexual y siempre y cuando no mediara consentimiento.

El acceso carnal bucal o anal precisará, igualmente, la introducción del pene en alguna de dichas cavidades y la conducta se consumará desde el mismo momento en que se produzca la introducción por el orificio anal, sin que se exija que llegue a determinada zona. La jurisprudencia ha apreciado que existe agresión sexual cuando el pene se ha introducido en el orificio anal ( STS 69/2001 de 23 de enero, Rec. 403/2000-P/2000) o cuando se ha introducido en la boca, superando la línea de los labios, pero no la de los dientes ( SAP Castellón, Sección 1ª, 31/2005, de 8 de septiembre, Rec. 10/2004).

Es un delito que se consuma con la penetración, por lo que cabe la tentativa si la víctima aborta la acción del sujeto activo. También si no puede realizar la penetración por desproporción entre órganos ( STS 1532/2005, de 26 de diciembre, Rec. 1996/2004) o si la violación no llega a completarse, pudiendo existir también desistimiento voluntario ( art. 16.2 CP) , en cuyo caso la conducta podría castigarse por el delito de agresión sexual del art. 178.1 CP o por los hechos efectivamente ejecutados.

Como indica la STS nº 517/2016, de 14 de julio de 2016: " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que es el propósito de obtener una satisfacción sexual. "

El elemento subjetivo, dice la STS 737/2014, de 18 de noviembre de 2014, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

En el caso de autos, los actos descritos en los hechos probados tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que, unido a la edad del menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos, once años, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 181.4 en relación con el 181.1 primer párrafo y 74. 1 y 3 del CP.

En el caso de abusos cometidos sobre menores de dieciséis años, se establece una presunción " iuris et de iure " (que no admite prueba en contrario) sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible , y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En este sentido, la STS, Sala 2ª, nº 480/2016, de 24/05/2016, dice textualmente: "la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, (actualmente dieciséis), por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual".

El acceso carnal ha quedado acreditado, pues el menor ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento que le practicó dos felaciones.

Todas las testificales practicadas constituyen aval suficiente para que la declaración de la víctima encuentre apoyo y sustento en hechos periféricos objetivos y subjetivos que le atribuyen coherencia y encajan perfectamente con lo manifestado por él.

Declararon Florencia, que conoce a Pio, tío del menor, que explicó que a éste sólo le vio una vez, pero se lo contó todo.

Manifestó que fueron al DIRECCION005 y en el camino hacia el autobús se quedó charlando con Iván y le dijo que ya había tenido la primera vez y que no podía decir nada más porque era amigo de Pio.

Le dijo que hablaba por teléfono con él con el móvil de su abuela, que fue a su casa cuando su abuela y Pio no estaban. Que le había hecho sexo oral. Él decía que era enamoramiento, estaba confundido.

Especialmente significativa fue la declaración testifical de Modesta, profesora del menor y que fue la que presentó denuncia por estos hechos.

Señaló que Iván era muy vulnerable y que le vio más triste y deprimido, habló con él y le dijo que había sido víctima de agresión sexual grabada. Que su familia lo sabía, pero, como estaban sin papeles en España, no fueron a Comisaría por si les deportaban.

Ella entonces fue a hablar con el Director, llamaron al niño y delante de él contó lo mismo y llamaron a Comisaría.

Explicó que el niño la contó que estaba en Madrid patinando con un chico mayor, que estaban solos, que de camino por el parque le llevó a una zona más solitaria, que le cogió su cabeza y se la llevó a los genitales.

El niño le dijo al Director el Instagram de esa persona, lo buscaron, se lo enseñó y le dijo que sí era él. Comentó que vivía en Toledo, que se lo había contado a su abuela y a su tío, que le mandó el video a su tío.

Pasados unos días le contó otro encuentro en su casa.

Debora, amiga de Pio y Florencia, es testigo de referencia de lo que le contó Florencia que Iván le había dicho el día del DIRECCION005, no habló con Iván del tema, y se manifestó en los mismos términos que ella.

Declaró el agente de Policía Nacional nº NUM003, quien explicó que recibieron la denuncia de la profesora, que contactaron con su tío.

El menor relató que había conocido a un chico en el parque, que era mayor que él, que tenían una amistad. Un día fue con él a comprar y en una zona cercana le convenció para que le hiciera una felación.

Otra vez en su casa le llamó y le hizo otra felación.

Había grabaciones, un video, pero el tío lo había borrado por su contenido.

Hicieron el volcado del teléfono.

Respecto a la declaración de Pio, tío de la víctima, al encontrarse en paradero desconocido, se reprodujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM.

Explicó, respecto a estos hechos, que hizo amistad con Carlos Ramón en el parque y que su sobrino hablaba con él por Instagram.

Su sobrino le contó que un día tuvieron relaciones sexuales en un parque y otro día en su casa, pero no preguntó más porque no soportaba escucharlo.

Su madre, que estaba en Brasil, no quería que denunciasen porque el niño estaba deprimido, pero luego se lo dijo a su profesora y ésta denunció.

El acusado, que declaró en último lugar, negó haber mantenido relaciones sexuales con Iván, señalando que sólo tenía contacto con él como sobrino de Pio y siempre le veía con él.

Sólo fue a su casa una vez cuando perdió el autobús y se quedó a dormir.

El testimonio del menor fue contundente, firme y persistente en lo que al núcleo o elementos esenciales del delito se refiere, claro en esos extremos y sin contradicciones ni ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo respecto de esos extremos.

Y como dice también la sentencia de fecha 8 de febrero de 2024: "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Hemos visto, que su declaración también ha contado con corroboraciones periféricas y carece absolutamente de ánimo espurio ya que, de hecho, ni siquiera su familia consintió en denunciar los hechos, sino que fue su profesora.

La veracidad de las manifestaciones de la víctima también queda corroborada por las imágenes encontradas en el móvil del acusado, a las que, posteriormente, nos referiremos, en las que pueden verse hechos sexuales plenamente coincidentes con los descritos.

Por otro lado, como ya se ha dicho, nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual.

La apreciación de continuidad delictiva en este tipo de delitos es posible, pese a que la jurisprudencia ha sido restrictiva, siempre que los abusos se produzcan en un espacio temporal lo suficientemente amplio como para no apreciar unidad de acción ( SSTS 1316/2002 de 10 de junio, 845/2004, de 30 de junio, 956/2006, de 29 de septiembre, 623/2006, de 1 de junio, 14524/2004, de 1 de diciembre y 1216/2006 de 11 de diciembre. En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril, señala: "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio y 1749/2002, de 21 de octubre, entre otras muchas)".

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un "iter criminis" progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

En este caso nos encontramos con que se trata de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, de forma reiterada, frente al mismo sujeto pasivo, que infringen los mismos preceptos o de semejante naturaleza y obedecen al aprovechamiento de similares ocasiones y circunstancias por parte del sujeto activo, todo ello con unidad de propósito.

Se trata de la misma víctima y los hechos, que fueron dos, tuvieron lugar entre junio y julio de 2023 con una o dos semanas de diferencia entre ellos, aprovechando similares circunstancias.

En atención a lo expuesto y, partiendo de la declaración del menor, que ha sido clara, contundente y persistente en la incriminación, unida a los elementos de corroboración periférica ya detallados, consideramos válidamente enervado el principio de presunción de inocencia, al existir prueba de cargo bastante, obtenida y practicada con todas las garantías, que permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal.

TERCERO.-En segundo lugar, el Ministerio Fiscal imputa al procesado la comisión de un delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 189. 1.a) y 2.a) del CP.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio al analizar los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) declara que «Ya hemos expuesto con respecto a este tipo penal que:

1.- La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplee en la realización [...] un menor.

2.- La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación.

3.- Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado.

4.- No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual.

5.- Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir.

6.- Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual.».

Continúa la citada sentencia señalando que «También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 803/2010 de 30 Sep. 2010, Rec. 644/2010 expusimos que: "Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a), utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley Penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.».

Pues bien, en el presente caso, contamos como pruebas de la posible comisión de este delito, en primer lugar, la declaración del menor, en la que hace referencia a que, el día que el acusado fue a su casa, es decir, en el segundo encuentro, le besó, sacó sus genitales y él lo chupó mientras el acusado le grababa. Le grabó con el móvil y después se fue. Le envió la grabación por Instagram. La tenía luego su tío, se le veía su cara, los genitales del acusado y también cuando eyaculó.

La testigo Modesta, profesora de la víctima, también corroboró este aspecto de la declaración del menor, pues ratificó que éste le contó que le cogió la cabeza, la llevó a los genitales y le grabó.

Sin embargo, dicha grabación no consta en autos, pues, según declaró el testigo Pio, tío de Iván, es cierto que él tenía ese video, pero lo borró porque su madre no quería denunciar y él no quería responsabilidades.

Cuando declaro el agente nº NUM003, confirmó que había un video con las grabaciones del menor pero que su tío lo borró por su contenido.

Este extremo fue confirmado por otro agente, el nº NUM004, que fue quien efectuó el visionado del contenido del móvil del acusado, señalando que ese video no estaba, aunque, como luego veremos, encontró multitud de fotografías de pornografía infantil, entre ellas, relaciones sexuales con menores, otras, en actitud cariñosa, estando uno sobre otro, habría como 70 fotografías, aproximadamente, de pornografía infantil y más de 400 videos, todos menores de 18 años y muchos de 10 años.

Tales afirmaciones sobre la inexistencia de la grabación a la que se refiere el niño, viene igualmente corroborada por la prueba pericial practicada, cuyo informe técnico de investigación, elaborado por el Grupo XXV de Seguridad Informática y el acta e informe de visionado de la información contenida en el dispositivo, realizado por el Grupo XXII UFAM, que consta a los folios 204 y siguientes de las actuaciones. Así, señala claramente que, tras analizar el terminal, no se han detectado fotografías o videos de índole sexual en los que aparezca el menor denunciante y perjudicado en las presentes actuaciones.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, entendemos que, sin la constancia en autos de dicha grabación, no se ha acreditado la conducta típica del delito B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, es decir, el delito de producción propia de pornografía infantil, subtipo agravado de uso de menor de 16 años, por lo que el acusado deberá ser absuelto del mismo.

CUARTO.-En tercer y cuarto lugar, el Ministerio Fiscal acusa al procesado de dos delitos de producción propia de pornografía infantil, previstos y penados en el artículo 189.1 del CP, uno por cada uno de los grupos de imágenes que constan en los dos formatos descubiertos.

Este precepto castiga al que captare o utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

No hay duda de que el contenido de las grabaciones y fotografías que se han podido visionar en el plenario y que obran en autos, deben considerarse pornográficas a los efectos de la definición dada de pornografía infantil en el mismo precepto 189 a cuyo tenor " a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o de personas con discapacidad a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. D) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 332/2019 de 27 de junio, que antes hemos transcrito, analiza los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.a) y a ella no remitimos.

Las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Elaborar, que constituye el núcleo central de la acción aquí penada, significa producir crear o transformar algo mediante un proceso o trabajo adecuado.

Según el diccionario de la RAE implica hacer algo combinando acciones o etapas, como transformar materia prima en un producto final.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que acredite que el procesado ha sido el que ha creado todo ese material pornográfico que tenía en su poder, sino que, cuando es detenido y se analiza el contenido de su móvil, se descubre todo ese material que poseía.

Por lo tanto, la correcta calificación de estos dos delitos sería la recogida en el apartado 5 del mismo precepto, según el cual, "el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil..., será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años".

Los dos peritos que realizaron los informes ya aludidos, PN NUM005 y PN NUM006, se ratificaron en los informes.

El acusado no negó la tenencia de los archivos, pero se justificó diciendo que él participa en grupos de Telegram donde se comparte contenido de adultos y hay gente que se salta las normas y se descargan videos pornográficos de menores, pero él los elimina, no consume porno de menores, sólo de adultos.

Explicación que se incardina en su derecho de defensa, pero que no resulta, en absoluto, verosímil.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 5166/2022, señala que: "El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia).

La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor - cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

En consecuencia, fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; tanto más, cuando resultan acompañadas a grabaciones donde dos menores con el tronco desnudo, parecen acariciarse o un varón le toca el pecho a una chica; la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual".

Pues bien, en el caso de autos, constan en las actuaciones múltiples fotografías y se visionaron en el plenario varios segundos de algunos de los 409 videos que constan en un dispositivo de almacenamiento electrónico, en los que se pudieron ver imágenes que provocan aversión por la utilización tan sucia de los menores a juicio de este Tribunal.

Se pudo ver, en algunas ocasiones, a menores, algunos de ellos de edades cercanas a los tres o cuatro años, en posturas sexualizadas, mostrando los genitales y realizando prácticas masturbatorias u otras, todas ellas de contenido sexual explícito.

Ninguna duda cabe, tras su visionado, de su condición de pornografía infantil, tanto por mostrar conductas sexualmente explícitas como por mostrar los órganos sexuales de los menores en un contexto y finalidad claramente sexual, adoptando posturas con sus cuerpos desnudos que violentan su dignidad y les humillan atentando frontalmente contra su indemnidad sexual.

Entiende este Tribunal que se debe condenar por dos delitos de posesión de pornografía infantil y no por elaboración, como venía siendo acusado, sin que se infrinja el principio acusatorio al tratarse de delitos homogéneos, existe una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que respecta a la determinación de la pena, en primer término, en el delito A) delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía bucal, del artículo 181.4, en relación con el art. 181.1 1º párrafo y artículo 74.1 y 3, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer la pena en su mitad superior, nos moveríamos en la horquilla de ocho a doce años de prisión, y, dentro de ella, entendemos que procede imponer la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, toda vez que nos encontramos ante dos felaciones a un menor de muy corta edad, sólo tenía 11 años en el momento de los hechos.

Conforme al artículo 57.2 y 48.2 y 3 del CP también procede imponer al procesado la prohibición de establecer con el menor Iván por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, así como aproximarse a menos de 1.000 metros de él, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por dicho perjudicado, por un periodo de tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, advirtiendo que tal prohibición resulta aplicable aunque ocasionalmente el perjudicado no se encuentre dentro de dicho lugar.

Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de OCHO AÑOS (art. 192.3.1º)

Además, y conforme al artículo 192.1 del CP, procede imponer la medida de libertad vigilada durante OCHO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme al artículo 192.3, 2º párrafo, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en OCHO AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia.

En segundo término, por los delitos C) y D), es decir, posesión de pornografía infantil para uso propio, teniendo en cuenta la cantidad ingente de fotografías, 79, y los más de 400 videos, en algunos de los cuales los menores solo alcanzan los tres o cuatro años, consideramos que procede imponer, por cada uno de ellos, la pena máxima de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de privación ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de CUATRO AÑOS (art. 192.3.1º).

Igualmente, se le impone, conforme al artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada, durante DOS AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en DOS AÑOS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, conforme al artículo 192.3, párrafo 2º del CP.

SEXTO.-Todo responsable penal lo es también civilmente por lo que el acusado habrá de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta, conforme a lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La víctima Iván ha sufrido un daño moral derivado de los delitos cometidos por el acusado y para calcular el importe de la indemnización debe acudirse a criterios de libre y prudente arbitrio judicial. En base a ellos, estimamos procedente fijar una indemnización de VEINTE MIL EUROS, interesada por el Ministerio Fiscal, incrementando dicha cuantía con los intereses legales que procedan conforme al artículo

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al procesado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,