Sentencia Penal 312/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Penal 312/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1405/2023 de 11 de junio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Junio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 16

Ponente: PILAR ALHAMBRA PEREZ

Nº de sentencia: 312/2024

Núm. Cendoj: 28079370162024100283

Núm. Ecli: ES:APM:2024:8501

Núm. Roj: SAP M 8501:2024


Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

jus_seccion16@madrid.org

TRA LLM65

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2022/0160230

Procedimiento sumario ordinario 1405/2023

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 872/2022

SENTENCIA Nº 312/2024

Ilmos. Sres. Magistrados/a:

D. Francisco David CUBERO FLORES (Presidente)

Dña. Pilar ALHAMBRA PÉREZ (Ponente)

D. Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a 11 de junio de 2024

Este Tribunal ha visto en juicio, oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra:

Thiago, nacido el NUM000 de 1963, en DIRECCION000 (Bolivia), hijo de Brandon y Yasmin, de nacionalidad española, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, ha estado asistido por el Letrado Don José Megías García de la Beldad.

La acusación particular ha estado ejercida por la madre de la menor Cecilia., Valeria, y ha estado asistida por la Letrada Doña Ana Gómez Sánchez.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día seis de junio, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; reproducción de la exploración de la menor como prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid el 17 de junio de 2022; declaración de los siguientes testigos: Valeria, Bairon, Patricia, Pablo y Eloísa; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración, tipificado y penado en los artículos 181.1, 3 y 4 e) y 74.1 y 3 del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre (en vigor el 7 de octubre de 2022), por resultar más favorable al reo, imputando los hechos en concepto de autor a Thiago, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le imponga la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1, incisos primero y segundo, en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de acercarse a una distancia de 500 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con la menor Cecilia. durante 15 años y, al amparo de lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, solicita que se le imponga la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años. Igualmente, según lo establecido en el artículo 192.3 CP, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 10 años así como de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de 17 años, solicitando que indemnice a la menor en la cantidad de 20.000 euros por daños morales, más el interés legal del dinero previsto en la ley Enjuiciamiento Civil, y pago de costas.

III.La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con penetración, tipificado y penado en los artículos 181.1, 3 y 4 e) del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (en vigor desde el 7 de octubre de 2022), por resultar más favorable, imputando los hechos al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le imponga la pena de 12 años de prisión, con la accesoria inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1, inciso primero y segundo, en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de acercarse a una distancia de 500 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con la menor durante 15 años. Ha solicitado, igualmente, que se le imponga al acusado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años e, igualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, que se le imponga al acusado la pena inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 10 años así como de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve el contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de 17 años y que indemnice a la menor en la cantidad de 20.000 euros por daños morales, así como la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

IV.La defensa del acusado ha solicitado su libre absolución.

Hechos

Thiago es abuelo de la menor Cecilia., nacida el NUM002 de 2008.

En agosto de 2016, cuando la menor contaba 8 años, hallándose en el domicilio de sus abuelos, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002 (Murcia), la menor se encontraba tumbada y su abuelo la abrazó, realizándole, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tocamientos en los glúteos y en la zona vaginal.

Esta acción, con idéntico ánimo, la repitió en numerosas ocasiones, a menudo le tocaba la vagina y le hacía masajes, continuando con dicha actitud cuando la familia se trasladó a Madrid, al domicilio sito en la DIRECCION003, sin que se puedan precisar las fechas concretas ni el número de veces, pero fueron múltiples.

Cuando se quedaba a solas con la menor en el dormitorio que ocupaban los abuelos en el citado domicilio, sobre todo después de comer, aprovechaba para tocarla por todo el cuerpo, incluida la zona vaginal y los glúteos, ocurriendo estos hechos hasta abril de 2022 en que la menor contó lo sucedido.

No ha quedado acreditado que el acusado introdujera los dedos u otro miembro u objeto en el interior de la vagina o el ano de la menor.

En fecha 5 de mayo de 2022, el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid prohibió a Thiago acercarse a una distancia inferior a 200 metros a la menor, a su domicilio o lugares que frecuente socialmente, así como comunicarse con ella por cualquiera de los medios posibles.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En primer lugar, con la exploración de la menor, realizada el 17 de junio del 2022, ante el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, con presencia de las partes y sometida a contradicción. Dicha exploración se ha reproducido en el acto del juicio oral después de la declaración del acusado.

En la misma, la menor y víctima de los hechos, ha explicado cómo seguía queriendo a sus abuelos, sin manifestar odio, inquina o aversión hacia ellos, salvo en lo referente a que su familia paterna no creyó lo que decía cuando se lo comentó. Ese mismo cariño que sentía hacia los abuelos no le impidió explicar lo sucedido, si bien con los lapsusde memoria propios de la edad y del tiempo transcurrido, así como la dificultad para datar los hechos con exactitud. Esta dificultad es propia de hechos que se repiten con cierta asiduidad y a los que la víctima acaba habituándose, sobre todo si es un/a niño/a, sin que le sea exigible que anote todos y cada uno de los episodios, lo cual no le resta credibilidad, sino todo lo contrario, se la otorga puesto que a una víctima y, sobre todo de esta edad, no se le puede exigir que recuerde todos y cada uno de los episodios en que ha sufrido la agresión puesto que eso sería indicio de haberlos aprendido de memoria.

Por el contrario, la menor ha explicado lo acontecido, recordando, sobre todo, el primer episodio, cuando tenía 8 años, en el domicilio de sus abuelos, sito en DIRECCION002 (Murcia), mientras pasaba las vacaciones de verano. Ha dicho que, después de lo sucedido, recordaba haberse ido a la cocina con su abuela, llorando, pero no supo o no pudo expresarle lo que había ocurrido. A partir de ahí, hechos similares se repitieron, tanto en el domicilio de la citada localidad como, luego, cuando se trasladaron a Madrid, que fue antes de la pandemia, probablemente entre 2018 y 2020.

La menor ha explicado que a DIRECCION002 acudía en los periodos vacacionales para estar con sus abuelos, que nunca le gustó estar con su padre puesto que su esposa no la trataba bien o así lo sentía ella, por lo que la convivencia con el padre no existía como tal, si bien la relación era buena, y ha manifestado quererle mucho. Con quien existía dicha convivencia era con los abuelos paternos. Cuando estos se trasladaron a Madrid, la menor pasaba muchas horas en dicho domicilio, sito en la DIRECCION003 de la capital porque, según han manifestado los componentes del grupo familiar, la menor iba al domicilio de sus abuelos una vez que salía del colegio, sobre las cuatro de la tarde. Acerca de si pernoctaba en el citado domicilio, han sido varias las opiniones ofrecidas por los testigos, puesto que Pablo ha dicho que no llegaba a dormir en el citado domicilio, mientras que la menor ha dicho que a veces y los abuelos también han manifestado lo mismo. En cualquier caso, los hechos no ocurrían por la noche, cuando la abuela estaba presente, sino en la hora de la siesta cuando el abuelo, debido a que se levantaba sobre las 3:30 horas, dormía por la tarde y la menor, que tenía una cama en el mismo dormitorio que los abuelos, acudía al dormitorio.

Esta era la oportunidad que aprovechaba el acusado para realizar los tocamientos a la menor. Momento en que la tía de la menor, de nombre Patricia, se encontraba junto con su esposo dedicada a las tareas escolares y extraescolares de sus dos hijos menores; la abuela, ha dicho la menor, que se quedaba en el salón o iba a hablar con sus familiares, acudiendo la menor al dormitorio donde se encontraba el abuelo descansando.

Esa realidad ofrecida por la menor, lógica por otra parte, ha pretendido desvirtuarse por los testigos de la defensa puesto que han dicho que al citado dormitorio no entraba nadie mientras el abuelo descansaba porque madrugaba mucho. Incluso, Pablo ha dicho que él siempre estaba en su dormitorio, situado al lado del de sus padres, y protegía el descanso de su padre impidiendo que la menor acudiera al dormitorio. La abuela ha sostenido lo mismo, manifestando que la menor se quedaba en el salón haciendo sus deberes y ella siempre estaba por la casa.

De todos es sabido que estos hechos ocurren siempre en la soledad que aprovecha el autor cuando el resto de los miembros de la familia -lógicamente no intuyen nada de lo que está ocurriendo y no tienen por qué vigilar a un adulto lo que hace con su nieta- están a sus cosas y no prestan atención. Por eso, es imposible decir que en ningún caso la menor entraba al dormitorio donde se encontraba el abuelo descansando en la hora de la siesta, ni que todos los ocupantes del domicilio estaban vigilantes y atentos porque nada tenían que vigilar y es lógico que cada uno estuviera a sus actividades, despreocupados de un padre que descansa.

Por otro lado, con la sola declaración del acusado y de los testigos de descargo no habría quedado claro dónde dormía la menor en caso de quedarse a pernoctar o a echarse la siesta en el domicilio de los abuelos. El acusado no lo ha aclarado y todos han incidido en que la madre la llamó unos días antes a decirle que, como no acudiera a su domicilio, iba a alquilar su habitación, pretendiendo situar la denuncia en este contexto de enfrentamiento entre la madre y la hija. La testigo Patricia ha dicho que cada uno tenía su habitación; sin embargo, cuando las ha enumerado, si este Tribunal no ha cometido un error, salían cinco dormitorios, cuando tanto la casa de DIRECCION002 como la de Madrid tenían cuatro. Es lógico pensar que los miembros de la familia que residían habitualmente en ese domicilio tuvieran cada uno su dormitorio, es decir, la abuela y el abuelo el suyo, Pablo, el hijo menor, otro dormitorio, Patricia y su esposo otro y los dos hijos de estos el cuarto dormitorio. Por lo que es una inferencia lógica que lo que ha dicho la menor a este respecto es cierto, es decir, que dormía en el dormitorio de los abuelos, en una cama al lado de la del matrimonio, declaración que viene avalada indirectamente por la declaración de los testigos de descargo, es decir, que la menor, cuando dormía, bien por la noche o en la hora de la siesta, en el domicilio de sus abuelos, lo hacía en una cama colocada a propósito en el dormitorio de estos y, aprovechando esos momentos de soledad entre la menor y su abuelo, era cuando éste cometía los tocamientos.

La declaración de la menor viene corroborada por otras manifestaciones y, no solo por la de la madre que ha relatado lo que la menor le ha ido contando, siendo la última en enterarse, sino por las declaraciones del padre de la menor y de la abuela.

Se ha tratado de declaraciones confusas, a veces sin saber dar una explicación lógica al interrogatorio realizado por el Ministerio Fiscal, sin ofrecer explicaciones de porqué habían dicho una cosa y a continuación decían otra distinta, pero de dichas declaraciones se deduce lo siguiente:

-Que fue el padre el primero que recibió el testimonio de la menor, puesto que la notaba rara y le preguntó qué le ocurría y la menor se decidió, en ese ambiente de confianza, a contárselo. El padre lo primero que le dijo es que no se lo dijera a su madre. El testigo no ha desdicho estas manifestaciones de la menor. Lo que sí ha quedado acreditado, después de muchas reticencias por parte del padre y de la abuela, es que el padre acudió al domicilio de los abuelos a recoger los enseres y objetos personales de la menor inmediatamente después de que ésta se lo contara. Por este motivo y sin que exista ninguna otra explicación es creíble también que la madre acudiera al domicilio del padre de la menor a recoger esos objetos. La relación entre ambos era lo suficientemente distante como para que la madre no fuera ni habitualmente ni en otras ocasiones al domicilio del padre que, además, el padre convivía con una nueva esposa y con tres hijos menores. El motivo para que la madre fuera ese día a casa del padre lo ha acabado diciendo la abuela ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal, es decir, para recoger los enseres de la menor que se encontraban en el domicilio del padre, que éste previamente había retirado del domicilio de los abuelos.

Es una inferencia lógica que el motivo por el que el padre acude inmediatamente a recoger los enseres de la menor al domicilio de sus padres es porque le otorgó credibilidad al testimonio de la menor.

-Otra entrevista que ha quedado acreditada con las declaraciones de la menor y de la abuela es la que tuvo lugar en el domicilio de la madre al que acudieron el abuelo y la abuela y la menor. Ésta manifiesta que la abuela la creyó y el abuelo le pidió perdón y la abuela le dijo algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta. Sin embargo, la abuela ha manifestado que eso no ocurrió así, sino que la niña se desdijo de lo que había dicho.

-De lo anterior, se deduce que lo que quería la familia paterna es que la menor no se lo contara a su madre, que fue la última en enterarse, sino que los hechos quedaran ocultos con una petición de perdón privado del abuelo en la ocasión antes referida y sin que transcendiera a otros miembros de la familia como Eloísa y Pablo. Es decir, ante sus tíos, la menor debía manifestar que se había confundido y que no eran ciertos los hechos. Esto es lo que molestó a la menor, es decir, que la familia en la que confiaba no la creyera, y es lo que la lleva a comentárselo a su madre. A partir de ahí y, sobre todo, de la presentación de la denuncia, la familia paterna, incluido el padre de la menor, niegan rotundamente los hechos, desdiciendo lo manifestado por ésta.

-La menor manifiesta los motivos por los que contó los hechos. En primer lugar, se lo dijo a su novio, también menor de edad -ha sido una pena que no se haya contado con su testimonio, pero entiende este tribunal que, al ser menor de edad, se haya omitido por las partes acusadoras-, quien le dijo que lo que le estaba sucediendo no era normal y que debía contarlo. También ha manifestado en la exploración que se lo dijo a una amiga que vivía en una vivienda unos pisos encima de sus abuelos. Tampoco se ha contado con este testimonio, lo cual es explicable dada la posible minoría de edad de esta testigo.

-La madre fue la última en enterarse del grupo familiar y acudió a denunciar los hechos. Los testigos de la defensa y el propio acusado han intentado desvirtuar tanto el testimonio de la menor como el de su madre, basándose, sobre todo, en las malas relaciones existentes con la madre. Han dicho que ésta abandonó a su hija cuando tenía año y medio y también han dicho que la denuncia que presentó la madre por malos tratos contra el padre no era cierta porque ella se autolesionó. Lo cierto es que tampoco se ha aportado la sentencia y se desconoce cuál fue el motivo por el que el padre de la menor resultó absuelto de esa denuncia. Estos alegatos ponen de manifiesto que los miembros del grupo familiar pertenecientes al padre de la menor han intentado desvirtuar por todos los medios dichos testimonios, desprestigiando a la madre y manifestando que la menor había contado los hechos por pura influencia de la madre, lo cual no se corresponde con el testimonio de la menor, con los detalles que ofrece y con el cariño que muestra hacia sus abuelos. Todo lo cual, partiendo de una valoración conjunta de las pruebas practicadas, lleva este Tribunal a considerar el testimonio de la menor y de la madre creíble y verosímil.

-La menor muestra cariño hacia sus abuelos, afecto hacia la familia paterna y se siente muy dolida porque ese grupo familiar no la haya creído y haya tachado su testimonio de mentiroso e influido por la madre. Intentando desvirtuarlo, se ha intentado también desprestigiar a la propia madre diciendo que abandonó a la menor, no le hacía caso y no le prestaba atención.

Lo cierto es que las relaciones entre la madre y la familia paterna, sobre todo los abuelos, se podrían calificar de buenas o muy buenas, dadas las circunstancias, hasta que se denuncian los hechos. No existía motivo alguno para que la madre fuera en contra de la familia Thiago Bairon Patricia Pablo Eloísa porque solamente había obtenido beneficios de ésta, como la atención a la menor cuando lo ha necesitado, e incluso, el aval del abuelo en relación con la vivienda que la madre ocupa en régimen de alquiler. Ergo,ningún beneficio iba a obtener la madre de la denuncia de los hechos si no hubiera creído a su hija, por lo que ningún interés espurio se observa en su conducta. Al contrario, ha manifestado que, cuando acudió al domicilio del padre a recoger los enseres de la menor, le dijeron que ya no la iban a avalar, que iba a perder el domicilio y otra serie de amenazas si presentaba la denuncia, lo cual es totalmente creíble en ese contexto donde el grupo familiar del padre intenta proteger al abuelo, independientemente de la certeza o no que tuvieran de los hechos.

Así pues, la declaración de la menor se alza como prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Se trata de una declaración prestada con todas las garantías y con todo lujo de detalles, ofreciendo las circunstancias y los momentos de intimidad en que los hechos ocurrían y el cariño que la menor sentía hacia sus abuelos. Tal vez por ello no denunció los hechos con anterioridad puesto que ha manifestado que sabía lo que iba a pasar si denunciaba, es decir, que iba a perder el cariño de la familia paterna, sobre todo, de la abuela que tanto la había cuidado.

Es lógico que, en esa tesitura, la menor se moviera entre el amor hacia la familia paterna, sobre todo a su abuela, y el deseo de que acabaran unos hechos que, conforme iba creciendo, era más consciente y más sentía que le perjudicaban. Si denunciaba los hechos, a su abuelo le pasaría algo malo y el grupo familiar dejaría de quererla; pero, alcanzada ya una cierta madurez, con su novio, y habiendo tenido esas experiencias prematuras de naturaleza sexual, la menor lo manifestó, en primer lugar, a su novio y luego a su padre porque también sabía que si se lo decía a su madre probablemente acabaría denunciando, confidencia producida en un ambiente de confianza propiciado por el padre. Quizá, la menor, se hubiera sentido satisfecha con la garantía de que los hechos no se iban a repetir y con el reconocimiento por parte de su familia paterna, incluido sobre todo su padre y su abuela. Pero, esto no ocurrió así y, después de una petición primera de perdón por parte del abuelo ante la abuela en el propio domicilio de la madre, le dijeron que lo que tenía que decir es que se había confundido, lo que la menor no aceptó y acudió a su madre.

Es difícil situarse en la psicología de un menor que es víctima de este tipo de ataques de naturaleza sexual y, en este caso, es más complejo todavía porque no se ha realizado un informe psicológico acerca de las secuelas que la menor haya podido sufrir. Pero, es lógico pensar que una niña de ocho años que recibe esa agresión de una persona a la que quiere y respeta como es su abuelo, se sienta confundida, agredida, e incluso, responsable de la acción del adulto. No es hasta que no alcanza un cierto grado de madurez, incluida la sexual, cuando la menor es consciente de la agresión de la que es víctima y es ahí donde surgen conductas inexplicables, cierto grado de rebeldía, contestaciones que antes no se producían, etcétera, todo lo cual viene explicado en la duda que la menor ha explicado, decidiendo contar lo que había sucedido o seguir aguantando que las conductas que le perjudicaban se repitieran.

Sin embargo, en muchas ocasiones los menores empiezan a contar lo sucedido a terceros en los que no vislumbran peligro hacia el grupo familiar porque, ante todo, no quieren desintegrarlo ni causarle ningún daño. Esos terceros suelen animar a que lo comenten con sus familiares más cercanos porque no es normal lo que les está ocurriendo, con lo cual los menores reciben una valoración ajena de lo que ellos mismos dudan y lo empiezan a comentar a familiares cercanos, observando su reacción acerca de si los creen o no. Una vez que se inicia este proceso, ya no hay marcha atrás, puesto que los menores suelen comentar todo lo sucedido con la persona que muestra confianza en su relato.

Y esto es lo que ha ocurrido en este caso. En primer lugar, lo comenta con el novio que le dice que no es normal lo que le está sucediendo. En segundo lugar, con el padre quien, en un primer momento, la cree y retira sus objetos personales del domicilio de los abuelos. La menor tiene una reunión con los abuelos en el domicilio materno donde el abuelo le pide perdón y le dice que no se lo cuente a su madre porque acabaría en una denuncia y la menor siente la satisfacción moral e íntima del reconocimiento de que lo que está diciendo es cierto y la creen. Pero, alguien de este grupo familiar le dice que tiene que manifestar al resto que se ha confundido, que esos hechos no han ocurrido así y, entonces, es cuando la menor lo comenta con la madre, decepcionada de la actitud de esos familiares, iniciándose el procedimiento penal.

Lo que han relatado tanto el acusado como sus hijos y su esposa carece de consistencia al ser contrastadas sus manifestaciones con las ofrecidas por la menor y su madre. El acusado ni siquiera ha sido capaz de explicar dónde dormía la menor cuando se quedaba en su domicilio, ha dicho que tenía un dormitorio, luego que estaba con los primos, pero no ha ubicado el dormitorio de la menor, o dormía con su tía, o dormía con sus primos menores.

La testigo Patricia ha explicado que había cuatro dormitorios en cada uno de los domicilios que ocupó la familia a lo largo de los años, pero este Tribunal, salvo error u omisión, ha contado cinco, lo cual es coherente con el hecho de que realmente la menor no tenía dormitorio específico en esos domicilios.

Pablo ha dicho que él vigilaba que nadie entrara en el dormitorio de su padre, pero que había veces en que la menor se colaba en el mismo y lo impedía, diciéndole que saliera. Es poco creíble que un joven de la edad de Pablo se pasara la tarde en el domicilio, metido en su dormitorio, vigilando el descanso de su padre. Se trata, en todo caso, de una declaración poco creíble.

El padre de la menor, Bairon, ha dicho que su hija se lo contó, pero no ha reconocido que inmediatamente acudió al domicilio de los padres a recoger sus objetos personales. Ha explicado, en cuanto al desarrollo de estos acontecimientos y entrevistas familiares posteriores, un relato sumamente confuso y poco clarificador, lo cual, en cierto modo, corrobora lo manifestado por la menor.

La abuela, Eloísa, ha expuesto un relato bien construido a preguntas de la defensa del acusado; sin embargo, ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal, su exposición ha sido sumamente confusa, acabando por reconocer que existió la entrevista con la menor en el domicilio materno y que, no es que el abuelo le pidiera perdón, sino que la menor se desdijo de lo que había dicho, todo ello en un mar de confusión y contradicción que este Tribunal ha apreciado con claridad.

La madre de la menor, por el contrario, no ha manifestado animadversión hacia los abuelos, sino agradecimiento por haber cuidado a su hija, manifestando que ella se marchó del domicilio que compartía con su marido porque era maltratada por él y, en el juicio ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, le dijeron que se retractara, lo cual, como se ha dicho anteriormente, no consta acreditado porque no se ha aportado la sentencia. Sin embargo, lo que sí ha apreciado este Tribunal es una falta absoluta de animadversión u odio hacia el grupo familiar Thiago Bairon Patricia Pablo Eloísa, como manifiesta el padre de la menor, Bairon, que atribuye la denuncia a que la madre quería hacer daño a dicho grupo familiar. Es poco creíble que esta testigo quisiera hacer daño al grupo familiar cuando el acusado era quien avalaba el alquiler de su piso y así lo han reconocido todos los testigos. Por otro lado, ha dicho que acudió al domicilio del padre pensando que éste estaría solo para tratar de este tema y allí se encontró a todo el grupo familiar diciéndole que no eran ciertos los hechos que denunciaba la menor.

A la hora de valorar todas las pruebas, sí que han quedado acreditados los tocamientos en la zona de los glúteos y la vagina, realizados por el abuelo a la menor, en diversas, variadas y múltiples ocasiones, sobre todo, cuando ambos se encontraban en el dormitorio. Sin embargo, con la exploración de la menor, aportada al juicio oral como prueba preconstituida, no ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable, si efectivamente se llegó a producir una penetración en la vagina o el ano de la menor con los dedos, el pene o algún otro miembro u objeto.

El himen se encontraba íntegro, lo cual no es óbice para considerar que se pudo haber producido una penetración sin rotura de himen, pero la manifestación de la menor en este punto en concreto ha sido poco clara, quizá atribuible a que tenía 8 años cuando ocurrieron los primeros hechos y manifiesta que ahí sí hubo penetración con los dedos, siendo una edad muy temprana para valorar este hecho y recordarlo. En cuanto al resto de penetraciones, no ha quedado probado con su testimonio en qué ocasiones o momentos pudieron ocurrir.

Ante esta falta de concreción y detalle, este Tribunal se inclina por la aplicación del principio in dubio pro reocomo regla de valoración de la prueba practicada en el juicio oral y, sin restarle credibilidad a la manifestación de la menor, no considera plenamente acreditadas las penetraciones denunciadas.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, tipificado en los artículos 181.1 y 74.1 y 3 del Código Penal.

En relación con el artículo 181.1 del Código Penal y los delitos de agresiones sexuales a menores de dieciséis años, ha sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de los últimos años. La reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, recogió en el artículo 183 del Código Penal, en el Capítulo II bis, los "abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años",y castigaba al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de dos a seis años de prisión.

Fue en la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, cuando el citado artículo 183 CP pasó su contenido al artículo 181 del mismo texto, recogiendo el Capítulo II "de las agresiones sexuales a menores de dieciséis años"y, en el apartado primero, castiga el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años con la pena de prisión de dos a seis años, es decir, la pena es la misma, redacción y pena que se han mantenido en las sucesivas reformas del citado artículo.

Los tocamientos descritos en el relato fáctico se llevaron a cabo sin violencia o intimidación sobre la menor que, lógicamente, no supo cómo reaccionar ante los hechos cometidos por el abuelo, en esa relación ambivalente de cariño y respeto, por un lado, y rechazo, por otro.

Así pues, los hechos se han de subsumir bajo el citado tipo penal del artículo 181.1 del Código Penal, al concurrir el ánimo libidinoso en los tocamientos realizados sobre la menor en los glúteos y en la vagina, que la menor calificaba de masajes.

Por tanto, al no haberse considerado acreditada las penetraciones denunciadas, el tipo penal que procede aplicar es el artículo 181.1 del Código Penal. Al tratarse de varias agresiones sexuales cometidas a lo largo de los años, se aplica la continuidad delictiva recogida en el artículo 74.1 y 3 del Código Penal que castiga a quien, aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. En este caso, el acusado aprovechaba la circunstancia de que la menor acudía al dormitorio donde tenía su cama, ocupado por sus abuelos, en la hora de la siesta donde cada uno de los miembros del grupo familiar se encontraba en sus quehaceres, para realizar los tocamientos descritos en los hechos probados. El párrafo 3 del artículo 74 CP excluye las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo en el caso de delitos contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexual, como ocurre este caso.

TERCERO:De los hechos declarados probados responde el acusado, Thiago, en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Código Penal, puesto que fue esta persona y no otra la que realizó dichos tocamientos.

Así pues, se considera a Thiago como autor, responsable y directo, de un delito continuado de agresión sexual descrito en el artículo 181.1 CP, cometido sobre menor de dieciséis años, en este caso su propia nieta, y aprovechando las circunstancias personales y familiares antes descritas.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, a la hora de individualizar la pena, se ha de aplicar el artículo 66.1 6ª CP, e imponerle la pena mínima prevista para el delito continuado antes descrito, es decir, la de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena va de dos a seis años de prisión y se ha de aplicar en su mitad superior, teniendo en cuenta la continuidad delictiva, por lo que la pena mínima es de cuatro años y un día de prisión, considerándose proporcionada, por un lado, a la gravedad de los hechos cometidos y, por otro, a la ausencia de antecedentes penales.

En cuanto al resto de penas accesorias, también se le imponen las penas mínimas, a saber, las siguientes:

-De acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 57 CP, la prohibición de acercarse a menos de 200 metros a la menor, a su domicilio, lugares donde estudie o trabaje o adonde acuda frecuentemente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de cinco años y dos días.

Se fija una distancia de 200 metros porque así se impuso en la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid cuando fueron denunciados los hechos, sin que exista necesidad de modificar la distancia cuando, al parecer, la madre y la hija viven relativamente cerca de donde reside el acusado.

-Se le impone, además, la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La imposición de esta medida, a pesar de tratarse de un delincuente primario que carece de antecedentes penales, se considera necesaria y proporcionada dado que aprovechó su relación con su nieta, relación que la propia víctima y el resto de familiares han descrito de afectuosa, para satisfacer sus deseos sexuales, debiéndose imponer la citada medida para evitar que se cometan hechos similares contra esta víctima o contra otras, una vez que cumpla la pena privativa de libertad.

-Se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años, así como cualquier profesión, oficio o actividades, retribuidas o no, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de cinco años, superior al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Igualmente, se consideran necesarias estas penas, aparte de ser de obligada imposición, si bien se imponen en la extensión mínima. La justificación son los motivos antes expuestos, es decir, evitar el contacto con menores, sean o no del entorno familiar, contacto que puede llevar a la comisión de nuevos delitos de similar naturaleza con el consiguiente peligro para los menores.

QUINTO:De acuerdo con los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, debiendo reparar el daño causado en los términos previstos en las Leyes.

En este caso, no existen datos objetivos, como informes periciales psicológicos referidos a las consecuencias o secuelas que el delito cometido sobre la menor haya podido provocar, pero es obvio y constituye una inferencia lógica que una agresión sexual cometida sobre menor, desde los ocho años de edad hasta los trece, de forma continuada y por un familiar próximo, con gran ascendiente sobre la menor, haya causado un daño moral que puede surgir en forma de afectación psicológica en un futuro, aunque no se concrete en la actualidad.

Por este motivo se establece, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de 6.000 euros que habrá de pagar el acusado a la perjudicada, no fijándose la cantidad de 20.000 euros, solicitada por las acusaciones, puesto que faltan esos datos objetivos a los que se ha hecho referencia ut suprasobre los que sustentar una indemnización mayor. Se aplican los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.

SEXTO:Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En este caso, el acusado ha sido condenado por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años y, por tanto, deberá abonar las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, como expresamente se ha solicitado.

Fallo

Condenamos a Thiago, como autor, responsable y directo, de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la menor Cecilia. a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugares donde trabaje o estudie, así como aquellos que frecuente, y comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de cinco años y dos días.

Se le impone además la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años,así como la inhabilitación para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de cinco años,superior a la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Thiago deberá indemnizar a la menor Cecilia. en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales,más los intereses legales, previstos en el artículo 576 LEC.

Se le impone al acusado el pago de las costasde este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado el tiempoque haya estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que haya cumplido las medidas cautelares que fueron adoptadas el 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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