Sentencia Penal 612/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 715/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO:Los hechos declarados probados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Para que concurran los elementos de un delito de agresión sexual, tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, es preciso que se acredite, en primer lugar, una relación sexual entre agresor y víctima y, en segundo lugar, que la ausencia de consentimiento de la víctima para mantener dicha relación sexual con el agresor. Estos dos elementos han quedado acreditados con las pruebas citadas.

En primer lugar, en cuanto al elemento objetivo, es decir, la existencia de una relación sexual entre el acusado y la víctima ha sido negada por éste mientras que la denunciante ha afirmado que efectivamente dicha relación sexual existió.

Analizando, en primer lugar, la declaración del investigado, quien solo ha respondido a las preguntas de su Letrada, ha manifestado que fue Edurne quien lo instó para que la ayudara ya que se encontraba por la zona porque había ido a visitar a su madre y a su hermana que residen en el barrio de DIRECCION000 y se acercó a ella, única y exclusivamente, para ayudarla a regresar a su domicilio, por eso le pidió los datos del domicilio y le dio su número de teléfono, por si necesitaba más ayuda cuando él se marchó. Ha negado cualquier tipo de relación sexual mantenida con ella, así como cualquier intención de mantenerla.

La declaración del acusado carece de base objetiva alguna que la corrobore porque lo cierto es que Edurne en ningún momento regresó a su domicilio, sino que se quedó sola en la calle una vez que el acusado se marchó y, si el motivo de darle su número de teléfono era ayudarla, poco hizo en este sentido. Por ello, su declaración carece de cualquier fundamento que no sea el puramente exculpatorio.

La declaración de la denunciante, que ha sido reproducida en el acto del juicio oral como prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción en Cámara Gesell, ha sido clara y evidente a pesar de las dificultades de expresión y relato que la propia víctima presenta, que analizaremos a continuación.

La denunciante relata en dicha declaración que había pasado la tarde por la zona del Retiro con un amigo y regresó a su domicilio sola, saliendo del Metro sobre las 23:00 horas en la zona de la Plaza Elíptica. Insiste que la gente que veía a su alrededor no le inspiraba ningún tipo de confianza y le daba miedo, así como tampoco vio ningún taxi para regresar a su casa. En esas circunstancias y dadas las patologías que presenta Edurne, es lógico que percibiera a la gente como amenazante y le inspirara miedo, momento en se que se le acercó el acusado que se ofreció a acompañarla y, a partir de ahí, vagaron por diferentes calles desconocidas para Edurne aunque recordaba puntos concretos como el Hipercor, la zona de Vista Alegre o la zona de Oporto, donde había mucha gente, hasta acabar en una calle donde no había nadie, aprovechando el acusado ese momento para introducirla en el portal, subir hasta una determinada planta y subirle la camiseta, empujándola contra la pared, e iniciar un proceso de masturbación de Edurne que, ante la advertencia de esta de que padecía herpes genital, el acusado dejó de masturbarla y le bajó la cabeza para que le practicara una felación.

Continúa relatando Edurne que salieron a la calle una vez que se vistió y el acusado se marchó y ella se quedó desorientada por la zona, iniciando ella sola un vagabundeo por las calles, sin atreverse a subir a un taxi ni a pedir ayuda debido al shock que había sufrido y a su escaso grado de madurez. En ese vagabundeo por las calles, acabó en el hospital Doce de Octubre de Madrid donde fue examinada, constando el informe en los folios 28 a 34 de las actuaciones. En dicho hospital, relató lo que le había ocurrido e iniciaron el protocolo por agresión sexual.

El informe de ADN, obrante en las actuaciones a los folios 170 y siguientes, así como en los folios 550 y siguientes y en el 667 y siguientes, recoge restos débiles, tal y como han dicho los peritos en el acto del juicio oral, existentes en la braga-felpa de Edurne que no coinciden con el ADN del acusado. Es lógico que no aparecieran ni restos epiteliales ni de esperma del acusado ni en la braga ni en la zona vaginal de la víctima porque no llegó a existir penetración y el contacto fue muy leve debido a que Edurne advirtió a su agresor que sufría herpes genital, por lo que este inmediatamente se retiró, enfadándose, según relata Edurne, diciéndole que por qué no lo había advertido antes y pidiéndole gel para limpiarse las manos y el pene.

Por la defensa se ha hecho ver que aparecieron restos de un haplotipo perteneciente a varón no coincidente con el del acusado en la braga-felpa de la víctima, exponiendo una suerte de excusa para manifestar que quizá Edurne había mantenido relaciones sexuales con otro varón, anterior o posteriormente a que se encontrara con el acusado, considerando que ello le exculparía de los propios hechos cometidos.

Respecto a este dato, se ha de recordar que los peritos han sido muy claros al decir que los restos eran muy débiles y solo aparecen en la braga-felpa y no en la zona vaginal por lo cual puede ser consecuencia de una relación sexual mantenida el mismo día o días anteriores sin que la braga se haya lavado. Pero, yendo más allá, es irrelevante que Edurne hubiera mantenido relaciones sexuales con otro varón, antes o después de estos hechos, lo no exime de responsabilidad al acusado. Por tanto, lo único que acredita ese dato es que no han aparecido restos del acusado en las zonas íntimas de Edurne ni tampoco en la braga, lo cual es lógico dadas las manifestaciones que ofrece la víctima de los hechos ocurridos.

Edurne también relata que en el trayecto desde la Plaza Elíptica hasta que se introdujeron en el portal, el acusado la iba abrazando fuertemente, intentando un contacto con intención sexual con la perjudicada, llegando a dolerle el cuello, para acabar introduciéndola en ese portal y acabar por realizarle una felación.

Evidentemente, ni por las capacidades de Edurne, acreditadas en su declaración y con los informes periciales psicológicos, ni por el relato tan inmediato que realiza de los hechos, acudiendo al hospital Doce de Octubre, donde ella instintivamente percibe que no corre peligro, se puede deducir que esté mintiendo porque además mantiene dicha declaración ante la policía y posteriormente en la prueba preconstituida, ofreciendo detalles muy concretos de lo ocurrido, así como de sus percepciones subjetivas, del miedo que le daba el resto de la gente, de la sensación de protección que le dio el acusado al inicio, de estar perdida cuando el acusado la conducía por diferentes calles que ella desconocía, detalles que difícilmente pueden haber sido inventados por cualquier persona y mucho menos de las características de Edurne, en cuya declaración se observa una inocencia y una espontaneidad poco compatibles con la mentira y con una elaboración de los hechos a posteriori.

Por el contrario, el acusado prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción negando los hechos, negándose igualmente a que se le extrajeran restos epiteliales para realizar la prueba de ADN por lo que tuvo que dictarse un auto a efectos de obtener dichos vestigios, prestando declaración en el acto del juicio oral únicamente a las preguntas de su Letrada con lo cual ha evitado la contradicción propia de un interrogatorio de las partes acusadoras, lo cual no significa otra cosa que el ejercicio de su derecho de defensa y del derecho a guardar silencio pero ponen de manifiesto, y así ha de ser valorado, la elaboración de su declaración por parte del acusado, todo lo contrario a lo que ha ocurrido con la declaración de la víctima, que aparte de ser persistente y coherente, es una declaración plenamente espontánea desde el inicio de las actuaciones.

Por otro lado, ningún motivo tenía Edurne para imputar al acusado un hecho de esta naturaleza si realmente no hubiera ocurrido porque de nada lo conocía y, de acuerdo con sus capacidades, es difícilmente previsible que pudiera alcanzar a elaborar un relato como el manifestado en su declaración.

Así pues, la declaración de la víctima es coherente, persistente y reúne todos los requisitos de incredibilidad subjetiva y de coherencia interna y externa que exige la jurisprudencia a la hora de tenerla en cuenta como prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que queda acreditada la relación sexual existente entre el éste y Edurne.

El siguiente punto que corresponde analizar es si existió o no consentimiento por parte de Edurne para mantener dicha relación sexual con el acusado.

A este respecto es preciso analizar dos cuestiones: en primer lugar, la capacidad de Edurne para prestar el consentimiento para realizar el acto sexual y, en segundo lugar, la ausencia de consentimiento que Edurne reitera desde el inicio del procedimiento.

Respecto a la capacidad de Edurne, se ha de recordar que la víctima, a pesar de sus condiciones psicofamiliares y patologías que padece, así como el grado de inmadurez que sufre, ha mantenido relaciones sexuales con anterioridad como pone de manifiesto que tiene un hijo de corta edad; sin embargo, ello no significa que la prestación del consentimiento para mantener relaciones sexuales en un determinado momento y bajo unas determinadas circunstancias propias de una presión psicológica elevada no deba ser valorada de forma concreta.

En este caso, Edurne relata que el acusado la obligaba a que lo mirara a los ojos constantemente mientras mantenían la relación sexual lo cual, dada la patología que sufre Edurne le causa una gran ansiedad, cuestión que viene expuesta en los informes periciales y, sobre todo, en la pericial elaborada por las peritos psicólogas Zaira y Elisabeth pertenecientes al IML, que obra a los folios 619 y siguientes de las actuaciones, lo que supone su incapacidad para pensar y reaccionar así como para mostrar una rotunda negativa a mantener la relación sexual..

En concreto, dicen las citadas peritos en el folio 639 de las actuaciones, en lo referente a las conclusiones, lo siguiente: "La evaluada presenta una importante vulnerabilidad social, familiar y psicológica, con una trayectoria de diversos estresores psicológicos así como unos rasgos de inestabilidad e impulsividad y fuerte reactividad emocional que condiciona una situación de riesgo psicosocial, dificultad en la toma de decisiones así como una disposición a manifestar síntomas clínicos ante la baja capacidad de afrontamiento".

Edurne presenta trastorno de reacción aguda al estrés, trastorno del espectro autista y retraso madurativo, con inteligencia límite y un grado de discapacidad del 36% que se eleva al 65%, según el informe de las peritos psicólogas, debido a las circunstancias psicosociales en que se encuentra inmersa y el grado de vulnerabilidad que ello le provoca.

Por otro lado, dichas patologías y síndromes son observables claramente por cualquier persona que mantenga una conversación con ella hasta el punto de que, de su declaración, se deduce sin ninguna dificultad.

Aparte de la dificultad para tomar en cuenta el consentimiento de Edurne para mantener la relación sexual con el acusado, lo cierto es que ella relata desde el inicio que nunca prestó el consentimiento ni a los abrazos que le iba dando por el camino ni, por supuesto, a los tocamientos en la zona del pecho, al intento de masturbación que le hizo el acusado y a la felación que la obligó a realizar.

No existe duda de la falta de consentimiento por parte de Edurne en el supuesto de que éste pudiera ser considerado como tal, dado que ella desde el primer momento se encontró en una situación de shock dada su escasa capacidad para reaccionar ante las situaciones de estrés, por lo que acudió al único lugar seguro que ella pensaba que podía existir como es un hospital, sin atreverse siquiera a tomar un taxi para regresar a su domicilio.

Por lo demás, la Subinspectora de Policía NUM004, perteneciente en aquel momento a los UFAM que practicó las diligencias de investigación necesarias para averiguar los hechos e identificar al posible autor de los mismos han sido claras, manifiesta que Edurne prestó declaración con la asistencia de facilitadores en las dependencias de la policía, relatando los hechos tal y como lo recordaba. Los citados facilitadores de la Fundación A LA PAR han comparecido al acto del juicio oral y han informado igualmente en este sentido, expresando las condiciones y circunstancias de Edurne. Por otro lado, el trabajador social del hospital Dr. Rodríguez Lafora, Carlos Francisco, ha relatado la asistencia que recibió Edurne durante los dos meses posteriores a que ocurrieran los hechos, a quien le volvió a relatar lo ocurrido aquella noche.

Se ha alegado por la defensa del acusado que la declaración de Edurne no reviste visos de ser espontánea ni verosímil porque ha pasado por diferentes manos; sin embargo, olvida la citada defensa que ya en el informe del hospital Doce de Octubre, Edurne, de manera espontánea, relata lo sucedido de forma muy similar a como lo ha hecho con posterioridad. Se trata, por tanto, de una declaración espontánea, verosímil y creíble que se ha mantenido a lo largo del procedimiento sin que exista motivo alguno para una elaboración posterior por parte de la denunciante, como tampoco sería creíble dicha elaboración dadas las circunstancias de Edurne.

En cuanto al pensamiento mágico que a veces puede tener Edurne, las peritos forenses han dicho que lo utiliza para controlar situaciones debido a su alta ansiedad pero no le impide saber lo que ha pasado ya que se trata de un simple mecanismo de manejo de ansiedad por la activación emocional y no tiene que ver con su grado de discapacidad.

Por tanto, valorando todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera que los hechos han quedado debidamente acreditados, más allá de toda duda razonable. No se incluye en los hechos la posible introducción de los dedos en la zona vaginal porque, aunque Edurne lo relata como una masturbación y dice algo referente a ello en su declaración, no ha quedado suficientemente acreditado este extremo y tampoco se han obtenido restos epiteliales del acusado en la vagina o zona genital de Edurne.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178. 1 y 2 y 179 del Código Penal, en la redacción dada conforme a la Ley Orgánica 10/2022.

El citado artículo, en la redacción referida, decía lo siguiente: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".Posteriormente, en la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, se añadió el apartado segundo del artículo 179 del Código Penal existiendo un único apartado en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022.

En cuanto a los alegatos exculpatorios de la defensa, se ha dicho que podía existir un móvil de resentimiento en la víctima, que manifestó miedo a los hombres, así como a su familia, a su casa, por lo que pudo moverla a denunciar una instrumentalización de la causa, lo cual no se corresponde con el relato que realiza Edurne desde el inicio cuando acude al hospital para solicitar ayuda. Es más, de acuerdo con las características de la víctima antes relatadas, es muy improbable que tenga capacidad para elaborar un relato así con un fin espurio como es obtener un beneficio.

Se alega también por la defensa que su declaración no es lógica porque debía haber visto a alguna persona por la calle a quien pedir ayuda, intentó sacar dinero de un cajero y no pudo, no presenta parte de lesiones y es inverosímil que el acusado abriera un portal y la introdujera en su interior.

Se ha valorado anteriormente que la declaración de la víctima es coherente dadas las circunstancias de esta, el lugar donde se produjeron los hechos después de recorrer varias calles desconocidas para Edurne y su dificultad para manejar las situaciones de estrés así como el enlentecimiento de su pensamiento en estas circunstancias, por lo que su declaración es plenamente coherente y persistente desde el momento inicial en que acude al hospital hasta que se le recibe declaración en el Juzgado de Instrucción en la prueba preconstituida que se ha escuchado en el acto de juicio.

Una vez acreditados los hechos, no cabe duda de la existencia de la relación sexual consistente en tocamientos diversos y en obligar a la víctima a que le realizara una felación al agresor con introducción del pene en su boca en contra de su voluntad, por lo que se concurren todos los requisitos exigidos por los artículos 178 y 179 del Código Penal.

TERCERO:De los hechos declarados probados, responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

El acusado fue identificado a través del teléfono móvil que le dio a Edurne, número de teléfono NUM008, cuyo titular es el acusado y a través del cual le envió un mensaje con la palabra "hola", mensaje al que no contestó Edurne y lo bloqueó.

Una vez identificado el número de teléfono móvil como perteneciente al acusado, los agentes se limitaron a su localización, sin que éste haya negado en ningún momento estar presente en el lugar de los hechos en la banda horaria que relata la perjudicada.

Se ha puesto en duda por parte de la Letrada de la defensa que a Edurne no se le recibió declaración hasta un mes después de ocurridos los hechos, lo cual ha explicado la Subinspectora del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 que ha dicho que estuvieron intentando localizarla hasta que por fin la hallaron en el hospital Dr. Rodríguez Lafora y fue en ese momento cuando se le pudo recibir declaración. Ninguna irregularidad se observa en ese dato que pueda alterar lo manifestado por Edurne.

Por otro lado, se ha alegado por la defensa que no se ha practicado ni diligencia de reconocimiento en rueda ni reconocimiento fotográfico, lo cual es innecesario habida cuenta que el acusado no ha negado haber estado con Edurne ese día y a esa hora, e incluso, se ha identificado su número de teléfono como aquel que le remitió a Edurne un mensaje con la palabra "hola". Tampoco era necesario recabar imágenes de cámaras de seguridad dados los datos anteriores y mucho menos de un lugar desconocido.

CUARTO:En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se han de analizar tres:

-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia que consta plenamente acreditada con la hoja histórico penal del acusado, incorporada a las actuaciones y recogida la sentencia condenatoria anterior en los hechos probados de esta resolución.

-Se solicita por la acusación particular que se aplique la circunstancia agravante prevista en las título 22.4º del Código Penal qué dicen lo siguiente: "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, a la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta",no siendo de aplicación dicha circunstancia agravante porque no se comete el delito por la vulnerabilidad de la víctima o por sus capacidades diferentes sino por el instinto sexual que guiaba al acusado consistente en mantener relaciones sexuales con Edurne, independientemente de su vulnerabilidad.

-No se ha solicitado por la defensa ninguna circunstancia referida a las patologías que también padece el acusado como su escaso control de impulsos y síndrome de hiperactividad, pero procede analizarlo en esta sentencia habida cuenta que ha sido objeto de prueba en el acto del juicio oral.

El informe del médico forense, Hilario, obrante a los folios 461 y 556 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral, pone de manifiesto que el acusado presenta un claro discernimiento entre lo que está bien y lo que está mal. Ha dicho que padecía inestabilidad emocional y dificultades de control de la impulsividad en situaciones emocionalmente intensas o de estrés, con un control, al menos parcial, de dicha impulsividad, lo cual no le impide distinguir entre lo que está bien y lo que está mal y saber cuándo una persona le está negando el consentimiento para actuar en consecuencia, por lo que no es acreedor a la aplicación de ninguna circunstancia atenuante relacionada con la imputabilidad.

QUINTO:En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 179 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 7 de septiembre, castiga al autor de un delito de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

Al concurrir una circunstancia agravante como la reincidencia, la pena se ha de aplicar en su mitad superior, es decir, de ocho años y un día a doce años, considerándose proporcionada la pena de nueve años de prisión teniendo en cuenta las circunstancias de Edurne y su retraso madurativo y su inteligencia límite así como su incapacidad para reaccionar a las situaciones de estrés observable fácilmente a través de una conversación por mínima que sea esta y, considerando que el acusado se aprovechó de esta circunstancia una vez conocida, para perpetrar el delito contra la libertad sexual del que Edurne fue víctima, por lo que no se considera acreedor a la aplicación de la pena mínima que sería de ocho años y un día de prisión, sino de nueve años.

Se le impone, igualmente, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o sitios que frecuente a una distancia de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de diez años y dos días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal.

Igualmente, se le impone, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de quince años habida cuenta la propia naturaleza del hecho delictivo cometido y que el acusado se aprovechó de la situación de la víctima para perpetrar el delito.

Una vez cumplida la pena privativa de libertad, se le impone la medida de libertad vigilada durante diez años, extensión que se fija teniendo en cuenta los mismos motivos antes expuestos.

SEXTO:De acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal, el responsable penalmente de un delito ha de responder civilmente del mismo y, en este caso, por los daños morales causados a Edurne que tuvo que estar ingresada por la situación en que se encontró y su especial vulnerabilidad en un centro de asistencia durante más de dos meses, por lo que se fija en la cantidad de 15.000 euros, incrementados en el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO:De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas en este procedimiento.