Sentencia Penal 512/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1346/2016 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, con penetración, abuso de superioridady prevalimiento por vulnerabilidad de la víctima,delito previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180.1 , 3 ª y 4ª, en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código penal ,en la redacción coetánea a los hechos, más favorable al acusado.

Según la redacción entonces vigente, el artículo 178del Código penal establece que "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual".

Conforme al artículo 179del Código penal , la pena será más grave, entre otros casos, "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal".

Y la pena es mayor para los supuestos previstos en el artículo 180.1 , 3 ª y 4ªdel Código penal :

"3. ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4. ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En relación con el delito de agresión sexual, la Sala Segunda ha declarado, con cita de la Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006 que, "tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación.

Por violenciase ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ).

Mientras que la intimidaciónes de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ).

En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas""( STS 282/19, de 30 de mayo, Ponente Vicente Magro Servet).

En cuanto a los requisitos que deben concurrir, en su día estableció el Tribunal Supremo que "1º) Ha de existir violencia o vis física sobre el cuerpo de la víctima, o alternativamente intimidación o vis psíquica, esto es, amenaza de un mal injusto que ocasiona miedo sobre el sujeto pasivo. Si falta este requisito, puede existir el delito de abuso sexual de los arts. 181 y ss.

2º) Como requisito derivado del término agresión sexual, ha de existir un contacto corporal entre al menos dos personas diferentes, sin importar el sexo: hombre y mujer, dos hombres o dos mujeres.

3º) Derivado también de tal concepto de agresión sexual, se exige un específico elemento subjetivo del delito, consistente en la actuación del autor con ánimo lúbrico o libidinoso.

4º) Como elemento negativo del tipo, y por lo dispuesto en el art. 179, se excluye el que tal contacto corporal pueda consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o alguno de los otros modos de comisión asimilados a tal acceso carnal en este art. 179, que constituye la frontera superior de esta figura de delito.

5º) Por último, ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto corporal; b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente para esa finalidad. Es frecuente que en el mismo hecho concurran las dos clases de fuerza (física y psíquica) y por ello en estos casos, para valorar si hubo o no tal suficiencia, habrá de tenerse en cuenta la intensidad de la una y de la otra apreciadas en su conjunto"( STS 39/09, de 29 de enero).

En cuanto al elemento subjetivo "se rellena con el dolo de atentar la libertad sexual. Tradicionalmente, antes de la vigencia del Código de 1995, la jurisprudencia exigió una intensidad del dolo concretado en un ánimo lúbrico o libidinoso con el que se pretendía quedaran fuera de la tipicidad actos de objetivo significado sexual realizados con una finalidad lícita. En otras ocasiones, se hacía referencia a bienes jurídicos distintos de la libertad sexual. Hoy esa construcción, esa exigencia de una intensidad del dolor por la que el autor debía perseguir satisfacer su apetito sexual, ha sido abandonada, bastando para su realización el conocimiento de la puesta en peligro del bien por la acción agresiva. La tipicidad del delito de agresión sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad sexual"( STS 103/12, de 27 de febrero).

Sobre la concurrencia de las circunstancias 180.1, 3ª y 4ª del Código penal, respecto al abuso de una situación de superioridadpor parte del autor, ha declarado la Sala Segunda que, "al tratarse de hechos cometidos con violencia o intimidación, el prevalimiento contemplado en el precepto, apoyado en la relación de parentesco o de superioridad, no puede entenderse orientado a obtener el consentimiento de la víctima, que siempre estaría viciado, sino que debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación, lo que determina una mayor antijuricidad y culpabilidad, pudiendo influir también en la intensidad de la fuerza o intimidación necesarias para superar la inicial resistencia de la víctima"( STS 380/04, de 19 de marzo).

Explica el Tribunal Supremo que "propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad"( STS 51/08, de 6 de febrero).

Como explica la Sala Segunda, "la razón de agravar prevalente en el art. 180.1.4ª, sin perjuicio de compartir la misma que el art. 23 (de ahí la incompatibilidad aplicativa, si no queremos infringir el principio non bis in idem), no es otra que la facilidad ejecutiva que proporciona el vínculo parental"( STS 173/04, de 12 de febrero).

Así se ha apreciado en supuestos tales como cuando, al igual que en el supuesto que nos ocupa, "el acusado aprovechó la situación de privilegio en que le situó la relación sentimental que mantenía con la madre de la pequeña. Pues solo a partir de esa relación logró el acceso a la niña y a su espacio de intimidad en el que acometimiento sexual se desarrolló, del que en otro caso no hubiera dispuesto, colmándose así el plus de antijuridicidad y culpabilidad que fundamenta la agravación"( STS 511/19, de 28 de octubre).

En cuanto a la vulnerabilidad de la víctima,la Sala Segunda lo ha considerado concurrente "cuando la víctima es una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, la violencia o intimidación que exige el tipo se potencia en orden a una mayor culpabilidad del sujeto"( STS 1381/02, de 18 de julio).

Al respecto, según el Tribunal Supremo, "aunque la ley no establece una edad límite "hacia arriba" para la agravante, sino que se refiere a la edad, estableciendo, "hacia abajo" una presunción de debilidad para personas menores de trece años, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad debe ser establecida mediante un juicio en el que se tengan en cuenta por un lado el medio utilizado para la intimidación y por otro las características de la víctima que la hagan especialmente vulnerable por dicho medio"( STS 1670/02, de 18 de diciembre).

En tal sentido, ha sido aplicada en supuestos análogos al que ha sido objeto de enjuiciamiento, en que "la corta edad de la víctima, la diferencia de edad con el acusado, el estar alojada temporalmente en la casa de éste, el hecho de haber sido encomendada la víctima por su familia biológica -residente en Portugal- al cuidado de los acusados, que la postergaron y abusaron de ella, todo ello la hacen especialmente vulnerable"( STS 548/99, 12 de abril).

Respecto al delito continuadoestá regulado en el artículo 74del Código penal , que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".como hemos declarado con anterioridad ""la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21)

Respecto de la apreciación de la continuidad delictivaen casos, como el presente, en los que los hechos que la conforman tienen distinto grado de ejecución,como hemos declarado en ocasiones precedentes es posible citar, entre otras, la STS nº 294/2023, de 26 de abril que recuerda "la doctrina de esta Sala que señala que cuando entre varias infracciones homogéneas, concurran los presupuestos del art. 74 y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquella, para integrarse en la unidad tipológica ( SSTS 3.2.1983 , 10.06.1991 y 28.04.1994 )"; y la STS nº 736/2018, de 5 de febrero que recoge: "Solo cuando la continuidad delictiva y la necesidad de valorar el total perjuicio causado ha determinado un cambio in peius de la calificación penal, vendrá vedada la aplicación de las reglas de penalidad del art. 74.1 por impedirlo la prohibición del bis in ídem", lo que no sucede en el caso presente"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 386/23, de 12 de septiembre, Recurso nº 970/23).

En relación con el carácter continuado de los delitos contra la libertad sexual,como ha declarado el Tribunal Supremo, "en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril , se clasifican los diversos supuestos señalando: «En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos»" ( ATS 929/17, de 18 de mayo ; STS 125/18, de 15 de marzo )"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 262/21, de 20 de mayo, Juicio Oral 1207/19).

Respecto de la apreciación de la continuidad delictiva, es posible citar, entre otras, la STS nº 294/2023, de 26 de abril que recuerda "la doctrina de esta Sala que señala que cuando entre varias infracciones homogéneas, concurran los presupuestos del art. 74 y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquella, para integrarse en la unidad tipológica ( SSTS 3.2.1983 , 10.06.1991 y 28.04.1994 )"; y la STS nº 736/2018, de 5 de febrero que recoge: "Solo cuando la continuidad delictiva y la necesidad de valorar el total perjuicio causado ha determinado un cambio in peius de la calificación penal, vendrá vedada la aplicación de las reglas de penalidad del art. 74.1 por impedirlo la prohibición del bis in ídem", lo que no sucede en el caso presente( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 386/23, de 12 de septiembre, Recurso nº 970/23).

Elementos todos ellos que concurren en el presente caso, en que Matías cometió los hechos en diferentes ocasiones durante el tiempo en que la menor y su abuela vivían en la vivienda del acusado, donde ambas se trasladaron a vivir cuando fueron desalojadas de su anterior domicilio; en un período en que el acusado tenía una edad entre los cuarenta y cuarenta y un años, y la menor entre trece y catorce; aprovechando los períodos en que la abuela y guardadora de hecho de la niña viajaba fuera de España para trabajar, cuando la niña quedaba al cuidado del procesado. Situaciones que el acusado aprovechó y en las que, en diferentes momentos, desde una fecha indeterminada anterior a octubre de 2013 hasta mayo de 2014, agarró contra su voluntad a la menor, a la que desvistió y realizó diferentes tocamientos en los pechos y los genitales; en una de las ocasiones le sujetó la cabeza para obligarla a realizarle una felación, lo que no consiguió ante la oposición de la niña; y en otro de los momentos, en la vivienda en que la menor y su abuela vivían antes de haber sido desalojadas, previamente a acudir a residir en el domicilio del acusado, éste la desvistió contra su voluntad, la inmovilizó y la penetró vaginalmente, a consecuencia de lo cual la menor quedó embarazada.

Todo lo anterior, por los motivos que pasamos a explicar.

Motivos que no permiten acudir al subtipo atenuado invocado por la defensa en fase de conclusiones. La prueba practicada no permite subsumir los hechos probados en el invocado tipo penal (actual 178.4, según LO 4/23, de 27 de abril; anterior 178.3, conforme a la fugaz redacción ex LO 10/22 de 6 de septiembre). No concurren las circunstancias que permitirían su aplicación que, por otra parte, no permitirían sopesar la aislada aplicación de la modalidad atenuada invocada (insistimos, carente de prueba). Lo anterior, sin tener en cuenta que las reformas apuntadas castigan como delito contra la libertad sexual todo acto de carácter sexual realizado con un menor de dieciséis años.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Matías en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de la médico de familia Elisenda, quien ha ratificado el informe emitido en su día y obrante al folio 22 de las actuaciones; de las funcionarias del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM004 (instructora del atestado) y NUM005 (secretaria de las diligencias); la pericial elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología (INT) obrante a los folios 93 y siguientes, ratificada en el plenario por sus autores, acreditativa de que el feto analizado tras el aborto practicado a la menor fue producto de la relación sexual con penetración a que la sometió el acusado; la pericial médico - forense obrante a los folios 75 y 76 y corroborada en el juicio oral por la Forense Celsa; la documental obrante en autos, incluyendo la lectura de las declaraciones sumariales prestadas por la entonces menor Rafaela. (folio 34 y siguientes) y Fermina (folio 32 y siguiente), practicadas conforme al artículo 730 de la LECRIM por encontrarse las testigos en ignorado paradero; y, en parte, la declaración de Matías.

Durante el interrogatorio, el acusado ha negado haber cometido los hechos. Ya lo hizo en fase sumarial (folio 39). También en la declaración indagatoria; tanto en la primera (declarada nula por no haberse dictado previo auto de procesamiento - folio 153 y siguiente -) como en la posterior, válidamente practicada (folio 207 y siguiente). Confirma el acusado que mantuvo una relación de pareja con la abuela de la menor y que ambas, la niña y su abuela, se trasladaron a vivir al domicilio del declarante cuando fueron desalojadas de su anterior vivienda, donde convivieron los años 2013 y 2014. Reconoce ser cierto que la abuela, Fermina, pasó temporadas fuera del domicilio por motivos de trabajo (al parecer, primero en Valencia, luego en Francia), y que en esos momentos la menor quedó al cuidado del declarante (si bien no emplea el término "cuidado", asume que le proporcionaba a la menor lo que le indicaba su abuela y que le hacía la comida).Explica que dio su consentimiento a que en comisaría, con asistencia letrada, le tomaran muestras de saliva para obtener su ADN. Dijo desconocer que la menor estuviera embarazada y que se enteró de ello en comisaría. Rechaza de plano haber mantenido cualquier contacto sexual con la niña.

No ha mencionado el desconcierto mostrado en sus declaraciones anteriores, acerca del motivo por el que su ADN ha sido obtenido en el análisis del feto extraído por interrupción del embarazo de la menor. No se ha referido a tan inequívoco elemento incriminatorio.

Frente a su declaración, pretendidamente exculpatoria, se ha practicado prueba cuyo contenido permite considerar acreditados, de manera inequívoca, los hechos declarados probados.

Así, ha declarado la médico de familia Elisenda, firmante del parte de lesiones emitido el 29 de mayo de 2014 y obrante al folio 22, en el que se detalla, que la menor "refiere retraso menstrual por lo que se realiza test de embarazo que resulta positivo. Reinterrogada la niña de 14 años, refiere haber sufrido abusos sexuales repetidos por parte de la pareja de su abuela materna (al que llama " Pelirojo"), resultado de los cuales se encuentra en el momento actual embarazada".

La médico habla de su nítido recuerdo de lo ocurrido. "Me acuerdo muy bien"responde cuando es preguntada de manera genérica por los hechos debido al tiempo transcurrido, recuerdo sin duda producto de lo extraordinario de la situación que, como profesional, tuvo que tratar. Alude a la inicial consulta que una compañera prestó a la niña y cómo, debido a que la menor se encontraba regular...mareada...le pidió un test de embarazo que a la testigo, como médico, le correspondió informar a la paciente. Describe el inicial shock, la alteración de la abuela con, incluso, gritos e insultos hacia la menor, el gran estado de ansiedad de la abuela a la que tuvieron que administrarle un tranquilizante y cómo, posteriormente, la niña, después de pasar un tiempo durante el que sólo lloró y negó haber mantenido relaciones sexuales, explicó a la testigo que la había violado su cuidador, pareja de la abuela, cuando se quedaba a cargo de ella, lo que había ocurrido en varias ocasiones. Indica que la abuela, más tranquila, profirió en presencia de la testigo insultos hacia su pareja. La testigo manifiesta que avisaron a la policía, tramitaron el protocolo para interrupción de embarazo, hablaron con la clínica para que conservaran ADN fetal y llevaron a cabo los contactos habituales en estas ocasiones (trabajadora social y Juzgado de Instrucción).

Las dos funcionarias del CNP, instructora y secretaria del atestado, respectivamente, ratifican su contenido y corroboran su intervención, iniciada al recibir la llamada del centro de salud por haberse detectado que una niña estaba embarazada y que manifestó que la había violado el novio de su abuela. Manifiestan que practicaron las diligencias de exploración de la menor y las declaraciones de su abuela y del investigado a quien, como detalla la primera de las agentes, se tomaron muestras biológicas para análisis de ADN a presencia de su letrado; dicha testigo añade que el entonces detenido le habría indicado espontáneamente que él no habría violado a la menor, sino que habría sido ella a él.

La testigo Adela, trabajadora social del centro de salud al que acudieron la menor y su abuela en su momento, autora del informe obrante a los folios 104 y 105 (y que depuso, de conformidad por las partes, después de la fase pericial y documental, en el momento en que hizo acto de presencia), también recuerda el caso, para el que propuso tratamiento rehabilitador. De igual manera que la facultativa y las funcionarias policiales, describe la inicial asistencia, la detección del embarazo y el relato de la menor, refiriendo haber sido forzada por la pareja de su abuela. Corrobora igualmente los trámites que se llevaron a cabo con el fin de interrumpir el embarazo y coordinarse con el Juzgado de Instrucción.

Por su parte, los peritos del INT, autores del informe obrante a los folios 93 y siguientes, han ratificado en declaración telemática su contenido, corroborando que la probabilidad de paternidad por parte del acusado es de la elevada cifra descrita (99'999998%). Por si pudiera albergarse alguna duda, aclara el técnico nº NUM006 que no es posible llegar al 100% estadísticamente en términos de probabilidad, son números suficientemente amplios como para no dudar del resultado.

La médico forense Celsa ha ratificado el contenido del informe pericial obrante a los folios 75 y siguiente, acreditativo de que la menor estaba embarazada de quince semanas, sin lesiones, salvo en los genitales (dos mínimos desgarros sin hemorragia ni hematoma). Presenta daño psicológico que está encapsulado con necesidad de descarga emocional.

Por la vía del artículo 730 de la LECRIM (encontrándose la entonces menor Rafaela. y Fermina en ignorado paradero, de común acuerdo con el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa) se procedió a la lectura de las declaraciones sumariales.

Consta en la exploración de la menor (folios 34 y siguientes), practicada a presencia de la Magistrada - Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y la entonces Letrada del hoy acusado, que la niña describió cómo su abuela y ella tuvieron que ir a vivir en 2013 a la vivienda del acusado y relató, detalladamente, cómo en una primera ocasión, después de tocarla por encima de la ropa, la desvistió, él se desnudó y se puso sobre ella, consiguiendo escapar la menor; en otro momento el acusado le tocó los pechos, la niña le dijo, llorando, que la dejara, amenazando con morderlo y fue a ducharse al baño, donde entró el acusado y le dijo que si lo hacían le daba cinco euros;en una ocasión en la que acudieron a solas el acusado y la menor a recoger sus pertenencias (a la vivienda en la que residían antes de convivir con el acusado) éste la acompañó, se desnudó, se puso encima de la menor, la agarró de los brazos, le cerró la boca para que no gritase (conductas estas dos últimas que describe al final del turno de preguntas que le dirigió la Magistrada de Instrucción, añadiendo a preguntas de Fiscalía que ella gritaba y llegó a morderle en los brazos para que él se quitase - infructuosamente, viendo el resultado ginecológico -) pese a lo cual no pudo impedir que el acusado llegara a penetrarla, eyaculando (lo que describe en términos más toscos); explicó que hubo varios momentos en los que el acusado le tocaba los pechos e intentó bajarle los pantalones; y la forma en que, en una ocasión, el acusado la agarró de la cabeza e intentó que le hiciera una felación (a lo que también alude de forma coloquial), todo ello cuando no había nadie en la casa y mientras su abuela estaba en Francia. Describió la menor el miedo que sufría y que le impidió contar nada de lo ocurrido a sus tías (de trece y dieciocho años), que vivían cerca, ni a su abuela, describiendo los gestos amenazadores que le dirigía el acusado (levantándole la mano como si le fuera a pegar, que la declarante tenía miedo porque pensaba que le iba a hacer algo peor).

Por su parte, leída la declaración sumarial de Fermina (folios 32 y siguiente), consta que la declarante corroboró que desde un año atrás (mayo de 2013, según la fecha de la declaración) vivían con el acusado y su hermano y que, cuando la declarante viajaba a Francia, la niña quedaba al cuidado del acusado. Describió que fueron al médico debido a que su nieta le dijo que no le había tenido la menstruación el mes anterior y porque tenía unos granitos por todo el cuerpo, y que en el centro de salud le hicieron el test de embarazo. Manifestó que la niña no le había dicho nada de lo que ocurría, que al principio tampoco quería contárselo y posteriormente lo hizo, explicándole que el acusado la tenía amenazada.

La prueba practicada es, sencillamente, apabullante. Acredita que el acusado mantuvo una relación de cuidado y guarda de la menor; en el domicilio del acusado en que la niña convivía y, a solas, en la vivienda en que ella y su abuela habían residido antes; generando una situación de evidente dependencia y sumisión que dotaban al acusado de una relación de superioridad evidente; con una diferencia de edad de casi tres décadas entre victimario y víctima; lo que favoreció el acceso a la niña y la comisión de los hechos; en el marco de una patente vulnerabilidad de la menor.

El hecho de que la funcionaria del CNP instructora del atestado manifestara que el acusado dijera espontáneamente que las relaciones sexuales no habrían sido mediante violación por su parte, sino al contrario, resulta insustancial, ante la potencia netamente incriminatoria generada por la prueba practicada. Tanto de naturaleza personal, como documental; y, en la cúspide del aparato incriminatorio, la pericial del INT que acredita que el embarazo de la menor fue producto de los hechos cometidos por el acusado.

Carece de entidad para enervar la potencia incriminatoria de la prueba practicada la mención que, de manera esforzada y difusa, plantea el Letrado de la defensa en la inadecuada (como él mismo asume) vía de informe, relativa a una indeterminada irregularidad en la cadena de custodia de las muestras de ADN tomadas al entonces detenido, con su consentimiento y a presencia de su Letrada.

Resulta ciertamente difícil ordenar un aparato exculpatorio por una vía en la que el inequívoco resultado personalísimo de la prueba pericial elaborada por el INT no está precedido de irregularidad alguna. Así, consta el acta de información y toma de muestras debidamente formalizada a los folios 16 y 17; el oficio remisorio de las muestras del acusado al folio 69; y el formulario de remisión de muestras del acusado, la menor y el feto extraído el 6 de junio de 2014 al folio 80 y siguientes, con sello de entrada en el INT el mismo día (folio 82).

Es complicado obtener un rédito exculpatorio por la vía de la puesta en duda de la cadena de custodia, en un supuesto como el que nos ocupa, en que una alteración de la tenencia y entrega de las muestras biológicas para la práctica de una pericial (con el inequívoco resultado alcanzado) podría haberse construido en sentido inverso; a partir de una situación de hecho no acreditada, ni invocada, según la cual el producto de la prueba pericial del INT, individualizado en el acusado, pudiere derivar de una alteración externa del protocolo de práctica de la pericia, inexistente en el presente caso.

Asimismo, resulta forzado el argumento de la defensa, haciendo hincapié en la posible falta de malicia del acusado a la hora de abandonar nuestro país en su momento, o a la hora de regresar para renovar su DNI; lo que, contrariamente a componer un escenario revelador de la inocencia del acusado supone un ejercicio, por un lado, de la falta de respeto a la obligación de comparecencia los lunes de cada semana y cuantas veces fuera llamado, impuesta mediante auto dictado el 31 de mayo de 2014; de otra parte, revela la patente voluntad del acusado de no hacer frente a las responsabilidades derivadas de los graves hechos cometidos; asimismo, su regreso a España para formalizar trámites administrativos, lejos de revelar un (inconsistente) sentimiento de inocencia, supone la ostentación del ejercicio de su sensación de impunidad con respeto al delito cometido.

Lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Matías es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 178, 179, 180.1, 3ª y 4ª, en relación con el artículo 74.1 y 61, todos ellos del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

Teniendo en cuenta la prevención de imposición de pena en su mitad superior por la concurrencia de los subtipos agravados mencionados (el tramo sería desde doce a quince años de prisión, por lo que la mitad superior iría desde trece años y seis meses hasta quince años) y, dentro de ella, la prevención del artículo 74.1 (que lleva a imponer la mitad superior), la horquilla penológica en el presente caso se extendería desde los catorce años, tres meses y un día, hasta quince años de prisión.

En consecuencia, por mor del principio acusatorio, procede imponer la pena de catorce años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 55 del Código penal) .

Por otra parte, en virtud de lo establecido en el artículo 57 y 48 del Código penal, en su redacción vigente al momento de los hechos y aplicable al caso, procede imponer a Matías la prohibición de aproximación a Rafaela., su domicilio, centro de trabajo o lugar que habitualmente frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicar con ella en cualquier forma, por un plazo de veinte años.

Asimismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192 del Código penal, en su redacción coetánea a los hechos, procede imponer la libertad vigilada durante ocho años, cuyo contenido será fijado en su momento.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En materia de daño moral, recuerda el Tribunal Supremo que "fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre )"( ATS 407/20, de 4 de junio; 495/20, de 18 de junio).

Para la Sala Segunda "habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar"( STS 127/20, de 14 de abril).

Según el Alto Tribunal, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad"( STS 814/20, de 5 de mayo; 167/20, de 19 de mayo).

Explica que "la cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica"(...) Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable"( STS 207/20, de 21 de mayo).

En delitos contra la libertad sexual, recuerda que "la STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico"( STS 636/18, de 12 de diciembre).

Así ocurre en el presente caso, en que la dolorosa, prolongada y sufrida experiencia padecida por la víctima debido a los hechos cometidos por el acusado lleva a considerar procedente y, tal vez, incluso escasa, la cantidad de 6.000 euros reclamada por la acusación y a cuyo pago debe hacer frente el acusado.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Matías el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación