Sentencia Penal 569/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 815/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.El relato de hechos probados es constitutivo de los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

A) Los hechosdeclarados probados cometidos por Victorino son constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del Código penal ,tipo de injusto que castiga al que "amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico".

En relación con el bien jurídico protegido, recuerda la Sala Segunda que "aunque en esencia el delito también ataca a la libertad en el proceso de deliberación (autodeterminación) con él además se protege la seguridad del sujeto, esto es, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida"( STS 399/13, de 8 de mayo).

Es un delito, como ha declarado el Tribunal Supremo, "de mera actividad y de peligro, cuyo núcleo esencial es el anuncio, mediante hechos o palabras, de la causación a otro de un mal que constituya delito contra uno de los bienes o valores jurídicos que se relacionan en la norma tipificadora, y que sea capaz de producir en el sujeto pasivo un estado o sentimiento de intimidación o amedrentamiento, aunque, como delito de simple actividad y no de resultado, no es necesario que se produzca la perturbación del ánimo en el sujeto pasivo perseguida por el autor"( STS 1267/06, de 20 de diciembre; 311/07, de 20 de abril).

Sus requisitos, según el Alto Tribunal, son los siguientes:

"a) Una conducta del agente integrado por actos o expresiones idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata.

b) Que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

c) Que estas mismas circunstancias subjetivas y objetivas doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva.

d) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

e) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego"( STS 1092/09, de 23 de octubre; 180/10, de 10 de marzo; 692/14, de 29 de octubre).

En cuanto al elemento subjetivo, "consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, de tal manera que encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima"( STS 311/07, de 20 de abril; 396/08, de 1 de julio).

Como ha declarado la Sala Segunda, "el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003 , de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998 , de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos:

1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;

2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio ).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000 , de 27 de enero y 359/2004 , de 18 de marzo )"( STS 49/19, de 4 de febrero, Recurso nº 1456/18, Ponente Julián Artemio Sánchez Melgar).

Los elementos objetivos y subjetivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso, en los hechos cometidos por Victorino quien, como ha reconocido, se comportó en los términos declarados probados, dirigiendo las expresiones descritas al menor Olegario, tal como este ha manifestado en su declaración como testigo.

B) En cuanto a Eulalio, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito lesiones con uso de armasprevisto y penado en el artículo 148, en relación con el artículo 147.1,ambos del Código penal . El tipo de injusto castiga al que llevare a cabo la conducta prevista en el artículo 147.1 del Código penal, si en la agresión se hubieren utilizado objetos concretamente peligrosos para la salud física del lesionado, delito cometido por Eulalio respecto de Olegario, al concurrir todos los elementos del tipo en el caso enjuiciado.

Por una parte, concurren los elementos previstos en el 147.1 del Código Penal, que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos, jurisprudencialmente establecidos, como ha recordado la Audiencia Provincial de Madrid ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 28 de julio de 2010, entre otras):

a) Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 y 14 de noviembre de 1998).

b) El resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima, que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, de manera que, por razón del menoscabo producido, ha de resultar necesaria para la curación la intervención reiterada de un profesional sanitario, al menos, en dos ocasiones, y en cuanto a la expresión de tratamiento se refiere a una acción prolongada que va más allá del primer acto médico y supone una reiteración de unidades que responden a la planificación de un esquema médico que prescribe un titulado de medicina, con finalidad curativa.

c) Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que el resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ss. de 30-9, 2-10 y 18- 12 de 1991) y

d) El dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, pues existe el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido, y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000).

De otro lado, en el presente caso Eulalio utilizó un instrumento cortante no identificado.

Se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado que se consideran armas o instrumentos peligrosos los cuchillos, las navajas y los puñales ( STS 1261/98, de 23 de octubre; 96/00, de 1 de febrero); un cuchillo de sierra, con una hoja de diez centímetros ( STS 92/98, de 29 de enero); una navaja que causa lesiones que precisan varios puntos de sutura y dejan una cicatriz como secuela ( STS 730/99, de 10 de mayo); una navaja cuya hoja era de 12 cm de largo y 1 cm de ancho ( STS 1441/99, de 18 de octubre), o incluso más pequeña que la utilizada por el acusado, especialmente si se dirige hacia una zona del cuerpo que crea una concreta situación de riesgo para la integridad física de la persona contra la que se emplea ( STS 828/03, de 9 de junio).

En el presente caso, el empleo del referido instrumento cortante por parte de Eulalio subsume el comportamiento delictivo en el artículo 148.1 del Código penal.

Los elementos constitutivos de dicha infracción penal concurren en los hechos cometidos por Eulalio quien, como ha reconocido, se comportó en los términos declarados probados, causando las lesiones descritas y acreditadas por el informe de sanidad obrante al folio 93, lesiones sufridas por Olegario y que le provocó el acusado, como ha expuesto el menor en su declaración como testigo.

C) Asimismo los hechos declarados probados cometidos por Eulalio, son constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminalprevisto y penado en los artículos 570 bis, 1 , 2 º, 570 bis.2, b , 570 bis.3 y 570 quáter.1 y 2 del Código penal .

Establece el artículo 570 bis: "1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

a) esté formada por un elevado número de personas.

b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos".

La Sala Segunda ha establecido, con relación a previas "sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

La sentencia 277/2016 de 6.4 , precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013 , de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014 , de 7 de mayo o STS núm. 426/2014 , de 28 de mayo .

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012 , de 2 de julio y STS 719/2013 , de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 852/2016, de 11-1 ; 379/2017, de 25-5 ).

Bien entendido que a estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad por ejemplo de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014 , de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

En definitiva, de la redacción del art. 570 bis se desprende que nos encontramos ante organizaciones que ofrecen consistencia de la estructura organizativa en la que se da la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural, lo que conlleva una significativa capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que les facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto al volumen de la actividad ilícita y el ámbito territorial en el que se desarrolla"( STS 291/21, de 7 de abril, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Como hemos recordado en una anterior resolución, "en las sentencias del Tribunal Supremo núm. 899/2004, de 8 de julio ; 323/2006, de 22 de marzo ; 16/2009, de 27 de enero y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización, en los siguientes términos:

a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida;

b) empleo de medios de comunicación no habituales;

c) pluralidad de personas previamente concertadas;

d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones;

e) existencia de una coordinación;

f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Y de ahí la agravación del delito cometido con una pena de mayor intensidad, ya que nos hallamos, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 356/2009, de 7 de abril , ante la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Y todas estas circunstancias son las que justifican la exacerbación de la pena"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 144/24, de 18 de marzo, Juicio Oral nº 205/23).

Por lo demás, la condición de organización criminal de la banda DIRECCION001 ha sido declarada por buen número de sentencias, de las que son ejemplo las resoluciones que se indican en los Hechos Probados.

Como se ha avanzado, los hechos declarados probados cometidos por Eulalio también son constitutivos del delito de organización criminal para cometer delitos graves (artículo 570 bis, 1) como miembro activo de la organización (artículo 570 bis,1, inciso 2º) que utilizó un objeto cortante (artículo 570 bis.2, b) para cometer un delito contra la integridad de las personas ( artículo 570 bis.3), que deberá ser castigado con las penas previstas en dicho tipo penal, así como las establecidas en el artículo 570 quater.1 y 2, preceptos todos ellos del Código penal.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Victorino y Eulalio en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

Respecto al principio in dubio pro reoinvocado por la defensa de Eulalio en vía de informe, como ha declarado la Sala Segunda, se vulnera cuando el tribunal resuelva sus dudas eligiendo la posibilidad fáctica más gravosa para el reo. Pero no en el supuesto de que el examen de las pruebas le conduzca derechamente a una ocurrencia fáctica determinada( STS Sala 2ª, nº 1118/11, de 2 de noviembre. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel). Así ocurre en el presente caso.

La prueba de cargo consiste en las testificales del menor Olegario; de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016; de Jose Miguel y Victoriano, amigos de Eulalio; la pericial médico forense acreditativa de las lesiones sufridas por el perjudicado (folio 93), no impugnada por las partes; el informe pericial sobre pertenencia de Eulalio a organización criminal (folios 136 y siguientes) ratificado en el juicio oral por su autora, la funcionaria del CNP número NUM017; la documental obrante en autos; y, en parte, las declaraciones de ambos acusados.

Como hemos indicado, Victorino ha reconocido los hechos, esto es, haber expresado hacia la víctima las manifestaciones amenazadoras descritas en el relato fáctico de la presente resolución, tal y como el perjudicado explica en su declaración.

Por su parte, también Eulalio asume haber causado las lesiones en la forma descrita en la presente resolución, lesiones que la víctima manifiesta que le fueron causadas en la forma expuesta, empleando un objeto cortante, que le produjo el resultado lesivo contrastado por la pericial médico - forense obrante al folio 93, no impugnada por las partes.

Dichos medios probatorios permiten considerar acreditado que el acusado Victorino se dirigió al perjudicado en los términos declarados probados, así como que el acusado Eulalio, empleando un objeto cortante, le causó las lesiones descritas.

La prueba practicada, por tanto, en lo que se refiere a los delitos de amenazas y lesiones, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, con el consiguiente pronunciamiento condenatorio en los términos que expondremos.

En cuanto a los hechos constitutivos de delito de pertenencia a organización criminal, pese a la negativa de Eulalio al respecto, también han sido acreditados por la prueba practicada.

En primer lugar, por la declaración de Olegario quien, de modo claro, coherente y concordante con su declaración sumarial (folio 92 y DVD anexo), manifiesta que la conducta del acusado no se limitó a causarle las lesiones en los términos asumidos por él, sino que, junto con un grupo de personas que llevaban botellas de cristal, le dirigieron amenazas y gritos, empleando expresiones tales como "amor de rey"o "subir corona",acompañados de gestos "de bandas"(expresión que acompaña con movimientos de los dedos en determinada forma); en concreto, detalla que el mencionado acusado, cuando le causó las lesiones con arma blanca, gritó la expresión "King Almansi".

Por otra parte, es también prueba de cargo la declaración testifical de los agentes del CNP.

El funcionario número NUM007, ha ratificado su intervención en los hechos que constan en el correspondiente atestado (folios 149 y 150), hechos ocurridos el día 30 de abril de 2022 cuando, personado en el lugar, al que acudieron por una llamada que alertaba de la presencia de varias personas con machetes, procedió a la identificación de Eulalio, quien se encontraba en compañía de siete jóvenes.

Los agentes números NUM008 y NUM009 han manifestado que, como reflejaron en el atestado (folio 151 y siguiente) identificaron a Eulalio el día 25 de agosto de 2022 en el grupo de varios individuos que les generó sospechas de pertenencia a organización criminal por su indumentaria y actitud.

El agente número NUM010 ha declarado que el día 4 de diciembre de 2022, en compañía de otros efectivos policiales, identificó al acusado dentro de un grupo numeroso de individuos. En la intervención, como consta documentado (folios 153 y siguientes), se procedió a la incautación de una navaja y una barra metálica.

Los funcionarios NUM011 y NUM012 han manifestado que procedieron a la detención de Eulalio en el marco del atestado número NUM005 después de haberlo identificado (el día 21 de febrero de 2023, tal como consta documentado a los folios 166 y siguientes) como una de las dos personas que abordó a un estudiante en las inmediaciones de un instituto, al que le preguntaron acerca de si había realizado un gesto relacionado con bandas (si había bajado patria),mostrándole un arma blanca.

El funcionario número NUM013 ha declarado que identificó a Eulalio el 28 de septiembre de 2023 junto con otros individuos, en el marco de la orden de servicio de prevención de delincuencia de grupos (atestado documentado a los folios 183 y siguiente).

El agente NUM014, ha ratificado su actuación consistente en que el día 30 de enero de 2023 identificó a Eulalio portando consigo un cuchillo de unos 11 centímetros de hoja (11'5 cm, según fue documentado en el correspondiente atestado, folio 163).

El agente número NUM015 ha corroborado igualmente su intervención el día 11 de agosto de 2023 (folios 181 y siguiente), que define como rutinaria, durante la cual procedió a la identificación de Eulalio junto a otros tres individuos en una zona frecuentada por personas que pudieran pertenecer a bandas.

El funcionario NUM016 ha manifestado que llevó a cabo la identificación de Eulalio cuando se encontraba reunido junto con otras personas en una zona frecuentada por grupos de bandas, intervención llevada a cabo para identificar a posibles miembros de bandas juveniles (el día 4 de agosto de 2023, según se documenta en el atestado a los folios 179 y siguiente).

Añadido a lo anterior, la funcionaria del CNP número NUM017 ha ratificado el informe pericial sobre pertenencia de Eulalio a organización criminal (folios 136 y siguientes). Informe que está lejos de componer un ilustrativo y enciclopédico trabajo que no particulariza en Eulalio (argumento empleado por el Letrado de Victorino, en singular ejercicio de una labor de defensa a invocados "efectos corporativos").El informe individualiza, detalla, particulariza, describe y razona los motivos por los que se considera que Eulalio se encuentra en uno de los más altos escalones de la jerarquía organizativa de la banda DIRECCION001. Explica la perito, y se detalla en el informe, que el acusado, después de haber dejado atrás diferentes estratos iniciales de acceso a la organización (fases de membresía, asociado, fase, observación, five live, probatoriay probatoria juramentada),tras el procedimiento de coronación,forma parte de la escala de reyy, dentro de ese más elevado escalón, rebasados los grados de rey bautizado, rey bendecidoy rey plaqueado,se encuentra en la categoría de rey juramentado,únicamente por debajo del grado de rey.

En el informe ratificado por la perito explica que, como se describe en la Instrucción 08/22 de la Secretaría de Estado de Seguridad (que tiene por objeto reformular y actualizar el Plan de Actuación y Coordinación Policial Contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil) se establecen una serie de parámetros que permiten determinar la pertenencia a una organización criminal, en este caso, DIRECCION001. Explica la perito que son catorce los criterios que se enumeran en el Plan de Actuación que, de manera objetiva, en caso de la concurrencia de dos de ellos, permiten aseverar la relación de una persona como miembro de pleno derecho de la banda. Y que, en el caso que nos ocupa, concurren cuatro de ellos:

- El uso de lenguaje identitario o característico, como las frases que en la banda se relacionan para inferir la inclusión o el enfrentamiento, tales como las que constan en los hechos declarados probados y aquellas utilizadas por el acusado el 21 de febrero de 2023.

- Su autoproclamación como King Almansi,en el grado de categoría antes indicado, por la utilización de alusiones y menciones con el apodo de King,término reservado a los integrantes de pleno derecho que cumplen la membresía.

- La tenencia de armas blancas, tanto el día de los hechos objeto de enjuiciamiento como en los ocurridos el 21 de febrero de 2023.

- Los dibujos tatuados en su cuerpo, plasmados fotográficamente en el informe pericial (folios 146 y siguientes), indicativos de su relación con el grupo DIRECCION001 que, contrariamente a lo que explica Eulalio durante el ejercicio del derecho a la última palabra, no se limitan al tatuaje de un león en la pierna (que, según indica, se habría dibujado por motivos personales - al igual que su pareja y madre de su hijo -). Se extienden a los que tiñen su nuca (folio 146) y su antebrazo (folio 148), todos ellos con formas, contenido y términos netamente indicativos de su relación con la banda, incluyendo su pertenencia a la misma y al grado antes mencionado ("King"),así como al grupo ("la nación",la corona de cinco puntas). De hecho, el asumido tatuaje de la pierna no se corresponde con el dibujo de la cabeza del animal, sino tan sólo de la mitad, dividida en eje vertical por una flecha, siendo la otra mitad un dibujo estilo mandalay, en la base, los términos "Her Rey",inequívocamente relacionados con la banda; dibujos, estos últimos, sobre los cuales el acusado omite cualquier explicación de lo que pudiera ser un motivo personal y ajeno a la organización criminal. Como explica la perito al respecto a preguntas de la defensa del acusado, si bien es cierto que cada particular es libre de tatuarse lo que considere, es raro que aparezcan esos tatuajes tan identificativos, característicos e identitarios de la banda, símbolos que no pueden ser realizados por quienes no son miembros probados bajo castigo.

La mención a una diferente organización criminal en uno de los documentos policiales resulta insustancial. Efectivamente, consta al folio 168, en el atestado número NUM005 (en el que se detalla la identificación de Eulalio el día 21 de febrero de 2023, folios 166 y siguientes, como una de las dos personas que abordó a un estudiante en las inmediaciones de un instituto, al que le preguntaron acerca de si había realizado un gesto relacionado con bandas, y le exhibieron un arma blanca) que "los ahora presentados como detenidos visten por completo de negro, indumentaria y colores muy empleadas(sic) por la banda juvenil DIRECCION002". Pese a la mención, el dato objetivo, netamente incriminatorio a los efectos que nos ocupan, es la indumentaria de color que, como manifiesta la perito, es común en las diferentes bandas juveniles, tanto la mencionada en el atestado como en DIRECCION001. Es decir, con independencia de que se mencione que la indumentaria y colores negros sean muy empleados por otra banda, también lo son por la organización criminal en la que está integrado el acusado.

Igualmente insustanciales resultan ser las declaraciones testificales de Jose Miguel y Victoriano, amigos de Eulalio, testificales propuestas de forma extemporánea por la defensa. Los testigos, de pretendido descargo, ligados por relación de amistad con el acusado Eulalio, aportan una muy pequeña información personal de su amigo (lo conocen de jugar a fútbol y, el primero de ellos, de acudir a la iglesia). En cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento, Jose Miguel lo sitúa en el lugar en que ocurrieron (aunque habrían sucedido en un momento en que el testigo ya se había ausentado porque había tomado); Victoriano corrobora que ambos (acusado y testigo) se encontraban en el lugar, donde habrían quedado para jugar al fútbol y poco más,momento en que vinieron a buscarnos problemasy, según manifiesta, reaccionaron de manera inconsciente,sin mencionar la criminal agresión llevada a cabo por el acusado frente al menor, conducta delictiva reconocida por Eulalio y obviada por el testigo, cuyo testimonio carece del rédito exculpatorio pretendido por la defensa. Pese a que ambos testigos, lacónicamente, respondan negativamente a las preguntas de la defensa relativas a si el acusado podría haber realizado alguna manifestación de pertenencia a banda armada.

En definitiva, la prueba practicada (no sólo el reconocimiento de los hechos, íntegro por parte de Victorino, parcial por Eulalio, limitado a las lesiones) permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Victorino y Eulalio son criminalmente responsables de los mismos, cada uno de ellos en concepto de autor, por su participación directa y personal en su ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal en el delito de amenazas cometido por Victorino.

Tampoco en el delito de pertenencia a organización criminal cometido por Eulalio.

Pese a que su defensa haya elevado a definitivas la circunstancia modificativa apuntada en conclusiones provisionales, eximente incompleta del artículo 21.1ª o atenuante muy cualificada del artículo 21.7ª del Código penal, sin indicar en relación con qué circunstancia del artículo 20 estarían relacionadas una u otra.

No ha mencionado la defensa en tiempo y forma dato alguno sobre el que sostener la eventual aplicación de una determinada circunstancia eximente sobre la que construir una eximente incompleta por vía del artículo 21.1ª del Código penal; tampoco se ha indicado en qué medida podrían darse las condiciones para aplicar una indeterminada atenuante analógica conforme al artículo 21.7ª del Código penal.

No se indican en el escrito de calificación provisional (folios 230 y siguientes) elevado a definitivo sobre el particular; ni constan en la Conclusión 1ª elementos fácticos que hubieran permitido su análisis.

Tan sólo en la inadecuada vía de informe se apunta por el Letrado de Eulalio la posibilidad de que, en el momento de los hechos, pudiera tener sus capacidades intelectivas o volitivas afectadas en alguna medida por el consumo de alcohol, sobre lo que no existe indicio medianamente sostenible y no ha sido preguntado Eulalio durante el interrogatorio. Del mismo modo que, en fase sumarial, no ofreció información al respecto (según consta al folio 69, se acogió a su derecho a no declarar, al igual que había hecho en comisaría - folio 34 -).

Recordemos que, en cuanto a la embriaguez en particular, como circunstancia modificativa, la Sala Segunda explica que "cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión"( STS 631/04, de 13 de mayo; 1424/05, de 5 de diciembre).

Información que no consta en la presente causa, al no haber sido acreditada, ni tan siquiera debidamente invocada.

En el delito de lesiones con uso de armas cometido por Eulalio, no concurre la circunstancia modificativa que acabamos de analizar, por los motivos que damos aquí por reproducidos. Sí concurren dos circunstancias:

- Atenuante de reparación del dañodel artículo 21.5 del Código penal. Dicho precepto establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Ha declarado el Tribunal Supremo que, por su fundamento político criminal, se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 809/07, 11 de octubre). La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 398/08, de 23 de junio; 78/09, de 11 de febrero; 1346/09, de 29 de diciembre) ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21).

En el presente caso, consta que Eulalio ha consignado la cantidad de 1.000 euros para pago de la responsabilidad civil, del total reclamado por Fiscalía para el perjudicado.

En consecuencia, concurre la atenuante simple de reparación del daño.

Se acordará la entrega de dicha cantidad al lesionado en resolución aparte, con el fin de que la decisión, concordante con la atenuante apreciada, no pudiere verse afectada por los efectos suspensivo y devolutivo derivados de la presentación de un recurso de apelación frente a esta sentencia.

- Asimismo, concurre la agravante de reincidenciaprevista en el artículo 22.8ª del Código penal. Según dicho precepto, "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

Y ello porque está acreditado documentalmente (folio 61) que Eulalio fue ejecutoriamente condenado por un delito lesiones en el ámbito familiar entre otras penas a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año, pena impuesta por sentencia firme de fecha 4 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Penal n° 36 de Madrid (PAB 491/2021, ejecutoria n° 2793/2022).

CUARTO.Para individualizar las penas se debe tener en cuenta lo expuesto, así como las penas a imponer.

En el delito de amenazas cometido por Victorino, conforme a lo indicado en los artículos 169.2 y 61 del Código penal.

Y ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

Por lo que, teniendo en cuenta la entidad de los hechos cometidos por el acusado, resulta procedente imponer la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) , así como, conforme a los artículos 57 y 48 del Código penal, la prohibición de comunicación con el menor por cualquier medio, y de aproximación a menos de quinientos metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por tiempo de seis años y seis meses, penas expresamente aceptadas por el acusado y su defensa.

Para el delito de lesiones con uso de armas cometido por Eulalio, conforme a lo indicado en los artículos 148, 147 y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 7ª del Código penal, por la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño y de la agravante de reincidencia, que permiten recorrer la pena en toda su extensión.

En consecuencia, procede imponer la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) ; también, conforme a los artículos 57 y 48 del Código penal, la pena de prohibición de comunicación con el menor por cualquier medio, y de aproximación a menos de quinientos metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por tiempo de ocho años, penas también expresamente aceptadas por el acusado y su defensa.

En lo que se refiere al delito de pertenencia a organización criminal cometido por Eulalio, conforme a lo indicado en los artículos 570 bis, 1, 2º, 570 bis.2, b, 570 bis.3 y 570 quáter.1 y 2, y 61 del Código penal.

Más el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

Teniendo en cuenta la acreditada pertenencia del acusado a la organización criminal y el hecho de encontrarse en uno de los escalones superiores de su estructura, resulta procedente imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, que se encuentra dentro de la mitad inferior y que consideramos procedente, en relación con los hechos cometidos por el acusado. En virtud de lo establecido en el artículo 570 quater.1 y 2 del Código penal, procede acordar la disolución de la organización, así como la inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización por tiempo de diez años.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Teniendo en cuenta las lesionesacreditadas por el informe médico forense obrante en autos, es procedente una indemnización en la suma interesada por el Ministerio Fiscal de 850 euros, teniendo en cuenta una cantidad de 85 euros el día de curación impeditivo, más 51 euros por cada uno de los quince días de curación no impeditivos. Y ello por ser las referidas cantidades proporcionadas al perjuicio padecido, y adecuadas al Acuerdo adoptado en la Junta de Unificación de Criterios del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de 2004, que consideró conveniente aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos, incrementado porcentualmente.

En cuanto a la actualización del baremo aplicable, el Tribunal Supremo considera que "la naturaleza de la deuda es de deuda de valor, cuyo límite cuantitativo se determina en el momento en que se declara judicialmente"( STS 254/99, 23 de febrero; 1915/02, 15 de noviembre).

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, es aplicable a los accidentes ocurridos tras su entrada en vigor (Disposición Transitoria).

La condición de deuda de valor lleva a aplicar, por tanto, la última actualización publicada por el legislador antes de la mencionada ley.

Y las cantidades mencionadas resultan concordantes con la actualización legislativa, de acceso público en la información institucional publicada telemáticamente por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Por lo que, en concepto de lesiones, Eulalio ha de indemnizar a Olegario en la cantidad de 850 euros.

En cuanto a las secuelas.Según el informe médico forense el menor, de catorce años de edad en el momento de los hechos, padece perjuicio estético ligero (equiparable al perjuicio personal particular leve) para el cual el legislador fija una cantidad superior incluso a la reclamada por Fiscalía para el perjudicado. El principio de justicia rogada obliga a ceñir la cantidad por este concepto a la suma de 1.000 euros reclamada.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por el menor, acreditado conforme a lo anteriormente razonado, en materia de lesiones y secuelas, es procedente que Eulalio le indemnice en la cantidad de 1.850 euros.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Victorino el pago de una tercera parte de las costas y a Eulalio el pago de dos terceras partes de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación