Sentencia Penal 174/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 948/2021 de 24 de marzo del 2025

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la declaración del propio acusado en el acto del juicio oral, de la prueba testifical practicada en el acto del plenario por el perjudicado y por Ruperto, que puso en contacto al acusado con el perjudicado, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

En efecto declaró, en primer término, el perjudicado Petra, señalando con claridad, precisión y contundencia lo sucedido. Dijo el citado testigo que tenía un piso en propiedad en la zona de Valdebebas y que a través de una inmobiliaria, que regenta el otro testigo, Ruperto, contactó con el acusado, siendo así que el acusado pasó a ser inquilino del perjudicado en su piso de Valdebebas. Siguió diciendo el testigo que varios meses después y también a través del citado Ruperto, el acusado le propuso un encuentro a fin de plantearle la posibilidad de un buen negocio. En efecto concertaron dicha cita, a la que acudieron los tres, y le propuso el acusado un negocio, consistente en la compra de bicicletas de segunda mano, procedentes de los equipos que participaron en el último mundial de ciclismo y que luego se reacondicionaban y se vendían. Añadió el perjudicado que el acusado se reunió con ellos en un restaurante de la Avenida de Machu Pichu, que el acusado afirmaba ser suyo. El acusado era muy insistente en el negocio, aseguraba que el mismo era muy seguro, alardeaba de tener contactos con el COI (Comité Olímpico Internacional) y aparentaba llevar un alto tren de vida, por la forma en que vestía, por ser inquilino de su vivienda, decía ser propietario de un piso de alto valor también en la zona de Valdebebas. En tales condiciones y confiado en la solvencia, seriedad y oportunidad del negocio que se le ofrecía, aceptó entregar al acusado una cantidad total de 77.000 euros y que lo hizo en dos transferencias a una cuenta corriente de una empresa, de la que el acusado era administrador único. Hizo las transferencias en diciembre de 2017, por importe de 35.000 euros y en febrero de 2018 por importe de 42.000 euros. La primera transferencia la hizo sin más y antes de efectuar la segunda, solicitó al acusado al menos la firma de un documento que justificara la entrega de dinero y sí lo hizo el acusado. Al cabo de unos meses y al no tener noticias del negocio, empezó a preguntar al acusado y éste daba largas, ponía excusas y además empezó a dejar de pagar la renta del piso propiedad del querellante. Ante ello se reunieron con el acusado nuevamente, percatándose de todo era una ficción, un engaño y que el negocio como tal era inexistente, una mera falacia. El acusado, entonces, les dijo que quien estaba detrás del negocio fallido era un tal Alexander, del que no ofrecía más datos y a quien, hasta entonces, no había nombrado. Señaló el perjudicado que el acusado les enseñó el extracto de sus cuentas, observando en dicho extracto, claramente que su dinero había ido a parar a otros gastos y no al supuesto destino inicial que era la compra de dichas bicicletas profesionales de segunda mano, para luego revenderlas. Pese a sus múltiples intentos no consiguió recuperar el dinero y presentó la querella. Admitió el perjudicado que no hizo ninguna comprobación sobre la solvencia y status del acusado y que se fió de su apariencia de solvencia, apariencia basada en el nivel de vida que mostraba, el hecho de ser su inquilino, el restaurante que decía regentar, los contactos de que alardeaba, la apariencia de ser propietario de otro piso de alto standing, etc....

Declaró como testigo el ya citado Ruperto. Su testimonio vino a coincidir con el del denunciante. Dijo Ruperto que se dedica al negocio inmobiliario y que tenía el encargo, entre otros, de gestionar el alquiler del piso del perjudicado. En tal condición entró en contacto con el citado Ruperto, el acusado, quien presentó unas nóminas y otros documentos. Tales elementos convencieron al perjudicado y decidió alquilar su piso al acusado. Estando el acusado como inquilino del perjudicado varios meses, le propuso el acusado al citado testigo el negocio ya explicado de las bicicletas profesionales. Ruperto, señaló, no aceptó el negocio, pero puso en contacto al acusado con el perjudicado, pues el perjudicado era persona que sí podía invertir. El acusado convenció al perjudicado para que llevara a cabo tal inversión, aseguraba que era un negocio muy fiable y rápido, alardeaba de contactos con el COI y con el mundo del ciclismo y que la idea era comprar las bicicletas de segunda mano del último mundial, "bio modificarlas" y venderlas posteriormente. Decía el acusado que tenía un DIRECCION000 en la zona de Valdebebas, pero que se lo había dejado a unos amigos y por eso necesitaba alquilar el piso del perjudicado, llevaba un reloj de alta gama, decía ser alto cargo del COI y que ya había hecho este negocio varias veces. De este modo consiguió las transferencias. Una vez hechas las transferencias y pasado no mucho tiempo, se hizo imposible contactar con el acusado, daba largas y cuando consiguieron hablar con él, les reconoció que el dinero se lo había gastado en otras cosas, e incluso les llegó a mostrar un pantallazo con el extracto de su cuenta corriente. Añadió que el acusado era muy amable, encantador, decía tener muchos contactos y que finalmente el perjudicado inversor no recuperó el dinero.

Declaró en último término el acusado, quien reconoció que propuso el negocio al perjudicado. Dijo que quien estaba detrás del negocio era " Alexander", pero que no lo ha podido localizar. Dijo que consiguió el dinero del inversor, el perjudicado y que el acusado era un mero intermediario entre el citado Alexander y quien quisiera invertir y que los 77.000 euros se los dio a Alexander, pero que éste ha desaparecido y que intentó devolver el dinero al perjudicado, pero no pudo. Insistió en que quien tenía el contacto con el tema de las bicicletas era el tal Alexander y que esto se lo comentó desde el principio al perjudicado. Añadió que quien tenía contacto con el COI era Alexander y que no lo ha podido localizar y que nunca dijo ser propietario de un piso de alto standing en Valdebebas.

Cobra especial relevancia, si bien hablaremos de ello en el siguiente fundamento jurídico, la prueba documental. En efecto a los folios 197 y ss. de las actuaciones figura el extracto de la cuenta corriente del acusado, cuenta corriente del BBVA, en la que el perjudicado hizo las transferencias. El análisis de los movimientos de dicha cuenta corriente es sencillamente demoledor para la destrucción de la presunción de inocencia del acusado. En dichos extractos pueden verse, perfectamente, los dos ingresos por transferencia efectuados por el perjudicado, de 35.000 euros el 27 de diciembre de 2017 y de 42.000 euros el 6 de febrero de 2018. Inmediatamente después de tales ingresos puede verse el movimiento de la cuenta. Hay constantes salidas de dinero que claramente tienen relación con los gastos corrientes del acusado o con atender a los gastos y pagos del negocio de restaurante. Se paga a proveedores, se pagan nóminas, se atienden cargos, se hacen extracciones mediante reintegro, se pagan suministros y así va decreciendo la citada cuenta corriente, hasta quedar casi sin saldo apenas un mes después de la última transferencia (ver folios 202 y ss). Es decir no existe el menor rastro de que el acusado haya pagado al tal Alexander, del que no se ofrecen más datos, la suma de 77.000 euros que el acusado asegura pagó al citado Alexander. Es sencillamente falso y consta acreditado documentalmente.

Igualmente y analizando la prueba documental resulta relevante, que constan en las actuaciones testimonio de dos sentencias condenatorias en las que resultó penado el ahora acusado, ( folios 245 y ss. ), sentencia de la sección tercera de esta Audiencia Provincial y ( folio 39 ) sentencia del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, en cuyos hechos probados se declara acreditado que con la misma excusa falsa, un fingido negocio de compra y venta de bicicletas profesionales de segunda mano, el acusado engañó a otras tantas personas. Lo sorprendente y significativo no es la existencia de tales sentencias condenatorias, sino que el "modus operandi" que en las mismas se describe, sea exactamente igual, insistimos, exactamente igual, que el modus operandi defraudador que se juzga en este procedimiento. Es decir, el acusado ni siquiera se molestó en inventar otro negocio ficticio, sino que utilizó exactamente la misma estratagema.

En definitiva, pruebas claras, contundentes, verificadas en el acto del juicio oral que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 del C. Penal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante". Igualmente nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el "negocio jurídico criminalizado", consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato. Ahora bien la prueba de dicho "negocio jurídico criminalizado", pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen, etc...

A su vez, si el importe defraudado supera los 50.000 euros, concurre el tipo penal agravado del artículo 250.1.5 del C. Penal. En el presente caso el importe total defraudado supera dichos 50.000 euros y alcanza los 77.000 euros.

El elemento principal del delito de estafa es el engaño, siendo necesario que dicho engaño sea bastante, idóneo para mover la voluntad del perjudicado, de suficiente entidad, apto para el fin que persigue el autor del hecho, y en caso de hallarnos, como es el caso, ante el llamado "negocio jurídico criminalizado", dicho engaño ha de ser anterior al hecho mismo del contrato suscrito, de tal modo que el autor del hecho no tuviera la más mínima intención de cumplir con lo supuestamente pactado.

En el presente caso es evidente, palmario, flagrante, que el acusado fingió la existencia de un negocio, consistente en la compra de bicicletas de segunda mano usadas por profesionales. No consta el más mínimo intento del acusado de llevar a cabo tal negocio. No consta el más mínimo intento de entrar en contacto con quien pudiera facilitar tales bicicletas, no consta gestión alguna que pudiera haber llevado a cabo el acusado en tal sentido. En verdad tal prueba, de ser cierto el negocio, hubiera sido muy sencilla, pues se podrían haber acreditado contactos, gestiones, trámites, conversaciones, con personas que pudieran vender o disponer de tales bicicletas. Habla el acusado de un tal Alexander, que es quien, supuestamente, estaba detrás del negocio, pero estamos hablando de una persona de la que no existe constancia alguna, del que no tenemos más datos, que no ha podido ser localizado, ni mucho menos citado. A mayor abundamiento el acusado asegura que entregó los 77.000 euros al citado Alexander. Dicha afirmación es sencillamente falsa, como se ha acreditado documentalmente y hemos explicado en el fundamento jurídico anterior. No existe el menor rastro de dicha entrega y antes al contrario, lo que consta documentalmente acreditado, es que, recibido el dinero por parte del acusado e ingresado en su cuenta, en poco tiempo va disponiendo de dicha ingente suma para atender a sus gastos corrientes, como puede verse en el extracto de la cuenta. Pagos a proveedores, nóminas, suministros, recibos, reintegros en efectivo y ningún pago efectuado a Alexander.

El engaño es bastante y patente. La defensa del acusado, en el legítimo ejercicio de sus funciones, ha alegado la conocida doctrina de nuestra jurisprudencia en orden a la necesidad de que el engaño sea bastante y que ello es incompatible con el mínimo deber de auto tutela.

Así Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2023 señala: " Y es que, como podemos leer en la muy reciente STS 123/2023, de 23 de febrero "falta idoneidad cuando el error es consecuencia, no tanto de la añagaza, como de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de compartir ese axioma, a tachar de irresponsables y, por tanto, no merecedores de protección penal, a quienes se fían de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades (de inversión, en este caso), media un abismo.

La exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa".

Esta misma STS 123/2023 , que hace un repaso por ese deber de autotutela, que arranca de la STS 1285/98, de 29 de octubre de 1998 , nos dice que tal invocación se ha convertido en un tema casi tópico como alegato defensivo en algunas modalidades defraudatorias, cuando no debería ser así, a no ser a costa olvidar el principio de buena fe que ha de regir en todo tipo de relaciones personales y comerciales, y partir de un principio de desconfianza en el tráfico jurídico, del que no cabe partir.

Y, entre sus consideraciones, cita la STS 243/2012, de 30 de marzo , en cuanto "contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esa doctrina que privase de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla", y reproduce su doctrina:

"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. ...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo , "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Proyectada la anterior doctrina sobre el caso que nos ocupa, es claro, que el engaño generado por la conducta y el ardid del acusado es bastante. En primer lugar, en absoluto existe un interés por parte del perjudicado en aprovecharse de un negocio ilícito. Es decir no estamos ante el clásico supuesto del llamado timo del "toco mocho"en el que la víctima pretende aprovecharse de una supuesta y fingida situación de ventaja. Antes al contrario el supuesto negocio ofrecido podía ser razonable y eficaz y nada tenía de ilegal o de aprovechamiento de una situación de ventaja.

En segundo lugar el engaño lo consigue el acusado sobre la base de los siguientes factores:

a) Finge tener solvencia y lo finge pues es el arrendatario del perjudicado y hasta entonces había pagado puntualmente la renta. Alardea de ser propietario de un restaurante y de ser propietario de un ático de alto standing en la misma zona donde alquila la casa al perjudicado. Eso sí finge necesitar el alquiler, pues su casa la tenía cedida a los hijos de unos amigos.

b) Dispone de bienes visibles que simulan solvencia, como son la forma de vestir o comportarse, un reloj de alta gama.

c) Finge tener contactos con personas relacionadas con el mundo del deporte, incluso simula ser miembro del COI.

Ciertamente el perjudicado admite que no hizo una comprobación comercial sobre la empresa del acusado, tampoco hizo mayores comprobaciones sobre la real solvencia del acusado, pero debe tenerse en cuenta que el acusado era su inquilino y, en el momento de proponerle el negocio, pagaba puntualmente la renta. No hay mayor muestra de solvencia que la de un buen inquilino que paga un piso de alto valor. Precisamente el engaño consiste en eso, en hacer creer a otra persona una situación de la que se carece, hasta el punto de no generar desconfianza como para llevar a cabo una comprobación extra.

Por otra parte el engaño es evidente, pues el negocio no existe, era una mera ficción, el acusado no hizo el menor trámite, no hay constancia de Alexander y desde luego no pagó a Alexander los 77.000 euros, sino que sencillamente se los quedó en su patrimonio y además los gastó rápidamente. Sería incluso sarcástico, plantearse siquiera la posibilidad de hallarnos ante un mero incumplimiento contractual.

Concurriendo los requisitos del tipo penal de estafa, y siendo esta agravada en los términos del artículo 250.1.5 del C. Penal, la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas, será la de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto la agravante de reincidencia del artículo 22.2 del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal.

Es reincidente, de conformidad a lo señalado en el artículo 22.8 del C. Penal, quien al tiempo de cometer el hecho delictivo había sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título y de la misma naturaleza. En efecto, en la hoja histórico penal del acusado figura, entre otras varias condenas, una por delito de estafa a pena de 3 años y 6 meses de prisión, con fecha de firmeza de la sentencia de 22 de julio de 2014. Dicho antecedente penal no estaba cancelado en el momento de la comisión del hecho delictivo que nos ocupa. Aún considerando que la pena se tuviera por cumplida el día 22 de julio de 2014, fecha de firmeza de la sentencia, el plazo de cancelación, conforme señala el artículo 136 del C. Penal es de cinco años. Por tanto a fecha de diciembre de 2017 dicho antecedente penal estaba vigente, no era cancelable. Consta igualmente otra sentencia condenatoria por delito de estafa a pena de 1 año y 6 meses de prisión, con fecha de firmeza de la sentencia de 28 de septiembre de 2017. Obviamente, dos meses después, cuando se comete el delito que nos ocupa, tampoco estaba cancelado dicho antecedente penal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal. Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: "En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo ".

Veamos el discurrir procesal de la causa y las razones por las que consideramos concurrente dicha atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, eso sí, en su modalidad de simple.

El procedimiento se inicia el 8 de febrero de 2019. En esos primeros momentos la instrucción avanza a buen paso, se practican varias diligencias de investigación que incluyen declaración del querellante, declaración del querellado y prueba documental, dictándose auto de continuación en fecha 25 de julio de 2019. La instrucción fue incluso rápida. Se formula escrito de conclusiones por parte de la acusación particular en fecha 13 de septiembre de 2019. El Ministerio Fiscal solicita diligencias complementarias el 9 de septiembre de 2019. Se practican dichas diligencias complementarias, además de tramitar y resolver recurso de la defensa del querellado contra el auto de continuación, y se practica prueba documental mediante informe del BBVA de fecha 27 de enero de 2020. El Ministerio Fiscal formula acusación el 29 de mayo de 2020 y se dicta auto de apertura de juicio oral el 2 de diciembre de 2020. Finalmente formula escrito de conclusiones la defensa del imputado el 9 de junio de 2021. Se remite la causa a esta Audiencia Provincial en julio de 2021 y se señala para celebración del juicio oral el 22 de febrero de 2022, es decir apenas siete meses después (uno de los cuales es inhábil). Dicho día no comparece el acusado al acto del juicio oral y es puesto en busca captura e ingreso en prisión en esa fecha. Es localizado prácticamente tres años después, el 3 de enero de 2025. Se decreta, lógicamente, su prisión provisional y se celebra juicio dos meses después, en marzo de 2025.

Como puede verse la fase de instrucción ha sido rápida. Sin embargo la causa se tramita lentamente en la fase intermedia con periodos de inactividad injustificada entre la contestación del BBVA y el escrito de calificación del Ministerio Fiscal de cuatro meses (estaba el confinamiento por pandemia) y posteriormente otra paralización de siete meses entre el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y el auto de apertura de juicio oral. Sucede una nueva paralización entre el auto de apertura de juicio oral y la calificación de la defensa, unos 6 meses. Posteriormente no hay paralizaciones relevantes, pues tan pronto llega la causa a esta Audiencia Provincial se señala a juicio en plazo de 6 meses y al no comparecer el acusado, se acuerda su busca y captura. Está en busca 3 años y tan pronto aparece vuelve a señalarse juicio en plazo de dos meses. Obviamente el retraso de esos tres años es responsabilidad exclusiva del acusado.

En consecuencia sólo se aprecia una demora no justificada e indebida en la fase intermedia, que se prolonga unos dos años. Ahora bien dicha dilación, muy concretada en esa fase y no muy prolongada, justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero en ningún caso su apreciación como muy cualificada, pues del total de demora en llegar al juicio oral, tres años corresponden a la exclusiva responsabilidad del acusado. Si la causa se incoa en febrero de 2019 y se juzga en marzo de 2025, si descontamos los tres años que estuvo en busca y captura, en verdad la demora total en el enjuiciamiento es de tres años. Insistimos, ello puede justificar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, pero nunca como muy cualificada.

Pasemos a la individualización de la pena. Tenemos una horquilla de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa. Contamos con una atenuante y una agravante, se compensan. De conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.7 del C. Penal podemos imponer la pena en toda su extensión. Optamos por fija la pena de 3 años de prisión y de 8 meses de multa. En ambos casos nos aproximamos a la mitad de la extensión posible, pero situándonos en la mitad inferior.

Tal extensión se justifica por los siguientes motivos. En primer lugar el importe defraudado es muy importante. Estamos hablando de 77.000 euros que es un 50 % más de la suma a partir de la cual se considera la estafa como agravada (50.000 euros). En segundo lugar el acusado es reincidente y además por partida doble, es decir, le constan dos antecedentes penales anteriores a los hechos, por el mismo delito y no cancelables. En tercer lugar el acusado ha cometido, con posterioridad más hechos delictivos y en cuarto lugar la atenuante de dilaciones indebidas, además de ser considerada como simple, no tiene una intensidad especial, dado el tiempo computado como demora en la tramitación del procedimiento no achacable al acusado.

En cuanto a la cuota multa diaria se opta por la suma de 10 euros. Dicha cifra, más próxima a la mínima legal que a la máxima, se justifica por los datos económicos que conocemos del acusado. No estamos hablando de un indigente, sino de una persona con cierta capacidad económica como se desprende del extracto de su cuenta corriente en el momento del hecho, que disfrutaba en ese momento de un elevado nivel de vida y que ha tenido recursos suficientes para vivir en el extranjero y fuera del alcance de la justicia, durante tres años ( artículo 50.5 del C. Penal) .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Procede indemnizar al perjudicado en el importe defraudado, 77.000 euros. Solicita la parte acusadora un 10 % de la cantidad defraudada en concepto de daño moral. Entiende este Tribunal que efectivamente una estafa como la que nos ocupa, puede producir, en quien la sufre, además de la pérdida económica, un cierto desasosiego, inquietud y penosidad. Ahora bien, para computar tales circunstancias como daño moral, hubiera sido preciso acreditar cierto impacto psicológico, social o familiar en la persona del perjudicado y tal extremo no se ha acreditado en el acto del juicio oral. Por ello no procede dicho incremento del 10 % en concepto de daño moral. Ello sin perjuicio de los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil, que de alguna forma también compensan dicho perjuicio sufrido por la víctima.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.