Sentencia Penal 519/2024 ...e del 2024

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13/01/2025

Sentencia Penal 519/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1094/2023 de 25 de octubre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 16

Ponente: CARLOS AGUEDA HOLGUERAS

Nº de sentencia: 519/2024

Núm. Cendoj: 28079370162024100488

Núm. Ecli: ES:APM:2024:14697

Núm. Roj: SAP M 14697:2024


Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

jus_seccion16@madrid.org

TRA RCH

37051530

N.I.G.:28.014.00.1-2021/0012907

Procedimiento sumario ordinario 1094/2023

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1840/2021

SENTENCIA Nº 519/2024

Ilmos. Sres. de la Sección 16ª

Don Francisco David Cubero Flores (Presidente)

Don Francisco Javier Teijeiro Dacal

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 25 de octubre de 2024.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1094/23 seguido por un DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, en el que aparece como acusado Hermenegildo, con DNI NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 2002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Bárbara Sánchez Lorente y defendido por el Letrado Don Ángel Bravo del Valle.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don Antonio Gil García, en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido Mariana, representada por la Procuradora Doña María Belén Casino González y asistida por la Letrada Doña Sandra García Alfaya.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en la redacción conforme a la LO 5/10 vigente a fecha de los hechos, y reputando como autor responsable a Hermenegildo conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código penal con relación al Art. 48 del mismo texto legal, solicitó la imposición al procesado de la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros de Mariana, su domicilio o lugar en que ésta se encuentre durante un periodo de ocho años.

Igualmente, con arreglo al artículo 192.1 del Código penal, solicitó la imposición de la pena de libertad vigilada durante cinco años, a cumplir después de la extinción de la pena de prisión.

Asimismo, al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 párrafo segundo del Código penal, solicitó la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante diez años.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Hermenegildo indemnizara a Mariana en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Mariana calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso vía vaginal del artículo 181.4 del Código penal anterior a la reforma LO 10/22, y reputando como autor responsable a Hermenegildo conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de ocho años de prisión y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Hermenegildo indemnizara a Mariana en la cantidad de 10.000 euros, sin perjuicio de ulterior calificación.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 22 de octubre de 2024, se celebró con asistencia todas las partes.

Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El procesado Hermenegildo, con DNI NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 2002, sin antecedentes penales, el día 28 de agosto de 2021 estuvo en compañía de Mariana nacida en Rumania de 19 años de edad como nacida el NUM002.2002, el novio de ésta y otros amigos.

En un momento determinado y tras una discusión con su novio, Mariana se marchó con el procesado a dar una vuelta por Madrid hasta que sobre las 01'30h, como Mariana no quería regresar con su novio y era tarde, decidieron reservar habitación en el hostal Fuente Sol sito en calle De La Victoria n° 2 de Madrid, al que accedieron ambos.

Una vez en el hostal, Mariana se quedó dormida en ropa interior en la cama junto al procesado, lo que fue aprovechado por éste para, sin su consentimiento y sin que ella se diera cuenta, introducirle dos dedos en la vagina, tocarle por los pechos y realizarle sexo oral, hasta que sonó la alarma del teléfono móvil de Mariana. El acusado se detuvo, Mariana se vistió y salió de la habitación. En el momento en que Mariana salía, el procesado le preguntó: "¿Estabas todo el rato dormida?" y añadió "porque te toqué un poquito".

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexualprevisto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código penal ,según la legislación coetánea a los hechos, más beneficiosa para el acusado, no sólo por la pena de prisión (el suelo coincide, pero el techo es inferior) sino por las penas accesorias.

El artículo 181.1castiga al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona".

Según el artículo 181.2"A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

El artículo 181.4agrava la pena "cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".

El Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los "ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual"( STS 1709/02, de 15 de octubre). Como explica la Sala Segunda, "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento"( STS 1709/02, de 15 de octubre).

En cuanto a sus elementos, para el Alto Tribunal "el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción"( STS 833/09, de 28 de julio).

Según el Tribunal Supremo "el tipo subjetivo de los delitos de abusos sexuales exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos"( STS 469/04, de 6 de abril).

Asimismo, ha declarado que "para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima"( STS 494/07, de 8 de junio).

Elementos todos ellos que concurren en el presente caso, en que el acusado cometió los hechos sobre la víctima cuando se encontraba privada de sentido. Aprovechó que se encontraba dormida para llevar a cabo su ilícito comportamiento. Por los motivos que pasamos a explicar.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Hermenegildo en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Mariana, Leovigildo y la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) número NUM003; la pericial elaborada por la psicóloga Marí Luz, obrante a los folios 228 y siguientes (copia a los folios 238 y siguientes) y ratificada en el plenario por su autora; la documental obrante en autos; y, en parte, la declaración de Hermenegildo.

Durante el interrogatorio, el acusado (quien, de manera legítima, se acogió parcialmente a su derecho a no declarar y únicamente respondió a las preguntas de su Letrado) ha ofrecido un relato acotado de lo ocurrido, describiendo con cierto detalle cómo la denunciante y su entonces novio discutieron, el acusado y ella tomaron un autobús hacia Madrid, seguidos por el novio, quien abordó a la denunciante y discutió con ella desde su llegada hasta que entraron al metro, momento en que intervino más gente. Según explica, la denunciante llegó a rellenar un parte de intervención describiendo los hechos, documento en que el acusado habría firmado como testigo, marchando el novio.

Señala que la denunciante no quería volver a la vivienda que compartía con su novio por lo que, según el declarante, le habría propuesto quedarse en Madrid, por lo que decidieron dormir en un hotel, donde llegaron después de intentar infructuosamente comprar alcohol (lo que, según el declarante, le habría pedido la denunciante).

El relato del acusado respecto a lo que habría ocurrido en el interior de la habitación resulta ciertamente escueto. Después de mencionar que ella le habría explicado que era sonámbula, habría dado vueltas en la cama, balbuceando, con pesadillas, el acusado asegura que durmió en la misma cama, a pesar de que, según sostiene, ella giraba sobre sí misma y transmitía la sensación de estar agobiada.

Es preguntado por su Letrado acerca del motivo por el que, días después, habría enviado un mensaje al novio (indicándole que él sabría cómo es ella cuando duerme); al respecto, después de ofrecer una respuesta equívoca e insustancial, previa a interrumpir su relato (interrumpe su perorata porque "se me ha ido"),alude a que la denunciante estaba dando la vuelta en la cama, a su sonambulismo y a las pesadillas, sin concreta especificación.

El parcial relato del acusado no contiene versión alguna acerca de cómo terminó la estancia de ambos en la habitación (sí lo hizo en su declaración sumarial - folios 202 y siguientes - en la que negó que ocurriera lo que la denunciante cuenta, explicó que durmieron y que ella se levantó antes y el declarante después). Pese a ello, en el juicio oral ha aportado ciertamente más información que cuando, en su declaración indagatoria (folios 270 y siguiente), se acogió, por supuesto de manera legítima, a su derecho a no declarar.

En cualquier caso, frente a su declaración, pretendidamente exculpatoria, la prueba practicada permite considerar acreditados los hechos objeto de acusación. De manera inequívoca.

Comenzando por la declaración de Mariana.

...

Al respecto, debemos tener presente que, como ha declarado el Tribunal Supremo, "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Pero es que, además, y esto es sumamente importante en orden a valorar la ausencia de incredibilidad subjetiva existen casos de declaraciones de víctimas que han sido victimizadas de forma reiterada por sus agresores, como suele ocurrir en muchos supuestos de violencia de género, en los que se suele alegar por las defensas en el plenario que debe dudarse de la declaración de las víctimas por existir resentimiento en sus declaraciones y una animadversión que motiva el contenido de estas declaraciones. Sin embargo, esto no es del todo cierto, y no constituye una máxima que deba ser tenida en cuenta, por cuanto cuando la víctima ha sido agredida físicamente, como ocurre en los supuestos de violencia de género reiterada, -como aquí ha ocurrido al ser condenado el recurrente por el art. 173.2 CP -, ello no permite entender que puedan existir dudas en las declaraciones de las víctimas cuando estas declaren en un juicio oral, porque ello sería una situación que siempre se produciría en muchos supuestos.

Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en muchos supuestos en los que se han producido hechos graves, como ocurre en los casos de agresiones sexuales en los que es obvio recordar y pensar que las víctimas ni tan siquiera quieran recordar los hechos, por lo que mucho es pedirles a estas que dejen al margen el odio que puedan sentir. Pero estas sensaciones que son obvias en las víctimas no deben llevarnos a hacernos dudar del contenido de su declaración"( STS 119/19, de 6 de marzo).

...

En el presente caso, por los motivos que pasamos a exponer, no dudamos de la versión de la víctima.

Es cierto que la secuencia que precede a los hechos objeto de enjuiciamiento resulta, si se nos permite la expresión, ciertamente singular, pues está precedida de un incidente prolongado entre la testigo y su entonces novio, Leovigildo, con quienes el hoy acusado (compañero de estudios de Leovigildo) había estado de fiesta el jueves.

Como los dos testigos manifiestan, ambos discutieron por el hecho de que la testigo quería trasladarse a Madrid con el acusado para salir, mientras que Leovigildo no quería que salieran.

La denunciante y su hoy ex novio corroboran cómo el segundo siguió en su vehículo al autobús en que aquella y el acusado se trasladaron a Madrid, la discusión que se produjo entre los miembros de la pareja a su llegada, hasta la entrada al metro, y la intervención de un grupo de jóvenes que precedió a la formalización, como declara Mariana, de una hoja de incidencias en la que el acusado firmó como testigo.

La testigo manifiesta que, finalmente, no se reunieron con los amigos en Madrid y que, después de lo que había pasado, no quería volver esa noche con su novio, con quien convivía en casa de los padres de él. Tampoco a casa de los padres de ella, apuntando al respecto que el acusado le sugirió que no los molestara.

Por lo que, según Mariana, buscaron un sitio donde dormir, encontrando un hostal al que acudieron y en el que pasaron la noche, pese a que la habitación sólo tenía una cama que ambos tenían que compartir.

En una declaración ciertamente afectada, la testigo explica que durmió en ropa interior para no arrugar la ropa que llevaba, con la que al día siguiente tenía que ir a trabajar y que se metió en la cama antes que el acusado, quien fumó un porro que ofreció a la declarante, que lo rechazó.

Mariana manifiesta que, estando dormida, despertó al notar que el acusado le había introducido los dedos en la vagina y que, paralizada, no supo reaccionar, me quedé ahí...sin poder decir nada, moviéndose hacia los lados, como quien se mueve cuando está dormido...mientras el acusado la sujetó por los hombros para que no se girase, le tocó los pechos y practicó a la declarante sexo oral. Explica la testigo que, por la claridad de la habitación, pensó que quedaba poco tiempo para que sonara la alarma y, cuando así ocurrió, se levantó y vio que no llevaba nada puesto (lo que puntualiza a preguntas de la acusación, añadiendo que el acusado le indicó que ella misma se había quitado la ropa interior), se vistió, se lavó y salió de la habitación.

Manifiesta que el acusado le preguntó si había estado dormida todo el rato y le dijo que la había tocado un poquito.

Explica que contó lo sucedido a su novio, después denunció y relató lo que había pasado a su psicóloga y a sus padres. Señala que, después de lo ocurrido, empeoró su estado, con problemas para conciliar el sueño y pesadillas más frecuentes que antes. Cierra el interrogatorio de la defensa manifestando que avisó al acusado de que tenía sonambulismo porque, de moverse en la cama, en ocasiones despertaba a su novio.

Por su parte, Leovigildo, entonces novio de la denunciante, con quien en la actualidad no mantiene relación de pareja, añade (al relato ya apuntado, acerca de la discusión, la persecución y el incidente antes de entrar al metro) que la denunciante le contó lo ocurrido, por lo que envió al acusado un audio, al que respondió, más o menos, que el declarante ya sabía cómo era ella cuando dormía, y que ella se había estado tocando dormida.

Debemos hacer hincapié en la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, relativa al análisis de la declaración testifical de una víctima que, teniendo en cuenta la prueba practicada, permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado cometió los hechos.

Por mucho que la funcionaria del CNP número NUM003 haya ratificando el atestado elaborado en su día por el grupo de UFAM (delincuencia sexual), obrante a los folios 78 y siguientes, en el que, después de oír a la denunciante y a su pareja Leovigildo y visionar las cámaras del hostal, se hace constar "teniendo en cuenta lo anteriormente reflejado, que la persona denunciada CARECE de antecedente policial o judicial alguno, tiene domicilio conocido y que NO existe prueba o indicio alguno más que las meras manifestaciones de la víctima, a juicio de esta Instrucción NO queda acreditada la existencia de un delito de naturaleza o índole sexual, si bien este Grupo de Investigación queda a disposición de la Autoridad competente para todas aquellas gestiones que considere oportunas"(folio 85, reiterado al folio 86).

Y a pesar de que la pericial psicológica elaborada por Marí Luz resulte escasamente sustancial, más allá de ratificar su informe (consta que el motivo de la consulta es la valoración psicológica de la informada, demanda que parte de la misma paciente ante la necesidad de realizar una evaluación de su personalidad para un juiciofolios 228 y siguientes, 238 y siguientes) e indicar que la denunciante le contó lo ocurrido y le propuso una sesión familiar para contarlo a sus padres,

No coincidimos en la inferencia a la plasmada en el relato policial, teniendo en cuenta la prueba practicada.

Ello, reiteramos, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala Segunda, prisma a través del cual debemos analizar la prueba practicada.

En tal sentido, como apuntan las acusaciones, no existen datos que arrojen sombra de duda sobre la declaración de la testigo, desde el punto de vista de la incredibilidad subjetiva. Los incidentes previos a los hechos podrían componer un posible sesgo en tal sentido, pero no en relación con el acusado, sino con el entonces novio de la denunciante, con quien se había producido la discusión. Pretender, como sostiene el Letrado de la defensa en vía de informe, que la víctima urdió una falaciapara aplacar a su entonces novio, debido a la relación de control a que la sometía, resulta una gratuita aseveración, ayuna de rédito probatorio; máxime cuando, como declara Leovigildo, cuando me contó lo ocurrido ya habíamos hecho las paces.

En cuanto a la verosimilitud, la prueba es sólida, pues la declaración de la testigo está refrendada no sólo por la declaración del ex novio de la denunciante, sino por la conversación mantenida respecto a lo ocurrido el día de los hechos entre el testigo y el acusado por mensajería escrita (folios 40 y vuelto, copia folio 95), en la que consta que el acusado le responde, al ser interrogado por el testigo respecto a lo que su novia le había contado, "supongo que conocerás a tu novia y fue más ella dormida que yo".Mensaje cuya autoría ha asumido el acusado y respecto al cual no ha ofrecido un sentido medianamente inteligible, o compatible con una posible justificación exculpatoria, no aportada.

Ese dato (que dota de contundencia incriminatoria el material probatorio, en lo que a la testigo se refiere, en cuando a la verosimilitud del testimonio) enlaza con el análisis de la testifical a la luz de la persistencia en la incriminación, pues la versión incriminatoria de la testigo ha sido mantenida de manera coherente, rotunda y unívoca en sus declaraciones, tanto en comisaría (folios 6, copia al folio 24, primera declaración; folios 36 vuelto y siguientes, copia a los folios 87 y siguientes, segunda ocasión) como en fase sumarial (folios 209 y siguientes), diligencias en las que, al igual que en el juicio oral, la testigo manifestó que despertó cuando el acusado le metió los dedos en la vagina.

Por tanto, en el momento en que estaba dormida.

Privada de sentido.

Sin que el legítimo, pero sesgado, argumento vertido por el Letrado de la defensa en vía de informe, acerca de que la propia denunciante manifestara en su declaración sumarial (folios 209 y siguientes) que, en relación con el sonambulismo que, "le cuesta distinguir a veces si está despierta o dormida",pueda valorarse aisladamente del hecho de que, como expuso de manera contundente, "no tiene ninguna duda de que sucedieron los hechos".

En consecuencia, el resultado de la prueba permite apreciar que en la declaración de Mariana, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo.

Prueba que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Hermenegildo es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 181.1, 2 y 4 (como hemos indicado, en su redacción coetánea a los hechos) y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, consideramos adecuada a los hechos objeto de enjuiciamiento la pena mínima de prisión establecida por el legislador, cuatro años de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) .

Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código penal, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, procede imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros de Mariana, su domicilio o lugar en que ésta se encuentre durante un periodo de ocho años interesada por el Ministerio Fiscal; extensión que se encuentra dentro del margen legal y que consideramos adecuada para la debida protección y salvaguarda de la víctima.

Con arreglo al artículo 192.1 del Código penal, procede imponer la pena de libertad vigilada durante cinco años, a cumplir después de la extinción de la pena de prisión.

Y, en virtud de lo establecido en el artículo 192.3 párrafo segundo del Código penal, debe imponerse la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante siete años.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En materia de daño moral, recuerda el Tribunal Supremo que "fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre )"( ATS 407/20, de 4 de junio; 495/20, de 18 de junio).

Para la Sala Segunda "habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar"( STS 127/20, de 14 de abril).

Según el Alto Tribunal, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad"( STS 814/20, de 5 de mayo; 167/20, de 19 de mayo).

Explica que "la cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica"(...) Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable"( STS 207/20, de 21 de mayo).

En delitos contra la libertad sexual, recuerda que "la STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico"( STS 636/18, de 12 de diciembre).

Así ocurre en el presente caso, en que el perjuicio padecido por la denunciante a raíz de los hechos lleva a considerar adecuada la indemnización de 10.000 euros solicitada a su favor por las acusaciones.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Hermenegildo el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia"( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con Mariana O APROXIMARSE a ella, a su persona, domicilio, centro de trabajo o lugares que habitualmente frecuente a una distancia mínima de 500 metros DURANTE OCHO AÑOS.

Asimismo, SE IMPONEN a Hermenegildo la MEDIDA DE SEGURIDAD de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad y con el contenido que se fije en dicho momento, y la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD por SIETE AÑOS.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL por daño moral Hermenegildo deberá indemnizar a Mariana en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución es recurrible en apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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