Sentencia Penal 48/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1381/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en 250.1.8ª, 248.1 y 249 del CP (todos ellos según la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, vigente al momento de los hechos).

Disponía y dispone el citado art. 248.1 que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizasen engaño bastante para producir error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Define, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 los elementos del delito de estafa afirmando que:

- Como elemento objetivo del tipo, "requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero".Añadiendo que "El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial".

-Y, como elemento subjetivo, "requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos".

A lo expuesto cabe añadir que, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos en los que la conducta delictiva se despliega en el marco de una relación contractual sinalagmática entre las partes, resulta preciso que la voluntad defraudatoria, en cuanto incumplidora de la obligación que atañe al sujeto activo, concurra de forma previa o, cuanto menos, simultánea a la celebración del contrato, para diferenciar una conducta con relevancia penal de un mero incumplimiento civil. En estos casos, afirma la STS 129/2024, de 8 de febrero, el engaño consiste en "el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio".

Por último, el art. 250.1.8º prevé una modalidad agravada de estafa cuando: "Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio que se estima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En el plenario se practicó, en primer lugar, el interrogatorio del Sr Melchor, pese a la solicitud de la defensa, formulada como cuestión previa, de que declarara tras la práctica del resto de la prueba personal.

El Tribunal rechazó la solicitud manteniendo un criterio consolidado en la Sala que es:

- Conforme con la dicción de la LECrim aún vigente ( art. 701 LECrim) , que dispone que la prueba se practicará en el orden en que hubiera sido solicitada y atendido que en el escrito de defensa nada se mencionó a este respecto, pues de forma anómala se propuso como prueba "la que propondremos en el acto del juicio oral"olvidando que es, precisamente, en el escrito de conclusiones provisionales donde las partes han de concretar los medios probatorios que proponen para que el órgano de enjuiciamiento se pronuncie sobre su admisión ( arts. 781.1 segundo párrafo, 784.2 y 785.1 de la LECrim) .

- Acorde con la jurisprudencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras la STS 403/2024) que exige, para estimar los recursos que se plantean por este motivo, que la defensa argumente los motivos concretos, que no genéricos, por los que entiende que la declaración en primer lugar del acusado vulnera su derecho de defensa.

- Y consciente de que, la decisión, en un asunto de escasa complejidad, como el presente, no afectaba al mencionado derecho fundamental ( art. 24 CE) dado que el Sr. Melchor era pleno conocedor de los hechos a él atribuidos, de la documental obrante en autos y de las declaraciones prestadas en sede de instrucción por el perjudicado, únicas pruebas éstas que se iban a practicar en el plenario y que, a la postre, tuvieron idéntico contenido.

Pues bien, D. Melchor, que contestó únicamente a las preguntas formuladas por su defensa, negó los hechos a él atribuidos afirmando que nunca había puesto un anuncio de alquiler de un piso en la DIRECCION000 de Collado Villalba, no había mantenido conversaciones por WhatsApp con alguien para arrendar la citada vivienda, no había redactado ningún precontrato - de hecho afirmó que no sabe cómo se redacta - y no tenía ninguna cuenta bancaria por aquél entonces donde se hubiera hecho efectivo el pago de 750 euros. Y añadió que, a la fecha de los hechos, había perdido el negocio de bar que regentaba y se había roto su relación de pareja, motivos por los que comenzó a consumir cocaína y alcohol de forma diaria.

Frente a esta versión exculpatoria se alza el contenido de la declaración del perjudicado, D. Fernando, y la prueba documental obrante en la causa que, entiende la Sala, resultan ser medios probatorios eficientes y suficientes para acreditar la comisión de un ilícito penal de estafa y la participación en él del acusado.

El Sr. Fernando explicó que localizaron (hemos de entender que él y su pareja) un anuncio de alquiler de un piso en la DIRECCION000 de Collado Villalba y contactó con el anunciante. Relató que éste le comentó que tenía un volumen elevado de visitas del piso y, dado que D. Jose Manuel mostraba mucho interés, podía garantizarles el alquiler haciendo una reserva mediante el ingreso de un dinero en una cuenta. Añadió que, aunque ellos le comentaron que les interesaría ver el DIRECCION000, el anunciante contestó que no daba tiempo. Entonces, manifestó, transfirió los 750 euros convenidos, que el anunciante le reclamó con insistencia, y le envió el contrato de trabajo y las nóminas. Pero, declaró, tras hacer la transferencia ya no supo nada más del anunciante.

Aclaró, a continuación, que el supuesto arrendador le facilitó como DNI propio el de una persona llamada " Jose Manuel"; que la cuenta donde hizo la transferencia era de Cajamar; que el anunciante le urgía a hacerla porque, afirmaba, tenía cita con el IVIMA; que el supuesto arrendador también le facilitó una copia del contrato de alquiler; y que, tras no tener noticias del anunciante, contactó por redes sociales con el titular del DNI - que tenía un número de teléfono móvil distinto del utilizado en las conversaciones con él -, quien le comentó que él mismo había sido engañado al alquilar un piso en Ibiza y que, al parecer, el anunciante había utilizado fraudulentamente su DNI que había conseguido gracias a esa estafa.

Por último, el testigo afirmó que el piso iba a ser destinado a vivienda habitual para él y su pareja y reconoció, al serle exhibidos, los folios 8 y siguientes de la causa como las capturas de pantalla correspondientes a las conversaciones de WhatsApp mantenidas con el anunciante.

Entiende la Sala que el testimonio ofrecido por el Sr. Fernando es, por tanto, verosímil, en cuanto ha sido claro, preciso y coincidente con sus manifestaciones anteriores en sede de instrucción, sin que se detecte en él ningún móvil espurio que justificara la interposición de una denuncia falaz, denuncia que, hemos de destacar, no se dirigió contra ninguna persona en concreto. Fueron las pesquisas policiales las que permitieron determinar la titularidad de la cuenta donde se hizo el ingreso del dinero no recuperado y, con ello, las que justificaron la imputación del Sr. Melchor.

Además, su testimonio aparece avalado por la prueba documental:

- De un lado, por las mencionadas capturas de pantalla incorporadas a la causa (folios 7 a 17), en las que se constatan parte de los hechos relatados por el perjudicado, en concreto: que el Sr. Fernando envió al anunciante las tres últimas nóminas, su contrato de trabajo y su DNI; que éste le envió un precontrato; y que concertaron el pago de una cantidad de dinero que el anunciante reclamaba de forma urgente ("y porfavor ya que son las 21:00", "Que la haga inmediata", "Entonces no me va a llegar hoy", "Madree mía", "pues que la haga inmediata y la descuento del coste del mes de agosto porque yo tengo cita con el ivima").

- De otro lado, por el precontrato (folio 18), la copia del DNI a nombre de Jose Manuel (folio 19) y el justificante de la transferencia bancaria realizada a la cuenta nº NUM002 (folios 20 y 46 bis).

No existen razones para dudar de la autenticidad de estos últimos documentos, ni tampoco de las capturas de pantalla ya mencionadas, pese a la impugnación que, de todos ellos, hizo la Letrada de la defensa, como cuestión previa, al inicio del juicio.

El principio de razonabilidad que ha de presidir el proceso de valoración de la prueba impide atender a una versión forzada de los hechos como la propuesta, legítimamente, por la defensa al plantear la posibilidad de que el perjudicado construyera ad hoclas conversaciones de WhatsApp para justificar la interposición de una denuncia - insistimos, contra nadie en particular - y reclamar la devolución de un dinero.

Por otro lado, es cierto que la STS 300/2015, de 19 de mayo vino a señalar, respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba que "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".Pero la STS 332/2019, de 27 de junio, haciéndose eco de la anterior, vino a establecer que el momento procesal adecuado para la impugnación de tales pruebas digitales no es otro que el escrito de defensa, cosa que no ha sucedido en el presente procedimiento. Y, en todo caso, esta doctrina jurisprudencial no atribuye a las conversaciones así aportadas y no adveradas el carácter de pruebas nulas, ni niega radicalmente su valor probatorio, pues en realidad establece una regla sobre la carga de la prueba - compete a la acusación acreditar la autenticidad de tales medios - e impone al órgano de enjuiciamiento la necesidad de valorarlas con extrema cautela para el caso de que no estuvieran debidamente adveradas, ya sea mediante la oportuna prueba testifical - como sucede en este caso - ya sea, por ejemplo, por el propio reconocimiento que de la realidad de tales conversaciones y de su específico contenido haga el acusado.

Asume esta Sala que las capturas pudieron ser adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción en cualquiera de las dos ocasiones en las que compareció a declarar el perjudicado, pero ello no impide que puedan ser tomadas en consideración como prueba complementaria a tal testimonio en la medida en que han sido corroboradas por el propio Sr. Fernando y las sospechas de manipulación resultan inverosímiles.

Por último, la hoja histórico penal incorporada a los autos (tanto en sede de instrucción, folios 118-146, como al rollo que está aún sin foliar) acreditan las condenas previas que, por delitos de estafa, fueron ejecutoriamente dictadas contra el Sr. Melchor antes de la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

TERCERO.- El relato fáctico contenido en la sentencia es incardinable en el delito de estafa agravada por la multirreincidencia del acusado (arts. 248.1 y 50.1.8º).

Entiende la Sala acreditados todos los elementos del tipo que conforman el delito mencionado.

Pese a que no se haya incorporado a la causa el texto del anuncio del alquiler del piso que el Sr. Fernando vio en el portal Milanuncios.com, consideramos acreditado, en primer lugar, que el anunciante desplegó un engaño bastante para generar en el perjudicado un error que determinó, en su perjuicio, el acto de disposición patrimonial.

Es cierto, como hemos mencionado con anterioridad y recoge la STS 941/2023, de 20 de diciembre, "(...) que en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ; y 421/2013, de 13 de mayo )".

También lo es que, "El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante (...) cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales, (...) pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 752/2011, de 26 de junio ; y 421/2013, de 13 de mayo ).

Ahora bien, este criterio excluyente de la existencia de engaño debe valorarse con prudencia, ya que no puede exigirse que el perjudicado por la estafa venga obligado siempre a desconfiar o a establecer controles exhaustivos sobre su modo de proceder. Las relaciones humanas también se asientan en la confianza por lo que no siempre que el individuo sea crédulo o confiado puede afirmarse que ha incumplido el deber de auto protección.

El concepto de "engaño bastante" no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador ( SSTS. 1195/2005 de 9 de octubre y 945/2008 de 10 de diciembre ). Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc.).

Pues bien, en el caso presente el engaño no pivota sobre el precio del alquiler, que se desconoce. Incluso aunque se diera por cierto que el mismo era muy inferior al de mercado, lo que pudo generar en el perjudicado la expectativa de conseguir un alquiler en inmejorables condiciones, la actuación fraudulenta se desplegó al crear la apariencia de que el arrendador tenía múltiples ofertas de alquiler y al exigir que, para garantizarse el arrendamiento, el Sr. Fernando realizara una reserva del piso de forma inmediata y urgente, incluso sin poder visitar el inmueble en cuestión previamente. Una vez más, las afirmaciones del testigo y el contenido de las capturas de pantalla acreditan tal exigencia y su inminencia que fue lo que provocó en el perjudicado la necesidad de realizar, sin comprobaciones previas, la disposición patrimonial. A la ficción generada por el anunciante y a generar un clima de confianza sobre la realidad y la seriedad de la oferta contribuyó, además, que éste pidiera documentos acreditativos de la solvencia del arrendatario - el contrato de trabajo y las nóminas -, que le enviara un DNI de su supuesta identidad y que enviara un "precontrato" que en apariencia garantizaba al perjudicado la perfección futura del arrendamiento.

Por tanto, no existe ninguna duda de la concurrencia de este primer elemento del tipo que, además, en exquisita relación de causalidad, generó en el Sr. Fernando el error de creer estar reservando un piso para alquilar que le llevó a realizar la transferencia bancaria de 750 euros.

La imposibilidad de contactar con el anunciante tras el acto de disposición patrimonial y, por tanto, el hecho de no haber obtenido ni el alquiler ni la devolución del dinero, determinan la consumación del delito.

Por último, la constatación de las condenas firmes dictadas contra el acusado, de cuya participación en los hechos trataremos a continuación, determinan la aplicación del art. 250.1.8º del CP cuyos términos ya han sido recogidos.

No resulta de aplicación al caso presente, en cambio, el art. 251.1 del CP. Configurado como lo que se denomina un delito de estafa impropia, el citado precepto castiga "a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

Sin embargo, en el caso presente no se ha acreditado suficientemente que el anunciante careciera de facultad de disposición del inmueble ofrecido en alquiler, pues ninguna investigación realizó el Juzgado de Instrucción para determinar ni la existencia real del inmueble, ni su verdadera propiedad.

Dos últimos apuntes:

- El primero, para descartar, también, la aplicación del art. 250.1.1º del Código Penal que podría serlo en la medida en que el perjudicado manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el piso iba a ser utilizado como vivienda habitual de él y de su pareja. No se ha incluido tal modalidad agravada de estafa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni tampoco en fase de conclusiones definitivas, por lo que la posibilidad queda vedada en aplicación del principio acusatorio.

- El segundo, para resaltar que en modo alguno se ha probado que la transferencia bancaria fuera rechazada o devuelta (por el receptor o por la entidad bancaria), hipótesis que, en todo caso, no determinaría la absolución del acusado sino una forma imperfecta de ejecución del delito (tentativa). Una vez más, la tesis planteada, en el ejercicio del derecho de defensa, por la Letrada del Sr. Melchor resulta inverosímil o forzada, pues es evidente que el banco no tiene por qué rechazar una transferencia que se realiza a un número de cuenta real por el hecho de que se indique en ella como destinatario a una persona distinta del titular.

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal, el acusado, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

En este punto hemos de poner énfasis en el relato de hechos contenido en el escrito de acusación y que, con mínimas modificaciones, este Tribunal ha hecho suyo en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

La atribución del delito al Sr. Melchor no se asienta en haber sido la persona que colocó el anuncio en el portal web, o en haber sido quien mantuvo las conversaciones con el perjudicado. No consta suficientemente acreditado que fuera él quien desarrollara tales conductas y, por tal motivo, el relato fáctico habla en todo momento del "anunciante" sin identificar el término con el acusado.

Pero lo que sí ha quedado acreditado, pese a la negativa del Sr. Melchor, es que a la fecha de los hechos era titular único de la cuenta bancaria a la que se hizo la transferencia del perjudicado y, por tanto, incorporó a su patrimonio los 750 euros en ella ingresados, lo que le convierte en partícipe a título de autor del delito de estafa que estamos enjuiciando.

Incluso en el caso de que no fuera él la persona que puso el anuncio y conversó con el Sr. Fernando, es obvio que el Sr. Melchor, al ser el destinatario de la cantidad obtenida, fue coautor del delito desplegando una parte de la acción delictiva indispensable para la consumación de la infracción penal, por lo que queda plenamente justificada su condena como tal. Por ello, resulta irrelevante que no se haya desplegado ninguna acción investigadora respecto del titular del teléfono móvil del anunciante ni respecto del titular del DNI cuya fotografía fue remitida al perjudicado.

Por otro lado, el atestado policial descarta - aunque no se explica la razón - la participación en los hechos de tales personas y, en relación con Jose Manuel, el Sr. Fernando ofreció una explicación plausible para considerarlo ajeno a la comisión del delito (y más bien víctima de otro de similares características).

QUINTO.- No se aprecia la concurrencia de la atenuante de drogadicción invocada por la defensa del acusado.

Recoge la STS 286/2023, de 24 de abril, respecto de la mencionada circunstancia modificativa, que ésta se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por otro lado, considera aplicable la atenuante analógica del art. 21.7 "cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia".

Pero, además, la citada sentencia recoge que "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 ; o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

Pues bien, considera la Sala que en el caso presente se produce un déficit probatorio de la concurrencia de la atenuante invocada por la defensa, siendo carga de ésta la prueba de tal circunstancia.

Aparte de las manifestaciones realizadas por el acusado en su declaración, afirmando que es consumidor habitual de cocaína y alcohol y ocasional de MDMA y que incrementó el patrón de consumo a diario a raíz de cerrar el bar que regentaba y romper su relación de pareja en 2020, se aportan por la defensa tres documentos para acreditar la concurrencia de la drogadicción.

El primero, es un informe del SAJIAD que, hemos de suponer - pues no aparece el año en el encabezamiento - fue emitido a finales de 2023 a instancia de otro órgano judicial y en otro procedimiento. Al menos esas son las fechas de realización de las entrevistas que aparecen en él reflejadas. En el informe se recoge, como es habitual, información amplia de la historia sociobiográfica y toxicológica del peritado, pero ésta se sustenta, exclusivamente, en la entrevista personal mantenida con el Sr. Melchor - que es coincidente con sus manifestaciones en el juicio - y con sus progenitores y en la solicitud de informe a la Asociación Proyecto Hombre.

Sin embargo, no existe ninguna acreditación objetiva, justificada en pruebas de detección de sustancias, del consumo de drogas a la fecha de los hechos que, recuérdese, tuvieron lugar en julio de 2021, por tanto, dos años antes de la fecha de emisión del informe. Las conclusiones alcanzadas por el SAJIAD sobre las sustancias y la frecuencia de consumo se sustentan, exclusivamente, en las manifestaciones del acusado que no pueden ser en modo alguno corroboradas. De hecho, el informe no concluye sobre la existencia de un trastorno por consumo, sino que afirma que existe una sintomatología compatible con él "sin poder determinar el alcance del mismo, debido a la ausencia de datos objetivos suficientes y necesarios".Es más, la información ofrecida al SAJIAD por la Asociación Proyecto Hombre sólo va referida a un tratamiento para deshabituación al cannabis que fue iniciado en 2015 y abandonado a los dos meses. Y el citado servicio concluye, también, "En cuanto a la capacidad cognitiva, entendida como la posibilidad de discriminar lo lícito de lo ilícito, se considera que permanece conservada. En cuanto a actuar acorde a la voluntad, capacidad volitiva, no ha sido posible determinar el alcance que ha tenido el trastorno por consumo de cocaína".

Los otros dos documentos acreditan el sometimiento del acusado a un tratamiento de deshabituación desde el 28 de mayo de 2024 y, por tanto, mucho tiempo después de la fecha de comisión de los hechos y de su ingreso en prisión.

Así las cosas, entiende este Tribunal que no es posible considerar acreditado que el acusado cometiera los hechos que nos ocupan a causa de su grave adicción, para proveerse de ingresos para destinarlos al consumo (art. 21.2), ni que tuviera sus facultades intelectiva y volitiva afectadas, siquiera de forma leve, al tiempo de cometer los hechos (art. 21.7), sin que las simples manifestaciones que, al respecto, ha hecho el acusado resulten suficientes para justificar la minoración de la pena a imponer. Y ello por más que resulte esperanzador el tratamiento de deshabituación al que se encuentra actualmente sometido en el centro penitenciario donde está ingresado.

En cambio, sí consideramos concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Tras el dictado de un auto de sobreseimiento provisional por falta de localización del investigado, de 4 de mayo de 2022, y cursada la oportuna orden de averiguación de domicilio, el 15 de noviembre de 2022 la Policía comunicó, en virtud de esa orden, que el acusado había sido localizado, detenido y puesto a disposición de los Juzgados de Majadahonda y facilitó un domicilio en Las Rozas (f. 68). Sin embargo, tal comunicación no fue proveída hasta el 18 de septiembre de 2023 (más de diez meses después), que es cuando se acordó la reapertura de la causa y la citación del investigado en ese nuevo domicilio para el día 14 de noviembre de 2023.

La incomparecencia del Sr. Melchor provocó que se dictara providencia (01/12/2023) acordando nueva citación a través de la Policía Local de Las Rozas que el 2 de enero de 2023 comunicó que el acusado se encentraba ingresado en prisión. Y es el 15/02/2024 cuando se acuerda recibirle declaración por videoconferencia desde el centro penitenciario que se señala y se celebra el día 8 de abril de 2024.

En consecuencia, sí se advierte un injustificado período de paralización que determina la apreciación de la atenuante en cuestión.

SEXTO.- Establece el art. 250 del CP para la modalidad agravada de estafa una penalidad de uno a seis años de prisión y una multa de seis a doce meses.

Fijado el intervalo punitivo en la mitad inferior de la pena por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 66.1.1º CP) , no considera la Sala que concurran razones que justifiquen la elevación de la pena por encima del mínimo, si se tiene en cuenta que la cantidad defraudada no es especialmente elevada y que la concurrencia de múltiples antecedentes penales por hechos similares ya ha sido tomada en consideración para la aplicación del tipo agravado.

Por esta misma razón, procede imponer la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de cuatro euros, que se considera adecuada a una capacidad económica media y dado que el Sr. Melchor se encuentra actualmente en prisión y, por tanto, no puede desarrollar una actividad laboral normalizada. Recuérdese, no obstante, que es doctrina jurisprudencial consolidada (entre otras muchas la STS, nº 756/2022, de 15 de septiembre de 2022 que cita la STS de 11 de julio de 2001) que la cuota mínima prevista en la Ley ha de aplicarse únicamente para los casos extremos de indigencia o miseria.

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º del CP) .

Y la pena de multa dará lugar, en caso de impago, previa exacción de sus bienes, y de conformidad con el art. 53 del CP, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

SÉPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el caso presente, dada la reclamación expresa efectuada por el perjudicado, procede la condena del Sr. Melchor a indemnizar a D. Fernando en la cantidad de setecientos cincuenta euros (750 euros), más los intereses legales del art. 576 LEC.

OCTAVO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación