Sentencia Penal 545/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 726/2024 de 08 de noviembre del 2024

Primero.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto y sin perjuicio de lo manifestado por el Tribunal de manera verbal en el acto del juicio oral, pasaremos a resolver las cuestiones previas planteadas por la defensa de la acusada.

Se alega por el Sr. Letrado de la acusada, en legítimo ejercicio de sus funciones, vulneración de derechos fundamentales, con infracción de los preceptos constitucionales relacionados con el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, y ello sobre la base de tres cuestiones:

a) Se practicaron diligencias de investigación policial a espaldas de la acusada

b) No se facilitó a la defensa de la acusada el acceso a las diligencias de investigación policial y judicial y

c) Se incurrió en irregularidades en relación a la designación de perito y a la práctica de dicha pericia.

Veamos. Por esencia las diligencias de investigación policial se practican por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ámbito de su competencia y en descubrimiento de hechos delictivos. Tales diligencias de investigación policial pueden llevarse a cabo por la propia iniciativa de la Policía o de la Guardia Civil o por mandato expreso de la autoridad judicial, en el contexto de la instrucción de un procedimiento penal. En cualquiera de los dos casos, como es lógico, la Policía o la Guardia Civil no dan cuenta de sus pesquisas a las partes, al tiempo de llevarse a cabo tales investigaciones, sino que, con el resultado de las mismas elaboran un atestado que elevan a la autoridad judicial. Ello aconteció en el caso que nos ocupa y por tanto no existe vulneración de derecho fundamental alguno.

En orden al acceso de las partes a lo actuado en el procedimiento, la cuestión es sencilla. Las partes tienen siempre a su disposición las actuaciones judiciales. Es decir, no existe nada en las Diligencias Previas que se oculte a las partes, salvo expresa declaración de secreto de las actuaciones en los términos del artículo 302 de la L.E.Crim. , que no fue el caso. Por la representación letrada de la acusada se solicitó, expresamente, que se le diera traslado de todo lo actuado, contestando el Juzgado instructor mediante providencia de fecha 13 de noviembre de 2017, en el sentido de indicar que las actuaciones estaban a disposición de las partes en Secretaría (folio 595). Para entonces las diligencias ya alcanzaban cierto volumen, casi 600 folios y se ofrece a las partes la posibilidad de consulta en la propia Secretaría del Juzgado. Podrá ser más o menos cómodo para la defensa la consulta en Secretaría, frente a la entrega de copias, ahora bien atendiendo al hecho de que en dicha época no estaba instaurado el sistema horus y el sistema de notificación lexnet, apenas comenzaba a funcionar y a veces no admitía el envío de documentación voluminosa, la solución de la consulta de las actuaciones en Secretaría, insistimos, sería más o menos cómoda, pero garantizaba el derecho a la defensa. Por otra parte no se ha especificado por el Sr. Letrado de la acusada, qué indefensión concreta se le hubiera podido producir a cuenta de ello.

Finalmente y en cuanto a la prueba pericial, la designación de perito y lo relacionado con su recusación, el auto de la sección 17 de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de noviembre de 2020 (folios 1558 y ss), resuelve la cuestión planteada, estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa y ordenando la tramitación de la recusación en forma, lo que se llevó a cabo mediante diligencia que obra al folio 1579 de las actuaciones. De igual modo el auto de la misma Sección 17 de la Audiencia Provincial de fecha 27 de julio de 2022 ( folio 1651) al hilo de resolver recurso de apelación en relación al auto de continuación o transformación, viene a confirmar lo ajustado a derecho de la instrucción y de su finalización, siendo así que no se ha producido indefensión alguna para la defensa, en relación a la designación de perito y la elaboración y ratificación en juicio oral de su informe y ello por la sencilla razón de que la defensa tenía siempre a su disposición la posibilidad de solicitar, en su escrito de conclusiones provisionales, lo que en términos del foro se denomina "contra pericia", es decir, un nuevo informe pericial que , partiendo o no del anterior, diera una visión diferente a la del primer perito. La defensa no hizo uso de tal posibilidad, en el libre y respetado criterio de su estrategia defensiva.

En cualquier caso considera este Tribunal que no se han cercenado derechos fundamentales de la acusada durante la instrucción, menos aún en el acto del juicio oral y procede la desestimación de las cuestiones previas planteadas.

Pasemos a las cuestiones de fondo.

Segundo.- Los hechos declarados probados se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de la acusada, la prueba testifical que iremos desgranando, en la persona de Brigida, directora de la Asociación al tiempo de los hechos, Carlos Manuel, actual director, Celia, actual contable de la asociación y que sucedió a la acusada, Amparo, empleada de la asociación y compañera de la acusada, Josefina, empleada de la asociación y compañera de la acusada, Fabio, empleado de la Asociación y compañero de la acusada, Bibiana, empleada de la asociación y compañera de la acusada, Adela, empleada de la asociación y compañera de la acusada, Julio, auditor nombrado por la propia asociación, quien llevó a cabo una auditoría inicial, la testifical en la persona de los agentes de la Udyco con carnet profesional NUM015 y NUM016, instructor y secretario respectivamente, que elaboraron el atestado, Cesareo, actual Presidente de la Asociación. Cobra especial relieve, como luego veremos la pericial en la persona del perito designado Adolfo y como elemento indubitado y transcendente, la prueba documental consistente en los extractos bancarios que además se recogen y resumen en el atestado de la Udyco y en los informes periciales.

Partimos de una serie de certezas y realidades innegables, que además han sido reconocidas por la propia acusada.

En efecto, de la prueba testifical y de la propia declaración de la acusada se infiere que la misma llevaba trabajando en la Asociación muchos años y que desde el año 1996 era la encargada no sólo de la contabilidad de la entidad, sino de la llevanza absoluta de sus finanzas. Controlaba los pagos a proveedores, los ingresos (los ingresos fundamentales derivan de las cuotas de los socios, que eran 9.000 a razón de unos 50 euros anuales, lo que aproxima el presupuesto de la asociación a los 500.000 euros), los pagos de las nóminas, los pagos del resto de los gastos de la asociación, el control de las cuentas corrientes, la elaboración de las cuentas anuales, ...., en suma todo lo relacionado con la gestión económica de la entidad. Así lo reconoció la acusada.

Puede entenderse fácilmente esta situación, pues se partía de una asociación que contaba, inicialmente y como es lógico, con pocos miembros y que fue creciendo y ampliando tanto sus funciones y servicios, como sus gastos y empleados, llevando a cabo por cierto una encomiable labor en relación a las personas celiacas, como tantas asociaciones de enfermos o pacientes. En ese contexto puede entenderse que una persona, según sus propias manifestaciones, sin especiales conocimientos de contabilidad, se ocupara de la totalidad de la gestión económica de manera directa y sin ayuda o colaboración.

También hemos de indicar que el actual procedimiento no se centra en la constatación de si la contabilidad se llevaba de manera correcta o no, sino que se centra en una cuestión muy sencilla y es la de determinar si la acusada se apoderó de diversas cantidades de dinero, que no le correspondían y que eran del patrimonio de la asociación y además y en concreto, de si consta acreditado dicho apoderamiento mediante las transferencias que la propia acusada se hacía a sí misma, desde las cuentas de la asociación, a sus propias cuentas y de manera injustificada y por tanto fraudulenta. El escrito de acusación se centra igualmente en ello y sobre ello ha pivotado la prueba practicada en el acto del juicio oral.

La segunda certeza incontestable que se ha acreditado es que durante varios años consecutivos, desde el 2008 hasta el 2016, en que la acusada se da de baja por depresión, la misma se fue haciendo una serie de transferencias y algún otro pago a su favor a cargo de las cuentas de la asociación, cantidades que iban a parar a sus cuentas particulares y que procedían de cuentas de la entidad.

Dicho extremo aparece acreditado por los extractos bancarios, ver CD del folio 1591, los listados contenidos en el informe de la Udyco, folios 415 y ss, los listados contenidos en el informe pericial del perito Sr. Adolfo, folios 745 a 1550 de las actuaciones. De hecho la acusada no ha negado la existencia de dichas transferencias, no podía hacerlo porque eran evidentes con la simple consulta de los extractos bancarios, sino que de manera vaga e imprecisa, como a continuación veremos, trataba de justificar con carácter general , que dichas transferencias de la entidad a sus cuentas corrientes, correspondían o bien con su nómina, o bien con la devolución de préstamos o adelantos que pudiera haber solicitado a la entidad, o bien con la devolución de dinero que la acusada, asegura, había adelantado a la entidad para pago de sellos o de lotería o otros gastos diversos.

En los hechos probados y como detallaremos a continuación, hemos ido consignando una a una tales transferencias o cargos a favor de la acusada y que proceden de las cuentas de la asociación y que no están en absoluto justificados y que por tanto responden a traspasos de dinero fraudulentos.

El hecho de que dichas transferencias, a tenor de lo que figura en los extractos bancarios, tengan un concepto, es obvio que no tiene porqué ser real. Es decir quien marca el concepto es la propia acusada. Ahora bien, en aras a la presunción de inocencia y en virtud del principio "in dubio pro reo", hemos partido de los propios conceptos que la acusada hacía figurar en los extractos, para analizar cada una de las cantidades objeto de apropiación.

Se ha constatado y así se ha consignado en los hechos probados, un primer bloque de transferencias bajo el concepto "Traspaso a CM", "Traspaso Bankia", "Traspaso BP", "Devolución" o sencillamente sin concepto alguno. Un segundo gran bloque bajo el concepto "int.suc.53", otras transferencias o cargos sueltos y por último tres nóminas "duplicadas", para entendernos, es decir que no correspondían ser pagadas a la acusada pues ya había recibido ese mes su nómina e incluso paga extra y que corresponden a los meses de lulio 2011, julio 2012 y julio 2015.

La acusada, que se negó a contestar en juicio al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, sólo contestó a las preguntas de su Letrado, no supo dar razón concreta de cada una de las transferencias. Simplemente con carácter general dijo que las mismas obedecían o bien a su nómina, o bien a la paga extra, o bien a "bonus" o gratificaciones o bien a devolución de préstamos que le hacía la asociación o bien a devolución de cantidades que había anticipado la acusada de su bolsillo para pagar gastos de la asociación, haciendo especial hincapié en los gastos correspondientes a sellos y a Lotería, de los que hablaremos expresamente.

Pues bien, la totalidad de los testigos que han comparecido al acto del juicio oral y que eran o bien empleados de la asociación y por tanto compañeros de la acusada, o bien formaban parte de la junta directiva, han señalado que en ningún caso la asociación pagaba "bonus" o gratificaciones a sus empleados. Indicaron igualmente, los testigos empleados, que cobraban 12 nóminas y 2 pagas extras. Todos los testigos empleados de la entidad o miembros de la junta directiva, señalaron que la asociación no hacía préstamos a sus empleados y que desde luego no les constaba que se hubieran hecho préstamos en concreto a la acusada. La testigo, directora de la asociación coincidiendo en el tiempo con la acusada, Brigida, fue muy clara al señalar que no había justificación alguna para hacer otros pagos a la acusada que no fueran los derivados de su nómina, que no se hacían préstamos a la acusada que tuviera que devolver y que tampoco le constaba que la acusada hubiera hecho adelantos de su dinero a la asociación y que luego la asociación tuviera que reintegrárselos a la acusada.

En el mismo sentido se expresaron los testigos empleados de la asociación y directivos de la misma. Por otra parte no existe documentación alguna que sustente, ni siquiera mínimamente, dichos supuestos préstamos que la acusada hubiera podido solicitar a la asociación y que tuviera que devolver. Desde luego no consta que los hubiera devuelto, de haber existido tales préstamos, pero es que no constan dichos préstamos. Por otra parte hemos de advertir que se trata de cantidades en algún caso no muy grandes, desde luego sumando todas ellas la defraudación es importantísima, lo que no es compatible con la existencia de un préstamo. Es decir, si la asociación prestara dinero a algún empleado, además de recogerlo, como es lógico, en algún documento o de reflejarlo de algún modo en la contabilidad, el préstamo lo sería por una cantidad cerrada y global, por ejemplo 6.000 euros, o 3.000 euros, no en pequeñas cantidades como sostiene la acusada.

Tampoco constan ni siquiera indiciariamente acreditados, otros gastos o adelantos que pudiera haber hecho la propia acusada a la asociación y que justificaran que luego la asociación se los devolviera. Además tal afirmación resulta sorprendente si tenemos en cuenta las cantidades de las que estamos hablando, más de 100.000 euros. Es decir, resulta inconcebible que una asociación con un presupuesto de más de 500.000 euros anuales, tenga que recurrir a adelantos de una de sus empleadas, cuya nómina ascendía a unos 1.500 euros, para solucionar problemas de tesorería que en verdad no existían.

Abordamos en este punto otra cuestión relacionada con la anterior. El fraude se destapa cuando, hacia el año 2015, se decide hacer una auditoría. Como señaló el actual director de la asociación, Carlos Manuel, el motivo de tal auditoría no era la sospecha de la existencia del fraude, sino la simple necesidad de poner en orden las cuentas, facilitando la transparencia. Al hilo de dicha auditoría o previa auditoría, que llevó a cabo Julio, que compareció como testigo al acto del juicio oral, se descubrió un hecho relevante y obviamente muy grave e irregular, y era que las cuentas oficiales, elaboradas por la propia acusada, arrojaban un saldo general de superávit cuantioso y al contrastar dichas cuentas "oficiales", con la auténtica realidad de los saldos en las cuentas de los bancos, se descubre que el superávit no era tal, que las cuentas tenían , eso sí, saldos positivos, pero por mucho menos importe que el reflejado en la contabilidad oficial que elaboraba la acusada, en concreto unos 180.000 euros menos.

Hubiera sido muy fácil acudir al fácil expediente de atribuir a la acusada dicho desfase y achacarlo a su conducta de apropiación de los fondos de la asociación, pero ello habría constituido un ataque al derecho a la presunción de inocencia.

No se ha actuado así. En el acto del juicio oral se han acreditado una serie de transferencias o cargos a cuenta de la asociación y a favor de la acusada, que en absoluto están justificados, ni indiciariamente, ni por asomo. Dichas transferencias no tienen sentido económico, no están amparadas por documento alguno, no responden a la lógica, no responden a operación económica alguna y en consecuencia sólo pueden explicarse y lo hacen por sí mismas, como una acción delictiva fraudulenta e intencionada para acrecentar el patrimonio de la acusada a costa del patrimonio de la asociación.

Igualmente y en relación a las transferencias de julio de 2011, 2012 y 2015 que la acusada pretende amparar en el pago de la nómina o paga extra de verano, debe destacarse que justamente en esos meses y como consta acreditado documentalmente y por el informe pericial del Sr. Adolfo, la acusada había cobrado su nómina y la paga extra, que se extraían de la cuenta del BBVA de la asociación. Por tanto la "tercera" paga, valga la expresión, correspondiente a dichos meses de julio de los tres años citados, es sencillamente un beneficio económico injusto que obtenía la acusada, a costa de la asociación y que se "auto transfería" a su cuenta. En concreto las cantidades objeto de apropiación son las que no se derivaron de transferencia de la cuenta del BBVA de la asociación, que según el perito citado, era la cuenta desde la que hacían normalmente las transferencias para pago de las nóminas a los empleados.

Por último y por estricta aplicación del principio "in dubio pro reo", este Tribunal no ha considerado acreditado que las transferencias que en el escrito de acusación y en los extractos bancarios, se titulan como "Sellos" o "Lotería", correspondan a un delito de apropiación indebida cometido por la acusada.

La acusada sostiene que dichos conceptos "Sellos" y "Lotería", corresponden a pagos en metálico que la acusada hacía y que adelantaba de su bolsillo y que correspondían al pago de los sellos en Correos o de la Lotería, bien para pagar el billete o bien para pagar el premio a los agraciados, cuando había tocado la pedrea o el reintegro y venían los poseedores de la participación premiada a la sede de la asociación a cobrarlos.

Con franqueza hemos de indicar que el argumento tiene poco peso. Resulta poco verosímil pensar que la forma de pagar a Correos los sellos fuera en metálico. También resulta poco verosímil creer que la acusada adelantara, por tal concepto, más de 30.000 euros y también resulta poco verosímil que no hubiera otro modo de pagar, aún cuando fuera en metálico, sacando el dinero de la cuenta de la asociación previamente. Ahora bien, la testigo Bibiana, que coincidió con la acusada en la asociación y que sigue trabajando para la asociación señaló que en alguna ocasión fue la propia testigo a Correos a comprar sellos y que la acusada le dio dinero en metálico, que estaba en la caja de caudales que había en la propia sede de la asociación y que con ese dinero pagaba los sellos, cogía la factura y se la entregaba a la acusada.

El testigo Carlos Manuel, director actual de la asociación, admitió que el gasto en sellos de la asociación, en esos años, podía ascender a más de 30.000 euros anuales.

La misma testigo Sra. Eulalia, también señaló que algunas personas, cuando resultó premiado el billete de lotería de la asociación, lo que ocurrió en dos ocasiones, acudían a la sede de la asociación a cobrar el premio y que la acusada les pagaba.

Ya hemos señalado que nos parece francamente poco verosímil estas afirmaciones y justificaciones de la acusada para justificar dicha partida de transferencias a su favor en concepto de "Sellos" o "Lotería", ahora bien la prueba testifical, desde luego imparcial y objetiva, hace sembrar la duda sobre si la operativa que describe la acusada podría ser real y en consecuencia no podemos atribuir dichas transferencias a un mero interés económico delictivo de la acusada.

Finalmente la prueba testifical en la persona de los agentes de la Udyco que elaboraron el atestado y la prueba pericial en la persona del ya citado perito Sr. Adolfo, fue del todo relevante, pero en especial porque contenía y explicaba los listados de las transferencias, por otra parte acreditados en la prueba documental.

Hemos de concluir que, además de estas pruebas directas, documentales, periciales, objetivas y claras, se han manejado otras circunstancias, como son el hecho de la nula colaboración de la acusada con la auditoría inicial del Sr. Julio o las continuas llamadas de entidades de crédito o préstamo preguntando por la acusada, una vez la misma salió de la empresa. Esa nula colaboración se manifestó en el hecho de que la acusada se dio de baja al día siguiente de la primera entrevista con el auditor y en su posterior negativa a dar cualquier tipo de explicación a los responsables de la asociación.

Es cierto que tanto la nula colaboración, como las llamadas de entidades de crédito a la acusada, pueden ser significativas, pero pueden tener igualmente otra explicación. La baja laboral no tiene por qué relacionarse con tratar de no dar explicaciones y las llamadas de entidades de crédito pueden tener otro origen o deberse a problemas económicos de la acusada, si bien no toda persona que no colabora es culpable y no toda persona que tiene problemas económicos delinque.

La acreditación de los hechos deriva, como hemos explicado de la prueba objetiva practicada en el acto del juicio oral, declaración de la propia acusada, de la prueba testifical, pericial y en especial prueba documental, habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada, más allá de toda duda razonable.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74, 253 ( en su redacción vigente tras la reforma de L.Org. 1/15) y 250.1.5 del C. Penal.

Castiga el legislador en dicho precepto a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido. Dicha redacción es muy similar a la vigente con anterioridad a la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/15, en el artículo 252 del C. Penal, siendo así que las penas son las mismas y que, tratándose de un delito continuado parte de los hechos se cometieron vigente la reforma citada.

Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos o que no se les haya dado el destino pactado y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18.6.18, de 27.3.18, de 21.3.02, de 26.11.01, de 10.7.00, ...).

En el presente caso y conforme se indica en los hechos probados y por la prueba practicada en el acto del juicio oral, se cumplen íntegramente y además de manera muy clara y patente los elementos o requisitos del citado tipo penal.

La acusada era la responsable, de manera exclusiva y sin colaboración de ninguna otra persona, de la totalidad de la llevanza y contabilidad de las cuentas de la asociación. En tal concepto tenía a su disposición las claves de la banca electrónica de las cuentas de la asociación, de tal modo que manejaba todos los gastos, ingresos, cargos, pagos de nómina y demás movimientos económicos de la asociación, además de ser la encargada de redactar las cuentas para ser controladas por la Junta Directiva.

Es decir la acusada controlaba de hecho absolutamente todos los ingresos de la asociación y sobre todos los gastos. Se ingresaban cantidades en las cuentas de la asociación, cantidades reales que sólo ella conocía y manejaba y a su vez controlaba y ordenaba los pagos.

Su obligación como responsable única de dichos movimientos era dar a los mismos el destino adecuado y conforme a derecho, que era abonar los gastos de proveedores, pagos de nóminas y el resto de obligaciones económicas de la asociación. El dinero debía ir destinado a dichos pagos justos y legítimos.

Ahora bien, por el contrario y faltando a la obligación establecida en virtud de su contrato laboral y su relación con la asociación, lo que hizo fue, sencillamente, transferir a su favor cantidades de dinero, absolutamente injustificadas, claramente contrarias a cualquier lógica económica, y ello por un importe que supera con creces los 100.000 euros, durante los años 2008 a 2016.

Evidentemente el ánimo de lucro es obvio y supone un enriquecimiento injusto del patrimonio de la acusada, en detrimento del patrimonio de la asociación.

Los hechos declarados probados operan en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal. Estamos ante diversos hechos delictivos, cometidos por la misma persona, bajo la misma dinámica comisiva, que atentan contra el mismo bien jurídico, que afectan a la misma entidad perjudicada, que son cometidos bajo una misma unidad de propósito y entre los que existe cierta proximidad temporal.

El importe de lo defraudado, sumando todas las cantidades, supera, con creces, los 50.000 euros. Ahora bien como quiera que ninguna de las sumas defraudadas, aisladamente consideradas, supera los 50.000 euros, sino que dichos 50.000 euros se superan por la suma conjunta de las cantidades defraudadas, nuestro Tribunal Supremo impide considerar que la continuidad delictiva pueda tenerse en cuenta para imponer la pena correspondiente a la apropiación indebida agravada del artículo 250.1.5 del C. Penal en su mitad superior, sino que la continuidad delictiva ha de utilizarse para calificar como estafa agravada la conducta considerada probada. Si aplicáramos, además la pena en su mitad superior por imperativo de lo señalado en el artículo 74.1 del C. Penal, estaríamos cometiendo una infracción del llamado principio del "non bis in ídem". En tal sentido cabe destacar Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 23.10.19; 4.5.21 y más recientemente de 21.10.22.

En consecuencia deberemos movernos en la horquilla prevista para el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del C. Penal, es decir de 1 a 6 años de prisión meses y sobre ellas operarán las circunstancias modificativas.

Cuarto.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Quinto.- Concurren circunstancias modificativas y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, y además como muy cualificada.

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: "En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 )".

En el presente caso la causa se incoó el 17 de febrero de 2017. Han transcurrido, por tanto, siete años y ocho meses hasta la celebración del juicio oral. La sentencia se ha dictado en plazo legal. No podemos hablar de una causa sencilla, pero tampoco extremadamente complicada. Se dirigió inicialmente contra dos personas, finalmente sólo se formuló acusación contra una de ellas. Contamos con un atestado de la Udyco, que estaba finalizado en junio de 2017. Se practicaron varias testificales en la fase de instrucción y en verdad una sola prueba pericial. La causa es voluminosa, cinco tomos, si bien gran parte de ellos son prueba documental. Insistimos, no es una causa sencilla, pero tampoco tan extremadamente compleja que justificara una instrucción de más de 7 años. La causa llega a esta Audiencia Provincial el 22 de mayo de 2024 y se señala para octubre de este mismo año, es decir, cuatro meses, si descontamos el mes de agosto, inhábil para la celebración de juicio orales. Tampoco hubo retrasos que se debieran a la actitud procesal de la defensa, más allá de la interposición de un par de recursos de apelación, uno de ellos además estimado.

Tomando en consideración todos estos factores, considera este Tribunal concurrente dicha atenuante y en su modalidad de muy cualificada, por lo que, de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.2 del C. Penal procede imponer pena inferior en un grado. No se impone pena inferior en dos grados, pues el retardo en la instrucción de la causa, 7 años, está en el límite justo que considera nuestra jurisprudencia diferencial entre la dilación indebida simple y la muy cualificada, como hemos señalado líneas atrás.

Pasemos a la individualización de la pena. Por lo expuesto hemos de movernos entre los seis meses de prisión y los once meses y veintinueve días. Esa es la horquilla legal. Ahora bien, dentro de tal abanico este Tribunal se inclina por imponer la pena de 10 meses de prisión, algo superior a la mitad de su extensión posible y ello atendiendo a tres factores. De una parte la cantidad defraudada, casi 110.000 euros, es más del doble de lo que el legislador considera apropiación indebida o estafa de notoria importancia (50.000 euros según el artículo 250.1.5 del C. Penal) . En segundo lugar la entidad perjudicada no es una empresa privada, ni una entidad con ánimo de lucro, sino una asociación que defiende y representa a pacientes intolerantes o sensibles al gluten, que tiene un fin público encomiable y que se nutre en más del 95% de su presupuesto, de las cuotas de los socios. En tercer lugar la acusada gozaba de la confianza de los responsables de la entidad, confianza que obviamente se vio defraudada, sin que además, colaborara en absoluto con al menos aclarar o dar explicaciones sobre su conducta.

En cuanto a la pena de multa se adoptará el mismo criterio, resultando ajustada a derecho su extensión en 5 meses. En cuanto a la cuota multa diaria se fija la suma prudente de 6 euros, atendiendo a que no estamos ante una persona indigente, o carente en absoluto de ingresos. De hecho al menos su patrimonio, además de su nómina de unos 1.500 euros durante más de 10 años, se vio incrementado en la suma de casi 110.000 euros defraudada.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Deberá indemnizar a la entidad perjudicada en la suma defraudada.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Las costas incluirán, necesariamente, las de la acusación particular, al ser la única acusación que mantuvo la acción penal y al haber sido, básicamente, atendidas sus pretensiones.