Sentencia Penal 366/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 469/2024 de 09 de julio del 2024

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, quien reconoció la gran mayoría de los hechos objeto de acusación, de la prueba testifical llevada a cabo en dicho acto del juicio oral en la persona de los clientes del banco a quienes inicialmente defraudó, de la prueba testifical en la persona del representante legal de la entidad bancaria y en la persona del empleado de la entidad que realizó la auditoría y de la prueba pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Igualmente cobra especial relieve la abundante prueba documental incorporada al plenario sin oposición de las partes. Veamos.

El acusado, de forma espontánea y sin ambages, reconoció en el acto del juicio oral la esencia de los hechos y gran parte de las cantidades que se le atribuyen como defraudadas a los clientes y de las que dispuso a su favor, dada la condición de Director de la Sucursal bancaria y además familiar de alguna de las víctimas iniciales. De manera expresa el acusado reconoció la totalidad de las cantidades que refleja el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, salvo lo relativo a los 61.540 euros de unos préstamos de banca electrónica, ingresados en la cuenta terminada en ..... NUM001, que el acusado expresamente negó. El resto de lo reseñado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, e incluso algunas de las operaciones fraudulentas reflejadas en el escrito de acusación de la acusación particular, también las reconoció. En concreto y respecto a los hechos que le atribuye la acusación particular y que no contemplaba el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, admitió la operativa fraudulenta en relación a la clienta Yaritza, consistente en confeccionar un cheque bancario, imitando la firma de la misma, para vaciar su cuenta extrayendo 33.935.68 euros, siendo así que dicho cheque fue cobrado por otra clienta, Darinka, hermana de Alondra, a quien había defraudado vaciándole un depósito de manera no autorizada, compensando de este modo a Darinka. Obviamente Darinka era totalmente ajena a la operativa fraudulenta que llevó a cabo el acusado, para, valga la expresión, "tapar el agujero", que le había generado disponiendo de un depósito de la misma.

El acusado reconoció la casi totalidad de las cantidades defraudas, las que se consignan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y alguna más que sólo se relacionan en el escrito de acusación de Ibercaja, salvo, como hemos dicho, los préstamos suscritos a través de banca electrónica por importe de 61.540 euros. Dicho reconocimiento de los hechos es inevitable, por la abrumadora evidencia acumulada contra el acusado, ya desde antes incluso de iniciarse la instrucción. Fruto de la auditoría que lleva a cabo el banco, originada por una queja de la clienta y familiar del acusado, Alondra, quien observó que sus ahorros sencillamente se habían esfumado, se llevó a cabo el análisis de las cuentas y operaciones llevadas a cabo, comprobando , documental y testificalmente, que el acusado simulaba firmas, falsificaba documentos, de este modo disponía del importe de las cuentas, vendía participaciones, cancelaba depósitos, planes de pensiones e ingresaba dichas cantidades en una cuenta que controlaba el acusado (la terminada en ... NUM001) y que era la clave de todo el entramado.

Sin perjuicio de referencias concretas que iremos realizando, la documentación es abrumadora, la testifical también y de ahí que el acusado reconociera los hechos. Ahora bien, justamente la única operativa fraudulenta que no admitió, la suscripción de préstamos por banca electrónica, que se ingresaron en la cuenta ...... NUM001, está perfecta y completamente acreditada como ahora explicaremos.

Dicha operativa defraudatoria de los 61.540 euros, consistente en suscripción de préstamos por banca electrónica, cuyo importe se ingresa en la cuenta .... NUM001, está perfectamente acreditada. En primer lugar la testigo Alondra, principal víctima si bien luego fue resarcida por Ibercaja, y que es la mujer del padre de la esposa del acusado señaló que advirtió el vaciado de sus cuentas y dio queja a la entidad bancaria, llevando a cabo la entidad bancaria una auditoría, en la que se descubrió que el acusado, como Director de la sucursal, había llevado a cabo dichos vaciados diversos. Canceló depósitos, dispuso de dinero de sus cuentas, canceló planes de pensiones y apertura sin conocimiento y consentimiento de Alondra la citada cuenta ..... NUM001, que es la clave del entramado.

Dicha cuenta no fue abierta por Alondra y así consta en el informe pericial obrante en las actuaciones y concretamente al folio 352 de las actuaciones, documento 97, indicándose en dicho informe grafológico efectuado por especialistas en Criminalística, que dicha firma no fue realizada por la testigo Alondra. De todos es sabido que el delito de falsedad no es un delito de propia mano. Nuestro Tribunal Supremo expresamente ha declarado que el delito de falsedad no requiere para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento contiene hechos no verdaderos. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2017, entre otras muchas.

El acusado era el Director de la sucursal y familiar de la víctima, su firma aparece al lado de la falsificada de Alondra y es obvio que fue quien se aprovechó de dicha firma falsa, siendo indiferente que fuera el mismo el autor de la falsedad o un tercero a su instancia.

Por otra parte dicha cuenta, la terminada en ... NUM001 es la utilizada por el acusado en todas o casi todas las operativas fraudulentas, conforme ha reconocido el acusado. Es incoherente y absurdo, reconocer todas las restantes operativas fraudulentas que se materializaban a través de ingresos en la cuenta ..... NUM001 y pretender negar que dicha cuenta era falsa, que quien controlada en verdad dicha cuenta era el acusado y que los préstamos suscritos por banca electrónica , cuyo importe se ingresa en esa cuenta, no son de responsabilidad del acusado.

Expresamente Alondra, en su declaración testifical, negó haber suscrito dichos préstamos por banca electrónica. Una vez que el acusado crea la cuenta, con titularidad ficticia de su familiar, tiene las claves, maneja la cuenta a su antojo y todas las operativas fraudulentas se canalizan a través de dicha cuenta, siendo así que el único que puede manejar la misma es el acusado. No cabe la menor duda.

En ello también incidieron el resto de los testigos, hermanas de Alondra y también el jefe de zona de Ibercaja, Jairo, superior jerárquico inmediato del acusado y el auditor de Ibercaja, Mateo que comparecieron al acto del juicio oral. Dichos testigos señalaron que el acusado les reconoció abiertamente los hechos, una vez practicada la auditoría y descubiertas las operaciones fraudulentas y que de hecho les firmó un documento de reconocimiento de tales hechos que obra al folio 59 de las actuaciones. El acusado, en el acto del juicio oral, no reconoció dicho documento como firmado por el mismo. Entiende este Tribunal que podemos perfectamente prescindir de dicho reconocimiento que contiene el documento, puesto que el acusado en juicio oral y público reconoció los hechos y los que no han sido reconocidos por el acusado, han quedado acreditados, como hemos expuesto, por la prueba testifical y pericial.

Los testigos inicialmente afectados, declararon igualmente en el acto del juicio oral y, pese al tiempo transcurrido y sin poder precisar concretamente como es lógico, señalaron que la entidad descubrió los hechos, por la denuncia de Alondra y que la propia entidad Ibercaja les devolvió las cantidades de que indebidamente había dispuesto el acusado, figurando dichos acuerdos transaccionales en las actuaciones.

Ciertamente hemos echado de menos que se hubiera aportado a la causa el informe de auditoría, si bien se han aportado extractos bancarios y documentos que fueron analizados pericialmente. Dicha pericia es contundente. La casi totalidad de los documentos analizados, salvo tres (documentos 33, 37 y 117), no fueron firmados por quienes supuestamente debía figurar como firmantes, si bien no puede determinarse, como siempre ocurre, quién ha estampado dichas firmas falsas. Lógicamente quien imita una firma lo hace con intención de simular unos rasgos escritos, que no son los suyos. Por eso las pericias nunca pueden determinar quién ha efectuado la firma falsa, sino sólo que la firma no es de quien debería figurar en el documento. Ahora bien el acusado, como director de la sucursal era quien tenía el dominio de dichos documentos, a quien favorecía la disposición de fondos y las otras operativas fraudulentas, que además fueron en su mayoría reconocidas por el acusado, canalizando dichos ingresos fraudulentos a través de la cuenta ... NUM001, que, como hemos explicado, era de control directo y absoluto por parte del acusado.

En relación a la suma de 33.935,68 euros defraudada de la cuenta de Yaritza, que se encontraba en ese momento ingresada en una residencia, el acusado en el minuto 15 y ss de la grabación del juicio oral y a preguntas de la acusación particular, reconoce expresamente tal operativa fraudulenta. Como quiera que había vaciado un depósito de Darinka y ésta reclamó dicho depósito, lo que hizo el acusado fue generar un cheque bancario con cargo a la cuenta de Yaritza, entregando dicho cheque a Darinka, que de este modo recuperó su dinero. Obviamente Darinka ignoraba a qué cuenta se había cargado el cheque bancario y así lo explicó en el acto del juicio oral.

El acusado, a preguntas de su defensa y en concreto en el minuto 18:17 de la grabación, reconoció las cantidades que se reflejan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, salvo los 61.540 euros de los préstamos que constan acreditados, como hemos reiterado, por otras vías. La cantidad de 33.935,68 de Yaritza también fue reconocida expresamente por el acusado y de ahí la redacción de hechos probados.

Por último y aún cuando dicha cifra no forme parte de la cantidad defraudada a efectos del tipo penal, consta acreditado que la entidad Ibercaja compensó el perjuicio a los clientes, devolviéndoles el importe defraudado y además a Alondra, se le abonaron 38.000 euros en concepto de intereses. Constan los acuerdos transaccionales en la causa y tanto los testigos empleados de Ibercaja, como la propia Alondra, en el acto del juicio oral, reconocieron dicha compensación en forma de intereses, que, lógicamente deberán ser resarcidos si bien por vía de responsabilidad civil.

En definitiva pruebas claras, inequívocas y objetivas, que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.2 a) y 250.1. 5ª y 6ª del C. Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2º y 392.1 del C. Penal, por ser más favorable al acusado, conforme a continuación explicaremos.

Claramente nos hallamos ante un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250 del C. Penal, con carácter general, sin perjuicio de las consideraciones que haremos a continuación, habiendo sido esencial para dicha estafa o bien la manipulación informática o bien la confección de documentos falsos que servían de soporte para las disposiciones u otras operativas fraudulentas como se desprende de los hechos probados.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante".

En el presente caso y conforme consta acreditado el acusado, aprovechando su doble condición de Director de la Sucursal y de familiar de las víctimas iniciales, llevó a cabo diversas operaciones fraudulentas. En algunas de ellas falsificaba la firma de las víctimas para abrir cuentas corrientes ficticias, cuyo control efectivo era del acusado, falsificaba las firmas de las víctimas para hacer reintegros, para cancelar depósitos, para cancelar planes de pensiones, para vender participaciones de fondos y el fruto de dichas disposiciones fraudulentas lo ingresaba en la citada cuenta ..... NUM001, creada falsamente por el acusado fingiendo ser cuenta Alondra, y disponiendo el acusado de dichos importes ingresados en la cuenta ... NUM001 en su beneficio. Falsificaba firmas de las víctimas en reintegros que extraía de las cuentas de las mismas. En una ocasión confeccionó un cheque bancario falso, con cargo a la cuenta de una clienta ingresada en una residencia, vaciando la misma y entregando el cheque a la hermana Alondra, Darinka, que lo cobró y ello para compensar precisamente a Darinka, a la que previamente había desfalcado, disponiendo de un depósito que tenía la misma en la sucursal y del que se había aprovechado el acusado.

En otra ocasión contrata el acusado prestamos por banca electrónica, supuestamente suscritos por Alondra, cuyo importe se ingresa en la cuenta ... NUM001, disponiendo de dichos importes a su favor, pues dicha cuenta en verdad no había sido aperturada por Alondra, sino por el propio acusado, quien disponía de su control a través de las claves.

Como vemos y aún cuando las operativas fraudulentas pueden ser ligeramente diferentes en algunos casos, todas ellas se caracterizan por la existencia de un engaño, basado o bien en la firma falsa de los documentos que justifican la operación o bien en la manipulación informática.

En todos los casos es obvio que la posición de Director de la Sucursal y de familiar de las víctimas, salvo en un el caso de Yaritza, es lo que permite al acusado llevar a cabo sus acciones, pasando las mismas desapercibidas bastante tiempo, hasta que una de las víctimas, Alondra, revisa sus cuentas y aprecia el vaciado de las mismas.

La falsedad de los documentos mercantiles, acreditada pericial y testificalmente, es la acción que permite el engaño, es una simulación que facilita el vaciado de las cuentas o la venta de participaciones, o la cancelación de los depósitos o la materialización de los planes de pensiones o la disposición directa de fondos. En algún caso, alguna de las operaciones fraudulentas se intenta disimular acudiendo a una nueva operación fraudulenta para tapar la anterior, como en el caso del cheque bancario falso que se carga en la cuenta de Yaritza.

La concurrencia del tipo penal de estafa no ofrece la menor duda y no plantea problemas, como tampoco la concurrencia del tipo penal de falsedad en documento mercantil, en la medida en que la confección de firmas falsas transmuta una apariencia de un documento auténtico, en un documento falso, siendo la firma justamente el elemento fundamental del documento, operando la falsedad en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal, como operan en continuidad delictiva el delito de estafa conforme el mismo precepto, sin perjuicio de la consecuencia para la penalidad que corresponda a dicha continuidad delictiva, atendiendo a la especial regulación del artículo 77 del C. Penal, concurso medial en su redacción tras la reforma de la Ley Orgánica 1/15 y atendiendo al hecho de que ninguna de las cantidades defraudadas superaba los 50.000 euros, si bien la cifra total sí supera los citados 50.000 euros. De ello hablaremos con mayor precisión en el siguiente fundamento jurídico a la hora de individualizar la pena.

La existencia de un concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa es igualmente evidente, a la vista de la dinámica de la defraudación, expresada en los hechos probados.

Al entender de este Tribunal concurre en tipo penal agravado del artículo 250.1.5ª y 6 ª del C. Penal. En relación al tipo penal agravado del artículo 250.1.5ª del C. Penal, la cantidad defraudada supera con creces los 50.000 euros. Hemos sido prudentes incluso con la cifra considerada acreditada, limitándonos a considerar probado lo expresamente reconocido por el acusado y lo que , no siendo reconocido por el mismo, aparece claramente acreditado por la prueba documental, testifical y pericial, tantas veces referida y no computando como cantidad defraudada, la suma de intereses que la entidad Ibercaja abonó a una de las víctimas, lo que constituye un perjuicio a resarcir por vía de responsabilidad civil, pero no cuenta a efectos del tipo penal agravado del importante valor económico. La suma total defraudada asciende a 293.864,74 euros., cifra superior en casi seis veces a los 50.000 euros y cifra superior a los 250.000 euros a que se refiere el tipo penal llamado súper agravado del artículo 250.2 del C. Penal.

Concurre la agravación específica del artículo 250.1.6ª del C. Penal, de conformidad a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En efecto Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21.2.24, 6.3.24 y 29.5.24, recogen una elaborada doctrina sobre la concurrencia de este tipo penal agravado. En todas ellas se hace hincapié en la necesidad de aplicar dicho tipo penal de manera restrictiva y en la medida en que la confianza propia del engaño inherente a la estafa, puede confundirse con el abuso de relaciones personales, ha de justificarse el plus que permita aplicar dicha agravación específica.

Así las cosas Auto del Tribunal Supremo de fecha 18.7.13 aplica dicha agravación específica del artículo 250.1.6ª del C. Penal en un caso muy similar al nuestro. Se trata de una Directora de Sucursal bancaria y además sobrina segunda de la víctima, que se apropia de dinero de su familiar, que tenía depositado en la sucursal que dirigía.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29.12.11 contempla dicha agravación específica en un supuesto aún más similar al nuestro, siendo el acusado y declarado culpable, Director de la Sucursal bancaria donde familiares suyos (suegros, tía de la esposa del acusado), tenían sus ahorros.

En el presente caso ese abuso de relaciones personales es evidente. La relación de cierto parentesco (el acusado estaba casado con una hija del marido actual de la víctima Alondra y el resto de las víctimas eran sus hermanas), generaba la confianza de tener toda la familia sus ahorros, sus cuentas, sus operaciones financieras en la sucursal del acusado. El acusado, además de por su condición de director de la sucursal, por la relación familiar sabía y conocía las circunstancias de las víctimas, si tenían más o menos dinero, si había cobrado una herencia (como era el caso). A su vez era consciente de que la relación familiar le permitiría reaccionar a tiempo, si se descubría o se podía descubrir alguno de los desfalcos (así pasó en relación al depósito de Darinka, desfalco "tapado" con la emisión de un cheque falso que se carga en la cuenta de Yaritza) y también era consciente el acusado de que dicha relación familiar podría dificultar el emprendimiento de acciones judiciales por parte de las víctimas, como es lógico.

Concurriendo dichos tipos penales, delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa agravada, resta determinar la pena que corresponde aplicar al acusado, teniendo en cuenta las circunstancias modificativas, conforme lo que expondremos en el fundamento jurídico cuarto.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos, por lo ampliamente expuesto líneas atrás, de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en relación al 66.1.2 del mismo texto legal.

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: "En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Proyectado lo anteriormente manifestado en relación al hecho que nos ocupa, concurre, claramente dicha atenuante de dilaciones indebidas y ha de imponerse pena inferior en un grado. Consta acreditado que la causa se incoó en fecha 21 de enero de 2016. Han transcurrido por tanto más de ocho años desde dicho inicio de las actuaciones. En segundo término la causa estuvo literalmente paralizada (folio 392, diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia), por mero error, desde el 30 de septiembre de 2019, hasta el 24 de agosto de 2023, casi cuatro años. El error es perfectamente disculpable y quienes trabajamos en la administración de justicia somos conscientes de la dificultad del control de todos y cada uno de los muchos procedimientos penales de los que conoce cada órgano judicial. Ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, ni la defensa advirtieron la paralización, extremo también entendible.

En cualquier caso el retraso, la paralización de la causa es evidente y justifica sin mayores explicaciones, la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Eso sí, se impondrá pena inferior en un solo grado, pues el retraso es importante e injustificado, no achacable al acusado, ahora bien, si el Tribunal Supremo aprecia la dilación indebida como muy cualificada, a partir de siete años de instrucción, aquí estamos ante ocho años y algunos meses, por tanto cerca de dicho plazo de los siete años. Por otra parte la causa tiene una cierta complejidad, con abundante documental, pericial extensa, varios testigos, etc...

Pasemos a la explicación de la pena que se impondrá. En primer lugar y dado que los hechos terminan de cometerse en el 2014, nos encontramos con tres legislaciones aplicables. La correspondiente al momento en que ocurren los hechos, la posterior operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15 que modifica el artículo 77 del C. Penal, con la transcendencia que ello tiene y que añade el tipo penal súper agravado del artículo 250.2 del C. Penal (superar la defraudación los 250.000 euros) y la Ley Orgánica 14/22 que modifica el tipo penal del artículo 248.2, a) del C. Penal, introduciendo dicho tipo penal en el artículo 249.1 a) del C. Penal. Esta última reforma no tiene transcendencia a efectos de la pena a imponer. Es por ello que consideramos y por las razones que expondremos la regulación vigente en el momento del hecho, como más favorable al acusado.

Hagamos los cálculos. Conforme la legislación vigente en el momento del hecho y teniendo en cuenta que estamos ante un delito de estafa agravada de los artículos 248, en relación al 250.1.5ª y 6ª del C. Penal , en concurso medial del artículo 77 del C. Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación al 390.1.2 del C. Penal, deberemos imponer la pena más grave en su mitad superior. Así lo decía el artículo 77 del C. Penal, vigente entonces con una redacción diferente a la actual. La pena más grave es la correspondiente a la estafa, 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y por tanto correspondería una pena de 3 años , 6 meses y 1 dia de prisión. Sobre dicha pena operarán las circunstancias modificativas. Ha de tenerse en consideración que no podemos considerar aplicables los preceptos más favorables de una u otra legislación, sino los preceptos de manera integral de cada regulación y comparar la que es más favorable.

Conforme la legislación actual o la legislación vigente entre la Ley Orgánica 1/15 y 14/22 la pena sería más gravosa para el acusado. En la actualidad el artículo 77 del C. Penal ha cambiado de redacción y conforme interpretación de nuestro Tribunal Supremo (véase Sentencia de 30 de diciembre de 2015, por ejemplo), en la práctica el concurso medial se resuelve aplicando un día más a la pena prevista para el delito más grave, es decir, casi uno de los dos delitos queda, en cuanto a la pena, absorbido por el de mayor gravedad. Igualmente la reforma de la Ley Orgánica 1/15 introdujo el tipo penal súper agravado del artículo 250.2 del C. Penal castigando con pena de 4 a 8 años de prisión, además de la multa, si la defraudación supera los 250.000 euros. Dicha súper agravación por los 250.000 euros no estaba contemplada en el C. Penal en el momento de ocurrir los hechos. Si hacemos el cálculo nos resulta una pena de 4 a 8 años de prisión, más grave que la prevista en el caso anterior, con la regulación anterior a la Ley Orgánica 1/15, aún contando con el especial cómputo del concurso del artículo 77 del C. Penal, (pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior).

Resumiendo , es más favorable al acusado la regulación vigente en el momento del hecho y por tanto partimos de una pena básica de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses. Sobre dichas penas básicas operarán las circunstancias modificativas y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en relación al 66.1.2 del mismo texto legal, aplicando pena inferior en un solo grado, como hemos explicado. Por tanto la pena será de 21 meses a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses.

Dentro de dicha horquilla, este Tribunal va a optar por imponer pena de dos años y tres meses de prisión. Dicha pena, que ni siquiera alcanza la mitad de la pena que podría imponerse, se justifica por las siguientes razones. En primer lugar estamos hablando de una cantidad defraudada muy importante (casi 300.000 euros). Supera en seis veces la que el legislador considera como de notoria importancia, justificando el tipo penal agravado (50.000 euros). Tanto es así que en la legislación vigente, se contempla específicamente como tipo penal agravado que la suma supere los 250.000 euros, como hemos señalado. En segundo lugar durante todo este tiempo el acusado no ha hecho el menor intento de reparar el daño causado y realmente le hubiera sido relativamente sencillo, al menos, haber reparado en parte tal desfalco. En tercer lugar el delito cometido no sólo atenta al principio de confianza entre particulares y además familiares (lo que ya se contempla para la aplicación del tipo penal agravado), sino que produce otro impacto y es la pérdida de confianza en el sistema bancario y un tercer efecto, la pérdida de confianza de las entidades bancarias, respecto a sus empleados y estos dos últimos efectos no están contemplados en el tipo penal agravado.

Por todo ello procede imponer la pena de 2 años y 3 meses de prisión y la de multa de 6 meses, siguiendo el mismo criterio anterior.

En cuanto a la cuota multa se fija la suma prudencia de 6 euros. Dicha suma se justifica por el perfil económico global del acusado, siendo así que por su defensa se ha hecho un esfuerzo por tratar de acreditar su situación económica, que en verdad no está clara, por lo que dichos 6 euros, que se sitúan en la parte inferior del tramo que va de 2 a 400 euros, se justifican al no haberse determinado, ni mucho menos, que el acusado esté en la absoluta indigencia, que sí justificaría la cuota mínima de 2 euros.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. De conformidad a lo ya expuesto el acusado deberá indemnizar a Ibercaja en la suma defraudada a sus clientes y que abonó la citada entidad bancaria a los mismos ( 293.864,74 euros ) y además en 38.000 euros por los intereses abonados a Alondra por la citada entidad financiera. En total 331.864,74 euros.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.