Sentencia Penal 250/2026 Audiencia Provincial Penal nº 16 de Madrid, Rec. 1005/2024 de 22 de mayo del 2026

PREVIO.Un preámbulo, a efectos aclaratorios, para dejar constancia de que, en lo que a los acusados frente a los que se ha celebrado el juicio oral se refiere ( Maximiliano y AUPA TRAVEL, SL), los delitos objeto de acusación son estafa (por parte de ambas acusaciones, pública y particular) y apropiación indebida (sostenido únicamente por la Acusación Particular).

El delito de quebrantamiento de condena únicamente aparece propuesto por la acusación particular frente a la acusada que se encuentra en rebeldía, por lo que no procede analizar dicha infracción penal en la presente resolución.

PRIMERO.Los hechos declarados probados, cometidos por Maximiliano, son constitutivos de un delito continuado de estafa,previsto y penado en los artículos 248.1(en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º) y 250.2, segundo inciso, en relación con el artículo 74 del Código penal .

El artículo 248establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa, "a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)"( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

Los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebidapropuesto por la acusación particular, en forma yuxtapuesta o alternativa.

El acusado no se apropió o distrajo efectos recibidos para un destino diferente de su apoderamiento ilícito.

Desplegó una conducta engañosa con el ilícito ánimo defraudatorio de apoderarse del dinero de los querellantes, a sabiendas de que la ilusoria contraprestación (bien prestar los servicios anunciados, bien devolución de lo pagado mediante la indemnización supuestamente asegurada, bien retornar dinero entregado en concepto de supuesto préstamo) no se llevaría a cabo.

Por lo que el pronunciamiento respecto de dicha infracción penal debe ser absolutorio.

El artículo 250.2, segundo incisoprevé la imposición de una pena mayor cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, como ocurre en el presente caso, en que la cantidad de la que se apoderó el acusado supera con creces la prevista por el legislador como elemento objetivo del tipo.

El delito continuadoestá regulado en el artículo 74del Código penal , que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado con anterioridad ""la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21).

Sin embargo, ya lo avanzamos, el carácter continuado no debe llevar a una doble agravaciónpor aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código penal.

Como recuerda la Sala Segunda, "la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )"( STS 274/17, de 19 de abril).

En igual sentido, "la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249"( STS 499/19, de 23 de octubre; 256/20, de 28 de mayo).

Explica el Tribunal Supremo que "la existencia de actos defraudatorios que individualmente excedían de 50.000 euros, hace que la pena imponible al hecho más grave en sí mismo considerado, fuera la prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal . A partir de ahí, la reiteración de conductas defraudatorias y su acumulación a un hecho penado como estafa agravada por su cuantía, conduce a aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , precisamente en consideración a la continuidad delictiva. Dicho de otro modo, la comisión de un fraude que él solo, por superar los 50.000 euros, entraña la aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), comporta que deba imponerse en su mitad superior (art. 74.1) cuando vaya acompañada de otra pluralidad de infracciones que se añadan a aquella en continuidad delictiva, determinando que la pena deba discurrir entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión como umbral mínimo, hasta los 9 años en los que termina la mitad inferior de la pena privativa de libertad superior en grado. Y en lo que respecta a la pena pecuniaria acumulativa, entre los 9 meses y un día de duración mínima, y los 18 meses de duración máxima"( STS 371/19, de 23 de julio).

Doctrina que resulta plenamente aplicable al supuesto regulado en el artículo 250.2, segundo inciso, en que se subsumen los hechos cometidos por el acusado, pues la cantidad objeto de apoderamiento supera la suma de 250.000 euros pero se compone de un buen número de transacciones, todas ellas por cuantías inferiores a la mencionada como elemento objetivo del tipo agravado.

Por otra parte, no concurrela modalidad agravadaregulada en el artículo 250.1, 5ºpropuesta por la acusación particular, establecida para cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Dicha modalidad se subsume en el artículo 250.2, segundo inciso.

La posible aplicación yuxtapuesta, propuesta por la acusación particular, de una y otra modalidad agravada por la cuantía (250.1, 5º y 250.2), pasaría por considerar acreditados hechos, no descritos en las calificaciones acusatorias, que permitieran la aplicación de uno y otro tipo penal, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Los querellantes formaban parte de un mismo entorno familiar y profesional. El acusado cometió los hechos generando una operativa engañosa a la que se vieron sometidos todos los perjudicados.

Tampocoes de aplicación el artículo 250.1 , 6ºdel Código penal , solicitado por la acusación particular. Aunque existe algún matiz al respecto.

Según el texto legal, la pena se agrava cuando "6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Analizaremos las dos vertientes:

a) En lo relativo a las relaciones personales, como ha declarado la Sala Segunda, la norma ha de ser apreciada con carácter restrictivo, pues "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"( STS 1167/09, de 28 de octubre).

Ya expuso en su día el Alto Tribunal que "no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso"( STS 950/07, de 13 de noviembre).

En tal sentido, y respecto a la posible relación de amistad que pudiera tener el acusado con alguno de los integrantes de la entidad perjudicada, recuerda el Tribunal Supremo que la agravación "no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum", del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero"( STS 627/13, de 18 de julio).

Como recuerda la Sala Segunda "se discute la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, esto no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa"( STS 371/08, de 19 de junio).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Supremo que "cuando existe una relación especial de confianza y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito, no hay óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6, porque no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido"( STS 371/08, de 19 de junio).

En línea con lo expuesto, ya en su día el Alto Tribunal consideró aplicable la agravante en un supuesto en que había una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó verdadera amistar y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa( STS 132/07, de 16 de febrero).

En el presente caso, la prueba practicada sí acredita que la relación personal que mantuvo el acusado contribuyó a facilitar la comisión del delito pues, como explican los testigos Jesús Luis y Tomás, el contacto no se limitó a lo estrictamente profesional o comercial, ya que el acusado, junto con la otra persona, formó parte durante varios meses del ámbito personal y familiar de los querellantes, acudiendo incluso a comidas familiares celebradas en fines de semana. Y existe al respecto algún dato documentado, ilustrativo de la estrecha relación personal con los querellantes.

Ocurre que, por un lado, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga el elemento objetivo del tipo que compondría el supuesto analizado.

De otra parte, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada.

b) La prueba practicada sí permite considerar acreditada la agravación regulada en el segundo inciso del artículo 250.1, 6º del Código penal pues el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su aparente credibilidad empresarial y profesional, y esgrimió la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor, todo ello ficticio. Nos extenderemos más adelante sobre el particular, al analizar la circunstancia modificativa de abuso de confianza invocada por la acusación particular.

Ocurre que, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada. Sin perjuicio, reiteramos, de cuanto expondremos respecto de la agravante de abuso de confianza.

De igual manera, tampococoncurre la modalidad agravada del artículo 250.1, 8º,prevista para el supuesto en que "Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo".

No porque no se dé el presupuesto de aplicación pues, como consta en los Hechos Probados, según se documenta por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes), el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

Sino porque, con arreglo al principio de especialidad, al igual que ocurría con la modalidad agravada del artículo 250.1, 6º del Código penal, la subsunción en el artículo 250.2 excluye la aplicación del artículo 250.1, 8º. Sin perjuicio, igualmente, de cuanto expondremos en lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Antes de avanzar al siguiente Fundamento Jurídico, abordaremos dos puntos más.

Por un lado, no estamos, como invoca la defensa de AUPA TRAVEL, SL, en un supuesto en que los perjudicados hayan incurrido en falta de diligencia,por el hecho de que el grupo empresarial perjudicado tuviera un importante volumen y contase con asesores suficientes para realizar ciertas inversiones.

Al respecto, recordemos que, según la Sala Segunda, "como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)" ( STS nº 563/08, de 24 de septiembre, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). El subrayado es nuestro. Y resulta plenamente aplicable al presente caso, dada la mecánica delictiva desarrollada en perjuicio de los querellantes.

En cuando a la acusación frente a la persona jurídicaAUPA TRAVEL, SL, la prueba practicada no permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos del delito objeto de acusación.

Lo que no significa que el acusado no haya utilizado la mercantil para la comisión de los hechos.

Precisamente, el hecho de que, como alega la Letrada de la Acusación Particular en vía de informe, AUPA TRAVEL, SL haya sido creada para estafares lo que impide reputarla autora del delito, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual "en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019 , de 8 de marzo , al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019 , 8 de mayo , que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016 , de 16 de marzo , entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015 , la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018 , de 15 de enero ."( STS 534/20, de 22 de octubre, Ponente Susana Polo García)

AUPA TRAVEL, SL administrada por el acusado, titular de todas las participaciones sociales, fue utilizada como instrumento para cometer los hechos delictivos por lo que, aplicando la doctrina expuesta, debe ser absuelta, como persona jurídica, de los hechos objeto de acusación.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Maximiliano en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Jesús Luis y Tomás (socios de MATERIALES INOXIDABLES, SL y MATINOX 2010, SL, siendo administrador único de ambas Jesús Luis), Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) y Celestino (legal representante de DORNA SPORT, SL); la documental obrante en autos, que iremos abordando a lo largo de nuestros razonamientos; y, en parte, la declaración de Maximiliano.

Resultan insustanciales las testificales practicadas a instancias de la acusación particular en las personas de Santiago, Juan Carlos y Serafin quienes, como han explicado en sus declaraciones, interpusieron diversas denuncias por hechos similares que no forman parte de los escritos de calificación provisional y, por tanto, de la relación jurídico procesal objeto del presente procedimiento.

La prueba permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado, concertado con la persona contra la que no se ha celebrado juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, cometió los hechos probados generando (por medio de la mercantil AUPA TRAVEL, SL, de la que el acusado era administrador único) una artificiosa actividad comercial sobre diversos productos (viajes, estancias en establecimientos hoteleros, entradas a espectáculos deportivos) objeto de un supuesto aseguramiento en caso de cancelación, productos que ofrecieron a los perjudicados, quienes abonaron los precios indicados, en la creencia de que podrían disfrutar de los mismos cuando, en realidad, se trataba de productos inexistentes.

Asimismo, los medios probatorios acreditan que el acusado, confabulado con la acusada ausente, simuló encontrarse en trámites de cobro de indemnizaciones con aseguradoras (trámites que resultaron ser ficticios) y convenció a los perjudicados de que tenían que realizar unos abonos necesarios por gastos de cancelación e IRPF, consiguiendo que Jesús Luis y Tomás realizaran diversos pagos por dichos conceptos.

De igual manera, ha sido probado que ambos perjudicados, Jesús Luis y Tomás, recibieron, con el concierto del acusado, una solicitud de préstamos por un supuesto problema de liquidez, por lo que realizaron diversos ingresos en la cuenta de AUPA TRAVEL, SL.

Todo ello, sin que en ningún momento el acusado tuviera intención alguna de llevar a cabo las contraprestaciones derivadas de sus ficticios servicios y necesidades financieras.

Nos explicamos.

Tanto Jesús Luis, como su hermano Tomás, han descrito la forma en que conocieron al acusado y a la otra persona, después de que un familiar ( Juan Carlos, hijo de Tomás) los conociera (en un stand de FITUR, en 2018) y estuviera en trámites para comenzar a trabajar para la agencia de viajes de AUPA TRAVEL, SL (en adelante, AUPA), en una oficina que iban a abrir en Alcalá de Henares, sucursal de la que tenían abierta en Bilbao; trámites que se interrumpieron durante meses debido a un problema de salud de la otra persona, como fueron informados en 2019 (cuando reaparecen,según explica Tomás). Los dos testigos manifiestan que comenzaron una relación personal de mucha confianza con ellos, de manera que el acusado y la otra persona llegaron a participar habitualmente en reuniones familiares. Reuniones en las que les trasladaban su condición de empresarios del sector turístico, con estrecha relación con potentes empresas de dicho ámbito, tales como GLOBALIA (a preguntas de la acusación particular, Jesús Luis detalla que el acusado y la otra persona les indicaban que AUPA era comercializadora en exclusiva a nivel mundial de entradas para los premios de Moto GP y del 30% de EURODISNEY, siendo el acusado responsable de logística y la otra persona la comercial de AUPA). Y en las que hacían ostentación de un elevado nivel de vida pues, como manifiestan, en una de las ocasiones en las que la otra persona acudió a una comida familiar en Madrid se desplazó en un vehículo taxi desde Bilbao, que esperó durante el almuerzo y en el que realizó el regreso a la capital vizcaína. Jesús Luis detalla que, en una conversación, la otra persona le indicó que había facturado la importante cantidad de doscientos millones de euros.

Ambos testigos explican que, llegado un momento, recibieron la oferta para la compra de unos productos consistentes en viajes, estancia hotelera y entradas para espectáculos del mundo del motor (pases VIP) a precios muy interesantes, con cobertura de una aseguradora que indemnizaría los gastos desembolsados en caso de cancelación, productos que los declarantes consideraron interesantes para su adquisición, tanto como obsequio a clientes de sus empresas, como para ellos mismos y sus familias. Motivo por el cual, explican, realizaron los pagos indicados por los que recibieron diversas facturas ( Jesús Luis reconoce la factura que se le exhibe, obrante al folio 177, documento que cuenta con sellos de la empresa mencionada - GLOBALIA -; Tomás, los documentos que se le muestran, relacionados con las compras de los paquetes y las facturas, folios 66 y siguientes). En algunas ocasiones, previos requerimientos de pago apresurados que, según se les informaba, les permitían, supuestamente, beneficiarse de buenos precios; ofertas que, explica Jesús Luis, le llevaron a recomendar su compra a las también testigos Marí Trini (socia) y Estefanía (hermana de mi mujer),quienes también adquirieron algunos de los productos ofertados por AUPA.

Según manifiestan los dos hermanos, los eventos (que, según explica Tomás, no se comercializaban en las agencias de AUPA de Bilbao y Alcalá de Henares, como le indicó su hijo Juan Carlos, quien trabajó en sus oficinas -refiere que le decían que se trataba de convenios con DORNA que llevaban el acusado y la otra persona directamente-) no se celebraron, por lo que reclamaron la devolución de lo abonado a AUPA, ante lo que recibieron diferentes justificaciones. Excusas relacionadas con la devolución en un único pago (pese a que los incumplimientos habrían sido sucesivos), la existencia de determinados abonos pendientes a la Hacienda de País Vasco por IRPF, pagos en conceptos de timbres para desbloquear todo...Situación en que los declarantes recibieron la solicitud de más cantidades, debido a diversos motivos, tales como problemas de Tesorería, pago de timbrespara tramitar los gastos de cancelación de los contratos supuestamente firmados, abono de IRPF y un problema puntual de liquidez; disposiciones que, manifiestan ambos, hicieron a favor de AUPA, debido a que se mantenía la relación de confianza iniciada a partir de las relaciones personales desplegadas por el acusado y la otra persona. Mencionan también, a preguntas de las defensas, la recepción de comunicaciones suscritas por un tal Alberto, así como que el acusado era el administrador y llevaba el tema logístico, mientras que la otra persona se encargaba del tema comercial. Añaden que sí pudieron realizar algunos viajes comprados a la agencia (también, explica Jesús Luis, algunos empleados, que recibieron ofertas de AUPA después de que el testigo les facilitara el listado de personal; y el hijo de Tomás, como este indica), pero ambos hermanos especifican que en ningún caso se trataba de los productos relacionados con los eventos deportivos objeto del procedimiento. Por su parte, Tomás explica que su hijo Juan Carlos llegó a ir a algún gran premio celebrado en España y que, mientras (su hijo) atendía a los grupos que llevaba AUPA, el acusado y la otra persona se ausentaban diciendo que se iban a ver a DORNA,con quien tenían buena relación, así como con Enrique ( Jesús Luis corrobora esa supuesta relación con el mencionado Enrique). Según ambos testigos, el acusado y la otra persona presumían de sus buenas relaciones con empresas del sector turístico y con DORNA, ilustradas con todo tipo de fotografías relacionadas con las empresas (como, según detalla Tomás, con el patrocinio del coche del piloto Fidel, a cambio de 150.000 euros). A preguntas del Letrado de AUPA, ambos hermanos explican que no son grandes aficionados a los deportes del motor (dijeron desconocer si algunos de los grandes premios objeto de las ofertas habían sido cancelados antes de abonar las cantidades correspondientes), pero que la oferta de AUPA les resultaba muy interesante (como habían explicado a preguntas de Fiscalía, tanto para tener un detalle con buenos clientes, como para utilizarlos a título particular); si bien niegan que afrontaran los pagos como una inversión por la supuesta posibilidad de recibir de la aseguradora el doble del dinero invertido.

Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) corroboran la explicación de Jesús Luis, acerca de que éste les informó de la posibilidad de comprar viajes a través de AUPA, lo que les convenció, por lo que realizaron los pagos para hacer viajes con su familia ( Estefanía reconoce los pagos documentados a los folios 168 y 169; Marí Trini, los abonos que constan a los folios 161 y 163). Indican que los viajes no se realizaron y no les devolvieron el dinero. Marí Trini explica que se enteró por la prensa de que, después de haber preparado todo para poder realizar los viajes al año siguiente (a preguntas del Letrado de AUPA cree recordar que el gran premio se iba a celebrar en agosto de 2021), se enteró por la prensa de que las carreras se celebrarían a puerta cerrada. Ambas manifiestan que confiaron en la oferta de AUPA, pero que no llegaron a hablar con el acusado. Marí Trini explica que ella sí habló con la persona con quien actuaba el acusado, quien era muy convincente, hasta el punto de que la testigo llegó a telefonearla personalmente para reclamarle la devolución de lo pagado, después de que Jesús Luis le hubiera ido informando de que recibía largas cuando reclamaba el reingreso; y, manifiesta, en una conversación esa persona le pareció convincente en sus explicaciones, mostrándose ofendida porque se le pudieran atribuir falsedades, llegando en una posterior llamada a convencer a la testigo con sus explicaciones, a lo largo de una extensa llamada (habló una hora ella sola).

Las dos testigos también asumen que no son aficionadas a los deportes del motor, pero que la oferta les resultó interesante para realizar un viaje familiar.

Por su parte, Celestino, legal representante de DORNA SPORT, SL, corrobora la información documentada en autos (fechadas en los escritos de 25 de mayo de 2022 y de 13 de abril de 2023), reiterando que DORNA no ha tenido relación alguna con AUPA. Explica que en ningún momento vendieron entradas para los premios que componen el campeonato, competición que organizan pero en la que, explica, cada circuito es el que emite las entradas (los billetes para entrar).Responde afirmativamente a la defensa de AUPA cuando es preguntado acerca de si un aficionado que acude a los circuitos es conocedor de que la entrada se compra al circuito o al promotor local (obviamente, sí).

En cuanto al acusado (quien, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha optado por responder únicamente a las preguntas que le ha formulado su Letrado) reconoce su condición de administrador de AUPA y su cualidad de especialista en logística, parcela a la que se dedicaba en la empresa especialmente.Atribuye a la otra persona la tarea comercial, de administración, contable, relacionada con la comercialización de productos, apertura de sucursales y contratación debido, entre otros motivos, a que la otra persona era licenciada en economía y auditora, por lo que no sólo llevaba la parte comercial, sino también toda la parte económica.A su invocada falta de capacidad para fiscalizar o para dar explicaciones técnicas o contables a los clientesañade que tuvo problemas personales, derivados de problemas de salud de sus progenitores, desde hace cuatro años, en los que no ha podido atender a la empresa. Recuerda el declarante que la otra persona le daba explicaciones generales acerca de la venta de productos, indemnizaciones por aseguradoras, trámites, gastos de cancelación, pero rechaza haber participado en la gestión de la sociedad. No obstante, reconoce haberse reunido en tres ocasiones con los querellantes (por ser padre y tío de un empleado de AUPA), en dos de las cuales comió con ellos, llegando a acudir a la sede de MATERIALES INOXIDABLES, SL para que conociese la empresa un poco...en plan padre y tíodel trabajador. Niega haber enviado comunicaciones, haber tenido conocimiento de la operativa relacionada con los querellantes o realizado indicaciones acerca de ofertas o pagos de productos de AUPA, actividad de la que, según el acusado, se encargaba la otra persona. Dice que ha tenido conocimiento de que la otra persona había pedido préstamos a los testigos cuando estos lo declararon en la primera sesión del juicio oral. Responde afirmativamente cuando es preguntado si en AUPA había una separación de la gestión logística y comercial; y atribuye todo lo relacionado con los impuestos y la documentación a la gestión de la otra persona, quien era la economista y auditora...estás tranquilo.

Ocurre que la prueba practicada desmiente la supuesta ignorancia padecida por el acusado.

El desconocimiento de la actuación que atribuye a las actuaciones de carácter comercial que, como sostiene su defensa, habrían sido únicamente ejecutadas por la otra persona, colisiona de plano con el reconocimiento de deuda firmado por el propio acusado, Maximiliano, en representación de AUPA (documento 3 aportado al inicio del juicio oral). El documento (sobre el cual el acusado no ha ofrecido información alguna durante su declaración, a preguntas de su Letrado) está firmado el 31 de diciembre de 2020 y, en el mismo, el acusado reconoce, en representación de AUPA, una deuda a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL por un importe de 400.295'50 euros derivada de que "con motivo del 15 aniversario de MATERIALES INOXIDABLES, SL, esta adquirió una serie de paquetes de viajes deportivos, para agradecer a sus principales clientes su fidelidad y realizar sorteos entre el resto de clientela".Asume en el escrito que "Las facturas fueron emitidas en su fecha, se realizaron los pagos y posteriormente en este mes de diciembre, se han realizado facturas de abono, quedando pendiente el reembolso de las mencionadas facturas"

Una lectura del documento aporta un dato netamente indicativo de las afirmaciones falsarias suscritas por el acusado, quien asume que las operaciones canceladas están aseguradas "tramitándose siniestro por este motivo depositado en el Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco".

Dato incierto.

Y existe más documentación indicativa de la participación del acusado en la puesta en escena de un escenario encaminado a hacer creer a los perjudicados que formaban parte de un ámbito comercial solvente, con capacidad para comercializar los productos ilusorios y, de no llevarse a cabo, de ser indemnizados por ello.

La documental aportada junto con el escrito de querella (además de contrastar las contrataciones, las facturas emitidas por AUPA, los pagos realizados por los perjudicados), revela que el acusado aparecía en redes sociales ostentando, junto con la otra persona, una relación con importantes entidades relacionadas con el mundo de los viajes y del motor, relación que ha resultado ser ficticia.

Están contrastados documentalmente los pagos realizados y las correlativas facturas emitidas por AUPA (folios 26 y siguientes, 66 y siguientes, 100 y siguientes, 153 y siguientes, 168 y siguientes, 175 y siguientes, 185 y siguientes), también imágenes difundidas mediante una conocida red social en las que aparece el acusado, también la otra persona, en diferentes circuitos en los que se celebraban premios de deportes del motor: Gran Premio de Cataluña el 10 de febrero de 2020, folio 87; fotografía del acusado y la otra persona, folio 88; mención del acusado y la otra persona en relación con información sobre un club de fútbol de primera división española, folio 89; en el Circuito Ricardo Tormo en noviembre de 2019, folios 90 a 92; fotografías de camiones de gran tonelaje, supuestamente camino de Assen, con un texto en que se menciona el apócope del nombre de pila del acusado, folio 93; otros pantallazossimilares a los folios 94 y siguientes.

Documentos indicativos de la participación del acusado en el engaño sufrido por los perjudicados.

Por mucho que la defensa de AUPA se esfuerce en deslizar el supuesto interés mendaz que los perjudicados podrían haber tenido a la hora de realizar los pagos a la empresa administrada por el acusado (encaminada a la percepción de una indemnización por parte de la aseguradora que supuestamente garantizaría la suspensión de los eventos deportivos), pues ello no enerva la inicua conducta desplegada para el abono de los importes por parte de los querellantes y el cobro por AUPA sin contraprestación alguna de servicio por su parte. Consta en las facturas el cobro por la partida "SEGURO ANULACIÓN PLUS W2M"de diferentes cantidades, concepto ayuno de prueba que contraste su existencia, al igual que los productos comercializados de manera ficticia.

La actuación falsaria también está contrastada por los mensajes remitidos desde AUPA a Jesús Luis solicitando "trans al instante"para el pago del producto a nombre de Marí Trini (folio 133) o para incluirlos en un supuesto "Pack Village"con la finalidad "para el año que viene invitar a clientes vuestros a carreras de España"(folio 134).

Así como en varios correos, reflejo de la actuación mendaz (folios 135 y siguientes), incluida la comunicación, por mensaje de 5 de octubre de 2020, del aviso de retenciones practicadas por las Administraciones Públicas (Hacienda) de cada comunidad Autónoma "para tener a la mayor brevedad posible, las retenciones practicadas y poder emitir los pagos"(folio 138); mensaje suscrito en nombre de AUPA por un tercero, cuya existencia no ha sido contrastada, en el que se refiere a la persona contra la que no se ha podido celebrar juicio oral.

Es igualmente ilustrativo el correo de 16 de octubre de 2020 suscrito en nombre de AUPA por esa misma persona, dirigido a los perjudicados Tomás y Jesús Luis, en el que también menciona a la persona frente a la que no se ha podido celebrar el juicio oral, con una información similar (se alude a reuniones en que se va a contar con datos actualizados de fechas de ingresos en cuenta y retenciones por Hacienda de las diferentes Comunidades Autónomas, siguiendo las indicaciones de Hacienda Foral Vasca) tras ofrecer disculpas debido a que "en Lemans no he tenido tiempo de nada y hasta hoy no he podido sentarme en la oficina ubicada en el Box de Alcañiz"(folio 140). En la misma línea está el mensaje vía correo electrónico de 4 de noviembre de 2020 en que se alude a unos supuestos abonos colgados en el sistema con los importes base de retención y las retenciones calculadas para su práctica en las diferentes Haciendas. Tanto las de Empresa como todas las particulares. Te mandaré los mails uno a uno para que los puedas rebotar a cada interesado(folio 142).

La prueba documental, como solemos decir, tozuda, en cuanto no es posible variar su contenido, es también indicativa de que AUPA no tuvo la relación con DORNA que se anunciaba a los perjudicados. Así lo refleja el escrito aportado por dicha mercantil, corroborado en el juicio oral por el testigo Celestino, documento en que ya entonces (está fechado el 25 de mayo de 2022, consta a los folios 274 y siguiente) se indicaba que DORNA no ha vendido entradas de grandes premios de motociclismo a AUPA, pues las entradas las emite y gestiona cada circuito, por sus propios canales.

La ficticia apariencia estructurada sobre el montaje del que formaba parte el acusado comprendía el anuncio de que la supuesta cancelación estaría cubierta por la entidad aseguradora AXA quien, como consta a los folios 323 y siguientes, aportó los contratos de seguro de responsabilidad civil y la póliza de caución (folios 330 y siguientes). Contratos que no amparaban la indemnización anunciada a los perjudicados

El hecho de que los perjudicados no sean grandes aficionados al deporte del motor les convirtió en los perfectos destinatarios de la actividad criminal desplegada por el acusado. Cuya supuesta imposibilidad para encargarse de la llevanza de AUPA, derivada de invocados problemas personales que le habrían impedido atender debidamente la empresa, carece de justificación, pues alega que las cuestiones de salud de su familiar se remontan a cuatro años atrás, mientras que cometió los hechos con anterioridad. De hecho, el documento de reconocimiento de deuda mencionado está firmado el 31 de diciembre de 2020.

En esa línea, carece igualmente de entidad alguna la tesis exculpatoria relativa a los préstamos que la otra persona habría obtenido de los perjudicados, préstamos que el acusado dice haber conocido por las declaraciones de los testigos cuando, por el contrario (no puede ser de otra manera) se trata de hechos descritos en las conclusiones provisionales acusatorias, debidamente notificadas el 8 de enero de 2024, durante la fase intermedia, en la localidad vizcaína en la que se llevó a cabo, mediante exhorto (folio 1157 y siguientes).

Es también relevante, ilustrativa de la participación directa y personal del acusado en los hechos, la documentación que acredita que AUPA, representada por el acusado, es la titular del contrato de cuenta bancaria de BBVA número NUM004 (folio 470), de la que han sido aportados los movimientos desde 1 de enero de 2020 en adelante (folios 471 y siguientes).

Al igual que la escritura de constitución de la mercantil el 30 de diciembre de 2019, suscrita ante notario por el acusado, como accionista único y también administrador único (folios 436 y siguientes).

Así como que la siguiente documentación:

- Información del RRMM Y BIENES MUEBLES DE BIZKAIA, fechada 19 abril de 2023, sobre AUPA, según la cual (folio 890):

o No han sido presentadas cuentas anuales para su depósito desde su constitución hasta la fecha presente.

o La sociedad tiene cerrado el registro por falta de Depósito de Cuentas.

o No existen a la hora y fecha de apertura de los Diarios en el Registro, asientos de presentación vigentes

- Información del Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco a 24 de abril de 2023 (folio 891 y siguientes) respecto de AUPA TRAVEL, SL, sobre:

o Título-licencia de agencia de viajes:

? declaración responsable (folio 892 dorso, y siguientes),

? póliza RC GENERAL de AXA (folio 894 dorso y siguientes),

? seguro de caución con AXA (reverso folio 919 y siguientes),

? fianza mediante aval (folios 924 y siguientes). Consta escrito firmado en mayo de 2020 por Maximiliano (folio 925) dirigido a la Dirección General de Turismo solicitando modificación, para ser considerada agencia sólo minorista, en lugar de mayorista y minorista;

o cese actividad,

o ejecución de la garantía de la Agencia de Viajes, (consta al folio 1202 y siguientes),

o ejecución de la resolución de cese de la Agencia de Viajes (cierre establecimiento abierto al público y cierre de la página web).

La documental es ciertamente ilustrativa de que el acusado desplegó la aparente legalidad de AUPA como instrumento encaminado a perpetrar los hechos delictivos que constan en los hechos declarados probados.

Al igual que la información aportada por GLOBALIA, en escrito fechado el 20 de abril de 2023 (folio 888), según la cual no tiene vinculación con AUPA, vinculación que sí existía con varias mercantiles (GEOMOON, SL, GLOBALIA BUSINESS TRAVEL, SAU y GLOBALIA TRAVEL CLUB SPAIN, SLU) que pertenecieron al grupo empresarial pero que actualmente han pasado a formar parte del Grupo Avoris, domiciliado en Palma de Mallorca.

La información aportada por ese grupo consta emitida el 15 de junio de 2023, folio 935, en que se comunica que AUPA y GEOMOON, SLU firmaron un contrato de colaboración por el que se daba acceso a AUPA, como agencia de viajes externa asociada a GEOMOON, a una herramienta informática lamada Geoclick, para búsqueda y visualización de plazas hoteleras, billetes aéreos, ferroviarios y otros productos turísticos.

AVORIS indica que GEOMOON, SLU, ORBE TRAVEL CLUB SPAIN, SLU y PLANET BUSINESS TRAVEL, SAU son perjudicadas por la actuación de la empresa administrada por el acusado.

Por tanto, la conducta de la que ha participado el acusado en la forma expuesta, como representante legal y dueño de todas las participaciones sociales de AUPA, generando confianza en los perjudicados mediante la venta de viajes y estancias de un coste económico muy inferior a los que componen la conducta objeto de enjuiciamiento, sustenta el montaje inicuo estructurado para hacer creer a los querellantes la realidad de los productos relacionados con el mundo del motor, así como su incierto derecho de indemnización, en caso de no llevarse a cabo.

No se sostiene el supuesto desconocimiento invocado por el acusado, en cuanto a la conducta atribuida en exclusiva a la otra persona que, según menciona la Letrada de la Acusación en vía de informe, sería su pareja, como describirían diversas sentencias condenatorias dictadas por otros tribunales frente a ambos. En la presente causa, el propio acusado asumió tal condición en el momento en que, el 30 de mayo de 2024, se formalizó en el Juzgado más próximo a su domicilio el requerimiento para designar nuevo abogado y procurador (folio 1236).

En cualquier caso, dejando a un lado la más o menos cercana relación personal, la ignorancia del acusado resulta enervada de plano por el resultado de la prueba practicada, resultado netamente incriminatorio que, por los motivos expuestos, acredita su participación en los hechos y aleja su conducta de la sencilla, pero insostenible, alusión a un supuesto desconocimiento.

Todo ello permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Maximiliano es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias atenuantes.

La defensa del acusado, en vía de informe (inadecuada, en tanto priva a las acusaciones de hacer alegaciones al respecto) invoca la atenuante de dilaciones indebidasargumentando, lacónicamente, que los hechos habrían ocurrido el año 2020.

El alegato resulta impreciso y la pretensión insostenible.

Es impreciso pues, como consta en los Hechos Probados y resulta acreditado, los hechos se prolongaron también durante el año 2021.

La pretensión resulta, además, insostenible, pues la simple mención al inexacto dato señalado no resulta indicativa de paralización justificativa de la posible aplicación de la atenuante invocada.

En cualquier caso, aunque la tesis de descargo no se acompaña del detalle concreto de las fechas en que se habría producido una hipotética interrupción (omisión que un buen número de resoluciones dictadas por diversos tribunales consideran más que suficiente para rechazar de plano la concurrencia del presupuesto base de aplicación de la circunstancia indicada), la revisión del procedimiento revela una más qué ágil tramitación, en un procedimiento de más de 1.200 folios en fase de instrucción (volumen similar al que forman los dos rollos de sala) con las diligencias de investigación documentadas, iniciado en 2022 (auto de admisión de la querella de 16 de mayo de 2022 - folio 198 y siguiente -) y en el que, previa práctica de las diligencias de naturaleza personal y documental practicadas, el día 29 de septiembre de 2023 se dictó auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 949 y siguientes) al que, en su momento, el 21 de noviembre de 2023 siguió el auto de apertura de juicio oral (folio 1007 y siguientes) y el 2 de julio de 2024, tras la presentación de los escritos de defensa una vez solucionados los avatares relativos a la asistencia letrada y representación técnica, la posterior remisión a este Tribunal para enjuiciamiento (diligencia de ordenación, folio 1278).

Tampoco en fase de juicio oral se han producido paralizaciones relevantes a efectos de la circunstancia invocada, pues el inicial señalamiento para noviembre de 2024 (suspendido, entre otros motivos, a solicitud de, entre otros, la defensa del acusado) provocó un nuevo señalamiento para los días 12 y 13 de marzo de 2025 que, debido a las circunstancias invocadas por la persona que hoy se encuentra en situación de rebeldía, dieron lugar a una nueva suspensión. Tras el informe emitido el 7 de octubre de 2025 por el Médico Forense del Tribunal de Instrucción correspondiente al domicilio del acusado y de la otra persona, ha sido posible la celebración del juicio oral que antecede a la presente, tras la suspensión, por los motivos que constan en autos, del señalamiento fijado para los días 16 y 19 de marzo de 2026 (variación del fijado para los días 18 y 19 de marzo, por incompatibilidad de señalamiento de una de las partes).

Por lo que la aplicación de la atenuante invocada debe rechazarse.

Concurrela agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código penal .En cuanto a los argumentos que sostendrían ese abuso de confianza basado en sus relaciones personales, por los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero, en relación con el invocado tipo agravado establecido en el artículo 250.1, 6º del Código penal, no es posible su aplicación. Como hemos expuesto, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga la aplicación de la agravante analizada, con base en la relación personal que mantuvo con los perjudicados. Tampoco el escrito de Fiscalía. No se describe en qué medida el grado de confianza que el acusado generó en los perjudicados rebasó una relación comercial y se convirtió en una cercana relación personal o de amistad, presupuesto de aplicación de la agravante. Por lo que, con el fin de salvaguardar el principio de congruencia, en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa, no es posible su aplicación.

Por el contrario, como hemos explicado, la prueba practicada sí permite considerar acreditado que el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su credibilidad empresarial, profesional, utilizó la apariencia generada por la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor.

Por lo que, en esta vertiente del abuso de confianza, concurre la agravante analizada.

Asimismo,concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8del Código penal .

Según dicho precepto, "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

Y ello porque consta acreditado documentalmente por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes) que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 (en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º), 250.2, segundo inciso, 74.1 y 2, y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 3ª del Código penal, por la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de reincidencia, que lleva a fijar la pena en su mitad superior.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la suma de la que se apoderó el acusado supera con creces la cantidad de 250.000 euros establecida como elemento objetivo del tipo, se considera procedente rebasar el suelo legal e imponer seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) . Y veintidós meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Maximiliano se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que "con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales"( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

La acusación particular se ha reservado las acciones civiles frente a la aseguradora AXA para su posible ejercicio aparte.

Pero no en lo que respecta al acusado, para quien Fiscalía también solicita un pronunciamiento condenatorio.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por los perjudicados, es procedente que Maximiliano los indemnice en las cantidades reclamadas, acreditadas por la documentación obrante en autos y las declaraciones testificales de los querellantes. Lo anterior, en los términos solicitados por Fiscalía, no por la acusación particular que, sin duda por un lapsus, incrementa la cantidad reclamada a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL en una cifra, 2.100 euros que, con arreglo al relato fáctico y según contrasta la prueba documental, fue abonada por Jesús Luis.

De otro lado, la acusación particular reclama los intereses legales devengados. Procede su imposición. Pero no desde el momento en que se realizaron las transferencias como se pretende sino, con arreglo a lo que ha declarado la Sala Segunda (STS nº 758/16, de 13 de octubre, Recurso nº 376/16, Ponente Francisco Monterde Ferrer), desde la interposición de la querella el 27 de abril de 2022 (sello al folio 1).

Todo ello, con responsabilidad civil subsidiaria de AUPA TRAVEL, SL conforme al artículo 120.4 del Código penal, así como la aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Maximiliano el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia"( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PREVIO.Un preámbulo, a efectos aclaratorios, para dejar constancia de que, en lo que a los acusados frente a los que se ha celebrado el juicio oral se refiere ( Maximiliano y AUPA TRAVEL, SL), los delitos objeto de acusación son estafa (por parte de ambas acusaciones, pública y particular) y apropiación indebida (sostenido únicamente por la Acusación Particular).

El delito de quebrantamiento de condena únicamente aparece propuesto por la acusación particular frente a la acusada que se encuentra en rebeldía, por lo que no procede analizar dicha infracción penal en la presente resolución.

PRIMERO.Los hechos declarados probados, cometidos por Maximiliano, son constitutivos de un delito continuado de estafa,previsto y penado en los artículos 248.1(en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º) y 250.2, segundo inciso, en relación con el artículo 74 del Código penal .

El artículo 248establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa, "a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)"( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

Los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebidapropuesto por la acusación particular, en forma yuxtapuesta o alternativa.

El acusado no se apropió o distrajo efectos recibidos para un destino diferente de su apoderamiento ilícito.

Desplegó una conducta engañosa con el ilícito ánimo defraudatorio de apoderarse del dinero de los querellantes, a sabiendas de que la ilusoria contraprestación (bien prestar los servicios anunciados, bien devolución de lo pagado mediante la indemnización supuestamente asegurada, bien retornar dinero entregado en concepto de supuesto préstamo) no se llevaría a cabo.

Por lo que el pronunciamiento respecto de dicha infracción penal debe ser absolutorio.

El artículo 250.2, segundo incisoprevé la imposición de una pena mayor cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, como ocurre en el presente caso, en que la cantidad de la que se apoderó el acusado supera con creces la prevista por el legislador como elemento objetivo del tipo.

El delito continuadoestá regulado en el artículo 74del Código penal , que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado con anterioridad ""la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21).

Sin embargo, ya lo avanzamos, el carácter continuado no debe llevar a una doble agravaciónpor aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código penal.

Como recuerda la Sala Segunda, "la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )"( STS 274/17, de 19 de abril).

En igual sentido, "la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249"( STS 499/19, de 23 de octubre; 256/20, de 28 de mayo).

Explica el Tribunal Supremo que "la existencia de actos defraudatorios que individualmente excedían de 50.000 euros, hace que la pena imponible al hecho más grave en sí mismo considerado, fuera la prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal . A partir de ahí, la reiteración de conductas defraudatorias y su acumulación a un hecho penado como estafa agravada por su cuantía, conduce a aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , precisamente en consideración a la continuidad delictiva. Dicho de otro modo, la comisión de un fraude que él solo, por superar los 50.000 euros, entraña la aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), comporta que deba imponerse en su mitad superior (art. 74.1) cuando vaya acompañada de otra pluralidad de infracciones que se añadan a aquella en continuidad delictiva, determinando que la pena deba discurrir entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión como umbral mínimo, hasta los 9 años en los que termina la mitad inferior de la pena privativa de libertad superior en grado. Y en lo que respecta a la pena pecuniaria acumulativa, entre los 9 meses y un día de duración mínima, y los 18 meses de duración máxima"( STS 371/19, de 23 de julio).

Doctrina que resulta plenamente aplicable al supuesto regulado en el artículo 250.2, segundo inciso, en que se subsumen los hechos cometidos por el acusado, pues la cantidad objeto de apoderamiento supera la suma de 250.000 euros pero se compone de un buen número de transacciones, todas ellas por cuantías inferiores a la mencionada como elemento objetivo del tipo agravado.

Por otra parte, no concurrela modalidad agravadaregulada en el artículo 250.1, 5ºpropuesta por la acusación particular, establecida para cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Dicha modalidad se subsume en el artículo 250.2, segundo inciso.

La posible aplicación yuxtapuesta, propuesta por la acusación particular, de una y otra modalidad agravada por la cuantía (250.1, 5º y 250.2), pasaría por considerar acreditados hechos, no descritos en las calificaciones acusatorias, que permitieran la aplicación de uno y otro tipo penal, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Los querellantes formaban parte de un mismo entorno familiar y profesional. El acusado cometió los hechos generando una operativa engañosa a la que se vieron sometidos todos los perjudicados.

Tampocoes de aplicación el artículo 250.1 , 6ºdel Código penal , solicitado por la acusación particular. Aunque existe algún matiz al respecto.

Según el texto legal, la pena se agrava cuando "6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Analizaremos las dos vertientes:

a) En lo relativo a las relaciones personales, como ha declarado la Sala Segunda, la norma ha de ser apreciada con carácter restrictivo, pues "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"( STS 1167/09, de 28 de octubre).

Ya expuso en su día el Alto Tribunal que "no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso"( STS 950/07, de 13 de noviembre).

En tal sentido, y respecto a la posible relación de amistad que pudiera tener el acusado con alguno de los integrantes de la entidad perjudicada, recuerda el Tribunal Supremo que la agravación "no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum", del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero"( STS 627/13, de 18 de julio).

Como recuerda la Sala Segunda "se discute la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, esto no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa"( STS 371/08, de 19 de junio).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Supremo que "cuando existe una relación especial de confianza y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito, no hay óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6, porque no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido"( STS 371/08, de 19 de junio).

En línea con lo expuesto, ya en su día el Alto Tribunal consideró aplicable la agravante en un supuesto en que había una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó verdadera amistar y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa( STS 132/07, de 16 de febrero).

En el presente caso, la prueba practicada sí acredita que la relación personal que mantuvo el acusado contribuyó a facilitar la comisión del delito pues, como explican los testigos Jesús Luis y Tomás, el contacto no se limitó a lo estrictamente profesional o comercial, ya que el acusado, junto con la otra persona, formó parte durante varios meses del ámbito personal y familiar de los querellantes, acudiendo incluso a comidas familiares celebradas en fines de semana. Y existe al respecto algún dato documentado, ilustrativo de la estrecha relación personal con los querellantes.

Ocurre que, por un lado, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga el elemento objetivo del tipo que compondría el supuesto analizado.

De otra parte, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada.

b) La prueba practicada sí permite considerar acreditada la agravación regulada en el segundo inciso del artículo 250.1, 6º del Código penal pues el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su aparente credibilidad empresarial y profesional, y esgrimió la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor, todo ello ficticio. Nos extenderemos más adelante sobre el particular, al analizar la circunstancia modificativa de abuso de confianza invocada por la acusación particular.

Ocurre que, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada. Sin perjuicio, reiteramos, de cuanto expondremos respecto de la agravante de abuso de confianza.

De igual manera, tampococoncurre la modalidad agravada del artículo 250.1, 8º,prevista para el supuesto en que "Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo".

No porque no se dé el presupuesto de aplicación pues, como consta en los Hechos Probados, según se documenta por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes), el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

Sino porque, con arreglo al principio de especialidad, al igual que ocurría con la modalidad agravada del artículo 250.1, 6º del Código penal, la subsunción en el artículo 250.2 excluye la aplicación del artículo 250.1, 8º. Sin perjuicio, igualmente, de cuanto expondremos en lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Antes de avanzar al siguiente Fundamento Jurídico, abordaremos dos puntos más.

Por un lado, no estamos, como invoca la defensa de AUPA TRAVEL, SL, en un supuesto en que los perjudicados hayan incurrido en falta de diligencia,por el hecho de que el grupo empresarial perjudicado tuviera un importante volumen y contase con asesores suficientes para realizar ciertas inversiones.

Al respecto, recordemos que, según la Sala Segunda, "como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)" ( STS nº 563/08, de 24 de septiembre, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). El subrayado es nuestro. Y resulta plenamente aplicable al presente caso, dada la mecánica delictiva desarrollada en perjuicio de los querellantes.

En cuando a la acusación frente a la persona jurídicaAUPA TRAVEL, SL, la prueba practicada no permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos del delito objeto de acusación.

Lo que no significa que el acusado no haya utilizado la mercantil para la comisión de los hechos.

Precisamente, el hecho de que, como alega la Letrada de la Acusación Particular en vía de informe, AUPA TRAVEL, SL haya sido creada para estafares lo que impide reputarla autora del delito, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual "en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019 , de 8 de marzo , al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019 , 8 de mayo , que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016 , de 16 de marzo , entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015 , la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018 , de 15 de enero ."( STS 534/20, de 22 de octubre, Ponente Susana Polo García)

AUPA TRAVEL, SL administrada por el acusado, titular de todas las participaciones sociales, fue utilizada como instrumento para cometer los hechos delictivos por lo que, aplicando la doctrina expuesta, debe ser absuelta, como persona jurídica, de los hechos objeto de acusación.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Maximiliano en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Jesús Luis y Tomás (socios de MATERIALES INOXIDABLES, SL y MATINOX 2010, SL, siendo administrador único de ambas Jesús Luis), Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) y Celestino (legal representante de DORNA SPORT, SL); la documental obrante en autos, que iremos abordando a lo largo de nuestros razonamientos; y, en parte, la declaración de Maximiliano.

Resultan insustanciales las testificales practicadas a instancias de la acusación particular en las personas de Santiago, Juan Carlos y Serafin quienes, como han explicado en sus declaraciones, interpusieron diversas denuncias por hechos similares que no forman parte de los escritos de calificación provisional y, por tanto, de la relación jurídico procesal objeto del presente procedimiento.

La prueba permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado, concertado con la persona contra la que no se ha celebrado juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, cometió los hechos probados generando (por medio de la mercantil AUPA TRAVEL, SL, de la que el acusado era administrador único) una artificiosa actividad comercial sobre diversos productos (viajes, estancias en establecimientos hoteleros, entradas a espectáculos deportivos) objeto de un supuesto aseguramiento en caso de cancelación, productos que ofrecieron a los perjudicados, quienes abonaron los precios indicados, en la creencia de que podrían disfrutar de los mismos cuando, en realidad, se trataba de productos inexistentes.

Asimismo, los medios probatorios acreditan que el acusado, confabulado con la acusada ausente, simuló encontrarse en trámites de cobro de indemnizaciones con aseguradoras (trámites que resultaron ser ficticios) y convenció a los perjudicados de que tenían que realizar unos abonos necesarios por gastos de cancelación e IRPF, consiguiendo que Jesús Luis y Tomás realizaran diversos pagos por dichos conceptos.

De igual manera, ha sido probado que ambos perjudicados, Jesús Luis y Tomás, recibieron, con el concierto del acusado, una solicitud de préstamos por un supuesto problema de liquidez, por lo que realizaron diversos ingresos en la cuenta de AUPA TRAVEL, SL.

Todo ello, sin que en ningún momento el acusado tuviera intención alguna de llevar a cabo las contraprestaciones derivadas de sus ficticios servicios y necesidades financieras.

Nos explicamos.

Tanto Jesús Luis, como su hermano Tomás, han descrito la forma en que conocieron al acusado y a la otra persona, después de que un familiar ( Juan Carlos, hijo de Tomás) los conociera (en un stand de FITUR, en 2018) y estuviera en trámites para comenzar a trabajar para la agencia de viajes de AUPA TRAVEL, SL (en adelante, AUPA), en una oficina que iban a abrir en Alcalá de Henares, sucursal de la que tenían abierta en Bilbao; trámites que se interrumpieron durante meses debido a un problema de salud de la otra persona, como fueron informados en 2019 (cuando reaparecen,según explica Tomás). Los dos testigos manifiestan que comenzaron una relación personal de mucha confianza con ellos, de manera que el acusado y la otra persona llegaron a participar habitualmente en reuniones familiares. Reuniones en las que les trasladaban su condición de empresarios del sector turístico, con estrecha relación con potentes empresas de dicho ámbito, tales como GLOBALIA (a preguntas de la acusación particular, Jesús Luis detalla que el acusado y la otra persona les indicaban que AUPA era comercializadora en exclusiva a nivel mundial de entradas para los premios de Moto GP y del 30% de EURODISNEY, siendo el acusado responsable de logística y la otra persona la comercial de AUPA). Y en las que hacían ostentación de un elevado nivel de vida pues, como manifiestan, en una de las ocasiones en las que la otra persona acudió a una comida familiar en Madrid se desplazó en un vehículo taxi desde Bilbao, que esperó durante el almuerzo y en el que realizó el regreso a la capital vizcaína. Jesús Luis detalla que, en una conversación, la otra persona le indicó que había facturado la importante cantidad de doscientos millones de euros.

Ambos testigos explican que, llegado un momento, recibieron la oferta para la compra de unos productos consistentes en viajes, estancia hotelera y entradas para espectáculos del mundo del motor (pases VIP) a precios muy interesantes, con cobertura de una aseguradora que indemnizaría los gastos desembolsados en caso de cancelación, productos que los declarantes consideraron interesantes para su adquisición, tanto como obsequio a clientes de sus empresas, como para ellos mismos y sus familias. Motivo por el cual, explican, realizaron los pagos indicados por los que recibieron diversas facturas ( Jesús Luis reconoce la factura que se le exhibe, obrante al folio 177, documento que cuenta con sellos de la empresa mencionada - GLOBALIA -; Tomás, los documentos que se le muestran, relacionados con las compras de los paquetes y las facturas, folios 66 y siguientes). En algunas ocasiones, previos requerimientos de pago apresurados que, según se les informaba, les permitían, supuestamente, beneficiarse de buenos precios; ofertas que, explica Jesús Luis, le llevaron a recomendar su compra a las también testigos Marí Trini (socia) y Estefanía (hermana de mi mujer),quienes también adquirieron algunos de los productos ofertados por AUPA.

Según manifiestan los dos hermanos, los eventos (que, según explica Tomás, no se comercializaban en las agencias de AUPA de Bilbao y Alcalá de Henares, como le indicó su hijo Juan Carlos, quien trabajó en sus oficinas -refiere que le decían que se trataba de convenios con DORNA que llevaban el acusado y la otra persona directamente-) no se celebraron, por lo que reclamaron la devolución de lo abonado a AUPA, ante lo que recibieron diferentes justificaciones. Excusas relacionadas con la devolución en un único pago (pese a que los incumplimientos habrían sido sucesivos), la existencia de determinados abonos pendientes a la Hacienda de País Vasco por IRPF, pagos en conceptos de timbres para desbloquear todo...Situación en que los declarantes recibieron la solicitud de más cantidades, debido a diversos motivos, tales como problemas de Tesorería, pago de timbrespara tramitar los gastos de cancelación de los contratos supuestamente firmados, abono de IRPF y un problema puntual de liquidez; disposiciones que, manifiestan ambos, hicieron a favor de AUPA, debido a que se mantenía la relación de confianza iniciada a partir de las relaciones personales desplegadas por el acusado y la otra persona. Mencionan también, a preguntas de las defensas, la recepción de comunicaciones suscritas por un tal Alberto, así como que el acusado era el administrador y llevaba el tema logístico, mientras que la otra persona se encargaba del tema comercial. Añaden que sí pudieron realizar algunos viajes comprados a la agencia (también, explica Jesús Luis, algunos empleados, que recibieron ofertas de AUPA después de que el testigo les facilitara el listado de personal; y el hijo de Tomás, como este indica), pero ambos hermanos especifican que en ningún caso se trataba de los productos relacionados con los eventos deportivos objeto del procedimiento. Por su parte, Tomás explica que su hijo Juan Carlos llegó a ir a algún gran premio celebrado en España y que, mientras (su hijo) atendía a los grupos que llevaba AUPA, el acusado y la otra persona se ausentaban diciendo que se iban a ver a DORNA,con quien tenían buena relación, así como con Enrique ( Jesús Luis corrobora esa supuesta relación con el mencionado Enrique). Según ambos testigos, el acusado y la otra persona presumían de sus buenas relaciones con empresas del sector turístico y con DORNA, ilustradas con todo tipo de fotografías relacionadas con las empresas (como, según detalla Tomás, con el patrocinio del coche del piloto Fidel, a cambio de 150.000 euros). A preguntas del Letrado de AUPA, ambos hermanos explican que no son grandes aficionados a los deportes del motor (dijeron desconocer si algunos de los grandes premios objeto de las ofertas habían sido cancelados antes de abonar las cantidades correspondientes), pero que la oferta de AUPA les resultaba muy interesante (como habían explicado a preguntas de Fiscalía, tanto para tener un detalle con buenos clientes, como para utilizarlos a título particular); si bien niegan que afrontaran los pagos como una inversión por la supuesta posibilidad de recibir de la aseguradora el doble del dinero invertido.

Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) corroboran la explicación de Jesús Luis, acerca de que éste les informó de la posibilidad de comprar viajes a través de AUPA, lo que les convenció, por lo que realizaron los pagos para hacer viajes con su familia ( Estefanía reconoce los pagos documentados a los folios 168 y 169; Marí Trini, los abonos que constan a los folios 161 y 163). Indican que los viajes no se realizaron y no les devolvieron el dinero. Marí Trini explica que se enteró por la prensa de que, después de haber preparado todo para poder realizar los viajes al año siguiente (a preguntas del Letrado de AUPA cree recordar que el gran premio se iba a celebrar en agosto de 2021), se enteró por la prensa de que las carreras se celebrarían a puerta cerrada. Ambas manifiestan que confiaron en la oferta de AUPA, pero que no llegaron a hablar con el acusado. Marí Trini explica que ella sí habló con la persona con quien actuaba el acusado, quien era muy convincente, hasta el punto de que la testigo llegó a telefonearla personalmente para reclamarle la devolución de lo pagado, después de que Jesús Luis le hubiera ido informando de que recibía largas cuando reclamaba el reingreso; y, manifiesta, en una conversación esa persona le pareció convincente en sus explicaciones, mostrándose ofendida porque se le pudieran atribuir falsedades, llegando en una posterior llamada a convencer a la testigo con sus explicaciones, a lo largo de una extensa llamada (habló una hora ella sola).

Las dos testigos también asumen que no son aficionadas a los deportes del motor, pero que la oferta les resultó interesante para realizar un viaje familiar.

Por su parte, Celestino, legal representante de DORNA SPORT, SL, corrobora la información documentada en autos (fechadas en los escritos de 25 de mayo de 2022 y de 13 de abril de 2023), reiterando que DORNA no ha tenido relación alguna con AUPA. Explica que en ningún momento vendieron entradas para los premios que componen el campeonato, competición que organizan pero en la que, explica, cada circuito es el que emite las entradas (los billetes para entrar).Responde afirmativamente a la defensa de AUPA cuando es preguntado acerca de si un aficionado que acude a los circuitos es conocedor de que la entrada se compra al circuito o al promotor local (obviamente, sí).

En cuanto al acusado (quien, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha optado por responder únicamente a las preguntas que le ha formulado su Letrado) reconoce su condición de administrador de AUPA y su cualidad de especialista en logística, parcela a la que se dedicaba en la empresa especialmente.Atribuye a la otra persona la tarea comercial, de administración, contable, relacionada con la comercialización de productos, apertura de sucursales y contratación debido, entre otros motivos, a que la otra persona era licenciada en economía y auditora, por lo que no sólo llevaba la parte comercial, sino también toda la parte económica.A su invocada falta de capacidad para fiscalizar o para dar explicaciones técnicas o contables a los clientesañade que tuvo problemas personales, derivados de problemas de salud de sus progenitores, desde hace cuatro años, en los que no ha podido atender a la empresa. Recuerda el declarante que la otra persona le daba explicaciones generales acerca de la venta de productos, indemnizaciones por aseguradoras, trámites, gastos de cancelación, pero rechaza haber participado en la gestión de la sociedad. No obstante, reconoce haberse reunido en tres ocasiones con los querellantes (por ser padre y tío de un empleado de AUPA), en dos de las cuales comió con ellos, llegando a acudir a la sede de MATERIALES INOXIDABLES, SL para que conociese la empresa un poco...en plan padre y tíodel trabajador. Niega haber enviado comunicaciones, haber tenido conocimiento de la operativa relacionada con los querellantes o realizado indicaciones acerca de ofertas o pagos de productos de AUPA, actividad de la que, según el acusado, se encargaba la otra persona. Dice que ha tenido conocimiento de que la otra persona había pedido préstamos a los testigos cuando estos lo declararon en la primera sesión del juicio oral. Responde afirmativamente cuando es preguntado si en AUPA había una separación de la gestión logística y comercial; y atribuye todo lo relacionado con los impuestos y la documentación a la gestión de la otra persona, quien era la economista y auditora...estás tranquilo.

Ocurre que la prueba practicada desmiente la supuesta ignorancia padecida por el acusado.

El desconocimiento de la actuación que atribuye a las actuaciones de carácter comercial que, como sostiene su defensa, habrían sido únicamente ejecutadas por la otra persona, colisiona de plano con el reconocimiento de deuda firmado por el propio acusado, Maximiliano, en representación de AUPA (documento 3 aportado al inicio del juicio oral). El documento (sobre el cual el acusado no ha ofrecido información alguna durante su declaración, a preguntas de su Letrado) está firmado el 31 de diciembre de 2020 y, en el mismo, el acusado reconoce, en representación de AUPA, una deuda a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL por un importe de 400.295'50 euros derivada de que "con motivo del 15 aniversario de MATERIALES INOXIDABLES, SL, esta adquirió una serie de paquetes de viajes deportivos, para agradecer a sus principales clientes su fidelidad y realizar sorteos entre el resto de clientela".Asume en el escrito que "Las facturas fueron emitidas en su fecha, se realizaron los pagos y posteriormente en este mes de diciembre, se han realizado facturas de abono, quedando pendiente el reembolso de las mencionadas facturas"

Una lectura del documento aporta un dato netamente indicativo de las afirmaciones falsarias suscritas por el acusado, quien asume que las operaciones canceladas están aseguradas "tramitándose siniestro por este motivo depositado en el Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco".

Dato incierto.

Y existe más documentación indicativa de la participación del acusado en la puesta en escena de un escenario encaminado a hacer creer a los perjudicados que formaban parte de un ámbito comercial solvente, con capacidad para comercializar los productos ilusorios y, de no llevarse a cabo, de ser indemnizados por ello.

La documental aportada junto con el escrito de querella (además de contrastar las contrataciones, las facturas emitidas por AUPA, los pagos realizados por los perjudicados), revela que el acusado aparecía en redes sociales ostentando, junto con la otra persona, una relación con importantes entidades relacionadas con el mundo de los viajes y del motor, relación que ha resultado ser ficticia.

Están contrastados documentalmente los pagos realizados y las correlativas facturas emitidas por AUPA (folios 26 y siguientes, 66 y siguientes, 100 y siguientes, 153 y siguientes, 168 y siguientes, 175 y siguientes, 185 y siguientes), también imágenes difundidas mediante una conocida red social en las que aparece el acusado, también la otra persona, en diferentes circuitos en los que se celebraban premios de deportes del motor: Gran Premio de Cataluña el 10 de febrero de 2020, folio 87; fotografía del acusado y la otra persona, folio 88; mención del acusado y la otra persona en relación con información sobre un club de fútbol de primera división española, folio 89; en el Circuito Ricardo Tormo en noviembre de 2019, folios 90 a 92; fotografías de camiones de gran tonelaje, supuestamente camino de Assen, con un texto en que se menciona el apócope del nombre de pila del acusado, folio 93; otros pantallazossimilares a los folios 94 y siguientes.

Documentos indicativos de la participación del acusado en el engaño sufrido por los perjudicados.

Por mucho que la defensa de AUPA se esfuerce en deslizar el supuesto interés mendaz que los perjudicados podrían haber tenido a la hora de realizar los pagos a la empresa administrada por el acusado (encaminada a la percepción de una indemnización por parte de la aseguradora que supuestamente garantizaría la suspensión de los eventos deportivos), pues ello no enerva la inicua conducta desplegada para el abono de los importes por parte de los querellantes y el cobro por AUPA sin contraprestación alguna de servicio por su parte. Consta en las facturas el cobro por la partida "SEGURO ANULACIÓN PLUS W2M"de diferentes cantidades, concepto ayuno de prueba que contraste su existencia, al igual que los productos comercializados de manera ficticia.

La actuación falsaria también está contrastada por los mensajes remitidos desde AUPA a Jesús Luis solicitando "trans al instante"para el pago del producto a nombre de Marí Trini (folio 133) o para incluirlos en un supuesto "Pack Village"con la finalidad "para el año que viene invitar a clientes vuestros a carreras de España"(folio 134).

Así como en varios correos, reflejo de la actuación mendaz (folios 135 y siguientes), incluida la comunicación, por mensaje de 5 de octubre de 2020, del aviso de retenciones practicadas por las Administraciones Públicas (Hacienda) de cada comunidad Autónoma "para tener a la mayor brevedad posible, las retenciones practicadas y poder emitir los pagos"(folio 138); mensaje suscrito en nombre de AUPA por un tercero, cuya existencia no ha sido contrastada, en el que se refiere a la persona contra la que no se ha podido celebrar juicio oral.

Es igualmente ilustrativo el correo de 16 de octubre de 2020 suscrito en nombre de AUPA por esa misma persona, dirigido a los perjudicados Tomás y Jesús Luis, en el que también menciona a la persona frente a la que no se ha podido celebrar el juicio oral, con una información similar (se alude a reuniones en que se va a contar con datos actualizados de fechas de ingresos en cuenta y retenciones por Hacienda de las diferentes Comunidades Autónomas, siguiendo las indicaciones de Hacienda Foral Vasca) tras ofrecer disculpas debido a que "en Lemans no he tenido tiempo de nada y hasta hoy no he podido sentarme en la oficina ubicada en el Box de Alcañiz"(folio 140). En la misma línea está el mensaje vía correo electrónico de 4 de noviembre de 2020 en que se alude a unos supuestos abonos colgados en el sistema con los importes base de retención y las retenciones calculadas para su práctica en las diferentes Haciendas. Tanto las de Empresa como todas las particulares. Te mandaré los mails uno a uno para que los puedas rebotar a cada interesado(folio 142).

La prueba documental, como solemos decir, tozuda, en cuanto no es posible variar su contenido, es también indicativa de que AUPA no tuvo la relación con DORNA que se anunciaba a los perjudicados. Así lo refleja el escrito aportado por dicha mercantil, corroborado en el juicio oral por el testigo Celestino, documento en que ya entonces (está fechado el 25 de mayo de 2022, consta a los folios 274 y siguiente) se indicaba que DORNA no ha vendido entradas de grandes premios de motociclismo a AUPA, pues las entradas las emite y gestiona cada circuito, por sus propios canales.

La ficticia apariencia estructurada sobre el montaje del que formaba parte el acusado comprendía el anuncio de que la supuesta cancelación estaría cubierta por la entidad aseguradora AXA quien, como consta a los folios 323 y siguientes, aportó los contratos de seguro de responsabilidad civil y la póliza de caución (folios 330 y siguientes). Contratos que no amparaban la indemnización anunciada a los perjudicados

El hecho de que los perjudicados no sean grandes aficionados al deporte del motor les convirtió en los perfectos destinatarios de la actividad criminal desplegada por el acusado. Cuya supuesta imposibilidad para encargarse de la llevanza de AUPA, derivada de invocados problemas personales que le habrían impedido atender debidamente la empresa, carece de justificación, pues alega que las cuestiones de salud de su familiar se remontan a cuatro años atrás, mientras que cometió los hechos con anterioridad. De hecho, el documento de reconocimiento de deuda mencionado está firmado el 31 de diciembre de 2020.

En esa línea, carece igualmente de entidad alguna la tesis exculpatoria relativa a los préstamos que la otra persona habría obtenido de los perjudicados, préstamos que el acusado dice haber conocido por las declaraciones de los testigos cuando, por el contrario (no puede ser de otra manera) se trata de hechos descritos en las conclusiones provisionales acusatorias, debidamente notificadas el 8 de enero de 2024, durante la fase intermedia, en la localidad vizcaína en la que se llevó a cabo, mediante exhorto (folio 1157 y siguientes).

Es también relevante, ilustrativa de la participación directa y personal del acusado en los hechos, la documentación que acredita que AUPA, representada por el acusado, es la titular del contrato de cuenta bancaria de BBVA número NUM004 (folio 470), de la que han sido aportados los movimientos desde 1 de enero de 2020 en adelante (folios 471 y siguientes).

Al igual que la escritura de constitución de la mercantil el 30 de diciembre de 2019, suscrita ante notario por el acusado, como accionista único y también administrador único (folios 436 y siguientes).

Así como que la siguiente documentación:

- Información del RRMM Y BIENES MUEBLES DE BIZKAIA, fechada 19 abril de 2023, sobre AUPA, según la cual (folio 890):

o No han sido presentadas cuentas anuales para su depósito desde su constitución hasta la fecha presente.

o La sociedad tiene cerrado el registro por falta de Depósito de Cuentas.

o No existen a la hora y fecha de apertura de los Diarios en el Registro, asientos de presentación vigentes

- Información del Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco a 24 de abril de 2023 (folio 891 y siguientes) respecto de AUPA TRAVEL, SL, sobre:

o Título-licencia de agencia de viajes:

? declaración responsable (folio 892 dorso, y siguientes),

? póliza RC GENERAL de AXA (folio 894 dorso y siguientes),

? seguro de caución con AXA (reverso folio 919 y siguientes),

? fianza mediante aval (folios 924 y siguientes). Consta escrito firmado en mayo de 2020 por Maximiliano (folio 925) dirigido a la Dirección General de Turismo solicitando modificación, para ser considerada agencia sólo minorista, en lugar de mayorista y minorista;

o cese actividad,

o ejecución de la garantía de la Agencia de Viajes, (consta al folio 1202 y siguientes),

o ejecución de la resolución de cese de la Agencia de Viajes (cierre establecimiento abierto al público y cierre de la página web).

La documental es ciertamente ilustrativa de que el acusado desplegó la aparente legalidad de AUPA como instrumento encaminado a perpetrar los hechos delictivos que constan en los hechos declarados probados.

Al igual que la información aportada por GLOBALIA, en escrito fechado el 20 de abril de 2023 (folio 888), según la cual no tiene vinculación con AUPA, vinculación que sí existía con varias mercantiles (GEOMOON, SL, GLOBALIA BUSINESS TRAVEL, SAU y GLOBALIA TRAVEL CLUB SPAIN, SLU) que pertenecieron al grupo empresarial pero que actualmente han pasado a formar parte del Grupo Avoris, domiciliado en Palma de Mallorca.

La información aportada por ese grupo consta emitida el 15 de junio de 2023, folio 935, en que se comunica que AUPA y GEOMOON, SLU firmaron un contrato de colaboración por el que se daba acceso a AUPA, como agencia de viajes externa asociada a GEOMOON, a una herramienta informática lamada Geoclick, para búsqueda y visualización de plazas hoteleras, billetes aéreos, ferroviarios y otros productos turísticos.

AVORIS indica que GEOMOON, SLU, ORBE TRAVEL CLUB SPAIN, SLU y PLANET BUSINESS TRAVEL, SAU son perjudicadas por la actuación de la empresa administrada por el acusado.

Por tanto, la conducta de la que ha participado el acusado en la forma expuesta, como representante legal y dueño de todas las participaciones sociales de AUPA, generando confianza en los perjudicados mediante la venta de viajes y estancias de un coste económico muy inferior a los que componen la conducta objeto de enjuiciamiento, sustenta el montaje inicuo estructurado para hacer creer a los querellantes la realidad de los productos relacionados con el mundo del motor, así como su incierto derecho de indemnización, en caso de no llevarse a cabo.

No se sostiene el supuesto desconocimiento invocado por el acusado, en cuanto a la conducta atribuida en exclusiva a la otra persona que, según menciona la Letrada de la Acusación en vía de informe, sería su pareja, como describirían diversas sentencias condenatorias dictadas por otros tribunales frente a ambos. En la presente causa, el propio acusado asumió tal condición en el momento en que, el 30 de mayo de 2024, se formalizó en el Juzgado más próximo a su domicilio el requerimiento para designar nuevo abogado y procurador (folio 1236).

En cualquier caso, dejando a un lado la más o menos cercana relación personal, la ignorancia del acusado resulta enervada de plano por el resultado de la prueba practicada, resultado netamente incriminatorio que, por los motivos expuestos, acredita su participación en los hechos y aleja su conducta de la sencilla, pero insostenible, alusión a un supuesto desconocimiento.

Todo ello permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Maximiliano es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias atenuantes.

La defensa del acusado, en vía de informe (inadecuada, en tanto priva a las acusaciones de hacer alegaciones al respecto) invoca la atenuante de dilaciones indebidasargumentando, lacónicamente, que los hechos habrían ocurrido el año 2020.

El alegato resulta impreciso y la pretensión insostenible.

Es impreciso pues, como consta en los Hechos Probados y resulta acreditado, los hechos se prolongaron también durante el año 2021.

La pretensión resulta, además, insostenible, pues la simple mención al inexacto dato señalado no resulta indicativa de paralización justificativa de la posible aplicación de la atenuante invocada.

En cualquier caso, aunque la tesis de descargo no se acompaña del detalle concreto de las fechas en que se habría producido una hipotética interrupción (omisión que un buen número de resoluciones dictadas por diversos tribunales consideran más que suficiente para rechazar de plano la concurrencia del presupuesto base de aplicación de la circunstancia indicada), la revisión del procedimiento revela una más qué ágil tramitación, en un procedimiento de más de 1.200 folios en fase de instrucción (volumen similar al que forman los dos rollos de sala) con las diligencias de investigación documentadas, iniciado en 2022 (auto de admisión de la querella de 16 de mayo de 2022 - folio 198 y siguiente -) y en el que, previa práctica de las diligencias de naturaleza personal y documental practicadas, el día 29 de septiembre de 2023 se dictó auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 949 y siguientes) al que, en su momento, el 21 de noviembre de 2023 siguió el auto de apertura de juicio oral (folio 1007 y siguientes) y el 2 de julio de 2024, tras la presentación de los escritos de defensa una vez solucionados los avatares relativos a la asistencia letrada y representación técnica, la posterior remisión a este Tribunal para enjuiciamiento (diligencia de ordenación, folio 1278).

Tampoco en fase de juicio oral se han producido paralizaciones relevantes a efectos de la circunstancia invocada, pues el inicial señalamiento para noviembre de 2024 (suspendido, entre otros motivos, a solicitud de, entre otros, la defensa del acusado) provocó un nuevo señalamiento para los días 12 y 13 de marzo de 2025 que, debido a las circunstancias invocadas por la persona que hoy se encuentra en situación de rebeldía, dieron lugar a una nueva suspensión. Tras el informe emitido el 7 de octubre de 2025 por el Médico Forense del Tribunal de Instrucción correspondiente al domicilio del acusado y de la otra persona, ha sido posible la celebración del juicio oral que antecede a la presente, tras la suspensión, por los motivos que constan en autos, del señalamiento fijado para los días 16 y 19 de marzo de 2026 (variación del fijado para los días 18 y 19 de marzo, por incompatibilidad de señalamiento de una de las partes).

Por lo que la aplicación de la atenuante invocada debe rechazarse.

Concurrela agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código penal .En cuanto a los argumentos que sostendrían ese abuso de confianza basado en sus relaciones personales, por los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero, en relación con el invocado tipo agravado establecido en el artículo 250.1, 6º del Código penal, no es posible su aplicación. Como hemos expuesto, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga la aplicación de la agravante analizada, con base en la relación personal que mantuvo con los perjudicados. Tampoco el escrito de Fiscalía. No se describe en qué medida el grado de confianza que el acusado generó en los perjudicados rebasó una relación comercial y se convirtió en una cercana relación personal o de amistad, presupuesto de aplicación de la agravante. Por lo que, con el fin de salvaguardar el principio de congruencia, en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa, no es posible su aplicación.

Por el contrario, como hemos explicado, la prueba practicada sí permite considerar acreditado que el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su credibilidad empresarial, profesional, utilizó la apariencia generada por la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor.

Por lo que, en esta vertiente del abuso de confianza, concurre la agravante analizada.

Asimismo,concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8del Código penal .

Según dicho precepto, "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

Y ello porque consta acreditado documentalmente por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes) que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 (en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º), 250.2, segundo inciso, 74.1 y 2, y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 3ª del Código penal, por la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de reincidencia, que lleva a fijar la pena en su mitad superior.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la suma de la que se apoderó el acusado supera con creces la cantidad de 250.000 euros establecida como elemento objetivo del tipo, se considera procedente rebasar el suelo legal e imponer seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) . Y veintidós meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Maximiliano se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que "con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales"( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

La acusación particular se ha reservado las acciones civiles frente a la aseguradora AXA para su posible ejercicio aparte.

Pero no en lo que respecta al acusado, para quien Fiscalía también solicita un pronunciamiento condenatorio.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por los perjudicados, es procedente que Maximiliano los indemnice en las cantidades reclamadas, acreditadas por la documentación obrante en autos y las declaraciones testificales de los querellantes. Lo anterior, en los términos solicitados por Fiscalía, no por la acusación particular que, sin duda por un lapsus, incrementa la cantidad reclamada a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL en una cifra, 2.100 euros que, con arreglo al relato fáctico y según contrasta la prueba documental, fue abonada por Jesús Luis.

De otro lado, la acusación particular reclama los intereses legales devengados. Procede su imposición. Pero no desde el momento en que se realizaron las transferencias como se pretende sino, con arreglo a lo que ha declarado la Sala Segunda (STS nº 758/16, de 13 de octubre, Recurso nº 376/16, Ponente Francisco Monterde Ferrer), desde la interposición de la querella el 27 de abril de 2022 (sello al folio 1).

Todo ello, con responsabilidad civil subsidiaria de AUPA TRAVEL, SL conforme al artículo 120.4 del Código penal, así como la aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Maximiliano el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia"( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PREVIO.Un preámbulo, a efectos aclaratorios, para dejar constancia de que, en lo que a los acusados frente a los que se ha celebrado el juicio oral se refiere ( Maximiliano y AUPA TRAVEL, SL), los delitos objeto de acusación son estafa (por parte de ambas acusaciones, pública y particular) y apropiación indebida (sostenido únicamente por la Acusación Particular).

El delito de quebrantamiento de condena únicamente aparece propuesto por la acusación particular frente a la acusada que se encuentra en rebeldía, por lo que no procede analizar dicha infracción penal en la presente resolución.

PRIMERO.Los hechos declarados probados, cometidos por Maximiliano, son constitutivos de un delito continuado de estafa,previsto y penado en los artículos 248.1(en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º) y 250.2, segundo inciso, en relación con el artículo 74 del Código penal .

El artículo 248establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa, "a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)"( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

Los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebidapropuesto por la acusación particular, en forma yuxtapuesta o alternativa.

El acusado no se apropió o distrajo efectos recibidos para un destino diferente de su apoderamiento ilícito.

Desplegó una conducta engañosa con el ilícito ánimo defraudatorio de apoderarse del dinero de los querellantes, a sabiendas de que la ilusoria contraprestación (bien prestar los servicios anunciados, bien devolución de lo pagado mediante la indemnización supuestamente asegurada, bien retornar dinero entregado en concepto de supuesto préstamo) no se llevaría a cabo.

Por lo que el pronunciamiento respecto de dicha infracción penal debe ser absolutorio.

El artículo 250.2, segundo incisoprevé la imposición de una pena mayor cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, como ocurre en el presente caso, en que la cantidad de la que se apoderó el acusado supera con creces la prevista por el legislador como elemento objetivo del tipo.

El delito continuadoestá regulado en el artículo 74del Código penal , que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado con anterioridad ""la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21).

Sin embargo, ya lo avanzamos, el carácter continuado no debe llevar a una doble agravaciónpor aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código penal.

Como recuerda la Sala Segunda, "la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )"( STS 274/17, de 19 de abril).

En igual sentido, "la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249"( STS 499/19, de 23 de octubre; 256/20, de 28 de mayo).

Explica el Tribunal Supremo que "la existencia de actos defraudatorios que individualmente excedían de 50.000 euros, hace que la pena imponible al hecho más grave en sí mismo considerado, fuera la prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal . A partir de ahí, la reiteración de conductas defraudatorias y su acumulación a un hecho penado como estafa agravada por su cuantía, conduce a aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , precisamente en consideración a la continuidad delictiva. Dicho de otro modo, la comisión de un fraude que él solo, por superar los 50.000 euros, entraña la aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), comporta que deba imponerse en su mitad superior (art. 74.1) cuando vaya acompañada de otra pluralidad de infracciones que se añadan a aquella en continuidad delictiva, determinando que la pena deba discurrir entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión como umbral mínimo, hasta los 9 años en los que termina la mitad inferior de la pena privativa de libertad superior en grado. Y en lo que respecta a la pena pecuniaria acumulativa, entre los 9 meses y un día de duración mínima, y los 18 meses de duración máxima"( STS 371/19, de 23 de julio).

Doctrina que resulta plenamente aplicable al supuesto regulado en el artículo 250.2, segundo inciso, en que se subsumen los hechos cometidos por el acusado, pues la cantidad objeto de apoderamiento supera la suma de 250.000 euros pero se compone de un buen número de transacciones, todas ellas por cuantías inferiores a la mencionada como elemento objetivo del tipo agravado.

Por otra parte, no concurrela modalidad agravadaregulada en el artículo 250.1, 5ºpropuesta por la acusación particular, establecida para cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Dicha modalidad se subsume en el artículo 250.2, segundo inciso.

La posible aplicación yuxtapuesta, propuesta por la acusación particular, de una y otra modalidad agravada por la cuantía (250.1, 5º y 250.2), pasaría por considerar acreditados hechos, no descritos en las calificaciones acusatorias, que permitieran la aplicación de uno y otro tipo penal, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Los querellantes formaban parte de un mismo entorno familiar y profesional. El acusado cometió los hechos generando una operativa engañosa a la que se vieron sometidos todos los perjudicados.

Tampocoes de aplicación el artículo 250.1 , 6ºdel Código penal , solicitado por la acusación particular. Aunque existe algún matiz al respecto.

Según el texto legal, la pena se agrava cuando "6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Analizaremos las dos vertientes:

a) En lo relativo a las relaciones personales, como ha declarado la Sala Segunda, la norma ha de ser apreciada con carácter restrictivo, pues "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"( STS 1167/09, de 28 de octubre).

Ya expuso en su día el Alto Tribunal que "no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso"( STS 950/07, de 13 de noviembre).

En tal sentido, y respecto a la posible relación de amistad que pudiera tener el acusado con alguno de los integrantes de la entidad perjudicada, recuerda el Tribunal Supremo que la agravación "no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum", del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero"( STS 627/13, de 18 de julio).

Como recuerda la Sala Segunda "se discute la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, esto no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa"( STS 371/08, de 19 de junio).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Supremo que "cuando existe una relación especial de confianza y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito, no hay óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6, porque no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido"( STS 371/08, de 19 de junio).

En línea con lo expuesto, ya en su día el Alto Tribunal consideró aplicable la agravante en un supuesto en que había una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó verdadera amistar y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa( STS 132/07, de 16 de febrero).

En el presente caso, la prueba practicada sí acredita que la relación personal que mantuvo el acusado contribuyó a facilitar la comisión del delito pues, como explican los testigos Jesús Luis y Tomás, el contacto no se limitó a lo estrictamente profesional o comercial, ya que el acusado, junto con la otra persona, formó parte durante varios meses del ámbito personal y familiar de los querellantes, acudiendo incluso a comidas familiares celebradas en fines de semana. Y existe al respecto algún dato documentado, ilustrativo de la estrecha relación personal con los querellantes.

Ocurre que, por un lado, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga el elemento objetivo del tipo que compondría el supuesto analizado.

De otra parte, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada.

b) La prueba practicada sí permite considerar acreditada la agravación regulada en el segundo inciso del artículo 250.1, 6º del Código penal pues el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su aparente credibilidad empresarial y profesional, y esgrimió la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor, todo ello ficticio. Nos extenderemos más adelante sobre el particular, al analizar la circunstancia modificativa de abuso de confianza invocada por la acusación particular.

Ocurre que, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada. Sin perjuicio, reiteramos, de cuanto expondremos respecto de la agravante de abuso de confianza.

De igual manera, tampococoncurre la modalidad agravada del artículo 250.1, 8º,prevista para el supuesto en que "Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo".

No porque no se dé el presupuesto de aplicación pues, como consta en los Hechos Probados, según se documenta por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes), el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

Sino porque, con arreglo al principio de especialidad, al igual que ocurría con la modalidad agravada del artículo 250.1, 6º del Código penal, la subsunción en el artículo 250.2 excluye la aplicación del artículo 250.1, 8º. Sin perjuicio, igualmente, de cuanto expondremos en lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Antes de avanzar al siguiente Fundamento Jurídico, abordaremos dos puntos más.

Por un lado, no estamos, como invoca la defensa de AUPA TRAVEL, SL, en un supuesto en que los perjudicados hayan incurrido en falta de diligencia,por el hecho de que el grupo empresarial perjudicado tuviera un importante volumen y contase con asesores suficientes para realizar ciertas inversiones.

Al respecto, recordemos que, según la Sala Segunda, "como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)" ( STS nº 563/08, de 24 de septiembre, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). El subrayado es nuestro. Y resulta plenamente aplicable al presente caso, dada la mecánica delictiva desarrollada en perjuicio de los querellantes.

En cuando a la acusación frente a la persona jurídicaAUPA TRAVEL, SL, la prueba practicada no permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos del delito objeto de acusación.

Lo que no significa que el acusado no haya utilizado la mercantil para la comisión de los hechos.

Precisamente, el hecho de que, como alega la Letrada de la Acusación Particular en vía de informe, AUPA TRAVEL, SL haya sido creada para estafares lo que impide reputarla autora del delito, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual "en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019 , de 8 de marzo , al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019 , 8 de mayo , que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016 , de 16 de marzo , entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015 , la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018 , de 15 de enero ."( STS 534/20, de 22 de octubre, Ponente Susana Polo García)

AUPA TRAVEL, SL administrada por el acusado, titular de todas las participaciones sociales, fue utilizada como instrumento para cometer los hechos delictivos por lo que, aplicando la doctrina expuesta, debe ser absuelta, como persona jurídica, de los hechos objeto de acusación.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Maximiliano en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Jesús Luis y Tomás (socios de MATERIALES INOXIDABLES, SL y MATINOX 2010, SL, siendo administrador único de ambas Jesús Luis), Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) y Celestino (legal representante de DORNA SPORT, SL); la documental obrante en autos, que iremos abordando a lo largo de nuestros razonamientos; y, en parte, la declaración de Maximiliano.

Resultan insustanciales las testificales practicadas a instancias de la acusación particular en las personas de Santiago, Juan Carlos y Serafin quienes, como han explicado en sus declaraciones, interpusieron diversas denuncias por hechos similares que no forman parte de los escritos de calificación provisional y, por tanto, de la relación jurídico procesal objeto del presente procedimiento.

La prueba permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado, concertado con la persona contra la que no se ha celebrado juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, cometió los hechos probados generando (por medio de la mercantil AUPA TRAVEL, SL, de la que el acusado era administrador único) una artificiosa actividad comercial sobre diversos productos (viajes, estancias en establecimientos hoteleros, entradas a espectáculos deportivos) objeto de un supuesto aseguramiento en caso de cancelación, productos que ofrecieron a los perjudicados, quienes abonaron los precios indicados, en la creencia de que podrían disfrutar de los mismos cuando, en realidad, se trataba de productos inexistentes.

Asimismo, los medios probatorios acreditan que el acusado, confabulado con la acusada ausente, simuló encontrarse en trámites de cobro de indemnizaciones con aseguradoras (trámites que resultaron ser ficticios) y convenció a los perjudicados de que tenían que realizar unos abonos necesarios por gastos de cancelación e IRPF, consiguiendo que Jesús Luis y Tomás realizaran diversos pagos por dichos conceptos.

De igual manera, ha sido probado que ambos perjudicados, Jesús Luis y Tomás, recibieron, con el concierto del acusado, una solicitud de préstamos por un supuesto problema de liquidez, por lo que realizaron diversos ingresos en la cuenta de AUPA TRAVEL, SL.

Todo ello, sin que en ningún momento el acusado tuviera intención alguna de llevar a cabo las contraprestaciones derivadas de sus ficticios servicios y necesidades financieras.

Nos explicamos.

Tanto Jesús Luis, como su hermano Tomás, han descrito la forma en que conocieron al acusado y a la otra persona, después de que un familiar ( Juan Carlos, hijo de Tomás) los conociera (en un stand de FITUR, en 2018) y estuviera en trámites para comenzar a trabajar para la agencia de viajes de AUPA TRAVEL, SL (en adelante, AUPA), en una oficina que iban a abrir en Alcalá de Henares, sucursal de la que tenían abierta en Bilbao; trámites que se interrumpieron durante meses debido a un problema de salud de la otra persona, como fueron informados en 2019 (cuando reaparecen,según explica Tomás). Los dos testigos manifiestan que comenzaron una relación personal de mucha confianza con ellos, de manera que el acusado y la otra persona llegaron a participar habitualmente en reuniones familiares. Reuniones en las que les trasladaban su condición de empresarios del sector turístico, con estrecha relación con potentes empresas de dicho ámbito, tales como GLOBALIA (a preguntas de la acusación particular, Jesús Luis detalla que el acusado y la otra persona les indicaban que AUPA era comercializadora en exclusiva a nivel mundial de entradas para los premios de Moto GP y del 30% de EURODISNEY, siendo el acusado responsable de logística y la otra persona la comercial de AUPA). Y en las que hacían ostentación de un elevado nivel de vida pues, como manifiestan, en una de las ocasiones en las que la otra persona acudió a una comida familiar en Madrid se desplazó en un vehículo taxi desde Bilbao, que esperó durante el almuerzo y en el que realizó el regreso a la capital vizcaína. Jesús Luis detalla que, en una conversación, la otra persona le indicó que había facturado la importante cantidad de doscientos millones de euros.

Ambos testigos explican que, llegado un momento, recibieron la oferta para la compra de unos productos consistentes en viajes, estancia hotelera y entradas para espectáculos del mundo del motor (pases VIP) a precios muy interesantes, con cobertura de una aseguradora que indemnizaría los gastos desembolsados en caso de cancelación, productos que los declarantes consideraron interesantes para su adquisición, tanto como obsequio a clientes de sus empresas, como para ellos mismos y sus familias. Motivo por el cual, explican, realizaron los pagos indicados por los que recibieron diversas facturas ( Jesús Luis reconoce la factura que se le exhibe, obrante al folio 177, documento que cuenta con sellos de la empresa mencionada - GLOBALIA -; Tomás, los documentos que se le muestran, relacionados con las compras de los paquetes y las facturas, folios 66 y siguientes). En algunas ocasiones, previos requerimientos de pago apresurados que, según se les informaba, les permitían, supuestamente, beneficiarse de buenos precios; ofertas que, explica Jesús Luis, le llevaron a recomendar su compra a las también testigos Marí Trini (socia) y Estefanía (hermana de mi mujer),quienes también adquirieron algunos de los productos ofertados por AUPA.

Según manifiestan los dos hermanos, los eventos (que, según explica Tomás, no se comercializaban en las agencias de AUPA de Bilbao y Alcalá de Henares, como le indicó su hijo Juan Carlos, quien trabajó en sus oficinas -refiere que le decían que se trataba de convenios con DORNA que llevaban el acusado y la otra persona directamente-) no se celebraron, por lo que reclamaron la devolución de lo abonado a AUPA, ante lo que recibieron diferentes justificaciones. Excusas relacionadas con la devolución en un único pago (pese a que los incumplimientos habrían sido sucesivos), la existencia de determinados abonos pendientes a la Hacienda de País Vasco por IRPF, pagos en conceptos de timbres para desbloquear todo...Situación en que los declarantes recibieron la solicitud de más cantidades, debido a diversos motivos, tales como problemas de Tesorería, pago de timbrespara tramitar los gastos de cancelación de los contratos supuestamente firmados, abono de IRPF y un problema puntual de liquidez; disposiciones que, manifiestan ambos, hicieron a favor de AUPA, debido a que se mantenía la relación de confianza iniciada a partir de las relaciones personales desplegadas por el acusado y la otra persona. Mencionan también, a preguntas de las defensas, la recepción de comunicaciones suscritas por un tal Alberto, así como que el acusado era el administrador y llevaba el tema logístico, mientras que la otra persona se encargaba del tema comercial. Añaden que sí pudieron realizar algunos viajes comprados a la agencia (también, explica Jesús Luis, algunos empleados, que recibieron ofertas de AUPA después de que el testigo les facilitara el listado de personal; y el hijo de Tomás, como este indica), pero ambos hermanos especifican que en ningún caso se trataba de los productos relacionados con los eventos deportivos objeto del procedimiento. Por su parte, Tomás explica que su hijo Juan Carlos llegó a ir a algún gran premio celebrado en España y que, mientras (su hijo) atendía a los grupos que llevaba AUPA, el acusado y la otra persona se ausentaban diciendo que se iban a ver a DORNA,con quien tenían buena relación, así como con Enrique ( Jesús Luis corrobora esa supuesta relación con el mencionado Enrique). Según ambos testigos, el acusado y la otra persona presumían de sus buenas relaciones con empresas del sector turístico y con DORNA, ilustradas con todo tipo de fotografías relacionadas con las empresas (como, según detalla Tomás, con el patrocinio del coche del piloto Fidel, a cambio de 150.000 euros). A preguntas del Letrado de AUPA, ambos hermanos explican que no son grandes aficionados a los deportes del motor (dijeron desconocer si algunos de los grandes premios objeto de las ofertas habían sido cancelados antes de abonar las cantidades correspondientes), pero que la oferta de AUPA les resultaba muy interesante (como habían explicado a preguntas de Fiscalía, tanto para tener un detalle con buenos clientes, como para utilizarlos a título particular); si bien niegan que afrontaran los pagos como una inversión por la supuesta posibilidad de recibir de la aseguradora el doble del dinero invertido.

Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) corroboran la explicación de Jesús Luis, acerca de que éste les informó de la posibilidad de comprar viajes a través de AUPA, lo que les convenció, por lo que realizaron los pagos para hacer viajes con su familia ( Estefanía reconoce los pagos documentados a los folios 168 y 169; Marí Trini, los abonos que constan a los folios 161 y 163). Indican que los viajes no se realizaron y no les devolvieron el dinero. Marí Trini explica que se enteró por la prensa de que, después de haber preparado todo para poder realizar los viajes al año siguiente (a preguntas del Letrado de AUPA cree recordar que el gran premio se iba a celebrar en agosto de 2021), se enteró por la prensa de que las carreras se celebrarían a puerta cerrada. Ambas manifiestan que confiaron en la oferta de AUPA, pero que no llegaron a hablar con el acusado. Marí Trini explica que ella sí habló con la persona con quien actuaba el acusado, quien era muy convincente, hasta el punto de que la testigo llegó a telefonearla personalmente para reclamarle la devolución de lo pagado, después de que Jesús Luis le hubiera ido informando de que recibía largas cuando reclamaba el reingreso; y, manifiesta, en una conversación esa persona le pareció convincente en sus explicaciones, mostrándose ofendida porque se le pudieran atribuir falsedades, llegando en una posterior llamada a convencer a la testigo con sus explicaciones, a lo largo de una extensa llamada (habló una hora ella sola).

Las dos testigos también asumen que no son aficionadas a los deportes del motor, pero que la oferta les resultó interesante para realizar un viaje familiar.

Por su parte, Celestino, legal representante de DORNA SPORT, SL, corrobora la información documentada en autos (fechadas en los escritos de 25 de mayo de 2022 y de 13 de abril de 2023), reiterando que DORNA no ha tenido relación alguna con AUPA. Explica que en ningún momento vendieron entradas para los premios que componen el campeonato, competición que organizan pero en la que, explica, cada circuito es el que emite las entradas (los billetes para entrar).Responde afirmativamente a la defensa de AUPA cuando es preguntado acerca de si un aficionado que acude a los circuitos es conocedor de que la entrada se compra al circuito o al promotor local (obviamente, sí).

En cuanto al acusado (quien, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha optado por responder únicamente a las preguntas que le ha formulado su Letrado) reconoce su condición de administrador de AUPA y su cualidad de especialista en logística, parcela a la que se dedicaba en la empresa especialmente.Atribuye a la otra persona la tarea comercial, de administración, contable, relacionada con la comercialización de productos, apertura de sucursales y contratación debido, entre otros motivos, a que la otra persona era licenciada en economía y auditora, por lo que no sólo llevaba la parte comercial, sino también toda la parte económica.A su invocada falta de capacidad para fiscalizar o para dar explicaciones técnicas o contables a los clientesañade que tuvo problemas personales, derivados de problemas de salud de sus progenitores, desde hace cuatro años, en los que no ha podido atender a la empresa. Recuerda el declarante que la otra persona le daba explicaciones generales acerca de la venta de productos, indemnizaciones por aseguradoras, trámites, gastos de cancelación, pero rechaza haber participado en la gestión de la sociedad. No obstante, reconoce haberse reunido en tres ocasiones con los querellantes (por ser padre y tío de un empleado de AUPA), en dos de las cuales comió con ellos, llegando a acudir a la sede de MATERIALES INOXIDABLES, SL para que conociese la empresa un poco...en plan padre y tíodel trabajador. Niega haber enviado comunicaciones, haber tenido conocimiento de la operativa relacionada con los querellantes o realizado indicaciones acerca de ofertas o pagos de productos de AUPA, actividad de la que, según el acusado, se encargaba la otra persona. Dice que ha tenido conocimiento de que la otra persona había pedido préstamos a los testigos cuando estos lo declararon en la primera sesión del juicio oral. Responde afirmativamente cuando es preguntado si en AUPA había una separación de la gestión logística y comercial; y atribuye todo lo relacionado con los impuestos y la documentación a la gestión de la otra persona, quien era la economista y auditora...estás tranquilo.

Ocurre que la prueba practicada desmiente la supuesta ignorancia padecida por el acusado.

El desconocimiento de la actuación que atribuye a las actuaciones de carácter comercial que, como sostiene su defensa, habrían sido únicamente ejecutadas por la otra persona, colisiona de plano con el reconocimiento de deuda firmado por el propio acusado, Maximiliano, en representación de AUPA (documento 3 aportado al inicio del juicio oral). El documento (sobre el cual el acusado no ha ofrecido información alguna durante su declaración, a preguntas de su Letrado) está firmado el 31 de diciembre de 2020 y, en el mismo, el acusado reconoce, en representación de AUPA, una deuda a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL por un importe de 400.295'50 euros derivada de que "con motivo del 15 aniversario de MATERIALES INOXIDABLES, SL, esta adquirió una serie de paquetes de viajes deportivos, para agradecer a sus principales clientes su fidelidad y realizar sorteos entre el resto de clientela".Asume en el escrito que "Las facturas fueron emitidas en su fecha, se realizaron los pagos y posteriormente en este mes de diciembre, se han realizado facturas de abono, quedando pendiente el reembolso de las mencionadas facturas"

Una lectura del documento aporta un dato netamente indicativo de las afirmaciones falsarias suscritas por el acusado, quien asume que las operaciones canceladas están aseguradas "tramitándose siniestro por este motivo depositado en el Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco".

Dato incierto.

Y existe más documentación indicativa de la participación del acusado en la puesta en escena de un escenario encaminado a hacer creer a los perjudicados que formaban parte de un ámbito comercial solvente, con capacidad para comercializar los productos ilusorios y, de no llevarse a cabo, de ser indemnizados por ello.

La documental aportada junto con el escrito de querella (además de contrastar las contrataciones, las facturas emitidas por AUPA, los pagos realizados por los perjudicados), revela que el acusado aparecía en redes sociales ostentando, junto con la otra persona, una relación con importantes entidades relacionadas con el mundo de los viajes y del motor, relación que ha resultado ser ficticia.

Están contrastados documentalmente los pagos realizados y las correlativas facturas emitidas por AUPA (folios 26 y siguientes, 66 y siguientes, 100 y siguientes, 153 y siguientes, 168 y siguientes, 175 y siguientes, 185 y siguientes), también imágenes difundidas mediante una conocida red social en las que aparece el acusado, también la otra persona, en diferentes circuitos en los que se celebraban premios de deportes del motor: Gran Premio de Cataluña el 10 de febrero de 2020, folio 87; fotografía del acusado y la otra persona, folio 88; mención del acusado y la otra persona en relación con información sobre un club de fútbol de primera división española, folio 89; en el Circuito Ricardo Tormo en noviembre de 2019, folios 90 a 92; fotografías de camiones de gran tonelaje, supuestamente camino de Assen, con un texto en que se menciona el apócope del nombre de pila del acusado, folio 93; otros pantallazossimilares a los folios 94 y siguientes.

Documentos indicativos de la participación del acusado en el engaño sufrido por los perjudicados.

Por mucho que la defensa de AUPA se esfuerce en deslizar el supuesto interés mendaz que los perjudicados podrían haber tenido a la hora de realizar los pagos a la empresa administrada por el acusado (encaminada a la percepción de una indemnización por parte de la aseguradora que supuestamente garantizaría la suspensión de los eventos deportivos), pues ello no enerva la inicua conducta desplegada para el abono de los importes por parte de los querellantes y el cobro por AUPA sin contraprestación alguna de servicio por su parte. Consta en las facturas el cobro por la partida "SEGURO ANULACIÓN PLUS W2M"de diferentes cantidades, concepto ayuno de prueba que contraste su existencia, al igual que los productos comercializados de manera ficticia.

La actuación falsaria también está contrastada por los mensajes remitidos desde AUPA a Jesús Luis solicitando "trans al instante"para el pago del producto a nombre de Marí Trini (folio 133) o para incluirlos en un supuesto "Pack Village"con la finalidad "para el año que viene invitar a clientes vuestros a carreras de España"(folio 134).

Así como en varios correos, reflejo de la actuación mendaz (folios 135 y siguientes), incluida la comunicación, por mensaje de 5 de octubre de 2020, del aviso de retenciones practicadas por las Administraciones Públicas (Hacienda) de cada comunidad Autónoma "para tener a la mayor brevedad posible, las retenciones practicadas y poder emitir los pagos"(folio 138); mensaje suscrito en nombre de AUPA por un tercero, cuya existencia no ha sido contrastada, en el que se refiere a la persona contra la que no se ha podido celebrar juicio oral.

Es igualmente ilustrativo el correo de 16 de octubre de 2020 suscrito en nombre de AUPA por esa misma persona, dirigido a los perjudicados Tomás y Jesús Luis, en el que también menciona a la persona frente a la que no se ha podido celebrar el juicio oral, con una información similar (se alude a reuniones en que se va a contar con datos actualizados de fechas de ingresos en cuenta y retenciones por Hacienda de las diferentes Comunidades Autónomas, siguiendo las indicaciones de Hacienda Foral Vasca) tras ofrecer disculpas debido a que "en Lemans no he tenido tiempo de nada y hasta hoy no he podido sentarme en la oficina ubicada en el Box de Alcañiz"(folio 140). En la misma línea está el mensaje vía correo electrónico de 4 de noviembre de 2020 en que se alude a unos supuestos abonos colgados en el sistema con los importes base de retención y las retenciones calculadas para su práctica en las diferentes Haciendas. Tanto las de Empresa como todas las particulares. Te mandaré los mails uno a uno para que los puedas rebotar a cada interesado(folio 142).

La prueba documental, como solemos decir, tozuda, en cuanto no es posible variar su contenido, es también indicativa de que AUPA no tuvo la relación con DORNA que se anunciaba a los perjudicados. Así lo refleja el escrito aportado por dicha mercantil, corroborado en el juicio oral por el testigo Celestino, documento en que ya entonces (está fechado el 25 de mayo de 2022, consta a los folios 274 y siguiente) se indicaba que DORNA no ha vendido entradas de grandes premios de motociclismo a AUPA, pues las entradas las emite y gestiona cada circuito, por sus propios canales.

La ficticia apariencia estructurada sobre el montaje del que formaba parte el acusado comprendía el anuncio de que la supuesta cancelación estaría cubierta por la entidad aseguradora AXA quien, como consta a los folios 323 y siguientes, aportó los contratos de seguro de responsabilidad civil y la póliza de caución (folios 330 y siguientes). Contratos que no amparaban la indemnización anunciada a los perjudicados

El hecho de que los perjudicados no sean grandes aficionados al deporte del motor les convirtió en los perfectos destinatarios de la actividad criminal desplegada por el acusado. Cuya supuesta imposibilidad para encargarse de la llevanza de AUPA, derivada de invocados problemas personales que le habrían impedido atender debidamente la empresa, carece de justificación, pues alega que las cuestiones de salud de su familiar se remontan a cuatro años atrás, mientras que cometió los hechos con anterioridad. De hecho, el documento de reconocimiento de deuda mencionado está firmado el 31 de diciembre de 2020.

En esa línea, carece igualmente de entidad alguna la tesis exculpatoria relativa a los préstamos que la otra persona habría obtenido de los perjudicados, préstamos que el acusado dice haber conocido por las declaraciones de los testigos cuando, por el contrario (no puede ser de otra manera) se trata de hechos descritos en las conclusiones provisionales acusatorias, debidamente notificadas el 8 de enero de 2024, durante la fase intermedia, en la localidad vizcaína en la que se llevó a cabo, mediante exhorto (folio 1157 y siguientes).

Es también relevante, ilustrativa de la participación directa y personal del acusado en los hechos, la documentación que acredita que AUPA, representada por el acusado, es la titular del contrato de cuenta bancaria de BBVA número NUM004 (folio 470), de la que han sido aportados los movimientos desde 1 de enero de 2020 en adelante (folios 471 y siguientes).

Al igual que la escritura de constitución de la mercantil el 30 de diciembre de 2019, suscrita ante notario por el acusado, como accionista único y también administrador único (folios 436 y siguientes).

Así como que la siguiente documentación:

- Información del RRMM Y BIENES MUEBLES DE BIZKAIA, fechada 19 abril de 2023, sobre AUPA, según la cual (folio 890):

o No han sido presentadas cuentas anuales para su depósito desde su constitución hasta la fecha presente.

o La sociedad tiene cerrado el registro por falta de Depósito de Cuentas.

o No existen a la hora y fecha de apertura de los Diarios en el Registro, asientos de presentación vigentes

- Información del Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco a 24 de abril de 2023 (folio 891 y siguientes) respecto de AUPA TRAVEL, SL, sobre:

o Título-licencia de agencia de viajes:

? declaración responsable (folio 892 dorso, y siguientes),

? póliza RC GENERAL de AXA (folio 894 dorso y siguientes),

? seguro de caución con AXA (reverso folio 919 y siguientes),

? fianza mediante aval (folios 924 y siguientes). Consta escrito firmado en mayo de 2020 por Maximiliano (folio 925) dirigido a la Dirección General de Turismo solicitando modificación, para ser considerada agencia sólo minorista, en lugar de mayorista y minorista;

o cese actividad,

o ejecución de la garantía de la Agencia de Viajes, (consta al folio 1202 y siguientes),

o ejecución de la resolución de cese de la Agencia de Viajes (cierre establecimiento abierto al público y cierre de la página web).

La documental es ciertamente ilustrativa de que el acusado desplegó la aparente legalidad de AUPA como instrumento encaminado a perpetrar los hechos delictivos que constan en los hechos declarados probados.

Al igual que la información aportada por GLOBALIA, en escrito fechado el 20 de abril de 2023 (folio 888), según la cual no tiene vinculación con AUPA, vinculación que sí existía con varias mercantiles (GEOMOON, SL, GLOBALIA BUSINESS TRAVEL, SAU y GLOBALIA TRAVEL CLUB SPAIN, SLU) que pertenecieron al grupo empresarial pero que actualmente han pasado a formar parte del Grupo Avoris, domiciliado en Palma de Mallorca.

La información aportada por ese grupo consta emitida el 15 de junio de 2023, folio 935, en que se comunica que AUPA y GEOMOON, SLU firmaron un contrato de colaboración por el que se daba acceso a AUPA, como agencia de viajes externa asociada a GEOMOON, a una herramienta informática lamada Geoclick, para búsqueda y visualización de plazas hoteleras, billetes aéreos, ferroviarios y otros productos turísticos.

AVORIS indica que GEOMOON, SLU, ORBE TRAVEL CLUB SPAIN, SLU y PLANET BUSINESS TRAVEL, SAU son perjudicadas por la actuación de la empresa administrada por el acusado.

Por tanto, la conducta de la que ha participado el acusado en la forma expuesta, como representante legal y dueño de todas las participaciones sociales de AUPA, generando confianza en los perjudicados mediante la venta de viajes y estancias de un coste económico muy inferior a los que componen la conducta objeto de enjuiciamiento, sustenta el montaje inicuo estructurado para hacer creer a los querellantes la realidad de los productos relacionados con el mundo del motor, así como su incierto derecho de indemnización, en caso de no llevarse a cabo.

No se sostiene el supuesto desconocimiento invocado por el acusado, en cuanto a la conducta atribuida en exclusiva a la otra persona que, según menciona la Letrada de la Acusación en vía de informe, sería su pareja, como describirían diversas sentencias condenatorias dictadas por otros tribunales frente a ambos. En la presente causa, el propio acusado asumió tal condición en el momento en que, el 30 de mayo de 2024, se formalizó en el Juzgado más próximo a su domicilio el requerimiento para designar nuevo abogado y procurador (folio 1236).

En cualquier caso, dejando a un lado la más o menos cercana relación personal, la ignorancia del acusado resulta enervada de plano por el resultado de la prueba practicada, resultado netamente incriminatorio que, por los motivos expuestos, acredita su participación en los hechos y aleja su conducta de la sencilla, pero insostenible, alusión a un supuesto desconocimiento.

Todo ello permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Maximiliano es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias atenuantes.

La defensa del acusado, en vía de informe (inadecuada, en tanto priva a las acusaciones de hacer alegaciones al respecto) invoca la atenuante de dilaciones indebidasargumentando, lacónicamente, que los hechos habrían ocurrido el año 2020.

El alegato resulta impreciso y la pretensión insostenible.

Es impreciso pues, como consta en los Hechos Probados y resulta acreditado, los hechos se prolongaron también durante el año 2021.

La pretensión resulta, además, insostenible, pues la simple mención al inexacto dato señalado no resulta indicativa de paralización justificativa de la posible aplicación de la atenuante invocada.

En cualquier caso, aunque la tesis de descargo no se acompaña del detalle concreto de las fechas en que se habría producido una hipotética interrupción (omisión que un buen número de resoluciones dictadas por diversos tribunales consideran más que suficiente para rechazar de plano la concurrencia del presupuesto base de aplicación de la circunstancia indicada), la revisión del procedimiento revela una más qué ágil tramitación, en un procedimiento de más de 1.200 folios en fase de instrucción (volumen similar al que forman los dos rollos de sala) con las diligencias de investigación documentadas, iniciado en 2022 (auto de admisión de la querella de 16 de mayo de 2022 - folio 198 y siguiente -) y en el que, previa práctica de las diligencias de naturaleza personal y documental practicadas, el día 29 de septiembre de 2023 se dictó auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 949 y siguientes) al que, en su momento, el 21 de noviembre de 2023 siguió el auto de apertura de juicio oral (folio 1007 y siguientes) y el 2 de julio de 2024, tras la presentación de los escritos de defensa una vez solucionados los avatares relativos a la asistencia letrada y representación técnica, la posterior remisión a este Tribunal para enjuiciamiento (diligencia de ordenación, folio 1278).

Tampoco en fase de juicio oral se han producido paralizaciones relevantes a efectos de la circunstancia invocada, pues el inicial señalamiento para noviembre de 2024 (suspendido, entre otros motivos, a solicitud de, entre otros, la defensa del acusado) provocó un nuevo señalamiento para los días 12 y 13 de marzo de 2025 que, debido a las circunstancias invocadas por la persona que hoy se encuentra en situación de rebeldía, dieron lugar a una nueva suspensión. Tras el informe emitido el 7 de octubre de 2025 por el Médico Forense del Tribunal de Instrucción correspondiente al domicilio del acusado y de la otra persona, ha sido posible la celebración del juicio oral que antecede a la presente, tras la suspensión, por los motivos que constan en autos, del señalamiento fijado para los días 16 y 19 de marzo de 2026 (variación del fijado para los días 18 y 19 de marzo, por incompatibilidad de señalamiento de una de las partes).

Por lo que la aplicación de la atenuante invocada debe rechazarse.

Concurrela agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código penal .En cuanto a los argumentos que sostendrían ese abuso de confianza basado en sus relaciones personales, por los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero, en relación con el invocado tipo agravado establecido en el artículo 250.1, 6º del Código penal, no es posible su aplicación. Como hemos expuesto, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga la aplicación de la agravante analizada, con base en la relación personal que mantuvo con los perjudicados. Tampoco el escrito de Fiscalía. No se describe en qué medida el grado de confianza que el acusado generó en los perjudicados rebasó una relación comercial y se convirtió en una cercana relación personal o de amistad, presupuesto de aplicación de la agravante. Por lo que, con el fin de salvaguardar el principio de congruencia, en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa, no es posible su aplicación.

Por el contrario, como hemos explicado, la prueba practicada sí permite considerar acreditado que el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su credibilidad empresarial, profesional, utilizó la apariencia generada por la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor.

Por lo que, en esta vertiente del abuso de confianza, concurre la agravante analizada.

Asimismo,concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8del Código penal .

Según dicho precepto, "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

Y ello porque consta acreditado documentalmente por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes) que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 (en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º), 250.2, segundo inciso, 74.1 y 2, y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 3ª del Código penal, por la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de reincidencia, que lleva a fijar la pena en su mitad superior.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la suma de la que se apoderó el acusado supera con creces la cantidad de 250.000 euros establecida como elemento objetivo del tipo, se considera procedente rebasar el suelo legal e imponer seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) . Y veintidós meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Maximiliano se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que "con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales"( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

La acusación particular se ha reservado las acciones civiles frente a la aseguradora AXA para su posible ejercicio aparte.

Pero no en lo que respecta al acusado, para quien Fiscalía también solicita un pronunciamiento condenatorio.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por los perjudicados, es procedente que Maximiliano los indemnice en las cantidades reclamadas, acreditadas por la documentación obrante en autos y las declaraciones testificales de los querellantes. Lo anterior, en los términos solicitados por Fiscalía, no por la acusación particular que, sin duda por un lapsus, incrementa la cantidad reclamada a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL en una cifra, 2.100 euros que, con arreglo al relato fáctico y según contrasta la prueba documental, fue abonada por Jesús Luis.

De otro lado, la acusación particular reclama los intereses legales devengados. Procede su imposición. Pero no desde el momento en que se realizaron las transferencias como se pretende sino, con arreglo a lo que ha declarado la Sala Segunda (STS nº 758/16, de 13 de octubre, Recurso nº 376/16, Ponente Francisco Monterde Ferrer), desde la interposición de la querella el 27 de abril de 2022 (sello al folio 1).

Todo ello, con responsabilidad civil subsidiaria de AUPA TRAVEL, SL conforme al artículo 120.4 del Código penal, así como la aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Maximiliano el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia"( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PREVIO.Un preámbulo, a efectos aclaratorios, para dejar constancia de que, en lo que a los acusados frente a los que se ha celebrado el juicio oral se refiere ( Maximiliano y AUPA TRAVEL, SL), los delitos objeto de acusación son estafa (por parte de ambas acusaciones, pública y particular) y apropiación indebida (sostenido únicamente por la Acusación Particular).

El delito de quebrantamiento de condena únicamente aparece propuesto por la acusación particular frente a la acusada que se encuentra en rebeldía, por lo que no procede analizar dicha infracción penal en la presente resolución.

PRIMERO.Los hechos declarados probados, cometidos por Maximiliano, son constitutivos de un delito continuado de estafa,previsto y penado en los artículos 248.1(en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º) y 250.2, segundo inciso, en relación con el artículo 74 del Código penal .

El artículo 248establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Recuerda la Sala Segunda que los elementos que estructuran el delito de estafa, "a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)"( STS 235/19, de 9 de mayo, Recurso nº 433/18, Ponente Alberto G. Jorge Barreiro).

Los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebidapropuesto por la acusación particular, en forma yuxtapuesta o alternativa.

El acusado no se apropió o distrajo efectos recibidos para un destino diferente de su apoderamiento ilícito.

Desplegó una conducta engañosa con el ilícito ánimo defraudatorio de apoderarse del dinero de los querellantes, a sabiendas de que la ilusoria contraprestación (bien prestar los servicios anunciados, bien devolución de lo pagado mediante la indemnización supuestamente asegurada, bien retornar dinero entregado en concepto de supuesto préstamo) no se llevaría a cabo.

Por lo que el pronunciamiento respecto de dicha infracción penal debe ser absolutorio.

El artículo 250.2, segundo incisoprevé la imposición de una pena mayor cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, como ocurre en el presente caso, en que la cantidad de la que se apoderó el acusado supera con creces la prevista por el legislador como elemento objetivo del tipo.

El delito continuadoestá regulado en el artículo 74del Código penal , que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado con anterioridad ""la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21).

Sin embargo, ya lo avanzamos, el carácter continuado no debe llevar a una doble agravaciónpor aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código penal.

Como recuerda la Sala Segunda, "la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )"( STS 274/17, de 19 de abril).

En igual sentido, "la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249"( STS 499/19, de 23 de octubre; 256/20, de 28 de mayo).

Explica el Tribunal Supremo que "la existencia de actos defraudatorios que individualmente excedían de 50.000 euros, hace que la pena imponible al hecho más grave en sí mismo considerado, fuera la prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal . A partir de ahí, la reiteración de conductas defraudatorias y su acumulación a un hecho penado como estafa agravada por su cuantía, conduce a aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , precisamente en consideración a la continuidad delictiva. Dicho de otro modo, la comisión de un fraude que él solo, por superar los 50.000 euros, entraña la aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), comporta que deba imponerse en su mitad superior (art. 74.1) cuando vaya acompañada de otra pluralidad de infracciones que se añadan a aquella en continuidad delictiva, determinando que la pena deba discurrir entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión como umbral mínimo, hasta los 9 años en los que termina la mitad inferior de la pena privativa de libertad superior en grado. Y en lo que respecta a la pena pecuniaria acumulativa, entre los 9 meses y un día de duración mínima, y los 18 meses de duración máxima"( STS 371/19, de 23 de julio).

Doctrina que resulta plenamente aplicable al supuesto regulado en el artículo 250.2, segundo inciso, en que se subsumen los hechos cometidos por el acusado, pues la cantidad objeto de apoderamiento supera la suma de 250.000 euros pero se compone de un buen número de transacciones, todas ellas por cuantías inferiores a la mencionada como elemento objetivo del tipo agravado.

Por otra parte, no concurrela modalidad agravadaregulada en el artículo 250.1, 5ºpropuesta por la acusación particular, establecida para cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Dicha modalidad se subsume en el artículo 250.2, segundo inciso.

La posible aplicación yuxtapuesta, propuesta por la acusación particular, de una y otra modalidad agravada por la cuantía (250.1, 5º y 250.2), pasaría por considerar acreditados hechos, no descritos en las calificaciones acusatorias, que permitieran la aplicación de uno y otro tipo penal, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Los querellantes formaban parte de un mismo entorno familiar y profesional. El acusado cometió los hechos generando una operativa engañosa a la que se vieron sometidos todos los perjudicados.

Tampocoes de aplicación el artículo 250.1 , 6ºdel Código penal , solicitado por la acusación particular. Aunque existe algún matiz al respecto.

Según el texto legal, la pena se agrava cuando "6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Analizaremos las dos vertientes:

a) En lo relativo a las relaciones personales, como ha declarado la Sala Segunda, la norma ha de ser apreciada con carácter restrictivo, pues "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"( STS 1167/09, de 28 de octubre).

Ya expuso en su día el Alto Tribunal que "no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso"( STS 950/07, de 13 de noviembre).

En tal sentido, y respecto a la posible relación de amistad que pudiera tener el acusado con alguno de los integrantes de la entidad perjudicada, recuerda el Tribunal Supremo que la agravación "no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum", del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero"( STS 627/13, de 18 de julio).

Como recuerda la Sala Segunda "se discute la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, esto no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa"( STS 371/08, de 19 de junio).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Supremo que "cuando existe una relación especial de confianza y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito, no hay óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6, porque no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido"( STS 371/08, de 19 de junio).

En línea con lo expuesto, ya en su día el Alto Tribunal consideró aplicable la agravante en un supuesto en que había una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó verdadera amistar y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa( STS 132/07, de 16 de febrero).

En el presente caso, la prueba practicada sí acredita que la relación personal que mantuvo el acusado contribuyó a facilitar la comisión del delito pues, como explican los testigos Jesús Luis y Tomás, el contacto no se limitó a lo estrictamente profesional o comercial, ya que el acusado, junto con la otra persona, formó parte durante varios meses del ámbito personal y familiar de los querellantes, acudiendo incluso a comidas familiares celebradas en fines de semana. Y existe al respecto algún dato documentado, ilustrativo de la estrecha relación personal con los querellantes.

Ocurre que, por un lado, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga el elemento objetivo del tipo que compondría el supuesto analizado.

De otra parte, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada.

b) La prueba practicada sí permite considerar acreditada la agravación regulada en el segundo inciso del artículo 250.1, 6º del Código penal pues el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su aparente credibilidad empresarial y profesional, y esgrimió la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor, todo ello ficticio. Nos extenderemos más adelante sobre el particular, al analizar la circunstancia modificativa de abuso de confianza invocada por la acusación particular.

Ocurre que, concurriendo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.2 del Código penal, no es posible declarar constitutiva la modalidad delictiva del artículo 250.1, 6º analizada. Sin perjuicio, reiteramos, de cuanto expondremos respecto de la agravante de abuso de confianza.

De igual manera, tampococoncurre la modalidad agravada del artículo 250.1, 8º,prevista para el supuesto en que "Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo".

No porque no se dé el presupuesto de aplicación pues, como consta en los Hechos Probados, según se documenta por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes), el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

Sino porque, con arreglo al principio de especialidad, al igual que ocurría con la modalidad agravada del artículo 250.1, 6º del Código penal, la subsunción en el artículo 250.2 excluye la aplicación del artículo 250.1, 8º. Sin perjuicio, igualmente, de cuanto expondremos en lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Antes de avanzar al siguiente Fundamento Jurídico, abordaremos dos puntos más.

Por un lado, no estamos, como invoca la defensa de AUPA TRAVEL, SL, en un supuesto en que los perjudicados hayan incurrido en falta de diligencia,por el hecho de que el grupo empresarial perjudicado tuviera un importante volumen y contase con asesores suficientes para realizar ciertas inversiones.

Al respecto, recordemos que, según la Sala Segunda, "como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)" ( STS nº 563/08, de 24 de septiembre, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). El subrayado es nuestro. Y resulta plenamente aplicable al presente caso, dada la mecánica delictiva desarrollada en perjuicio de los querellantes.

En cuando a la acusación frente a la persona jurídicaAUPA TRAVEL, SL, la prueba practicada no permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos del delito objeto de acusación.

Lo que no significa que el acusado no haya utilizado la mercantil para la comisión de los hechos.

Precisamente, el hecho de que, como alega la Letrada de la Acusación Particular en vía de informe, AUPA TRAVEL, SL haya sido creada para estafares lo que impide reputarla autora del delito, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual "en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019 , de 8 de marzo , al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019 , 8 de mayo , que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016 , de 16 de marzo , entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015 , la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018 , de 15 de enero ."( STS 534/20, de 22 de octubre, Ponente Susana Polo García)

AUPA TRAVEL, SL administrada por el acusado, titular de todas las participaciones sociales, fue utilizada como instrumento para cometer los hechos delictivos por lo que, aplicando la doctrina expuesta, debe ser absuelta, como persona jurídica, de los hechos objeto de acusación.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Maximiliano en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Jesús Luis y Tomás (socios de MATERIALES INOXIDABLES, SL y MATINOX 2010, SL, siendo administrador único de ambas Jesús Luis), Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) y Celestino (legal representante de DORNA SPORT, SL); la documental obrante en autos, que iremos abordando a lo largo de nuestros razonamientos; y, en parte, la declaración de Maximiliano.

Resultan insustanciales las testificales practicadas a instancias de la acusación particular en las personas de Santiago, Juan Carlos y Serafin quienes, como han explicado en sus declaraciones, interpusieron diversas denuncias por hechos similares que no forman parte de los escritos de calificación provisional y, por tanto, de la relación jurídico procesal objeto del presente procedimiento.

La prueba permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado, concertado con la persona contra la que no se ha celebrado juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, cometió los hechos probados generando (por medio de la mercantil AUPA TRAVEL, SL, de la que el acusado era administrador único) una artificiosa actividad comercial sobre diversos productos (viajes, estancias en establecimientos hoteleros, entradas a espectáculos deportivos) objeto de un supuesto aseguramiento en caso de cancelación, productos que ofrecieron a los perjudicados, quienes abonaron los precios indicados, en la creencia de que podrían disfrutar de los mismos cuando, en realidad, se trataba de productos inexistentes.

Asimismo, los medios probatorios acreditan que el acusado, confabulado con la acusada ausente, simuló encontrarse en trámites de cobro de indemnizaciones con aseguradoras (trámites que resultaron ser ficticios) y convenció a los perjudicados de que tenían que realizar unos abonos necesarios por gastos de cancelación e IRPF, consiguiendo que Jesús Luis y Tomás realizaran diversos pagos por dichos conceptos.

De igual manera, ha sido probado que ambos perjudicados, Jesús Luis y Tomás, recibieron, con el concierto del acusado, una solicitud de préstamos por un supuesto problema de liquidez, por lo que realizaron diversos ingresos en la cuenta de AUPA TRAVEL, SL.

Todo ello, sin que en ningún momento el acusado tuviera intención alguna de llevar a cabo las contraprestaciones derivadas de sus ficticios servicios y necesidades financieras.

Nos explicamos.

Tanto Jesús Luis, como su hermano Tomás, han descrito la forma en que conocieron al acusado y a la otra persona, después de que un familiar ( Juan Carlos, hijo de Tomás) los conociera (en un stand de FITUR, en 2018) y estuviera en trámites para comenzar a trabajar para la agencia de viajes de AUPA TRAVEL, SL (en adelante, AUPA), en una oficina que iban a abrir en Alcalá de Henares, sucursal de la que tenían abierta en Bilbao; trámites que se interrumpieron durante meses debido a un problema de salud de la otra persona, como fueron informados en 2019 (cuando reaparecen,según explica Tomás). Los dos testigos manifiestan que comenzaron una relación personal de mucha confianza con ellos, de manera que el acusado y la otra persona llegaron a participar habitualmente en reuniones familiares. Reuniones en las que les trasladaban su condición de empresarios del sector turístico, con estrecha relación con potentes empresas de dicho ámbito, tales como GLOBALIA (a preguntas de la acusación particular, Jesús Luis detalla que el acusado y la otra persona les indicaban que AUPA era comercializadora en exclusiva a nivel mundial de entradas para los premios de Moto GP y del 30% de EURODISNEY, siendo el acusado responsable de logística y la otra persona la comercial de AUPA). Y en las que hacían ostentación de un elevado nivel de vida pues, como manifiestan, en una de las ocasiones en las que la otra persona acudió a una comida familiar en Madrid se desplazó en un vehículo taxi desde Bilbao, que esperó durante el almuerzo y en el que realizó el regreso a la capital vizcaína. Jesús Luis detalla que, en una conversación, la otra persona le indicó que había facturado la importante cantidad de doscientos millones de euros.

Ambos testigos explican que, llegado un momento, recibieron la oferta para la compra de unos productos consistentes en viajes, estancia hotelera y entradas para espectáculos del mundo del motor (pases VIP) a precios muy interesantes, con cobertura de una aseguradora que indemnizaría los gastos desembolsados en caso de cancelación, productos que los declarantes consideraron interesantes para su adquisición, tanto como obsequio a clientes de sus empresas, como para ellos mismos y sus familias. Motivo por el cual, explican, realizaron los pagos indicados por los que recibieron diversas facturas ( Jesús Luis reconoce la factura que se le exhibe, obrante al folio 177, documento que cuenta con sellos de la empresa mencionada - GLOBALIA -; Tomás, los documentos que se le muestran, relacionados con las compras de los paquetes y las facturas, folios 66 y siguientes). En algunas ocasiones, previos requerimientos de pago apresurados que, según se les informaba, les permitían, supuestamente, beneficiarse de buenos precios; ofertas que, explica Jesús Luis, le llevaron a recomendar su compra a las también testigos Marí Trini (socia) y Estefanía (hermana de mi mujer),quienes también adquirieron algunos de los productos ofertados por AUPA.

Según manifiestan los dos hermanos, los eventos (que, según explica Tomás, no se comercializaban en las agencias de AUPA de Bilbao y Alcalá de Henares, como le indicó su hijo Juan Carlos, quien trabajó en sus oficinas -refiere que le decían que se trataba de convenios con DORNA que llevaban el acusado y la otra persona directamente-) no se celebraron, por lo que reclamaron la devolución de lo abonado a AUPA, ante lo que recibieron diferentes justificaciones. Excusas relacionadas con la devolución en un único pago (pese a que los incumplimientos habrían sido sucesivos), la existencia de determinados abonos pendientes a la Hacienda de País Vasco por IRPF, pagos en conceptos de timbres para desbloquear todo...Situación en que los declarantes recibieron la solicitud de más cantidades, debido a diversos motivos, tales como problemas de Tesorería, pago de timbrespara tramitar los gastos de cancelación de los contratos supuestamente firmados, abono de IRPF y un problema puntual de liquidez; disposiciones que, manifiestan ambos, hicieron a favor de AUPA, debido a que se mantenía la relación de confianza iniciada a partir de las relaciones personales desplegadas por el acusado y la otra persona. Mencionan también, a preguntas de las defensas, la recepción de comunicaciones suscritas por un tal Alberto, así como que el acusado era el administrador y llevaba el tema logístico, mientras que la otra persona se encargaba del tema comercial. Añaden que sí pudieron realizar algunos viajes comprados a la agencia (también, explica Jesús Luis, algunos empleados, que recibieron ofertas de AUPA después de que el testigo les facilitara el listado de personal; y el hijo de Tomás, como este indica), pero ambos hermanos especifican que en ningún caso se trataba de los productos relacionados con los eventos deportivos objeto del procedimiento. Por su parte, Tomás explica que su hijo Juan Carlos llegó a ir a algún gran premio celebrado en España y que, mientras (su hijo) atendía a los grupos que llevaba AUPA, el acusado y la otra persona se ausentaban diciendo que se iban a ver a DORNA,con quien tenían buena relación, así como con Enrique ( Jesús Luis corrobora esa supuesta relación con el mencionado Enrique). Según ambos testigos, el acusado y la otra persona presumían de sus buenas relaciones con empresas del sector turístico y con DORNA, ilustradas con todo tipo de fotografías relacionadas con las empresas (como, según detalla Tomás, con el patrocinio del coche del piloto Fidel, a cambio de 150.000 euros). A preguntas del Letrado de AUPA, ambos hermanos explican que no son grandes aficionados a los deportes del motor (dijeron desconocer si algunos de los grandes premios objeto de las ofertas habían sido cancelados antes de abonar las cantidades correspondientes), pero que la oferta de AUPA les resultaba muy interesante (como habían explicado a preguntas de Fiscalía, tanto para tener un detalle con buenos clientes, como para utilizarlos a título particular); si bien niegan que afrontaran los pagos como una inversión por la supuesta posibilidad de recibir de la aseguradora el doble del dinero invertido.

Estefanía (cuñada de Jesús Luis), Marí Trini (socia de Jesús Luis y Tomás) corroboran la explicación de Jesús Luis, acerca de que éste les informó de la posibilidad de comprar viajes a través de AUPA, lo que les convenció, por lo que realizaron los pagos para hacer viajes con su familia ( Estefanía reconoce los pagos documentados a los folios 168 y 169; Marí Trini, los abonos que constan a los folios 161 y 163). Indican que los viajes no se realizaron y no les devolvieron el dinero. Marí Trini explica que se enteró por la prensa de que, después de haber preparado todo para poder realizar los viajes al año siguiente (a preguntas del Letrado de AUPA cree recordar que el gran premio se iba a celebrar en agosto de 2021), se enteró por la prensa de que las carreras se celebrarían a puerta cerrada. Ambas manifiestan que confiaron en la oferta de AUPA, pero que no llegaron a hablar con el acusado. Marí Trini explica que ella sí habló con la persona con quien actuaba el acusado, quien era muy convincente, hasta el punto de que la testigo llegó a telefonearla personalmente para reclamarle la devolución de lo pagado, después de que Jesús Luis le hubiera ido informando de que recibía largas cuando reclamaba el reingreso; y, manifiesta, en una conversación esa persona le pareció convincente en sus explicaciones, mostrándose ofendida porque se le pudieran atribuir falsedades, llegando en una posterior llamada a convencer a la testigo con sus explicaciones, a lo largo de una extensa llamada (habló una hora ella sola).

Las dos testigos también asumen que no son aficionadas a los deportes del motor, pero que la oferta les resultó interesante para realizar un viaje familiar.

Por su parte, Celestino, legal representante de DORNA SPORT, SL, corrobora la información documentada en autos (fechadas en los escritos de 25 de mayo de 2022 y de 13 de abril de 2023), reiterando que DORNA no ha tenido relación alguna con AUPA. Explica que en ningún momento vendieron entradas para los premios que componen el campeonato, competición que organizan pero en la que, explica, cada circuito es el que emite las entradas (los billetes para entrar).Responde afirmativamente a la defensa de AUPA cuando es preguntado acerca de si un aficionado que acude a los circuitos es conocedor de que la entrada se compra al circuito o al promotor local (obviamente, sí).

En cuanto al acusado (quien, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha optado por responder únicamente a las preguntas que le ha formulado su Letrado) reconoce su condición de administrador de AUPA y su cualidad de especialista en logística, parcela a la que se dedicaba en la empresa especialmente.Atribuye a la otra persona la tarea comercial, de administración, contable, relacionada con la comercialización de productos, apertura de sucursales y contratación debido, entre otros motivos, a que la otra persona era licenciada en economía y auditora, por lo que no sólo llevaba la parte comercial, sino también toda la parte económica.A su invocada falta de capacidad para fiscalizar o para dar explicaciones técnicas o contables a los clientesañade que tuvo problemas personales, derivados de problemas de salud de sus progenitores, desde hace cuatro años, en los que no ha podido atender a la empresa. Recuerda el declarante que la otra persona le daba explicaciones generales acerca de la venta de productos, indemnizaciones por aseguradoras, trámites, gastos de cancelación, pero rechaza haber participado en la gestión de la sociedad. No obstante, reconoce haberse reunido en tres ocasiones con los querellantes (por ser padre y tío de un empleado de AUPA), en dos de las cuales comió con ellos, llegando a acudir a la sede de MATERIALES INOXIDABLES, SL para que conociese la empresa un poco...en plan padre y tíodel trabajador. Niega haber enviado comunicaciones, haber tenido conocimiento de la operativa relacionada con los querellantes o realizado indicaciones acerca de ofertas o pagos de productos de AUPA, actividad de la que, según el acusado, se encargaba la otra persona. Dice que ha tenido conocimiento de que la otra persona había pedido préstamos a los testigos cuando estos lo declararon en la primera sesión del juicio oral. Responde afirmativamente cuando es preguntado si en AUPA había una separación de la gestión logística y comercial; y atribuye todo lo relacionado con los impuestos y la documentación a la gestión de la otra persona, quien era la economista y auditora...estás tranquilo.

Ocurre que la prueba practicada desmiente la supuesta ignorancia padecida por el acusado.

El desconocimiento de la actuación que atribuye a las actuaciones de carácter comercial que, como sostiene su defensa, habrían sido únicamente ejecutadas por la otra persona, colisiona de plano con el reconocimiento de deuda firmado por el propio acusado, Maximiliano, en representación de AUPA (documento 3 aportado al inicio del juicio oral). El documento (sobre el cual el acusado no ha ofrecido información alguna durante su declaración, a preguntas de su Letrado) está firmado el 31 de diciembre de 2020 y, en el mismo, el acusado reconoce, en representación de AUPA, una deuda a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL por un importe de 400.295'50 euros derivada de que "con motivo del 15 aniversario de MATERIALES INOXIDABLES, SL, esta adquirió una serie de paquetes de viajes deportivos, para agradecer a sus principales clientes su fidelidad y realizar sorteos entre el resto de clientela".Asume en el escrito que "Las facturas fueron emitidas en su fecha, se realizaron los pagos y posteriormente en este mes de diciembre, se han realizado facturas de abono, quedando pendiente el reembolso de las mencionadas facturas"

Una lectura del documento aporta un dato netamente indicativo de las afirmaciones falsarias suscritas por el acusado, quien asume que las operaciones canceladas están aseguradas "tramitándose siniestro por este motivo depositado en el Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco".

Dato incierto.

Y existe más documentación indicativa de la participación del acusado en la puesta en escena de un escenario encaminado a hacer creer a los perjudicados que formaban parte de un ámbito comercial solvente, con capacidad para comercializar los productos ilusorios y, de no llevarse a cabo, de ser indemnizados por ello.

La documental aportada junto con el escrito de querella (además de contrastar las contrataciones, las facturas emitidas por AUPA, los pagos realizados por los perjudicados), revela que el acusado aparecía en redes sociales ostentando, junto con la otra persona, una relación con importantes entidades relacionadas con el mundo de los viajes y del motor, relación que ha resultado ser ficticia.

Están contrastados documentalmente los pagos realizados y las correlativas facturas emitidas por AUPA (folios 26 y siguientes, 66 y siguientes, 100 y siguientes, 153 y siguientes, 168 y siguientes, 175 y siguientes, 185 y siguientes), también imágenes difundidas mediante una conocida red social en las que aparece el acusado, también la otra persona, en diferentes circuitos en los que se celebraban premios de deportes del motor: Gran Premio de Cataluña el 10 de febrero de 2020, folio 87; fotografía del acusado y la otra persona, folio 88; mención del acusado y la otra persona en relación con información sobre un club de fútbol de primera división española, folio 89; en el Circuito Ricardo Tormo en noviembre de 2019, folios 90 a 92; fotografías de camiones de gran tonelaje, supuestamente camino de Assen, con un texto en que se menciona el apócope del nombre de pila del acusado, folio 93; otros pantallazossimilares a los folios 94 y siguientes.

Documentos indicativos de la participación del acusado en el engaño sufrido por los perjudicados.

Por mucho que la defensa de AUPA se esfuerce en deslizar el supuesto interés mendaz que los perjudicados podrían haber tenido a la hora de realizar los pagos a la empresa administrada por el acusado (encaminada a la percepción de una indemnización por parte de la aseguradora que supuestamente garantizaría la suspensión de los eventos deportivos), pues ello no enerva la inicua conducta desplegada para el abono de los importes por parte de los querellantes y el cobro por AUPA sin contraprestación alguna de servicio por su parte. Consta en las facturas el cobro por la partida "SEGURO ANULACIÓN PLUS W2M"de diferentes cantidades, concepto ayuno de prueba que contraste su existencia, al igual que los productos comercializados de manera ficticia.

La actuación falsaria también está contrastada por los mensajes remitidos desde AUPA a Jesús Luis solicitando "trans al instante"para el pago del producto a nombre de Marí Trini (folio 133) o para incluirlos en un supuesto "Pack Village"con la finalidad "para el año que viene invitar a clientes vuestros a carreras de España"(folio 134).

Así como en varios correos, reflejo de la actuación mendaz (folios 135 y siguientes), incluida la comunicación, por mensaje de 5 de octubre de 2020, del aviso de retenciones practicadas por las Administraciones Públicas (Hacienda) de cada comunidad Autónoma "para tener a la mayor brevedad posible, las retenciones practicadas y poder emitir los pagos"(folio 138); mensaje suscrito en nombre de AUPA por un tercero, cuya existencia no ha sido contrastada, en el que se refiere a la persona contra la que no se ha podido celebrar juicio oral.

Es igualmente ilustrativo el correo de 16 de octubre de 2020 suscrito en nombre de AUPA por esa misma persona, dirigido a los perjudicados Tomás y Jesús Luis, en el que también menciona a la persona frente a la que no se ha podido celebrar el juicio oral, con una información similar (se alude a reuniones en que se va a contar con datos actualizados de fechas de ingresos en cuenta y retenciones por Hacienda de las diferentes Comunidades Autónomas, siguiendo las indicaciones de Hacienda Foral Vasca) tras ofrecer disculpas debido a que "en Lemans no he tenido tiempo de nada y hasta hoy no he podido sentarme en la oficina ubicada en el Box de Alcañiz"(folio 140). En la misma línea está el mensaje vía correo electrónico de 4 de noviembre de 2020 en que se alude a unos supuestos abonos colgados en el sistema con los importes base de retención y las retenciones calculadas para su práctica en las diferentes Haciendas. Tanto las de Empresa como todas las particulares. Te mandaré los mails uno a uno para que los puedas rebotar a cada interesado(folio 142).

La prueba documental, como solemos decir, tozuda, en cuanto no es posible variar su contenido, es también indicativa de que AUPA no tuvo la relación con DORNA que se anunciaba a los perjudicados. Así lo refleja el escrito aportado por dicha mercantil, corroborado en el juicio oral por el testigo Celestino, documento en que ya entonces (está fechado el 25 de mayo de 2022, consta a los folios 274 y siguiente) se indicaba que DORNA no ha vendido entradas de grandes premios de motociclismo a AUPA, pues las entradas las emite y gestiona cada circuito, por sus propios canales.

La ficticia apariencia estructurada sobre el montaje del que formaba parte el acusado comprendía el anuncio de que la supuesta cancelación estaría cubierta por la entidad aseguradora AXA quien, como consta a los folios 323 y siguientes, aportó los contratos de seguro de responsabilidad civil y la póliza de caución (folios 330 y siguientes). Contratos que no amparaban la indemnización anunciada a los perjudicados

El hecho de que los perjudicados no sean grandes aficionados al deporte del motor les convirtió en los perfectos destinatarios de la actividad criminal desplegada por el acusado. Cuya supuesta imposibilidad para encargarse de la llevanza de AUPA, derivada de invocados problemas personales que le habrían impedido atender debidamente la empresa, carece de justificación, pues alega que las cuestiones de salud de su familiar se remontan a cuatro años atrás, mientras que cometió los hechos con anterioridad. De hecho, el documento de reconocimiento de deuda mencionado está firmado el 31 de diciembre de 2020.

En esa línea, carece igualmente de entidad alguna la tesis exculpatoria relativa a los préstamos que la otra persona habría obtenido de los perjudicados, préstamos que el acusado dice haber conocido por las declaraciones de los testigos cuando, por el contrario (no puede ser de otra manera) se trata de hechos descritos en las conclusiones provisionales acusatorias, debidamente notificadas el 8 de enero de 2024, durante la fase intermedia, en la localidad vizcaína en la que se llevó a cabo, mediante exhorto (folio 1157 y siguientes).

Es también relevante, ilustrativa de la participación directa y personal del acusado en los hechos, la documentación que acredita que AUPA, representada por el acusado, es la titular del contrato de cuenta bancaria de BBVA número NUM004 (folio 470), de la que han sido aportados los movimientos desde 1 de enero de 2020 en adelante (folios 471 y siguientes).

Al igual que la escritura de constitución de la mercantil el 30 de diciembre de 2019, suscrita ante notario por el acusado, como accionista único y también administrador único (folios 436 y siguientes).

Así como que la siguiente documentación:

- Información del RRMM Y BIENES MUEBLES DE BIZKAIA, fechada 19 abril de 2023, sobre AUPA, según la cual (folio 890):

o No han sido presentadas cuentas anuales para su depósito desde su constitución hasta la fecha presente.

o La sociedad tiene cerrado el registro por falta de Depósito de Cuentas.

o No existen a la hora y fecha de apertura de los Diarios en el Registro, asientos de presentación vigentes

- Información del Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco a 24 de abril de 2023 (folio 891 y siguientes) respecto de AUPA TRAVEL, SL, sobre:

o Título-licencia de agencia de viajes:

? declaración responsable (folio 892 dorso, y siguientes),

? póliza RC GENERAL de AXA (folio 894 dorso y siguientes),

? seguro de caución con AXA (reverso folio 919 y siguientes),

? fianza mediante aval (folios 924 y siguientes). Consta escrito firmado en mayo de 2020 por Maximiliano (folio 925) dirigido a la Dirección General de Turismo solicitando modificación, para ser considerada agencia sólo minorista, en lugar de mayorista y minorista;

o cese actividad,

o ejecución de la garantía de la Agencia de Viajes, (consta al folio 1202 y siguientes),

o ejecución de la resolución de cese de la Agencia de Viajes (cierre establecimiento abierto al público y cierre de la página web).

La documental es ciertamente ilustrativa de que el acusado desplegó la aparente legalidad de AUPA como instrumento encaminado a perpetrar los hechos delictivos que constan en los hechos declarados probados.

Al igual que la información aportada por GLOBALIA, en escrito fechado el 20 de abril de 2023 (folio 888), según la cual no tiene vinculación con AUPA, vinculación que sí existía con varias mercantiles (GEOMOON, SL, GLOBALIA BUSINESS TRAVEL, SAU y GLOBALIA TRAVEL CLUB SPAIN, SLU) que pertenecieron al grupo empresarial pero que actualmente han pasado a formar parte del Grupo Avoris, domiciliado en Palma de Mallorca.

La información aportada por ese grupo consta emitida el 15 de junio de 2023, folio 935, en que se comunica que AUPA y GEOMOON, SLU firmaron un contrato de colaboración por el que se daba acceso a AUPA, como agencia de viajes externa asociada a GEOMOON, a una herramienta informática lamada Geoclick, para búsqueda y visualización de plazas hoteleras, billetes aéreos, ferroviarios y otros productos turísticos.

AVORIS indica que GEOMOON, SLU, ORBE TRAVEL CLUB SPAIN, SLU y PLANET BUSINESS TRAVEL, SAU son perjudicadas por la actuación de la empresa administrada por el acusado.

Por tanto, la conducta de la que ha participado el acusado en la forma expuesta, como representante legal y dueño de todas las participaciones sociales de AUPA, generando confianza en los perjudicados mediante la venta de viajes y estancias de un coste económico muy inferior a los que componen la conducta objeto de enjuiciamiento, sustenta el montaje inicuo estructurado para hacer creer a los querellantes la realidad de los productos relacionados con el mundo del motor, así como su incierto derecho de indemnización, en caso de no llevarse a cabo.

No se sostiene el supuesto desconocimiento invocado por el acusado, en cuanto a la conducta atribuida en exclusiva a la otra persona que, según menciona la Letrada de la Acusación en vía de informe, sería su pareja, como describirían diversas sentencias condenatorias dictadas por otros tribunales frente a ambos. En la presente causa, el propio acusado asumió tal condición en el momento en que, el 30 de mayo de 2024, se formalizó en el Juzgado más próximo a su domicilio el requerimiento para designar nuevo abogado y procurador (folio 1236).

En cualquier caso, dejando a un lado la más o menos cercana relación personal, la ignorancia del acusado resulta enervada de plano por el resultado de la prueba practicada, resultado netamente incriminatorio que, por los motivos expuestos, acredita su participación en los hechos y aleja su conducta de la sencilla, pero insostenible, alusión a un supuesto desconocimiento.

Todo ello permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Maximiliano es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. No concurren circunstancias atenuantes.

La defensa del acusado, en vía de informe (inadecuada, en tanto priva a las acusaciones de hacer alegaciones al respecto) invoca la atenuante de dilaciones indebidasargumentando, lacónicamente, que los hechos habrían ocurrido el año 2020.

El alegato resulta impreciso y la pretensión insostenible.

Es impreciso pues, como consta en los Hechos Probados y resulta acreditado, los hechos se prolongaron también durante el año 2021.

La pretensión resulta, además, insostenible, pues la simple mención al inexacto dato señalado no resulta indicativa de paralización justificativa de la posible aplicación de la atenuante invocada.

En cualquier caso, aunque la tesis de descargo no se acompaña del detalle concreto de las fechas en que se habría producido una hipotética interrupción (omisión que un buen número de resoluciones dictadas por diversos tribunales consideran más que suficiente para rechazar de plano la concurrencia del presupuesto base de aplicación de la circunstancia indicada), la revisión del procedimiento revela una más qué ágil tramitación, en un procedimiento de más de 1.200 folios en fase de instrucción (volumen similar al que forman los dos rollos de sala) con las diligencias de investigación documentadas, iniciado en 2022 (auto de admisión de la querella de 16 de mayo de 2022 - folio 198 y siguiente -) y en el que, previa práctica de las diligencias de naturaleza personal y documental practicadas, el día 29 de septiembre de 2023 se dictó auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 949 y siguientes) al que, en su momento, el 21 de noviembre de 2023 siguió el auto de apertura de juicio oral (folio 1007 y siguientes) y el 2 de julio de 2024, tras la presentación de los escritos de defensa una vez solucionados los avatares relativos a la asistencia letrada y representación técnica, la posterior remisión a este Tribunal para enjuiciamiento (diligencia de ordenación, folio 1278).

Tampoco en fase de juicio oral se han producido paralizaciones relevantes a efectos de la circunstancia invocada, pues el inicial señalamiento para noviembre de 2024 (suspendido, entre otros motivos, a solicitud de, entre otros, la defensa del acusado) provocó un nuevo señalamiento para los días 12 y 13 de marzo de 2025 que, debido a las circunstancias invocadas por la persona que hoy se encuentra en situación de rebeldía, dieron lugar a una nueva suspensión. Tras el informe emitido el 7 de octubre de 2025 por el Médico Forense del Tribunal de Instrucción correspondiente al domicilio del acusado y de la otra persona, ha sido posible la celebración del juicio oral que antecede a la presente, tras la suspensión, por los motivos que constan en autos, del señalamiento fijado para los días 16 y 19 de marzo de 2026 (variación del fijado para los días 18 y 19 de marzo, por incompatibilidad de señalamiento de una de las partes).

Por lo que la aplicación de la atenuante invocada debe rechazarse.

Concurrela agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código penal .En cuanto a los argumentos que sostendrían ese abuso de confianza basado en sus relaciones personales, por los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero, en relación con el invocado tipo agravado establecido en el artículo 250.1, 6º del Código penal, no es posible su aplicación. Como hemos expuesto, el relato fáctico descrito por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo al término de la prueba en juicio oral, no contiene una descripción que sostenga la aplicación de la agravante analizada, con base en la relación personal que mantuvo con los perjudicados. Tampoco el escrito de Fiscalía. No se describe en qué medida el grado de confianza que el acusado generó en los perjudicados rebasó una relación comercial y se convirtió en una cercana relación personal o de amistad, presupuesto de aplicación de la agravante. Por lo que, con el fin de salvaguardar el principio de congruencia, en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa, no es posible su aplicación.

Por el contrario, como hemos explicado, la prueba practicada sí permite considerar acreditado que el acusado, junto con la otra persona, se aprovechó de su credibilidad empresarial, profesional, utilizó la apariencia generada por la pertenencia a una sociedad que gozaba de un alto nivel de relación con empresas del sector turístico y del deporte del motor.

Por lo que, en esta vertiente del abuso de confianza, concurre la agravante analizada.

Asimismo,concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8del Código penal .

Según dicho precepto, "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español".

Y ello porque consta acreditado documentalmente por su hoja histórico penal (folios 203 y siguientes) que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en virtud de:

- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería (causa 130/18, Ejecutoria 723/18), firme el 17 de septiembre de 2018, condena por delito de estafa a la pena de un año de prisión, cumplimiento pendiente;

- Sentencia del Juzgado de lo Penal n°2 de Jerez de la Frontera (causa 507/2017, ejecutoria 105/2020), firme el 25 de septiembre de 2019, condena por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, remisión definitiva el 2 de noviembre de 2021;

- Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (causa 125/21, Ejecutoria 2656/21), firme el 7 de septiembre de 2021, condena por delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión, cumplimiento pendiente.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 (en su redacción coetánea a los hechos, concordante con la redacción vigente del artículo 248, 1º), 250.2, segundo inciso, 74.1 y 2, y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 3ª del Código penal, por la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de reincidencia, que lleva a fijar la pena en su mitad superior.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la suma de la que se apoderó el acusado supera con creces la cantidad de 250.000 euros establecida como elemento objetivo del tipo, se considera procedente rebasar el suelo legal e imponer seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) . Y veintidós meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Maximiliano se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros.

Explica la Sala Segunda que "con respecto a la cuantía de la multa, este Tribunal Supremo ha venido proclamado, entre otras en la reciente sentencia 448/2022, de 9 de mayo , que la insuficiencia de conocimiento acerca de la concreta situación patrimonial del condenado (único parámetro atendible en esta materia, ex artículo 50.5 del Código Penal ) no determina, a fortiori , la imposición de la cuota diaria en su mínima extensión legalmente posible (dos euros), magnitud que debe reservarse para las situaciones de completa penuria económica o indigencia. Cita, por todas, nuestra sentencia número 498/2021 , de 9 de junio , que observa: "Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales"( STS 801/22, de 5 de octubre, Recurso nº 20898/21, Ponente Susana Polo García).

Por otra parte, la Jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Y añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

La acusación particular se ha reservado las acciones civiles frente a la aseguradora AXA para su posible ejercicio aparte.

Pero no en lo que respecta al acusado, para quien Fiscalía también solicita un pronunciamiento condenatorio.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por los perjudicados, es procedente que Maximiliano los indemnice en las cantidades reclamadas, acreditadas por la documentación obrante en autos y las declaraciones testificales de los querellantes. Lo anterior, en los términos solicitados por Fiscalía, no por la acusación particular que, sin duda por un lapsus, incrementa la cantidad reclamada a favor de MATERIALES INOXIDABLES, SL en una cifra, 2.100 euros que, con arreglo al relato fáctico y según contrasta la prueba documental, fue abonada por Jesús Luis.

De otro lado, la acusación particular reclama los intereses legales devengados. Procede su imposición. Pero no desde el momento en que se realizaron las transferencias como se pretende sino, con arreglo a lo que ha declarado la Sala Segunda (STS nº 758/16, de 13 de octubre, Recurso nº 376/16, Ponente Francisco Monterde Ferrer), desde la interposición de la querella el 27 de abril de 2022 (sello al folio 1).

Todo ello, con responsabilidad civil subsidiaria de AUPA TRAVEL, SL conforme al artículo 120.4 del Código penal, así como la aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Maximiliano el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia"( STS 203/09, de 11 de diciembre; 37/10, de 22 de enero; 57/10, de 10 de febrero).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación