Sentencia Penal 386/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 565/2022 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos, tal y como han sido narrados, son constitutivos de un delito de estafa continuado de los art. 248 y 249 del CP, del que responde a título de autora Pedro Antonio.

No otro tanto se imputa al otro acusado Marcelino, del que no se llevará a cabo un análisis profundo de la prueba ya que fue el propio Ministerio Público, quién in voce y en conclusiones definitivas, afirmó que retiraba la acusación contra él al considerar que no existía prueba alguna que le implicara en los hechos. Su defensa se mostró conforme y la Defensa de Pedro Antonio nada opuso. Es cierto que de la prueba practicada no se desprende su implicación en los hechos. Consta en el atestado policial, al folio 46, que denunció la sustracción del DNI, figurando la misma en el atestado NUM013 de la Comisaría de Retiro. En todos los reconocimientos fotográficos ninguno de los perjudicados le reconoció como el que acompañaba a Pedro Antonio en las visitas y no existe pruebas de haber estado en el domicilio, alquilarlo o vivir en él por ningún tiempo. La propia Pedro Antonio dijo que no le conocía de nada.

SEGUNDO.- En la redacción vigente en el momento de los hechos, que se mantiene en la actualidad, el art. 248.1 del Código Penal, dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La STS 434/2018, de 28 de septiembre recuerda que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo, exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre, se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio, señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

En el presente caso, el representante del Ministerio Fiscal, atribuye a la acusada la comisión de un delito de estafa continuado, al entender que fue ella sola o en compañía de un tercero al que no se Juzga en estos momentos, idearon una titularidad ficticia de una vivienda para ponerla en el mercado de alquileres, la anunció a través de un medio de distribución conocido, Idealista.com, concertó con los perjudicados visitas de la vivienda, de la que disponía de las llaves y fueron varios los que hicieron el ingreso de la reserva en las cuentas facilitadas por Pedro Antonio y a su nombre, así como que uno de los teléfonos de contacto ( NUM012) y del que existen comunicaciones con las partes, estaba a nombre de la madre de la acusada, si bien Pedro Antonio era la usuaria de la misma, pues las fotocopias de las conversaciones aportadas por los perjudicados, así ponen de manifiesto las conversaciones por wasap entre ellos.

Si partimos de la existencia del engaño, no podemos obviar el ánimo de enriquecimiento o ánimo de lucro, la existencia de un desplazamiento patrimonial y por lo tanto de una pérdida patrimonial que ha de ser indemnizada.

Descritos los elementos del delito y la imputación formal de la acusación, se considera que los mismos responden a los parámetros o presupuestos para la condena, pues las pruebas practicadas derivan a la enervación del principio de presunción de inocencia y a si se ha llevado a cabo prueba suficiente incriminadora contra la acusada, lo cual se va a analizar a continuación.

TERCERO.- Análisis de la prueba y valoración.

En primer lugar depuso Pedro Antonio, afirmó que no conocía a Marcelino. Era pareja de Pascual. Ni estaba arrendada en la vivienda, ni era propietaria de ningún inmueble. Pascual trabajaba en cosas de alquileres de viviendas en Solvia. Yo llegué a entrar en el piso de DIRECCION000 y entré con Pascual. Yo no enseñaba el piso. Yo tenía cuenta corriente en BBVA y en Bankia mi madre. Pascual le dijo a mi madre que tenía embargada la cuenta y confiaba en él. Yo trabajo en el sector inmobiliario pero desconozco lo que pasaba con Pascual. Recibí mensajes, Pascual daba mi teléfono. Cuando ingresaban dinero, yo le reclamaba a Pascual. El teléfono estaba a nombre de mi madre. Yo no ví nada raro y no me quedé con ningún dinero. Cree que Pascual se ha ido a México. Respondí a los perjudicados, les dije que yo me haría cargo.

En segundo lugar depuso Marcelino. Solo contestó a su letrada, no son ciertos los hechos, no conoce a los perjudicados, no conoce a Pascual ni a Pedro Antonio. Yo no he estado ni vivido nunca en la DIRECCION000, ni he alquilado el piso y ratifico lo que dije en la policía y en el Juzgado.

A continuación se practicó prueba testifical. En primer lugar fue llamado el Agente del CPN NUM006. Entró una denuncia en Comisaría por un piso en DIRECCION000 y comprobaron que existían hasta 8 víctimas y el modus operandi era el mismo. No recuerda si todas las víctimas vieron el piso. Marcelino aparecía en el contrato de los pisos, aunque nadie le reconoció en las fotos. Las víctimas identificaban a Marcelino como Pascual, alguna comentó que Pedro Antonio a veces le llamaba Pascual. Entiende que Marcelino no participó en los hechos. No sabe cómo llegaron a él.

A continuación el testigo CPN NUM007, quién actuó como secretario. Añadió que las denuncias tienen el mismo patrón, el número de teléfono de contacto y las cuentas corrientes. Uno de los teléfonos era de la madre de la acusada, en las cuentas estaba ella en las dos y el otro teléfono no lo localizaron. Todas las pruebas de reconocimiento fotográfico eran negativas respecto de Marcelino, pensaron que era una usurpación de identidad, por las descripciones físicas de los testigos y la relación que tenía la acusada con Pascual, llegaron a la conclusión de que era él. Muchos enviaron los 800 €. sin ver el piso, aunque sabe que dos entraron a verlo y allí vieron a Pascual y Pedro Antonio

El ACPN NUM008 se encargó de los denunciantes, por lo cual no se le formularon preguntas.

A continuación depuso la testigo Belinda, No he recuperado mi dinero. Buscaba piso y lo encontré por el portal idealista. Llamé al teléfono y me contestó Marcelino y me citó para el día siguiente y fue a ver el piso a la DIRECCION000. Le dije que lo cogía. Me atendieron Pedro Antonio y Marcelino. Luego de la visita venía otra persona, le dijeron que les enviara 800 €. Y que tenía que hacer un contrato de seguro con inquilinos, le pidieron una reserva. Se citaron una segunda vez, estaban los dos y les transferí el dinero y él le dio un papel firmado. Luego empezó a llamarles, les pidió que le devolvieran el dinero, les di mi cuenta. Ellos contaron que eran novios, que se iban a casar. Yo firmé con Marcelino.

A continuación compareció Debora. Ella hizo una transferencia para reservar. Hablaban por teléfono y se iba alargando todo. Le enseñaron el piso. Iban Pedro Antonio y Marcelino, Pedro Antonio me dio su número de cuenta. Por Facebook encontré a Pedro Antonio y me devolvió el dinero porque contacté con amigos suyos. No oyó que Pedro Antonio llamara al varón Pascual. Solo les vio una vez. El teléfono estaba a nombre de Marcelino, la policía me dijo que no era Marcelino. Con Pedro Antonio no habló por teléfono.

Continuo el interrogatorio con Braulio. Me llamó un varón y quedamos en ver la vivienda. Entraron al piso, estaba desarreglado. Les dijeron que los anteriores inquilinos lo habían dejado mal. Era una pareja. Quedaron en un bar. Luego le dieron otro teléfono, que era personal. Firmaron un documento de reserva y le dijeron que se diera prisa. Les dio 800 €. El chico cogió el dinero, un mes después seguían sin entrar. Yo hablaba por wasap y no sabía si era con él o con ella. Yo le pedía al varón el dni pero no quiso. Daba la sensación de que se hacía el loco.

A continuación depuso Adoracion. Es la novia de Braulio y fue a ver el piso con él. Les enseñó el piso una pareja y quedaron por la tarde para firmar el contrato.

A continuación el Agente del CPN NUM009. Estuvo presente en los reconocimientos fotográficos, los que fueron identificaron a Pedro Antonio y al chico de primeras no, porque el nombre no era de él. Cuando lo identificaron si lo reconocieron.

A continuación depuso Rafaela. Recuperaron 800 €. Entre ella y Cecilia. El piso se lo mostró una pareja. Yo me di cuenta que ella le llamaba con un nombre distinto al de la presentación y lo pregunté y me dijo que tenia dos nombres. Llegó otra persona interesada en la vivienda, les dijeron que por la tarde tenían que decidirse y les pidieron una mensualidad de 800 €. Lo pagaron por la tarde en efectivo. Firmaron un papel de reserva. Siempre estaban los dos. El chico dio un nombre falso. Buscaron a la chica por internet y vieron que el chico no era. La encontraron a ella y le pidieron el dinero y se lo devolvió. Les devolvió el dinero, la plantilla del contrato con sus datos. Cree que todas las gestiones las hacía el hombre. Las comunicaciones eran por wassap. La encontraron a ella en Facebook. A continuación depuso Cecilia, quien conjuntamente con la anterior entregó los 800 €, 400 cada una. Recuperó el dinero. El chico dijo que se llamaba Pascual u Marcelino, había cierta confusión y dijo que tenía dos nombres. En persona solo les vieron una vez. Por teléfono hablaba con Pedro Antonio, luego les llevaron el dinero en efectivo. Nos gustó el piso. Nos dijeron que trabajaban en Mapfre. Con Pedro Antonio hablaban con voz y wassap, hasta que dejó de hablarnos. No le suena la empresa Urbez.

A continuación habló Petra. Hizo una transferencia a la chica, a la cuenta que le dio. Luego le devolvieron 400 €. Fue ella la que le devolvió. El piso fue a verlo Pura y luego por la tarde yo. Ellos eran una pareja, firmaron un papel de reserva y les dijeron que sería para después del verano. No les enviaron las llaves, luego fueron al piso y vieron que les habían estafado. El chico dijo que se llamaba Marcelino. Dijo que formaba parte deuna empresa, no lo identifiqué en las fotos, porque la foto no se correspondía con el chico que les enseñó el piso.

A continuación depuso Loreto. Fue con Natividad para hacerse cargo del alquiler, entregaron un mes por la reserva de 800 e y otros 800 €. A cuenta de una mensualidad. Firmaron y entraron en la vivienda. Nos enseñó la vivienda Pedro Antonio y Marcelino, aunque este en realidad se llamaba Pascual. Pedro Antonio las llamó dos veces. En la rueda de reconocimiento se dieron cuenta. Entraron el 31 de Julio de 2019. Nos dieron las llaves del portal y del domicilio y nos aconsejaron cambiar los bombines. Fueron dos días a verlo y entre tanto seguía yendo gente. Compraron cosas que faltaban, como la vajilla y se la llevaron. El piso estaba ofertado en Idealista a nombre de un tal Marcelino. No me suena Urbex. Las llaves se las dio el chico.

Natividad también depuso pero únicamente para afirmar que hubo contacto telefónico.

La prueba documental se dio por reproducida y unió definitivamente el resguardo de ingreso de 4000€ en la cuenta de Consignaciones de la Sección.

De las manifestaciones descritas, así como de la documental que se dio por reproducida, se debe destacar en cuanto a esta última, el Atestado-Informe, ratificado en Juicio Oral, elaborado por la Comisaría de distrito Centro de Madrid, que procedió a la identificación, en principio, de los dos acusados, identificó al tercero no enjuiciado, recogió las denuncias de los perjudicados, identificó el número de teléfono a nombre de la madre de Pedro Antonio ( NUM012, se utilizaba para wasap), del otro número, ( NUM014, se utilizaba para sms), teléfono del que no se ha identificado titular y practicó los reconocimiento fotográficos llevados a cabo por Debora, Belinda, Braulio, Adoracion, Rafaela y Cecilia. (folios 43 y ss). Todos identifican a Pedro Antonio, al varón que dio llamarse Marcelino, no. Se deja constancia de la titularidad de las cuentas corrientes a donde fueron a parar las transferencias de dinero y así averiguan también que la cuenta NUM010 (aquí ingresaron Natividad y Loreto y comunicaban en el teléfono NUM012, Debora y Julián, (desde Mérida, en nombre de su hija) el cual está a nombre de Pedro Antonio. La otra cuenta, NUM011 (aquí ingresaron Belinda, Petra) a la que llegaron dos transferencias, también está a su nombre, como afirmó ella misma al declarar. Sus declaraciones dejan constancia de que dos de las perjudicadas abonaron en efectivo las cantidades ( Braulio y Rafaela). Las partes firmaban un contrato en el que aparecía como arrendador Marcelino (Ej. Folio 50) y previamente los perjudicados habían remitido documentación, a través del mail DIRECCION001, consistente en el dni, nóminas del trabajo, alta en la seguridad social y un avalista.

Al folio 170 Bankia confirma que la cuenta NUM011 está a nombre de Pedro Antonio. Los perjudicados facilitaron extractos de conversaciones telefónicas con los números de teléfono, si bien no han sido contrastadas por perito.

En cuanto a la prueba documental se considera acertada la investigación y reveladora de lo ocurrido, pues en el tipo de delitos económicos como es la estafa, los signos externos, de enriquecimiento, se ven con claridad en los movimientos contables, en la entrega de recibís del dinero entregado a cuenta, papel del que disponen todos los perjudicados, del preacuerdo de reserva firmado, del número de teléfono utilizado por Pedro Antonio y de la existencia y llegada de las cantidades a las cuentas bancarias identificadas y en las que Pedro Antonio era titular. Con dicha documental ya se apunta a la autoría de la acusada, a la que al menos cinco de los siete perjudicados reconocieron fotográficamente como la mujer que, acompañada de un varón, enseñaba la vivienda y advertía de la obligatoriedad de hacer un depósito, facilitaba el contacto por wassap a través de su teléfono y entregaba los números de las cuentas corrientes, ambas a su nombre.

Hemos de decir que las declaraciones de los testigos-perjudicados han sido coincidentes. Los que depusieron confirmaron que fueron citados para ver la vivienda de la DIRECCION000. Que les insistieron y metieron prisa para hacer la reserva de 800 € y que para ello les volvieron a citar por la tarde donde dos de ellos entregaron el dinero en mano y el resto efectuó transferencias a las cuentas ya descritas. En el acto presentaron documentación justificativa de las nóminas, alta en la seguridad social, fotocopia del dni. Todos reconocieron a Pedro Antonio y confirmaron que les recibió una pareja, que contactaron con ellos a través de la página web de Idealista.com y que ya en presencia les dieron hasta tres teléfonos de contacto por los que perfilaban el contrato por wassap, también un número de cuenta donde llevar a cabo las transferencias. Les firmaron un recibí del dinero entregado. A todos les pedía la cantidad de 800 €. En concepto de reserva, les enseñaban la casa y les decían que hasta el final del verano no podían entrar en la misma. En cuanto a dos de las perjudicadas, Loreto y Natividad, la acusada llegó a recibir 1600€., les entregó las llaves de la vivienda a finales de Julio y fueron ellas las que decidieron marcharse ya que tuvieron conocimiento por la policía y el resto de perjudicados, de que aquello era una estafa. Sus afirmaciones son creíbles y están contrastadas documental y policialmente, así como recepcionadas en el interrogatorio llevado a cabo en el acto del juicio oral.

De otro lado, la versión de la acusada, quién insiste que no quiso estafar a nadie, que en aquel entonces era pareja de Pascual, no enjuiciado y que ella colaboró solo para dar la cuenta de ingresos ya que él tenía sus cuentas embargadas, que no sabía si se podía alquilar o no la vivienda y que no se quedó con nada de dinero, no resulta creíble para una persona que afirmó trabajar en el mundo inmobiliario, y que llegó a publicitar la vivienda, a mostrarla y a describir los requisitos y condiciones para hacerse con ella . De otro lado porque reconoció que en cuanto empezaron los problemas habló con los perjudicados y les dijo que se iba a hacer cargo de lo ocurrido, que a Marcelino no le conoce de nada, que uno de los teléfonos es de su uso, aunque está a nombre de su madre, así como las cuentas donde se ingresaban las cantidades. Es decir, ha colaborado, ha devuelto parte de las cantidades, ha facilitado sus datos a los terceros y nos contó que trabajaba en el mundo inmobiliario, por lo cual, sí debe responder a título de autora del delito, pues lleva a cabo el peso de los hechos, el contacto y la recepción del dinero en sus cuentas. Es precisamente por sus conocimientos inmobiliarios, que sabía lo de la necesidad de reservar, de dar un recibí, de documentar el contrato y de enseñar la vivienda y además, se prestó a confundir a la víctimas con la persona de un tercero, adjudicándole el nombre de Marcelino, al que no conocía de nada y contestando a las testigos que se dieron cuenta que ella le llamaba a veces Marcelino y a veces Pascual, que es que él tenía dos nombres, excusa que llamó la atención a dos de las testigos, Natividad y Loreto.

Como decimos estaba al tanto de lo que ocurría y participó en el engaño ya que faltó a la verdad en sus afirmaciones y en el objeto y fin del contrato y entendemos, que de no haber planeado la estafa, podía haber llegado a tales conclusiones, pues exigir reservas hasta a siete personas, por una misma vivienda no tiene sentido, salvo el propósito de aprovecharse de los futuros inquilinos, y hacerse con unas cantidades de forma ilícita.

La consumación del delito se produce en el momento del cobro y disponibilidad del dinero.

Haremos una breve referencia a la petición alternativa llevada a cabo por el Ministerio Público de aplicación del párrafo primero del art. 250 del CP, donde se recoge una modalidad de estafa agravada en el sentido de darse los presupuesto del art. 248 a lo que se añade: "Que recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social".

La Jurisprudencia aplica de forma restrictiva esta agravación por cuanto que la vivienda sobre la que recae el desplazamiento patrimonial ha de ser la habitual, la de residencia y haya causado un perjuicio grave a la víctima. En el caso presente, salvo Loreto y Natividad que obtuvieron las llaves y llegaron a pernoctar en la vivienda, entre dos y quince días, no ha quedado claro si habían decidido irse a vivir allí juntas y por lo tanto tenían una vivienda alternativa o se desplazaron a Madrid para estudiar o porque encontraron trabajo y básicamente no ha quedado claro porque el interrogatorio no ha ido dirigido a acreditar la existencia de este supuesto agravado, lo cual es indispensable para su aplicación.

El TS, S. num. 624/24, de 19 de Junio, afirma: "La estafa va dirigida al aprovechamiento de la necesidad de vivienda, en concreto la realización de ofertas en internet anunciando inmuebles en alquiler, cuando la realidad es que ese inmueble no lo tiene en alquiler la persona que lo ofrece por internet, ni tiene disponibilidad sobre el mismo, por lo que ese aprovechamiento en un contexto de necesidad de acceso a la vivienda integra una estafa agravada, para conseguir un enriquecimiento patrimonial y un perjuicio a personas que demandan un inmueble en alquiler a un precio asequible".

"La estafa agravada del n. 1º del artículo 250, del repetido Código, se fundamenta en la idea de dar una mayor protección a los bienes de primera necesidad como las viviendas, y solo es procedente cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio, como lugar de residencia, donde puedan establecer su domicilio, pues estas son la únicas que pueden ser consideradas de primera necesidad". Hay que tener en cuenta la especial gravedad del hecho de utilizar un medio que permite una amplia difusión, como es Internet, para realizar la estafa del falso alquiler con falsas identificaciones y con el aprovechamiento del ámbito de necesidad que provoca hoy en día la búsqueda de vivienda, dados los precios que existen y se manejan, tanto en la compra de vivienda como la de alquiler.

La aplicación del precepto de referencia no puede ser automática y por el solo dato de que en los hechos se trate de un inmueble dedicado a vivienda, sino que debe limitarse a los supuestos en los que el perjudicado, por efecto de la conducta objeto de la causa, viera frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( STS 1/2007, de 2 de enero (RJ 2007, 251)"

El TS, S 764/2013, de 14 de octubre, reitera los requisitos sine qua non: " que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal. En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad".

Trasladado al supuesto que nos ocupa, deducimos de los parágrafos previos, como presupuestos para la aplicación de la agravación, el hecho mismo de que se acredite la justificación de la necesidad, que se produzca un traslado de la posesión, que se hayan causado unos graves perjuicios, que la vivienda se haya convertido en la morada de los perjudicados y que el sujeto vea frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad. En este caso, las perjudicadas habían decidido compartir el alquiler y la vivienda y el precio las convenció, de manera que se dieron prisa en hacer la reserva y volvieron por segunda vez a ver la casa y decidieron adelantar el pago de una mensualidad. Obtuvieron las llaves a finales de Julio y vieron que faltaban enseres, vajilla y similares, saliendo a reponer lo necesario. Casi simultáneamente les comenta otra perjudicada que le han estafado y la policía se pone en contacto con ellas, quienes deciden irse y alquilan otra vivienda. Esto es, no hay vocación de permanencia, toma efectiva de posesión, necesidad urgente ni frustración de las expectativas, puesto que encuentran otra vivienda en seguida. Tampoco los perjuicios son muy graves (1600 €) o al menos no se ha practicado prueba que permita afirmarlo, desconociéndose si el nuevo alquiler era mucho más caro o el dinero invertido en reponer los enseres, por lo que teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la aplicación de esta agravación específica, no se considera procedente su aplicación.

"El subtipo agravado del artículo 250.1.1º C.p ., constituye una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) que exige una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación",termina afirmando esta última sentencia del TS.

Pues bien, del análisis y valoración de la prueba practicada se desprende la comisión de delito de estafa por parte de la acusada al considerar que se ha practicado prueba suficiente para la condena, concurriendo los elementos del tipo delictivo, tal y como se han descrito.

CUARTO.-La figura del delito continuado, solicitada a instancia de la Acusación Pública es coherente, por cuanto el art. 74 configura este tipo específico siempre que se hayan realizado una pluralidad de acciones y omisiones y se infrinja el mismo precepto penal u otro de semejante naturaleza, sirviendo su aplicación para moderar la pena a imponer ya que no prevé una condena por tantos hechos como delitos, sino que prevé una agravación de la pena que deberá calcularse elevándola en un grado desde la primera mitad hasta la mitad de la pena superior. En nuestro supuesto fueron siete los ingresos recibidos de otros tantos perjudicados, siendo los mismos hechos y modus operandi, todos ellos procedentes del tipo básico del delito de estafa, por lo cual es entendible la condena por el delito continuado. El art. 74.2 propone una especialidad cuando los diversos hechos delictivos sean delitos patrimoniales, lo que ocurre en el presente, en cuyo caso se podría elevar la pena hasta en dos grados, pero siempre atendiendo al perjuicio causado o que afecte a una pluralidad de personas.

Como puede apreciarse ni lo uno ni lo otro se cumplen en nuestro supuesto en el que el máximo de aprovechamiento ha sido de 5.600 €. Y 2000 € fueron devueltos casi de inmediato. Tampoco el número de personas es lo suficientemente llamativo como para aumentar en un grado más la pena.

QUINTO.-La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la atenuante de reparación del daño, tiene su sentido en la indemnización por el daño moral o por los perjuicios sufridos o por la restitución del dinero sustraído, que se ha hecho en su totalidad y con carácter previo al juicio. Ha de aplicarse pues en este caso, no existiendo oposición por ninguna de las partes intervinientes. Recordemos los hechos probados en cuanto a esta atenuante: "La acusada, previo al acto del juicio, ha ingresado en la cuenta de consignaciones de la Sección XVII la cantidad de 4.000 E. Además y una vez recepcionado el dinero devolvió a la perjudicada Debora la cantidad de 800 €; a Rafaela 800 € y a Petra 400 €."

Fue el propio Ministerio Público el que consideró aplicar las atenuantes de Reparación del daño y de dilaciones indebidas. En cuanto a la primera el abono previo de 2000 €. una vez descubierta Pedro Antonio, casi de inmediato de producirse el cobro a tres de los damnificados y la consignación previa a la celebración del juicio del resto del principal debido inclinan a la aplicación de esta atenuante contemplada en el párrafo 5º del art. 21 del CP. Teniendo en cuenta que la cantidad debida no es superior a los 6000 E. y el débito final tampoco es llamativo, se considera esta atenuante como simple.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, tampoco hubo oposición ni de la acusación ni de la defensa que lo que sí interesó es que se contemplara como atenuante cualificada. Los tiempos ya los hemos venido especificando en la descripción de hechos probados, que aquí se reproducen: "Los hechos fueron denunciados por Belinda, iniciándose la investigación policial casi de inmediato y el atestado fue turnado al Juzgado de Instrucción Nº 12, de Madrid en noviembre de 2019, siendo remitida la causa a este Tribunal el 22 de abril de 2022. El juicio se señaló para el día 26 de enero de 2023, suspendiéndose por razones de sustitución de letrados de la defensa o errores en la citación, siendo el siguiente y último señalamiento y definitivo el 21 de mayo de 2024".

De lo descrito podemos comprobar que desde que se denunciaron los hechos hasta que se celebró el juicio han pasado cuatro años y dos meses. Por razones objetivas la atenuante de dilaciones indebidas que contempla el art. 21.2 del CP se considera muy cualificada a partir de los cinco años, existiendo otra justificación cuando no se alcance dicho tiempo y es que no esté justificado ni por la intervención de partes, de delitos o la complejidad del asunto. En el caso concreto, afirmó la defensa que la causa no era compleja ya que dentro de lo que cabe la instrucción fue rápida. Pero sí pone el acento en el tiempo transcurrido hasta que se celebró el juicio, inexplicable a su modo de ver y en todo caso no fue por culpa de los investigados.

Estas afirmaciones no son del todo ciertas, pues el primer señalamiento previsto para el 26 de enero de 2023 se suspendió por cambio de letrado y situación de baja del procurador, y antes de llevar a cabo un nuevo señalamiento la letrada de Pedro Antonio el 7-7-2023 pidió que se designara otro letrado, lo cual ya supuso la suspensión del juicio acordándose el 18 de octubre de 2023 que se celebrara el 21 de mayo del 24. No se ponen en duda las razones de la defensa por la disconformidad con su parte, pero las peticiones generan suspensiones que por lo que podemos observar los señalamientos tienen una cadencia de entre seis y ocho meses, lo cual nos permite afirmar que vienen siendo tiempos normalizados en la agenda de señalamientos cuanto la causa no es con preso o no es urgente. Por tanto se considera simple la atenuante.

En cualquier caso la concurrencia de las atenuantes tiene efectos beneficiosos para la perta, que verá reducida la pena definitivamente impuesta.

SEXTO.La Penalidad es la consecuencia de declarar probado el hecho e imponer una sanción. Para el cálculo de la pena se parte del tipo básico de estafa de los art. 248 y 249 del CP, que prevé una extensión de la pena de entre 6 meses y 3 años. La aplicación del art. 74 eleva la pena entre 18 meses y 4 años y 6 meses. Las dos atenuantes simples, conforme al art. 66.2º, permite rebajar la pena en uno o dos grados, según que las atenuantes sean simples o una muy cualificada. Que hay dos atenuantes no permite afirmar que la rebaja haya de ser en dos grados. En concreto consideramos que la pena ha de rebajarse en un grado en toda su extensión.

Esto nos lleva a un marco de aplicación de entre 9 meses y 18 meses de pena privativa de libertad.

Partiendo de estos límites aun la ley establece parámetros como las circunstancias personales del reo, el número de afectados, el alcance del perjuicio o la importancia de las atenuantes concurrentes. Es el caso que ya hemos dicho que el perjuicio fue inferior a 6000€, que la dilación no es llamativa y entendemos que el número de afectados, sí, puesto que la argucia para conseguir dinero se llevó a cabo de cara al inicio de septiembre y consiguieron captar la atención de al menos estas personas que de alguna manera tenían que asegurar el tener vivienda en esas fechas, y que de penarse por separado estaríamos ante siete delitos, por lo cual la pena se impone en la mitad superior y se eleva a un año y tres meses de prisión. A la misma se añadirán las accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad Civil ya se ha recogido lo abonado previamente y lo que queda por abonar:

"La acusada, previo al acto del juicio, ha ingresado en la cuenta de consignaciones de la Sección XVII la cantidad de 4.000 E. Además y una vez recepcionado el dinero devolvió a la perjudicada Debora la cantidad de 800 €; a Rafaela 800 € y a Petra 400 €. ... Los perjuicios sin abonar se imputan a Belinda, la cantidad de 800 €; A Petra, la cantidad de 400 €., a Braulio 800 €., a Natividad y Loreto, 800 €. a cada una". Estas últimas cantidades serán las que se tengan que abonar a cuenta de las cantidades consignadas y una vez firme la resolución judicial.

Recordemos que los art. 101 y ss. del CP obligan a reparar el daño causado, que en este caso consistiría en la devolución de las cantidades indebidamente pagadas. No entramos en daños morales o perjuicios subsequens ya que no se practicó prueba en este sentido.

OCTAVO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas que consistan en la absolución del acusado. El resto se procederá a la condena de su pago, incluidas las de la Acusación Particular, si las hubiere.

En el caso presente, la mitad de las costas se declararán de oficio al ser uno de los acusados absuelto. En cuanto a la otra mitad, Pedro Antonio será condenada a su pago.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,