Sentencia Penal 542/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 469/2021 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito y no lo son, por consiguiente, de los delitos de estafa procesal y alzamiento de bienes por los que el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la entidad Partner Business Consulting SL sostienen acusación respecto de Marcial y Virgilio -el primero por el primer delito y la segunda por los dos-.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

De las cuestiones previas

Al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim, se plantearon por las defensas determinadas cuestiones previas.

Por la primera defensa, la de Marcial, se planteó la improcedencia de la continuación de la causa por el delito de estafa procesal por el que se dispuso en su momento la apertura de juicio oral solicitando, de conformidad con determinados pronunciamientos previos de esta propia Audiencia Provincial, la continuación de la causa exclusivamente por el delito de alzamiento de bienes.

Por la segunda, la de Virgilio, se planteó la prescripción del delito de alzamiento de bienes imputados respecto de su patrocinado en las cantidades a las que se refería el escrito de acusación anteriores a la mensualidad correspondiente a noviembre de 2012.

Por las acusaciones se mantuvo oposición respecto de las cuestiones previas planteadas y el Tribunal difirió su resolución al momento de dictarse sentencia -sin perjuicio de anticipar su decisión en el sentido de no impedir el planteamiento de las cuestiones citadas la continuación de la celebración del acto del juicio-.

Pues bien, en relación con la primera de las cuestiones previas, no es procedente su estimación.

Y ello por una razón elemental.

Supuesto el desenvolvimiento de la causa a través del juego de recursos, es lo cierto que el auto de "...transformación a Procedimiento Abreviado..." de 6 de febrero de 2020, acabó siendo ratificado por la Audiencia Provincial -que desestimó los recursos de apelación interpuestos contra el mismo por las defensas por auto de 16 de octubre de 2020-.

Supuesto el hecho de que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado hubiera de contener la determinación de los hechos punibles a que hace referencia el art. 779.1 4º LECrim una referencia a un hecho que, en su momento, pudiera posibilitar una calificación por estafa procesal, no sería procedente la cuestión que ahora se examina.

En tal sentido, con la expresión contenida en el mismo al decir "...Las presentes Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia de PARTNER BUSINESS CONSULTING, S.L, con fecha 22 de agosto de 2017 por los siguientes hechos: En procedimiento Ordinario 507/2009 seguido ante Juzgado 1ª Instancia núm. 36 de Madrid se condenó a Empresa Urbanizadora de Desarrollos Inmobiliarios Promociona Hispana S.L. al pago de 1.265.097,11 euros a Partner Business Consulting. Marcial y Virgilio son los administradores solidarios de la misma. Tras diversos trámites en el citado Juzgado de 1ª Instancia se inició a instancia de la querellante en estas diligencias previas la Ejecución Provisional de la condena (al haberse recurrido la misma primero en apelación ante la Audiencia Provincial y luego en casación ante el Tribunal Supremo), dando lugar a Ejecución Titulo Judicial 506/2012. Por los administradores citados de la empresa Promociona se han realizado actuaciones tendentes a que la ejecución de la misma no se llevara a cabo, entre otras formular oposición al embargo de bienes y comprometerse a aportar aval bancario sin que procedieran a su presentación, con la pretensión de dilatar el cumplimiento de la ejecución provisional, para que la misma no pudiera llevarse a cabo, habiendo concluido la misma iniciándose la ejecución definitiva, habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento....", no habría de haber argumento para excluir del objeto del proceso el hecho relativo a la calificación por estafa procesal -otra cosa es que la acusación, a la hora de construirla, se expresara del mismo modo que la resolución o se excediera del factum contenido en el auto, cosa que no parece haberse planteado-.

Y por lo que se refiere a la segunda cuestión previa, siendo el delito de alzamiento de bienes un delito de tendencia -y no de tracto sucesivo acumulativo que hubiera de perpetrarse por las distintas mensualidades a que se hace referencia en la conclusión primera de los escritos de acusación- el mismo habría de existir -o acaso no- desde el momento en el que se produjera una actividad de destrucción o de ocultación real o ficticia de los activos de los que hubiera de ser titular el deudor a fin de impedir la satisfacción del crédito del acreedor.

Así las cosas, tal prescripción habría de tener lugar -o acaso no- si se produjera con anterioridad al transcurso de cinco años desde el momento de dirigirse el procedimiento contra el culpable.

En cualquier caso, la virtualidad de las cuestiones previas acabará siendo despejada por lo que luego se va a decir en relación con la valoración de la prueba y la participación de los acusados en los hechos justiciables que configuran el objeto de la causa.

De la prueba personal practicada

Marcial, el primer acusado, declaró, al Ministerio Fiscal, que era el Administrador de Promociona, que cree que eran administradores mancomunados - Virgilio y el declarante- que el declarante llevaba la gestión y Virgilio el tema comercial.

Que conoce que tuvieron un pleito con Partner en el Juzgado de Primera Instancia nº 36 en que les condenaron al pago de 1.260.000 €, que conoce la sentencia y la condena al pago y que, en ese momento, tenían solvencia muy superior a esa cantidad y no lo atendieron porque Promociona era una inmobiliaria que tenía dos operaciones, la del pleito y otra con ING, que ING incumplió, le demandaron (a ING) y obtuvieron una sentencia favorable por catorce millones de euros.

Que resultó que tenían un contencioso con ellos -con ING- porque tenían que haber comprado -en determinada opción- que desistieron de la compraventa, les demandaron y consiguieron una sentencia favorable por catorce millones de euros y que ING tenía que haber comprado ese activo.

Que parte de la construcción no se pudo pagar porque ING no cumplió con la compra.

Que la nave estaba arrendada desde 2008 y el IVA se ingresaba en la Compañía -en la cuenta de Caixabank-.

Que ING banco financió la construcción -y tenía la hipoteca- e ING RED era quien tenía que comprar y que tenía pignoradas esas rentas, que pusieron una "...demanda penal..." contra ING.

Que las cantidades percibidas por IVA no desaparecen de las cuentas sino que se emplean para el pago de proveedores, que Thecam es la constructora, que no se obtenía ningún ingreso del arriendo porque estaba pignorado, que interpusieron demanda contra ING y que ignora a cuánto ascendía la renta cobrada por ING.

Que las cantidades del IVA tenían la obligación de ingresarlas y la cumplieron, que los ingresos son fungibles y que la cantidad que se ingresa en caja se emplea para pagos, con independencia de que los tributos se hubieran podido pagar antes o después, aunque siempre fueron atendidos.

Que Thecam es una sociedad del declarante en la que es socio único y administrador, al igual que Ámbito y Gestión, que se dedica a gestionar proyectos y tramitaciones.

Que Virgilio, en relación con los hechos de la causa, no conoce nada.

Que no recuerda si había más cuentas en la Compañía, que entiende que se han aportado a la causa los documentos relativos a los procedimientos mantenidos con ING y que obtuvieron una sentencia favorable por 14 millones de euros, que la perdieron en segunda instancia y que, por tal motivo, perdieron la nave de Pinto.

A la acusación particular siguió manifestando que se compró el terreno a Partner -de ahí el crédito de ésta- que se hizo efectiva la ejecución hipotecaria y no pudo pagar por la crisis inmobiliaria de 2008, porque no pudo cumplir con sus obligaciones.

Que las cuentas desde 2009 están firmadas por el declarante y asume su contenido.

Que no pagó porque la Compañía no tenía dinero y que tener beneficios no supone tener liquidez y que la sociedad era solvente y rentable y tenía recursos suficientes para poder cumplir.

Que el 29 de marzo de 2008 firmó el contrato con Telefónica por ocho años y que en diciembre de 2010 comenzó la prenda de ING; que la sentencia de 2012 no se pagó porque se recurrió, del mismo modo que se estaba demandando a los que estaban incumpliendo con ellos, que en 2007 comenzó la crisis, que tuvo una repercusión mundial y eso conllevó un "...stress de caja..." porque las obligaciones no se cumplían. Que pretendían obtener un aval de 14 millones de euros y que hicieron las gestiones con el banco para que les dieran el aval.

Que la nave alquilada a Sony se vendió mucho antes, un año antes del contrato de Telefónica. Que Promociona pagó sus compromisos y que el de Partner fue posterior, que fueron al Concurso a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo por la que sabían que ING no iba a pagar, cosa que se supo en torno a 2018.

Que ignora si se comunicó el Concurso, que se fio de sus abogados, que ignora si recuperó alguna de las inversiones y que el Concurso se cerró como "...correcto..." porque ni salió ni entró nada que no tuviera que entrar o salir y que ignora si se reconoció el crédito del querellante en la masa de acreedores como activo.

A la defensa de Virgilio declaró que éste no es socio en otras sociedades con el declarante ni en otras sociedades del grupo.

Y a su defensa manifestó que (en el pleito con Partner) había un problema que determinó que el Ayuntamiento no permitiera la construcción. Que se opusieron a la demanda de la parte querellante por la tara que tenía el suelo.

Que recurrieron la sentencia y que en 2012 se inició la ejecución. Que estaban construyendo para ING y tenían expectativas de cobro de 14 millones de euros.

Que Promociona tenía que seguir pagando las cantidades debidas a empresas que habían intervenido en la construcción, que en 2012 estaba pignorada la renta y sólo percibían el IVA, que luego lo declaraban y no tienen ninguna deuda con Hacienda.

Que el grupo contaba con 400 o 450 empleados.

Que la actuación del Grupo estaba diferenciada en departamentos que, a su vez, estaban facultados para llevar a cabo su propia gestión. Que el Director contable, Miguel Ángel, era el que atendía a los pagos utilizando criterios contables o fecha de factura, pagando a Ayuntamientos, licencias, permisos o Notarías y no interviniendo en esa decisión el declarante.

Que tuvo conocimiento de la oposición a la ejecución provisional, que esperaban obtener el aval y no tener que demandar a ING, que no consiguieron el aval y mantuvieron los recursos de apelación y casación.

Que al declarante no le proporcionaron información de las peripecias de la ejecución del procedimiento con Partner hasta este proceso, que el obligado era Telefónica y sólo obtenían el IVA que, a su vez, siempre lo han atendido.

Que los acreedores que tenía Promociona eran ING, los constructores, la gestora y Partner, que no recuerda si está incluida en el concurso la deuda de Partner. Que no hubo apertura de responsabilidad del administrador porque se dictaminó que las cuentas estaban justificadas.

Que no se ha distraído ninguna cantidad de la sociedad a su propio bolsillo. Que quedaron bloqueadas las cuentas y que no desvió ninguna cantidad ni dio orden para ello, como tampoco lo hizo Virgilio.

Virgilio, por su parte, declaró al interrogatorio del Ministerio Fiscal que fue el administrador mancomunado con Marcial desde la constitución de la sociedad hasta octubre de 2009, aunque no recuerda la fecha exacta.

Que firmó el contrato de arrendamiento con Telefónica.

Que ignora cómo se efectuaron los pagos, que la nave se construyó y tomó posesión de ella Telefónica. Que en relación con los temas bancarios se encargaba la estructura de Marcial, que ignora las cuentas que pudiera tener Promociona y que ignora, igualmente, dónde se ingresaban los alquileres.

Que sabe de la compraventa de la entidad querellante y que les demandó, que fueron a juicio y que se va sucediendo con sus apelaciones pero no conoce los detalles relativos a las obligaciones de pago.

Que el declarante era socio comercial y tenía el cometido de búsqueda de clientes y que sólo aportaba el 25%. Que los terrenos se compraron y se pagaron y se ejecutaron en parte porque ellos tenían que cumplir con una condición con el Ayuntamiento, que ING banco financiaba la obra contra el activo y contra un compromiso de compraventa de ING de ese fondo.

Que el banco ejecutó la hipoteca ocurriendo que el bien garantizaba las deudas a futuro, esto es, el arrendamiento de Telefónica, que son dos contratos distintos, el de hipoteca y el de compraventa del fondo.

Que construyeron y alquilaron de modo que Telefónica tomó posesión y fueron generando recibos de arriendos.

Que mantuvieron determinadas diferencias con ING porque no quisieron cumplir con su compromiso y se les demandó. Que con los 14 millones hubieran podido atender toda clase de pagos y que al impedir ING el compromiso se cayó el activo.

Que Telefónica entró y abonó sus alquileres pero que como quiera que estaba pignorado, Telefónica pagó a ING las rentas.

Que antes no le constaba que fuera así pero que lo ha sabido examinando la documentación y, fundamentalmente, por el contenido de la prueba pericial.

Que no estaba autorizado en la cuenta de Promociona y que Thecam era la constructora.

Que los pagos los atendía el equipo contable de Marcial y la construcción se hizo y ha estado ocho años generando rentas. Que no conoce los detalles de la ejecución y que los ha sabido al repasar la causa.

Que era ajeno a la contabilidad.

A la acusación particular manifestó que había un problema en la compraventa que dio lugar al procedimiento porque se encontraba pendiente una urbanización, que en 2009 cesó y aprobó las cuentas de 2008, que no le consta que Promociona invirtiera en empresas del grupo.

Que los 16 millones que pidieron del crédito hipotecario firmado el 30 de marzo de 2007 se emplearon para construir la nave de Sony y para construir la nave de Telefónica. Que ignora las vicisitudes por las que atravesó la ejecución provisional.

Y, a preguntas de su defensa, que no es socio de Ámbito de gestión y Thecam.

El primer testigo, Matías, representante legal de Partner, declaró, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que conoció de la sentencia en primera instancia. Que mantuvieron contacto con los de Promociona, que a Marcial le conoce muy ligeramente y que con Virgilio tuvo un trato más continuo.

Que habló con Virgilio acerca de por qué no se realizaba el pago y que fue su socio -del declarante- Emiliano, quien tuvo relación y contacto con Virgilio, que dijo que tenía problemas con una construcción que no tenían acuerdo con el receptor y que esperaran a cobrar.

Que la entidad querellante no ha recuperado nada, cosa que les ha abocado a la declaración de inactividad y que reclama.

A la acusación particular continuó manifestando que entendieron que Promociona era una empresa solvente, que Thecam promocionaba al club de fútbol Getafe y que, por ese motivo, no sospechaban. Que hubo varios requerimientos de pago y que les anunciaron la presentación de un aval que no llegaron a cumplir, cosa que hizo imposible la ejecución de tal manera que la entidad querellante no pudo embargar la nave porque no tenían medios de pagar los derechos de propiedad.

Que hubo varios requerimientos a Telefónica pero que no hubo pago y que ignora que Promociona instara un concurso.

A la pregunta de la primera defensa manifestó que Promociona recurrió en apelación la sentencia de instancia y que comunicó que estaban pendientes de cobrar una determinada cantidad pero que no proporcionaron detalles, que estaban pendientes de entregar una nave.

Que no les dijeron que la nave estaba alquilada, que lo supieron a través de documentación, por internet y a través de gente, información que obtuvieron por Caja Castilla La Mancha sabiendo de la existencia de las dos naves que estaban terminadas en 2012, la de Sony, que se compró, y la de Telefónica.

Que recibió información de Promociona de la existencia de un crédito de un tercero y que imagina que se lo diría Virgilio al socio del declarante.

Y, a la segunda defensa, manifestó que hablaron de demora, no de litigio, que ignora los derechos de crédito que pudieran tener los demandados y que no tiene conocimiento del concurso de Promociona.

El primer testigo de la segunda sesión -porque el señalamiento se hubo de interrumpir por determinado incidente absolutamente imprevisto- Fidel, respondió, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que fue gerente de Telefónica desde 2012 a 2019, que le suena que el arrendamiento de Promociona, que se incorporó en mayo de 2012 y que en unos meses hubo un cambio de sede.

Que se fueron pagando las rentas y que no recuerda la recepción de determinados requerimientos de embargo por parte del Juzgado para el pago de las rentas.

Que hubo un cambio de sede y que ignora si se pagó y a quien se pagó, que no recuerda si sólo se ingresaba el IVA o si hubo una subrogación en el arrendamiento.

A la acusación particular continuó manifestando que ignora si se devolvió la fianza, que no recuerda, que tenían muchísimo volumen en facturas y en proveedores y que dejó Telefónica en el 2019.

Y a la primera defensa respondió que, de existir algún problema de algún requerimiento, lo llevaría el Área jurídica y si afectaba a la parte económica, le darían cuenta al declarante.

Que hacían 30.000 facturas al año y tenían entre 1500 y 1800 proveedores y "...veintitantas naves...", que no conoce a los acusados, que le suena Promociona y que no se hizo el desvío de ningún pago.

El segundo, Ignacio, declaró, a la segunda defensa, que en 2012 era Administrador Único de Ámbito/Gestión urbanística, que, en relación con esta entidad, fue socio desde la constitución hasta 2019 y administrador hasta 2019, que no fue socio y administrador de Promociona.

Que Virgilio no intervino en Ámbito/Gestión. Que Promociona y Ámbito/Gestión eran empresas del grupo que se dedicaban a la construcción y Ámbito /Gestión realizaba la tramitación de licencias y proyectos.

Que había unos servicios centralizados que llevaban Administración, Tesorería, Personal, Recursos humanos, Contabilidad y finanzas y Áreas jurídica y laboral que daban servicio a todas las sociedades del Grupo.

Qué Ámbito/Gestión y Promociona eran empresas del Grupo y que la última se dedicaba a promocionar, que había otra, Thecam instalaciones que se dedicaba a incendios y Ámbito/Gestión a gestionar.

Que Ámbito/Gestión hizo una gestión para Promociona, que le tramitó la licencia, que llevó a adelantarle alguna partida del dinero en caja.

Que el grupo estaba arruinado pero luego empeoró porque se constituyeron dos naves, las de Sony y la de Telefónica y, que, en relación con esta última, se ejecutó una prenda y se quedaron sin la nave.

Que tenían la esperanza "...blanca..." de cobrar catorce millones de euros y que debían diez al banco, que los catorce millones eran por la venta de la nave de Pinto y que, en aquel momento, lo que se hacía, antes de construir, era buscar un arrendatario futuro y luego se hacía la operación.

Que intervino un elemento extraño que fue el banco y el que financió, pero que iba a ser para una entidad del propio banco ING de tal manera que, "...entre ellos, ellos se lo guisan y ellos se lo comen y se quedaron sin nave...".

Que se pudo recibir algún dinero de Promociona, que Telefónica no recepcionó la nave porque opuso reparos y que adelantó algún dinero a empresas participadas.

A la acusación particular manifestó que constituyó Ámbito/Gestión en 2006 o en 2007 y fue socio hasta 2015, al principio socio minoritario y administrador hasta 2019, que le quitan la administración porque se vende la sociedad.

Que también tuvo otra participación en otra empresa del Grupo, S2, que es posible que fuera Administrador Único.

Qué Ámbito/Gestión hacía gestiones para las empresas del Grupo, fundamentalmente la tramitación de licencias y proyectos.

Que no recuerda una salida de dinero de 97.000 € de Promociona a Ámbito/Gestión el 17 de agosto de 2012.

Que S2 no tenía ninguna relación con Promociona y que, en aquel momento, estaba llevando a cabo quince construcciones a la vez.

Y, el tercero, Gerardo, declaró, a la segunda defensa, que en 2012 el declarante era el Director financiero de Promociona y de todo el Grupo.

Que Virgilio no tenía función del poder de decisión en 2012, que era socio a través de una sociedad en la que tenía el 25 %.

Preguntado acerca del contrato de alquiler, manifestó que se trataba de una operación inmobiliaria que empezó con la firma del contrato que entró en vigor cuando estuvo terminada la nave con Telefónica.

Que se hicieron dos naves, la de Sony y la de Telefónica.

Que ésta estaba prevendida a ING y se financió a través de ING que financia. Que hubo dificultades financieras, la nave se termina, que Telefónica instala todo su material y se requiere a ING para llevar a cabo la compra y no lo hicieron.

Que el Estado holandés intervino ING y le prohibió hacer inversiones fuera de España y las que tenía se bloquearon, además se crean "...sociedades vehiculares..." para cada operación específica ocurriendo que se ejecutó la prenda por ING al no poder pagar los intereses.

Que, a partir de ahí, Celeris -Telefónica- pagó a ING ocurriendo, en relación con el IVA, que hablaron de la parte correspondiente al IVA porque la tenían liquidado ellos -Promociona-.

Que Promociona, Thecam y Ámbito/Gestión eran empresas del Grupo de tal manera que esta última tenía liquidez y que si Promociona necesitaba dinero para pagos se lo adelantaba porque esperaba que con el pleito de ING "...pudieran cobrar todo y todos...".

Que no recuerda ningún requerimiento de embargo del Juzgado, que tal cuestión la llevaba el Departamento jurídico.

Que los pagos se atendían por orden de antigüedad y que Virgilio no tomó ninguna decisión acerca de la gestión de los pagos.

A la primera defensa continuó manifestando que Marcial tampoco tomó ninguna decisión acerca de los pagos.

Que en el Grupo había entre administrativos, 50 personas, y gente de obra, otras 300 y pico.

Que en el Departamento de contabilidad los pagos se atendían por orden de antigüedad, que era Miguel Ángel el que impartía instrucciones y el que tenía poder de decisión, que tanto Marcial como Virgilio hicieron aportaciones personales.

Que Thecam tuvo que pagar una factura de Promociona por parte del propio administrador de su propio bolsillo y que luego hubo una condonación y se tributó como beneficio, cantidad que luego estuvo en el concurso.

Que el declarante participó en la solicitud y búsqueda de un aval que no se consiguió porque los bancos, o depositabas "...el cash..." o con derechos de crédito no te facilitaban dinero, que aportaron una sentencia de primera instancia de 14 millones de euros. Que ING se la adjudicó -la nave- en diciembre de 2012

Al Ministerio Fiscal manifestó que no necesariamente el dinero del IVA que se recibía se ingresaba directamente en Hacienda porque podría existir IVA soportado a compensar hasta su agotamiento, que por eso no se aplicaba directamente.

Que la relación de pagos se hacía en el Departamento de contabilidad y que recibieron determinados burofaxes de ING acerca de la prenda en octubre de 2012.

Y a la acusación particular concluyó diciendo que era el declarante el Director financiero de todo el Grupo desde 2006, que no recuerda en el concurso de Promociona la deuda de un millón y medio de euros.

Que no ha visto el informe contable pero que los contables hacían la contabilidad con el programa informático y lo habrá visto y revisado el declarante. Que es posible que hubiera una cantidad de 413.000 € de IVA a compensar.

Que no recuerda cómo están los números desde 2010 pero se podía haber pedido el crédito de 400000 € de Hacienda.

Que a Ámbito/Gestión se le debía dinero, que no se le pagó el 12 de noviembre de 2012 una cantidad de un millón de euros para Thecam, que se le dejó a deber 1.052.000 € y que, del crédito que tenía, se pagaron 76.000 €. Que no recuerda la inversión por la que se le pregunta de S2.

El perito, Sr. Armando, en lo esencial, se ratificó en el informe presentado en su momento, haciendo algunas aclaraciones acerca de su contenido a las partes.

De la valoración de la prueba

Extractada la prueba personal practicada en el acto del juicio del modo y manera que se acaba de expresar, es el momento de analizar los tipos por los que se ha venido manteniendo acusación respecto de Marcial y Virgilio.

Del delito de estafa procesal

En relación con la estafa procesal, vaya por delante determinada reflexión preliminar.

Que es la que habría de hacer referencia a la particular naturaleza de este delito desde el punto en el que se sustrae en parte de los elementos genéricos del tipo prevenido en el art. 248 del Código Penal.

En tal sentido, sería menester recordar la doctrina existente en relación con este delito siendo elocuente, por todas, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de marzo de 2016, Pte. Sr. Bermúdez Ochoa, que dice "...De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 23 de febrero de 1990, 18 de septiembre de 1991, 9 de marzo y 30 de noviembre de 1992, 4 de marzo, 22 de abril y 30 de septiembre de 1997, 27 de enero de 1998, 22 de abril de 1999, 8 de mayo de 2003, 21 de julio de 2004, 24 de marzo, 5 de abril, 21 y 28 de junio y 16 de noviembre de 2006, 7 de mayo y 11 de octubre de 2008, 25 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2011, 1 de julio de 2013 y 25 de marzo de 2014), concurre un supuesto de estafa procesal cuando se llevan a cabo maniobras preparatorias del proceso o en su tramitación y desarrollo, que consisten en alegaciones falsas sustentadas en datos o documentos falsos, que presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar y hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional, determinando que el Juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes, con el equivalente y correlativo beneficio para la otra. El tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo respecto de la cuestión planteada, de manera que en los demás casos puede producirse un grado de ejecución imperfecta.

Ahora bien, es preciso que concurran todos los requisitos de la figura genérica de estafa, y en particular, la existencia de una maniobra engañosa o puesta en escena, porque no es suficiente con que exista una simple actividad mendaz ( Sentencia de 30 de septiembre de 1997), máxime en el ámbito del proceso civil, en el que no existe una obligación jurídica de decir la verdad ( Sentencias de 21 de septiembre de 1991, de 27 de abril de 2005, que niega la figura de estafa en la alegación de falsedad de firma precisamente en base a la ausencia de un deber jurídico de veracidad, y la de 23 de octubre de 2006, que igualmente la excluye en la ocultación de un dato en la demanda interpuesta). No existe obligación de decir la verdad en perjuicio propio dentro de un proceso civil, y así se deriva de las normas sobre la práctica de la prueba de confesión; el confesante, ya sea demandante o demandado, no está obligado a decir la verdad en perjuicio de sus intereses, máxime cuando se trata de confesión bajo la forma de juramento indecisorio, ya que la única sanción, en caso de negativa a confesar o cuando la declaración fuera confusa, es la posibilidad de que el juzgador civil tenga por confeso al deponente, pero sin consecuencias de otro orden. Si el solo mantenimiento de pretensiones sustentadas en afirmaciones de hecho eventualmente inciertas pudiera integrar la figura estudiada, toda demanda desestimada por falta de prueba de los hechos constitutivos de la acción ejercitada sería susceptible de calificarse como una tentativa de estafa...".

En efecto, reiterando la última idea expuesta del párrafo que se acaba de transcribir, el solo hecho de mantener determinada pretensión a la postre desestimada no habría de integrar, por sí sola, el delito de estafa procesal.

Desde tal planteamiento, este Tribunal, después de profunda deliberación, entiende que no se ha cometido el delito de estafa procesal por el que mantiene acusación la parte querellante.

Supuesto el hecho de que el delito hubiera de tratarse de determinado factum, la estafa procesal habría de radicar en la imputación verificada por la acusación particular contenida, en principio, en la página 11 de la conclusión primera de su escrito de acusación en la medida en que afirma que los ejecutados, en el procedimiento de ejecución registrado como Ejecución de títulos judiciales con el nº 506/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, formularon oposición al embargo en su momento acordado realizando el compromiso de prestar aval bancario o caución que, en definitiva, no satisficieron.

Pues bien, tal hecho no se considera constitutivo del delito que ahora se está analizando.

En primer lugar, porque, de haberse cometido, todavía sería dudoso que pudiera imputarse a los acusados desde el punto en el que éstos, en el papel procesal en el que intervienen en el procedimiento, no habrían de haber tenido el dominio funcional de esta parte del hecho porque no dejaba de ser la acción imputada una actuación susceptible de ser atribuida a su defensa -que, por otro lado, no ha intervenido en la causa en condición de parte pasiva en ningún momento -.

Al hilo de lo que se está expresando, no sería susceptible de imputarse a Virgilio desde el punto en el que éste habría dejado la gestión de la entidad desde 2009.

Y, por último, porque, supuesto el hecho de haberse presentado el escrito formulando oposición por la parte ejecutada e, incluso, haberse dictado el auto de 29 de octubre de 2012, acordando estimar parcialmente la oposición planteada, no se habría de haber repuesto -por emplear un término civil- de hecho ni jurídicamente ni el auto de 21 de junio de 2012 que acordó la orden general de ejecución ni el decreto de la misma fecha que acordó la práctica de las disposiciones concretas tendentes a conseguir la efectividad de la ejecución.

Es más, visto el contenido de la página 14 de la conclusión primera del escrito de acusación de la acusación particular, supuesto el hecho de que las cosas se hubieran de haber producido de ese modo -que no habría de haber argumento para cuestionarlo tanto porque así lo afirma la parte perjudicada cuanto porque su contenido se habría de corresponder con el oficio de 22 de enero de 2016 de Telefónica Servicios Integrales de Distribución SAU que figura en el f. 169 de la pieza documental- la alegación realizada por la parte ejecutada no habría de haber impedido, no habría de haber obviado, el ingreso por parte de la arrendataria de la nave de las cantidades a que hace referencia, cosa que habría de llevar a la conclusión de la eficacia del auto disponiendo la orden general de ejecución de 21 de junio de 2012, del decreto de la misma fecha acordando las disposiciones necesarias a tal fin y del oficio librado también ese mismo día -cfr. f. 25 de la pieza documental- sucediendo que los pagos que se hicieron -luego se habrá de volver sobre ello cuando se trate el delito de alzamiento de bienes- se acabaron realizando incluso antes de que se libraran los recordatorios sucesivos de 31 de marzo de 2014 y de 12 de diciembre de 2014.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, este Tribunal tiene la duda razonable de la comisión por parte de los acusados del delito de estafa procesal imputado, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelto sino en beneficio de reo.

Del delito de alzamiento de bienes

Y por lo que se refiere al delito de alzamiento de bienes, no es procedente tampoco su estimación.

Según la doctrina -cfr. sentencia del Tribunal supremo de 7 de junio de 2019, Pte. Sra. Polo García- el delito que ahora se trata se configura del modo siguiente "... Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre, ó STS 518/2017, de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos...".

En el presente supuesto, la reflexión realizada respecto de la participación realizada por Virgilio en el otro delito sería de aplicación a éste.

No obstante lo que se acaba de decir, no consta ninguna maniobra del deudor -Promociona- tendente a deshacerse de su patrimonio en perjuicio del ejecutante.

Examinadas las actuaciones, iniciado el procedimiento de ejecución, se dictaron las resoluciones mencionadas de 21 de junio de 2012 tendentes a hacer efectiva la ejecución dictándose, de manera correlativa, el oficio correspondiente a los efectos de obtener la efectividad de la retención correspondiente a los saldos -intereses, frutos o rentas de cualquier clase- que pudiera tener la ejecutada sobre la nave industrial de Pinto.

Cierto que la cumplimentación de ese requerimiento pasó por las vicisitudes que constan en el procedimiento de ejecución.

Pero una cosa es que eso sea así y otra diferente es que ese resultado sea susceptible de imputarse a la parte ejecutada.

En efecto, es el momento de repasar el contenido de los oficios de Telefónica que figuran en el procedimiento de ejecución de 22 de enero de 2016 -cfr. f. 167- y de 26 de abril de 2016 -cfr. f. 209-.

Supuesto el hecho de que la nave fue de Promociona hasta el 31 de octubre de 2012 en que la adquirió ING "...mediante la adjudicación en pública subasta celebrada el 31 de octubre de 2012..." -cfr. escrito remitido por ING a Telefónica con fecha 12 de diciembre de 2012 que figura en el f. 397 de la causa- el extremo de que las rentas se abonaran a ING "...desde junio de 2012 a octubre de 2012..." -que fueron abonadas en la parte especificada a ING- no habría de tratarse de una cosa susceptible de imputarse tanto a Promociona como a Telefónica porque, en cuanto tal, el deudor ni dispuso de la nave ni llevó a cabo ningún acto de disposición acerca de la misma, abonándose a Promociona las cantidades correspondientes al IVA, que fueron las que, efectivamente, fueron retenidas y transmitidas al ejecutante, siendo aplicadas al crédito sobre el que se siguió la ejecución.

Dicho con otras palabras, en la complicada situación jurídica en la que se encontraba el deudor y, por consecuencia, la nave, como activo esencial de aquella -aquí, efectivamente, se echa de menos determinada prueba documental que debió incorporarse al procedimiento- ni Promociona hizo nada para deshacerse de su patrimonio -el oficio librado con fecha 21 de junio de 2012 no hizo otra cosa que dar respuesta a la pretensión articulada por el ejecutante en el otrosí segundo de su escrito solicitando la ejecución provisional de la sentencia de instancia que le fue favorable- ni la cantidad percibida que a la postre pudo obtener Partner se aminoró por razón de las maniobras de Promociona ya que fue Telefónica la que, según su criterio, decidió llevar a cabo la cumplimentación del requerimiento del modo que especificó en los escritos de 22 de enero y de 26 de abril a los que antes se ha aludido.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, este Tribunal vuelve a tener la duda razonable de la comisión, por parte de los acusados, del delito de alzamiento de bienes por el que se les acusa, duda que no puede recibir otro tratamiento que el expresado con anterioridad.

Procede, por razón de todo lo expuesto, la absolución de Marcial y de Virgilio por los delitos de estafa procesal y alzamiento de bienes por los que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Visto el contenido del fundamento jurídico anterior, no es procedente hacer mención a la participación de los encausados, a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal o a la existencia de una responsabilidad civil -recuérdese la peculiaridad que habría de existir en cuanto a la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes-derivada de otra criminal que no se aprecia.

Las costas procesales, de conformidad con el art. 240 LECrim, habrán de ser declaradas de oficio.

Conviene detenerse un instante en relación con tal extremo.

Cierto que, cuando menos, la segunda defensa, con motivo de su informe, solicitó la imposición de las costas procesales causadas en el procedimiento a la acusación particular.

Pero tal pretensión es inasumible desde el punto en el que, en cuanto la mencionada pretensión habría de haber formado parte con carácter previo del escrito de defensa -la otra defensa, recuérdese, no presentó escrito de defensa- que, téngase en cuenta, se elevó la calificación provisional contenida en el mismo a definitiva, sin que se hiciera ninguna alegación a tal extremo en el mismo de tal modo que la pretensión de la condena en costas a la acusación particular, realizada con motivo del trámite del informe, habría de considerarse extemporánea.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,