Sentencia Penal 369/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 675/2023 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - PRUEBA PRACTICADA Y VALORACION. -

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

A.- Prueba practicada.

Como testigo propuesto por el Ministerio Fiscal, como cuestión previa al inicio de la vista, declaro el legal representante de la mercantil Cex,, D. John, haciéndolo, conforme a lo previsto en el art. 701 último párrafo de la Lecrim, en primer lugar , manifestando los siguiente : que es representante de Cex, que fue indemnizado por Allianz en la suma de 22.606, 11euros, no reclama .

A continuación, declararon los acusados.

El Sr. Clemente, manifestó que reconoce los hechos formulados por las acusaciones, que sigue consumiendo sustancias psicotrópicas.

El Sr. Ezequiel manifestó que reconoce los hechos formulados por las acusaciones, que en la fecha de los hechos estaba consumiendo cocaína y heroína y tenía problemas con la bebida, está actualmente se encuentra de permiso penitenciario, lleva tratamiento dos años en el Centro , está en DIRECCION000 .

Como prueba testifical también se practicó la prestada por funcionario del CNP. Nº NUM006 , que manifestó lo siguiente: que fue Instructor de las diligencias policiales NUM007, les imputan los hechos a vario individuos, , llevaban realizando una investigación previa, ya habían identificado a uno de los autores, ya tenían acordada la intervención telefónica solicitada en otra causa , visualizan las imágenes, después en las conversaciones obtenidas de la intervención telefónica se mencionan por los interlocutores los artículos sustraídos, se trataba de supuestos receptadores, y hablaban de una motocicleta que estaba en uno de los domicilios, también hubo identificación por huellas, y lo tenían en conversaciones con uno de los investigados

A la defensa del Sr. Clemente, contesto que fue detenido el Sr. Clemente al resultar identificado por las huellas halladas en el lugar de los hechos, que es cierto, conforme consta al folio 34 y 35, que el Sr. Clemente aportó la identidad de otros implicados , que intuían que Abner había participado en otros hechos, el Sr. Clemente les ayudo en la investigación policial, así como en la identificación de Abner para otros hechos que se estaban investigando.

El resto de prueba se renuncio por todas las partes.

La prueba documental se dio por reproducida.

B.- Valoración de la prueba. -

En el presente caso de la actividad probatoria desarrollada resultan plenamente acreditado los elementos del delito objeto de acusación.

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

Partimos del pleno reconocimiento de los hechos por ambos acusados, siendo las cuestiones controvertidas las atinentes a la concurrencia de las circunstancias atenuantes solicitadas por las defensas.

Los hechos objeto de acusación, resultaron plenamente probados por la asunción de los mismos por parte de los acusados, que se encuentra corroborada por el contenido del atestado diligencias policiales NUM007, ratificado por su Instructor en el plenario, funcionario del CNP. Nº NUM006 , así como por el resto de documental obrante en autos, que en cuanto a la preexistencia y valoración de los objetos sustraídos , se encuentran relacionados en los folios 11 a 16 de las actuaciones.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA. -

Los hechos expuestos en el apartado anterior son legalmente constitutivos de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS previsto y penado en el art. 237 y 242. 1 y 3 del CP.

La procedencia de apreciar el delito de robo con intimidación en su modalidad agravada de robo con arma o medio peligroso, resulta del hecho, aceptado, como todos los demás, por ambos acusados, del uso de una pistola para la comisión de los hechos, que, indudablemente, ejercicio una enérgica intimidación en las victimas, para así facilitar a los acusados el robo perpetrado en el establecimiento CEX.

Se trataba, en definitiva, de un instrumento objetivamente peligroso para la integridad física de los empleados del establecimiento, con el que , incluso, antes de marcharse los acusados, se realizó un disparo hacia el techo por parte del Sr. Ezequiel.

El fundamento de la agravación prevista en el artículo 242.3º del Código Penal conforme a la STS 650/2016 de quince de julio , que "se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos".Asimismo, la STS 1/2012, de cuatro de octubre , ha señalado que "lo determinante no es la dimensión del instrumento, sino su consistencia, su dureza y la aptitud que ésta tenga para poner en peligro la integridad física".También, la STS 104/2004, de treinta de enero , recuerda que "no será precisa la descripción de las características del instrumento en cuestión para atribuirle la calificación requerida por el tipo cuando los efectos que produce su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad".

Con estos datos, la calificación jurídica de los hechos no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que una pistola indudablemente entra dentro del concepto de medio peligroso, ya que se trata de un arma que, por su propia naturaleza, tiene una concreta capacidad de lesionar, y resulta de facilidad de su manejo para tal fin, como lo demuestra el hecho de , a fin de acrecentar la intimidación sobre las victimas , se emitiera un disparo antes de que los acusados emprendieran la huida.

TERCERO. - AUTORIA Y PARTICIPACION. -

Del delito descrito en el Fundamento anterior son responsables, en concepto de autor D. Clemente y D. Ezequiel , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL-

*Concurre en el acusado D. Ezequiel la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de multirreincidenciaprevista en el art. 22. 8 del CP. en relación con el artículo 66,1. 5º del CP, puesto que fue condenado ejecutoriamente en las siguientes causas, todas ellos delitos comprendidos en el mismo título y de la misma naturaleza que el actual delito cometido, antecedentes penales no cancelados, ni cancelables.

Así fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 19 de febrero de 2014 en la causa PA 225/13 del Juzgado de lo Penal n° 31 de Madrid, ejecutoria 905/14 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 7 de Madrid, por la comisión dé un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión (cumplida el día 15 de. octubre de 2019), condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 4 de febrero, de 2019 en la causa PA 41/17 del Juzgado de lo Penal n° 6 de Madrid, ejecutoria 354/19 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 4 de Madrid, por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 8 meses de prisión (cumplida el olla 15 de octubre de 2019), y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 13 de enero de 2020 en la causa PA 442/17 del Juzgado de lo Penal n° 15 de Madrid, ejecutoria 937/20 del Juzgado de Ejecutorias Penales n° 4 de Madrid, por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 7 meses de prisión (cumplimiento pendiente).

*Se postula por ambas defensas la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes.

Por la defensa del Sr. Ezequiel, se interesa que se aprecie la concurrencia de la circunstancia prevista en el prevista en el artículo 21 nº 2 del CP. , consistente en la de actuar a causa de su grave adicción al alcohol y sustancias estupefacientes.

Consta en la causa informe de SAJIAD, informe psicosocial y de drogodependencia, de fecha 21 de mayo de 2021, elaborado por la Sra. Martina, y Sra. Bianca, obrante a los folios 798 a 805 . Conforme a las conclusiones del citado informe el acusado cumple criterios diagnósticos de un trastorno de consumo perjudicial de alcohol, asimismo a partir de los 20 años, durante una etapa de cuatro años se enmarca el uso de otras drogas como cocaína y heroína, sin que el servicio pueda determinar la gravedad del mismo; desde ese momento y hasta el año 2020 lograr mejorar su situación personal reduciendo el consumo de sustancias .

Establece el art.21.2.ª CP como circunstancia atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior".

Nuestra jurisprudencia considera que la drogodependencia condiciona la imputabilidad a partir de una serie de criterios según expone la STS 1005/2021, de 17 de diciembre : "En todo caso, doctrina reiterada de esta Sala expresa que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

En el caso presente, el acusado presentaba a la fecha de los hechos un trastorno de consumo perjudicial de alcohol, asimismo a partir de los 20 años, durante una etapa de cuatro años se enmarca el uso de otras drogas como cocaína y heroína. Con estos datos, podemos concluir con la concurrencia de la circunstancia atenuante interesada, por cuanto se puede inferir que en la época de los hechos el acusado tenía sus capacidad intelectivas y volitivas afectadas, por el consumo de forma continuada, tanto alcohol, que le genero un trastorno de consumo perjudicial, como de otras sustancias, como cocaína y heroína.

*Por la defensa del Sr. Clemente, se alega la circunstancia atenuante del art. 21.1º del CP. en relación con el art. 20.2º del Código Penal, sustentándola en la toxicomanía de larga duración que padecería el mismo, conforme al folio 273 de la causa.

Conforme al informe de SAJIAD, informe psicosocial y de drogodependencia de Clemente, de fecha 25 de marzo de 2021, elaborado por la Sra. Arantza, y Sra. Ester, folios 272 a 276 de la causa, según las conclusiones del citado informe en el acusado no se determina la presencia de criterios diagnósticos propios de un trastorno mental y del comportamiento relacionado con el uso de sustancias psicotrópicas. Consecuentemente, el juicio entendido como la capacidad para evaluar la realidad según la lógica normal y actuar conforme a ello, se encuentra conservado.

Pues bien, respecto a este acusado el anterior informe es el único con el que contamos, puesto que solicitada y admitida la prueba pericial consistente en informe por parte de SAJIAD, informe psicosocial y de drogodependencia, fue citado el acusado en fecha 9 de mayo de 2024, y no se presentó.

Por tanto, no hay constancia alguna de que en el momento de los hechos Clemente tuviera afectadas en cualquier grado, las facultades intelectivas y volitivas, por el consumo de sustancias estupefacientes, o drogas toxicas, como sostenía la defensa,

*Se interesa por la defensa del Sr. Clemente, que se aprecie la atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4º CP. " haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, , a confesar la infracción a las autoridades".

Sobre la atenuante de confesión,la STS 17 de marzo de 2003 recuerda con cita de numerosos precedentes de la Sala que es requisito esencial de la misma el cronológico, esto es, "que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos, y ello por cuanto la confesión prestada cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación"

En cuanto a la atenuante por analogía, la referida sentencia, invocando otro amplio elenco de resoluciones de la Sala, señala que "en principio la jurisprudencia se muestra reacia a la aplicación de la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante".Ahora bien, con esta premisa, la referida sentencia añade que "Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos".

En el presente caso, por lo que a continuación se expondrá, sí consideramos apreciable la citada atenuante, como atenuante analógica, prevista en la art. 21. 7º del CP. , en relación con el art. 21. 4º, y ello por cuanto de la declaración prestada por el funcionario del CNP. Nº NUM006 , Instructor del atestado nº NUM007, resulto, tal y como consta en el mismo a los folios 34 y 35 de la causa, y ratifico en el plenario en funcionario policial, que el el Sr. Clemente aportó la identidad de otros implicados como la de un tal Abner que había participado en otros hechos, y que el Sr. Clemente les ayudo en la investigación policial, así como en la identificación de Abner para otros hechos que se estaban investigando.

Por tanto, sí cabe apreciar que la confesión tuviera esa "gran relevancia"que exige la jurisprudencia para su aplicación en aquéllos supuestos en que, como aquí sucede, falla el requisito temporal, por cuanto el acusado ya había sido identificado mediante identificación lofoscopica, y detenido, por estos hechos. Si bien al momento de las manifestaciones que realizo el acusado, el delito ya se conocía, y la investigación se había iniciado, sin embargo aportó la identidad de otros posibles participes en hechos delictivos que estaban siendo investigados, que supusieron una información relevante para guiar la investigación policial, como reconoció el testigo Funcionario del CNP. Nº NUM006.

Por ello se aprecia en dicho acusado la atenuante analógica de confesión prevista en el la art. 21. 7º en relación con el art. 21. 4º , del CP.

*Se postula por la defensa de ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas,alegando, sin modificación de la conclusión primera, que se habrían producido paralizaciones injustificadas en la causa, que darían lugar a la aplicación de la citada atenuante como simple.

Pues bien, tratándose ésta de una circunstancia apreciable, incluso de oficio, procedemos a continuación a examinar si concurre o no en el caso de autos.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6º del CP-no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre ,entre otras).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el caso de autos, los hechos ocurren el 27 de octubre de 2020. Tras la práctica de diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, se dicta auto de apertura de juicio oral el 23 de mayo de 2022; por auto de fecha 23 de diciembre de 2022 se acuerda la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento en que se debió de dar traslado a la acusación ejercida por la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros , personada en la causa desde el 26 de abril de 2022 ; se dicta nuevo auto de apertura de juicio oral el 13 de marzo de 2023; se remiten para su enjuiciamiento a esta Audiencia en fecha 31 de mayo de 2023 ; se dicta auto de admisión de pruebas en fecha 12 de septiembre de 2023 , y se celebra el juicio oral el 6 de junio de 2024.

Por lo tanto, trascurren desde el momento de la comisión de los hechos, hasta la celebración de juicio oral, tres años y ocho meses, durante los cuales, se advierten por el Tribunal paralizaciones injustificadas destacables, en particular, desde el primer al segundo auto de apertura de juicio oral, casi un año ; y desde la admisión de pruebas al momento de enjuiciamiento, nueve meses.

Por tanto, el cómputo global de las paralizaciones de la causa, en relación con la fecha en la que ocurrieron los hechos, en atención a la entidad de los hechos y situación personal de prisión preventiva de uno de los acusados, sí supone la paralización injustificada en la causa, que darían lugar a la aplicación de la citada atenuante como simple.

QUINTO.- PENALIDAD .

El delito de robo con intimidación con uso de armas, previsto y penado en el art. 237 y 242. 1 y 3 del CP. viene castigado con una pena que iría desde los tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión. Este es el arco penológico a partir del cual entraran en juego las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas.

* La individualización de la pena respecto del acusado D. Ezequiel debe hacerse partiendo de la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de multirreincidencia, prevista en el art. 22. 8 del CP. en relación con el artículo 66,1. 5º del CP. ; circunstancia atenuante prevista en el prevista en el artículo 21 nº 2 del CP. consistente en la grave adicción a bebidas alcohólicas; y circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el prevista en el artículo 21 nº 6ª del CP.

Por tanto, concurren dos circunstancias atenuantes, y una agravante de reincidencia cualificada , por lo que conforme a la regla prevista en el art. 66. 7º del CP. se compensaran y valoraran racionalmente para la individualización de la pena .

Entendemos compensadas las citadas circunstancias, sin recurrir a la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o de agravación, por lo que procede la imposición de pena de tres años, seis meses, y un día de prisión, sin encontrar motivos que justifique elevar el mínimo establecido con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

* La individualización de la pena respecto del acusado D. Clemente, debe hacerse partiendo de la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21. 7º en relación con el art. 21. 4º , del CP, y circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el prevista en el artículo 21 nº 6ª del CP. , por lo que conforme a la regla prevista en el art. 66. 2º del CP. , se aplicara la pena inferior en grado, que iría desde un año, nueve meses, y un día, a tres años, seis mes y un día .

Procede imponer a D. Clemente, la pena de un año, nueve meses, y un día de PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin encontrar motivos que justifique elevar el mínimo establecido.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

No resulta una cuestión discutida, ni discutible, que el daño resarcible no puede ser reducido a una idea única, sino que está integrado por una pluralidad de conceptos, cada uno de los cuales presenta particularidades propias. Los daños, desde la perspectiva que ahora se contemplan, la de su valoración y resarcimiento, se pueden clasificar en dos grandes categorías: a) daños de carácter patrimonial; y b) daños de carácter no patrimonial, que también se pueden denominar daños morales.

Por el Ministerio Fiscal, en concepto de responsabilidad civil interesa que acusados indemnizarán de manera conjunta y solidaria a la entidad aseguradora Allianz en la cuantía de 22.606,11 euros por el importe indemnizado al establecimiento CEX, cantidad igualmente interesada por la acusación particular ejercida por la seguradora; y a la perjudicada Lucía en la cuantía de 100 euros, por el valor del teléfono sustraído, cantidades que se verán incrementadas con el abono del Interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

No se cuestiona por las defensa, ni la procedencia ni el importe de las sumas solicitadas por vía de responsabilidad civil,. Por lo que, quedando acreditado el daño sufrido , consistente en la sustracción de los efectos, así como el valor de los mismos, se debe condenar a ambos acusados a que por vía de responsabilidad civil , indemnicen de manera conjunta y solidaria a la entidad aseguradora Allianz en la cuantía de 22.606,11 euros por el importe indemnizado al establecimiento CEX, y a la perjudicada Lucía en la cuantía de 100 euros, por el valor del teléfono sustraído, cantidades que se verán incrementadas con el abono del Interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

De conformidad con lo previsto en el art. 127 CP procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

SEPTIMO. COSTAS

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , comprendiendo en este caso la condena en costas por mitad a los acusados, incluidas las de la acusación particular, pues, siendo solicitadas , no se advierte razón alguna para su exclusión de dicha condena.

En virtud de lo expuesto