Sentencia Penal 370/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 693/2023 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.Esta Sala apreciando y valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral entiende que los hechos que se imputan a doña Carina no son constitutivos de ilícito penal alguno, ni del delito de administración desleal del art. 252 CP, ni de apropiación indebida del art. 253 CP, planteada como alternativa por la acusación particular de don Federico y once más, y por la acusación particular de don Pedro Antonio que se adhiere a la más grave después de su personación posterior como perjudicado.

Don Pedro Antonio, hijo de Felicisima y hermano de Carina, es el primer testigo en declarar, como posible perjudicado con personación posterior a la querella, ya que en la querella inicial la acción se dirigía contra todos los hijos supervivientes de Felicisima y contra él mismo, y don Ángel Jesús, por distintas conductas que se entendían delictivas y que se desenvolvieron a lo largo del tiempo, incluso en vida de otro de los hijos, Carlos Manuel, y que la instrucción reconduce al hecho concreto del concierto de los dos préstamos cuestionados y quedando únicamente como investigados doña Carina y su marido, y así el auto de procedimiento abreviado de 15 de noviembre de 2022 dirige el procedimiento contra doña Carina, ya se había sobreseído respecto de don Ángel Jesús por fallecimiento, y decretando el sobreseimiento libre contra el resto de investigados (folio 996 de las actuaciones al Tomo III) y auto de apertura de juicio oral de 31 de marzo de 2023 (folio 1070 de las actuaciones al Tomo III). Pues bien don Pedro Antonio se limita a reconocer que el poder existía con toda su amplitud y que previamente habían tenido otros dos hermanos, poderes concedidos por Felicisima para la gestión del patrimonio familiar desde que queda viuda; y que tuvo conocimiento por medio de Ángel Jesús de la existencia de los préstamos, documentos que le fueron exhibidos; que realmente la administración del patrimonio la llevaba Carlos Manuel hasta 2.011 aunque en 2.005 otorga, dentro de las facultades del "poder de ruina" familiar poder a Carina al caer enfermo, y hasta su fallecimiento el 17 de junio de 2.011 con lo que Carina pasa a ser administradora única, siendo todos informados de la situación patrimonial familiar porque se les informaba, y que llegó a ser apoderado para unas actuaciones concretas en Gijón que no especifica; Pedro Antonio estuvo cuatro años fuera de España y realmente afirma la existencia de un poder que iba pasando entre hermanos por decisión de Felicisima, constándonos al menos desde 1997 que se otorga a Carlos Manuel que es quien apodera a Carina en 2.005, y que conocía la existencia de los préstamos y su inversión ya que le fueron mostrados por Ángel Jesús, sin nada que objetar aunque no veía seguridad en la inversión, y que Ángel Jesús tenía presencia efectiva incluso antes desde 2016 en el control del patrimonio de Felicisima.

Concepción y Begoña, hijas de Felicisima y hermanas de Carina se acogen a la dispensa de no declarar dada la relación familiar.

Don Ambrosio, inicial albacea testamentario aunque renunciado, Felicisima fallece el 7 de febrero de 2020 dejando testamento, folio 78 del Tomo I de las actuaciones, en el que deja todo el patrimonio dividido en partes iguales por grado y estirpe, no explica realmente las causas de dicha renuncia, mencionando fuertes discrepancias en el reparto y sobre todo el problema concreto de los dos préstamos de 2016, con posturas fuertemente encontradas; reconociéndole Ángel Jesús la inversión en Florida y explicándole cómo estaba la situación, se estaba intentando devolver el dinero; que Carina "no reconoce la deuda de Miami", sin explicar en qué sentido porque el que estaba realizando gestiones era Ángel Jesús y así se lo explicó; y no vio claridad en la situación y le parecía en todo caso una inversión arriesgada, pero no llegó a ver el poder en base al que se realiza la operación.

Don Bartolomé, administrador de Ángel Jesús en su empresa personal, " DIRECCION001" aporta más luz al asunto al declarar que conoció la existencia de los préstamos cuando se formalizaron, y también de la inversión encomendándole don Ángel Jesús que intentara recuperarla cuando resultó fallida ya que "el dinero era de la abuela", textualmente, y todo "estaba parado", con lo que primero se contacta con una abogada española y finalmente se inician acciones judiciales en Miami ante la imposibilidad del retorno del dinero; manifestándole siempre que las gestiones americanas lo eran para "recuperar la inversión y devolver el dinero a la abuela"; que no hubo retorno de la inversión ni cobro de intereses de préstamo y que no había patrimonio, siendo la inversión realizada a instancias de una intermediaria que falleció pero la titular real del fondo de inversión era doña Elisenda, en Miami, con quien llegó a contactar para la devolución del dinero pero siempre les daba largas con lo que finalmente hubo que accionar judicialmente; y que aunque no llevaban formalmente la contabilidad del patrimonio de doña Felicisima si se encargaban de actos concretos como el que las cuentas estuvieran en orden, aunque de eso se encargaba más su compañera Marisol.

Por su parte doña Marisol, también trabajadora de don Ángel Jesús, en la empresa antedicha, aunque no estaba en 2016 todavía, nos manifiesta que aunque formalmente no gestionaban el patrimonio de doña Felicisima sí realizaban actos ordinarios para ella como revisión de cuentas, pago de impuestos, y balances de ingresos y gastos, es decir, contabilidad, aunque desconoce si se le comunicaba a ella; pero es taxativa, cuando en relación a la cuestión de los préstamos nos declara que siempre se le manifestó por don Ángel Jesús que era para "devolver el dinero a doña Felicisima".

Doña Almudena, hija de Carina y de Ángel Jesús, nos manifiesta que su padre efectivamente realizó la inversión, que finalmente resultó fallida; que siempre les dijo que el dinero era para reintegrarlo a la abuela, y que por eso accionó en Estados Unidos, con sentencia favorable, aunque los elevados gastos del litigio los han asumido ellos; y, finalmente, que nadie promovió una posible incapacidad de su abuela.

Doña Carina, acusada por estos hechos y que declara al final del acto del juicio, declara que efectivamente su hermano Carlos Manuel le otorga poder de administración y disposición el 10 de marzo de 2005 y que era administradora de la empresa familiar, DIRECCION000, cuando se realizaron los préstamos a su marido en 2016, que fue una inversión propuesta por Ángel Jesús y que ella aprobó aunque lo gestionara él personalmente, y siempre fue consciente de que el resultado de la inversión era para su madre; que no tiene formación alguna y dejó en manos de su marido, en quien confiaba, el ejercicio de este tipo de actos, en concreto de los préstamos porque se le pedía que fuera él personalmente el titular de la inversión, pero para reintegrarlo al patrimonio de su madre; y que estaban a la espera del resultado del procedimiento americano, asumiendo todos los costes de su bolsillo; y que nunca se ha ocultado nada a sus hermanos, se les daba información cuando podían, y mucho menos a Pedro Antonio que era el que más reclamaba dicha información; que ella y su marido no se han quedado con nada de su madre; y que siempre han actuado en interés de doña Felicisima.

Don Ángel Jesús, cuya declaración se introduce por vía documental, ya que está fallecido, y cuya declaración consta debidamente grabada, y en presencia de las representaciones y defensas letradas al folio 258 y siguientes del tomo II de las actuaciones, explica la sucesión cronológica del poder que gestiona el patrimonio familiar de su mujer, reconociendo que en 2011 queda como administradora única aunque estaba apoderada desde antes por su hermano Carlos Manuel, diciéndole que no se preocupara porque él podía gestionar los asuntos de igual manera y con sus propios medios, ya que ella no se mostraba capaz, llegando a gestionarse algunos aspectos del patrimonio de doña Felicisima desde su propia oficina; reconoce la disposición patrimonial de 2016 efectuada por su mujer para inversión pero manifiesta que va a reintegrar todo el dinero, ya que fue una operación fallida, y un error por su parte y que iba a hacer todo lo que pudiera para que ese dinero volviera al patrimonio, no habiéndose quedado con nada, y que el dinero es de su suegra y por eso iba a intentar reintegrarlo, circunstancia que nunca negó a los hermanos de su mujer o sus sobrinos, hasta el punto de que se consiguió una reunión conjunta en Madrid, en concreto lo fue el 3 de julio de 2020 para rendir cuentas desde 2016 y con una familia dispersa, y se les facilitó la documentación íntegra; explica igualmente la historia familiar y la forma de gestionarse el patrimonio de doña Felicisima, aunque no viene al caso que nos ocupa; que el negocio de inversión fallido lo fue a través, y como mediadora de Camila, persona domiciliada en Zúrich, pero que realmente la dueña del Fondo de Inversión era Elisenda, falleciendo Camila unos quince días después de establecer los contactos, pero que parecía un negocio fiable teniendo finalmente que realizarse un reconocimiento de deuda dado que la devolución de la inversión se dilataba en el tiempo; que nunca se negó información a nadie que la pidiera y que los préstamos estaban debidamente formalizados y registrados en la Comunidad de Madrid, no había nada que ocultar; y que realmente el fallo había sido suyo por esa mala inversión, pero que quería rentabilizar unas cantidades de dinero de doña Felicisima que estaban paradas, y no resultó bien el negocio; y que si no jurídicamente porque fue un negocio legal se ve en la obligación de devolver el dinero porque moralmente le corresponde, ya que no era dinero suyo y la inversión fallida fue por su culpa.

El poder que Carlos Manuel, en nombre de doña Felicisima, otorga a doña Carina el 5 de marzo de 2005, y que consta al folio 50 y siguientes del Tomo I, acompañando a la querella, aunque posteriormente se vuelve a incorporar, es lo que vulgarmente se conoce como "`poder de ruina", un poder tan amplio que permite la disposición de todo un patrimonio, y la realización de cualquier negocio jurídico. Y es que don Carlos Manuel otorga en esa fecha, en la Notaría de doña Rita, en nombre y representación de su madre, doña Felicisima, vigente su poder desde el 22 de octubre de 1.997, poder a favor de doña Carina, poder que permitía vender, gravar en todas sus modalidades, hacer y recibir préstamos, otorgar transacciones, compromisos y renuncias, avales o fianzas, es decir, administrar en los más amplios términos, aunque se incida en las figuras jurídicas de la autocontratación o contraposición de intereses, que estaban también amparadas por el poder, referencia que hacemos al haber sido debatido en el plenario. Con lo que, fue en base a ese poder, por lo que doña Carina efectuó los préstamos a don Víctor para inversión, en los términos que hizo, y este documento excluye cualquier atisbo de responsabilidad penal.

Y cuando además ni los préstamos ni la inversión fueron opacos, constan los movimientos bancarios de ambos préstamos y fueron debidamente formalizados y registrados en la Comunidad de Madrid (folios 211 y siguientes del Tomo I, también aportados a los folios 1347 y siguientes del Tomo IV), y consta el reconocimiento de deuda de la representante legal de la empresa americana donde se hizo la inversión (folios 218 y siguientes del Tomo I, también aportados a los folios 1355 y siguientes del Tomo IV), y sobre todo una sentencia o resolución dictada por un Tribunal de Miami-Florida de 3 de julio de 2020 (folio 1204 y siguientes del Tomo IV), con su correspondiente traducción que reconoce la obligación de indemnización por esa operación fallida, resolución que conlleva una expectativa de cobro, y que en el supuesto de que se hiciera efectiva, y sin prejuzgar resolución civil alguna al respecto, debería valorarse como colacionable, puesto que integraría la herencia de doña Felicisima, reconocido por doña Carina y don Ángel Jesús que fue la persona que realizó materialmente la operación.

Y, finalmente, de las conversaciones introducidas por vía documental en el plenario entre doña Carina, hija de doña Carina, y don Tomás, nietos de doña Felicisima, lo que se desprende es que realmente lo que se pretendía era simplemente conocer la situación del patrimonio familiar, ante la falta de información de todas las partes, aunque luego la instrucción y apertura del procedimiento para juicio oral se centra en esos préstamos de 2016, y queda como única imputada doña Carina.

El resto de prueba documental que consta en actuaciones, incluida el resto aportado en el plenario, nada más nos aclara, constando la aportación de los documentos, al menos los esenciales, en distintos momentos de las actuaciones.

CUARTO.De la prueba practicada, pues, no se desprende, como hemos adelantado, indicios de ilícito penal en la conducta de la acusada precisamente porque las operaciones de las que se derivarían están amparadas por ese poder general de administración y disposición que ostentaba desde 2005, quedándose sola para la administración en 2011, y un negocio frustrado por sí solo no genera responsabilidad penal, cuando tiene amparo legítimo, y cuando dicho negocio no ha sobrepasado los límites del mandato, y no ha generado ningún beneficio patrimonial para la acusada.

Se imputaba un delito de administración desleal por el Ministerio Fiscal y las dos acusaciones particulares, y asimismo, y, alternativamente, por éstas últimas, un delito de apropiación indebida.

En la sentencia de esta Sala nº581/2023, de 20 de diciembre se caracteriza el nuevo delito de administración desleal del art. 252 CP en el siguiente sentido: [Sería de aplicación, en cuanto al exceso y al tipo acogido, la reflexión contenida en el Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2022, Pte. Sr. Marchena Gómez, que, en lo que ahora interesa, dice: "...según dijimos en la STS 719/2015, de 10 de noviembre, el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.

Por lo demás, lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste ( STS 729/2021, de 29 de septiembre..."]

Y en este caso, y como hemos ido ya adelantando doña Carina, en base a ese poder conferido, y en principio por lo tanto dentro de sus posibilidades de ejercicio, elemento objetivo del tipo, y sin que conste ánimo de perjudicar a tercero, elemento subjetivo del tipo, realiza por medio de su marido una inversión que finalmente resultó fallida, o no, porque consta una reconocimiento de indemnización de un Tribunal americano y se desconoce el devenir de dicho fallo aunque en principio la titular del fondo de inversión, declarada en rebeldía, no ha cumplido con el mismo, pero existirán mecanismos para hacer efectiva esa cantidad que por supuesto integra el patrimonio hereditario de doña Felicisima, ya que la constante a lo largo del procedimiento es la afirmación de todos los partícipes de que el dinero "era de la abuela", al igual que otras inversiones que hubieran podido hacer, fructíferas o no, sus otros dos hijos apoderados con anterioridad. No ha habido exceso en el ejercicio de la administración, al entenderse que el poder la amparaba, ni intención de beneficiarse, no hay cantidad que reintegrar de momento, ni en concepto de capital de los préstamos ni intereses, no se ha generado beneficio alguno para la acusada, y no consta acreditado que se realizara en perjuicio de los querellantes, existiendo aún una expectativa de cobro por resolución judicial. No hay exceso en el ejercicio de la administración, ni perjuicio buscado conscientemente, y sí una inversión fallida con posibilidades de recuperación.

Sin embargo, y a mayor abundamiento, debemos recordar que los poderes se extinguen con el fallecimiento del poderdante, al igual que el mandato, conforme establece el art. 1732.2 CC, en este caso don Carlos Manuel, y nadie cuestiona la validez del poder, aunque sí de los concretos negocios jurídicos, los dos préstamos que se llevan a cabo bajo su cobertura. Con ese poder tácitamente asumido, y del que nadie ni tan siquiera instó su revocación doña Carina podía efectuar los préstamos a don Víctor para inversión, en los términos que hizo, y este documento excluye cualquier atisbo de responsabilidad penal, en cuanto al ilícito de administración desleal, cosa distinta es que la operación de inversión no saliera bien. Pero, además, ni los préstamos ni la inversión fueron opacas, constan los movimientos bancarios de ambos préstamos y fueron debidamente formalizados y registrados en la Comunidad de Madrid, teniendo todos los querellantes conocimiento de dicha operación.

El apoderamiento es un negocio jurídico que contiene un acto de voluntad plasmado en una declaración que constituye un precepto de autonomía privada destinado a dirigir la reglamentación de intereses, y que otorga al apoderado, según el tipo del poder, el ejercicio de todas las facultades que hubiera podido ejercer el poderdante, y se configura como negocio abstracto porque se desvincula de la relación causal subyacente, permitiendo concluir válidamente negocios o actos jurídicos por una persona distinta a quien finalmente va a afectar el resultado, sea cual sea, siéndole de aplicación como a cualquier negocio jurídico la regulación prescrita en el Código Civil sobre los vicios del contrato, art. 1.265 CC, de manera que puede procederse a su anulación por cualquier causa de las previstas en el artículo citado, si se consideraba conveniente, y en este caso, como hemos adelantado nadie cuestiona el apoderamiento que don Carlos Manuel otorga a doña Carina, y lo que es más importante su vigencia al fallecimiento de don Carlos Manuel, que es quien se lo otorga, poder absoluto sobre el patrimonio de doña Felicisima, y nadie procede a impugnar o invalidar el poder de ésta última, con lo que a fecha de concertar los préstamos el poder amparaba a la acusada. Como también es un negocio jurídico el préstamo, susceptible de haber sido invalidado por las mismas causas que el propio poder pero que nadie tampoco impugnó, y los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento siendo válidos cuando concurre el mismo, y no válidos cuando se acredita que están fundados en causa falsa, art. 1276 CC, estando legitimados para accionar su nulidad no sólo los participantes en el negocio, sino también legitimarios, herederos voluntarios e incluso terceros que pudieran verse afectados por tener un derecho subjetivo o situación jurídica amenazada por el negocio simulado, y en este punto nos remitimos a antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1962, 17 de febrero de 1966, 17 de octubre de 1995 o 15 de marzo de 1994, aún vigentes en esta materia. En todo caso el art. 1277 CC presume la licitud de la causa salvo prueba en contra, y en relación a la ilicitud de la causa, la STS nº74/2000 de 7 febrero, citando las Sentencias de 30 de marzo de 1979 y las que ésta recoge, de 1 de abril de 1982 y de 24 de junio de 1993, dice que la causa es ilícita «cuando descansa en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral común a todas las partes»; asimismo, la STS núm. 83/2009 de 19 febrero, glosando la de 27 de marzo de 2007, reitera que «la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Ss. de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993)». Por lo demás rige en esta materia la presunción legal que contiene el artículo 1277 del Código Civil, por lo que se presume que la causa del contrato existe y es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Como precisan las SSTS de 8 octubre de 2007 y de 11 marzo 1993, la presunción contenida en el art. 1277 implica una inversión de la carga de la prueba en beneficio del acreedor, pero no impide al deudor demostrar lo contrario. Y, en este caso, ningún legitimado para hacerlo impugnó el poder de doña Carina, o los préstamos que efectúa a su marido para inversión. Y hacemos estas consideraciones a efectos prácticos y sin ánimo de prejuzgar fallo alguno si se acciona por otra vía jurisdiccional.

Y esta Sala entiende que más que ante una cuestión de derecho penal estamos ante una cuestión de naturaleza civil que debe dilucidarse por la vía correspondiente. Hay un poder, cuya validez ni tan siquiera se cuestiona a fecha de concierto de los dos contratos de préstamo cuestionados con un importante montante económico, y un patrimonio hereditario por fallecimiento de doña Felicisima habiendo resultado fallida la inversión del dinero que sale de dicho patrimonio.

Alternativamente las acusaciones particulares planteaban la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida, y esta Sala en su sentencia nº192/2023, de 24 de abril, y deslindándola de la figura de la administración desleal, recuerda que: [El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio ( apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio ( apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio ( apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, ( apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, ( apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre ( apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre ( apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre ( apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre ( apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero ( apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, ( apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10).]

Y en este caso la inversión resulta fallida pero no se acredita ese "punto sin retorno" que se exige jurisprudencialmente para apreciar el ilícito penal, se ha accionado hasta alcanzar una resolución judicial favorable. Con lo que no podemos considerar la existencia de un delito de apropiación indebida como pretenden las acusaciones particulares. Y más cuando consta documento de fecha de 31 de octubre de 2017 de reconocimiento de la deuda por parte de doña Elisenda, en representación de la compañía anteriormente citada, que se compromete a devolver la cantidad debida en euros antes del 10 de noviembre de 2017, y al no realizarse se inician acciones judiciales ante los Tribunales americanos, obteniendo resolución favorable el 3 de julio de 2020, estableciéndose una indemnización de 156.673.344 dólares, que no se ha podido hacer efectiva hasta el momento. Con lo que tampoco se dan los elementos para entender el ilícito penal de apropiación indebida, no ha existido una apropiación dineraria con ánimo de perjuicio y de beneficio patrimonial por la acusada.

No este de más recordar llegados a este punto que como recoge el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de junio de 2006 con alusión al principio de legalidad: "Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.". Sin olvidar que una condena penal exige una prueba absolutamente contundente sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo, en caso contrario estaríamos vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, y en este caso no hay prueba alguna de ilícito penal que pudiera haber cometido doña Carina.

Debiendo remitir a las partes a la vía correspondiente, que sería la civil, para solventar todas las cuestiones que se nos plantearon en el plenario conforme resultado de la instrucción. Con lo que se va a proceder a su absolución por falta de pruebas de los ilícitos penales imputados.

QUINTO.Las costas procesales se declaran de oficio conforme establece el art. 123 CP y 240.1 y 2, párrafo segundo LECr.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,