Sentencia Penal 558/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 608/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente:

-El acusado Sr. Eliseo , manifestó lo siguiente : se constituye la cooperativa , en no era socio de la cooperativa, eran 5 socios , le nombran director gerente, se encargaba de la gestión de la cooperativa, tiene poderes otorgados mediante notario , se firmó un contrato de servicios por 15 años, las condiciones eran de salario fijo de 50 mil euros y una participación en beneficio de la compañía, lo pactaron en los últimos estatutos, todos los socios eran conocedores de ello y lo aceptaban lo recibieron por correo electrónico, ya fue con los estatutos modificados por los gestores , era autónomo y prestaba servicios a la sociedad, cobraba emitiendo facturas y era su salario anual pactado, su salario lo sacaba con cargo a la tarjeta , también había gastos por representación pero no hizo uso de la misma , todo era por su salario, se pactaba el uso de tarjeta bancaria, con cargo a la cuenta de la Caixa, le autoriza el presidente Sr. Geronimo , era autorizado él y Geronimo,

Los socios se comprometían a hacer una compra de 250.000 euros anuales por socio de compra, el compromiso existía en los estatutos, firmado por todos, solo cumplió uno la obligación, el Sr. Rosendo , esa cantidad e incluso más , lo ponía el declarante de manifiesto a los demás , solo cumplía uno los otros cuatro en ningún momento llegaron a esas compras, se saltaban los acuerdos con las casas oficiales, y compraban al mejor postor .

La cooperativa permitía venta a terceros por un porcentaje que no superase facturación de compañía, Mahou no le reclama nada, sigue siendo cliente suyo , los impagos a Rosendo, Mahou y Corredor, se produce porque el circulante de la compañía no da abasto para poder atender los pedidos, ellos abonan sus facturas, el aporta incluso 40 mil euros , se pagó porque la falta de compromiso de los socios paro la actividad de la empresa, en el momento de que solo 1 socio no cumple, el circulante se rompe .Los reintegros por cajeros son cobros por su remuneración, hizo compras también, pero todos los movimientos bancarios eran por su salario, también las transferencias eran por su salario, parte lo hacía por trasferencia y otras por reintegro. Las trasferencias Master Corporate , todas forman parte de su salario , le trasladaba al Presidente y vicepresidente un envío para ver estado de las cuentas y allí aparece su remuneración , el Sr. Carlos Jesús tesorero lo presentaba

Todo el dinero lo aplicaba a su salario , aunque no estuviera bien hecho , se le adeudaban 25.000 euros por salario no percibido, se enviaba la liquidación de los salarios, los socios dejan que siguiera avanzando , no se veía involucración , el declarante sale de la administración y presenta burofax en septiembre 2016, ya no podía desarrollar su tarea , compraban fuera habiendo producto dentro, ello perjudica a la sociedad, en diciembre ellos le envían un burofax y revocan los poderes, en el domicilio social que era su casa, allí no fue nadie , lo devuelve , puso una reclamación civil por salario no percibido e indemnización hasta el año de vencimiento, 2017.

Tanto Las mercantiles Mahou, Bebidas Corredor SL, y Rosendo , como él son damnificados de la cooperativa, la contabilidad la llevaba el Sr. Germán , los 5 socios son empresarios y saben cómo funciona la sociedad .

A su defensa: a los socios los conocía porque tenía relación laboral con ellos, eran empresarios de volumen de cuentas alto, el declarante sigue trabajando en el sector, es jefe de compras de alimentación en una empresa, el beneficio que el obtenía era por aunar a ellas y crear una central de compras potente, tenían confianza mutua, el contrato era por 15 años , quien hizo los estatutos y le asesoro el proceso fue el Letrado Sr. Abel , los socios entendían cómo funcionaba la cooperativa y ellos tenían abogado y gestor de confianza; reclamaron las tres empresas de bebidas y el únicamente, los demás proveedores fueron todos pagados , una parte la cobraba el primer día de mes , y luego con la tarjeta esas salidas de dinero eran parte de su salario, había diferencias que se compensaban; en agosto de 2016 aporta 40.000 euros porque quería colaborar en el pago de facturas, por ello pide un préstamo personal , no era para reponer cantidades que se había llevado , también pago al Sr. Germán un dinero que se le adeudaba , los socios estaban avisados desde el primer momento, saben que no podían comprar fuera de la cooperativa; ha declarado a hacienda todo lo recibido como salarios, hasta febrero de 2017, es autónomo.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- D. Geronimo, dijo que constituye en el 2014 con cuatro socios la cooperativa, compraban en un super donde trabajaba Eliseo, y lo hicieron todo a través de él, si había buen precio se comprometían a comprar, el declarante era el Presidente de la cooperativa , el domicilio social no recuerda donde estaba . En los estatutos no sabe lo que se pactó , a Eliseo le dieron todo el poder, les explico que solo con comprar algo se podía llevar, no fijan ninguna cantidad, no sabe si consta en los estatutos, no ha visto papeles, no sabía lo que iba a cobrar Eliseo por los servicios, nunca les paso factura alguna, él dijo que dependiendo de los que compraba seria su salario, no sabe si se pactó 250.000 en compras , Eliseo les daba largas para hacer una reunión, nunca se llegó a hacer , al principio un socio cobraba camiones a precio, era Benito , no le consta que Benito comprara por los 250 mil euros anuales, le dio algún papel para firmar Eliseo, pero no sabe lo que firmaba, los 5 les dieron toda la confianza, los problemas surgen porque con el dinero que le daba uno, se lo daba a otro; no era titular de la cuenta de la Caixa, Eliseo abre la cuenta y lo hace todo , no sabía que era titular, no que fuera de la sociedad; al año y medio empezaron las cosas a funcionar mal, porque varias personas no socios, que compraban por fuera le comentan que compraban por debajo del precio por el que compraban ellos, vieron una factura de alguna compra que era de precio menor al que le ponían a ellos.

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Mahou les denuncio por no haberle pagado una mercancía, las compras a través de Almiar eran si eran a buen precio, sino, no. Se juntaron en una notaría para ejercitar acciones contra Eliseo, la contabilidad la llevaba Eliseo, ellos no llevaban nada, no le suena Germán, no sabía que Eliseo les puso una demanda por la remuneración en ese momento, nunca liquidaron con Eliseo los movimientos de cuenta

A preguntas de las acusaciones particulares, por su orden, manifestó que ellos no tenían abogado para revisar los estatutos ni los contratos, Eliseo le daba papeles, el como presidente, se fiaba, y los firmo, Eliseo estaba autorizado en las cuentas bancaria para operar. El tenía la exclusividad de Heineken, de Mahou no podía vender en su establecimiento. Le dijeron a Eliseo que tenían que hacer auditoria cada mes, pero le daba largas. Nunca recibió cuentas, tampoco facturas de Almiar, no les informaba Eliseo de retiradas de efectivo, ni de compras No le refiere que hagan más compras a través de la cooperativa para que fuera bien, ni que iba a pedir un préstamo personal para la cooperativa, no ha firmado cuentas anuales, en sept.2016 no recibió un burofax de Eliseo, son ellos los que deciden que Eliseo abandone la cooperativa.

- D. Benito, manifestó que era socio de la cooperativa, la idea surge porque a Eliseo lo conocen y junta, a 8 o 10 para constituir una central de compras, se hacen amigos y surge la idea, puede ser que haya un compromiso de 250. 000 euros anuales , lo hizo Eliseo con dos personas, se fiaron de la buena fe de Eliseo, trajo a dos personas de su confianza y el hace todo, tenían que comprar a través de la cooperativa; su empresa es Rosendo , al principio no había márgenes se iba cogiendo histórico, no proponía precio no proveedores para poder funcionar, solo 3 o 4 referencias de Mahou, compraba a la central y por fuera, por la media le valía en precio no estuvo nunca, al principio se implica, capto a los 5 , mal hecho por no haberse implicado, y una vez captado lo hace a su manera. Ellos le pedían movimientos y cuentas, el manejaba todo, nunca le dio cuentas de cómo iban funcionando, nunca se llegó a tener una reunión, la remuneración se la puso el, se blindo, no sabe cómo se iba a cobrar declinaron todo en él, no se le pedían justificante. Ha interpuesto demanda civil contra Eliseo

A preguntas de las acusaciones particulares, por su orden, dijo que no rendía cuentas de su sueldo ni de gastos de representación, ni facturas de su salario; el principal proveedor era Mahou, Corredor ha interpuesto querella contra almiar y Eliseo, la contabilidad la llevaba Eliseo, no les presentaba cuentas ante hacienda y registro mercantil, no les informaba de retiradas de efectivo, ni de nada. Se enteraron de la defraudación, porque pide camiones se dice que los compre aunque no estuvieran en precio para tener histórico, el paga y los camiones no llegaban, a Corredor tampoco le llegaban los camiones habían abonado las facturas, que se pagaba por adelantado a la cuenta de Almiar . Que firmaron todo por buena fe, no tenían ningún representante, tres camiones de Mahou no los cobro, Cuando se dan cuenta de la situación, venia Eliseo de pedir financiación, se reúnen con él y se lo exponen, ellos le revocan los poderes , él quería rodar pero solo trabajaba con Mahou y tres o cuatro referencias más.

- D, Carlos Jesús, manifestó que era socio de la cooperativa, no sabía que había que pagar a Eliseo, y sí oyó que debía hacer compras, pero no le ofrecían producto para comprar. Eliseo se centró en Mahou, le llamo Benito y le dijo que había sospechas, no sabe si Eliseo se quedaba dinero, comprueban la cuenta bancaria y ve disposiciones que no les cuadra, no recuerda que les dijo Eliseo, Nunca se han reunido tras formar la cooperativa. El declarante dedica a las máquinas de vending no podía vender alcohol, por eso no hizo compras, la contabilidad la hizo Eliseo, no les informaba de retiradas efectivos, ni gasto alguno, no sabe quién tenía acceso a la cuenta bancaria

- D. Cristobal, a preguntas de la acusación particular dijo que en ningún momento les dio Eliseo información ni explicación, tampoco las cuentas anuales, ni los movimientos bancarios, ni las facturas de su salario, nada de eso , le pedían información contable, no se hizo la auditoria anual, solo el acusado tenía acceso a la cuenta bancaria

- D. Germán, manifestó que era contable de la empresa, lo hacía en su casa, le contrato Eliseo, llevaba los documentos contables, Eliseo le enviaba todo por e. mail, compras y ventas, a los movimientos bancarios no, se los pidió y nunca le llegaron, faltaban los bancos, no le dio explicación, aunque siempre se lo reclamaba, no detecto irregularidad porque eran solo documentos de compras y ventas no estaba señalizado si se pagaba o no.

A preguntas de la acusación particular dijo que Eliseo le enviaba el importe del dinero que recibía para que le hiciera la declaración trimestral para Hacienda, para cumplimentar el modelo trimestral de IRPF, no sabe lo que cobraba, nunca se pudieron presentar las cuentas anuales, no tuvo contacto con los socios, Exhibido el Doc.2 de la querella, folio 33 vuelto y 34 , dijo que consta su firma , era la única documentación que le entrego Eliseo.

A preguntas de la defensa, dijo que los importes de las declaraciones trimestrales se los facilitaba por e. mail Eliseo, era un listado con lo que había facturado y con los gastos,

- D. Rodrigo, manifestó que era el Director de CaixaBank en 2014, era Eliseo el que manejaba la cuenta abierta en la entidad , era el administrador único de la cooperativa , se trataba de una operativa habitual la de la cuenta.

A la Defensa, exhibido el folio 755, preguntado sobre las personas autorizadas con firma, entiende que es correcto, Geronimo aparece con firma reconocida. Antes de crear la cooperativa se convoca a una reunión y se le dio a conocer que se iniciaba una actividad, él explico que en función de la activad no tenían problema en abrir una cuenta, se trataba de cuenta corriente sin mayor complejidad.

El día 30 de octubre se practicaron las siguientes pruebas, como testificales :

- D. Pedro Francisco, manifestó que es el legal representante de Distribuidor de Bebidas Corredor S.l.; la relación la tenía con Eliseo, personalmente , tiene interpuesta una querella contra Eliseo y Almiar en otro Juzgado, el juicio será en Alcalá de Henares , no le especifico Eliseo de donde cobraría su salario .

- D. Abelardo, manifestó que es el gestor financiero del Grupo Mahou, tuvo una deuda con Eliseo y grupo Almiar, trataba con Eliseo por teléfono, no recuerda si le dio explicación por el impago, cree que no interpusieron demanda civil. Exhibidos los folios 332, a 333 no está firmado por él, no recuerda si esa cuantía era la adeudada

- D. Abel, como testigo propuesto por la defensa presto declaración ,en el sentido siguiente: Asesoro en la constitución de la cooperativa hasta la inscripción en el Registro de Cooperativas, se pone en contacto Eliseo con el declarante , a través de su mujer, él le asesoro para constituir la cooperativa, conoció a los socios con posterioridad, les pidió doc para los estatutos y escritura de constitución, participo en dos reuniones , una en San Abilio en la sede de un socio, Eliseo explico en qué consistía lo que iban a hacer, ya se lo había explicado antes era una central de compras , Eliseo quería central d compras como todos eran empresarios del sector, Eliseo actuaba como gerente, no formaba parte por no ser del sector , la aportación inicial eran 2.000 euros, cuantos más socios menor seria la aportación y los gastos, las actividades cooperativizadas debían alcanzar una cantidad, por eso se hizo constar en la escritura de subsanación que el gasto de los socios debía ser de 250.000 euros anuales, eso lo explico Eliseo desde el primer momento; se negoció contrato de prestación de servicios con una retribución. Tuvo una reunión 4.2.2014, según los correos rescatados por el declarante, fueron a la notaría a firmar , en la escritura de subsanación también estuvo el,

A preguntas formuladas por la acusación particular manifestó que los socios cooperativistas por lo visto tenían sus asesore, él no los asesoro, con el contrato de prestación de servicios, mando un primer contrato, y luego iba modificando con lo que le iba diciendo, cree que el poder de disposición general estaba facultado para todo. El contrato de arrendamiento de servicios se lo envió a Eliseo.

Como pericial contablese practicó la declaración del perito D. Adolfo, obrante a los folios 197 a 199 , tomo 4º , que expuso lo siguiente: La contabilidad era deficitaria , faltaban asientos, la contabilidad final cuadran una serie de cosas, era muy deficitaria, no le consta que las cuentas estaban presentadas en el registro, le dieron papeles sin registrar, no había movimiento bancarios, no tuvo acceso a la cuenta bancaria. Ratifica su informe. No reflejaban la imagen fiel las cuentas anuales que reviso.

Asimismo, como prueba documental más reseñableconsta la siguiente:

- escritura de constitución de 11 de marzo de 2014 y estatutos de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA S.L. - folios 38 a 57, 165-195 - , de la que resulta como objeto social de la cooperativa es la explotación de una central de compras en el sector de alimentación, bebidas , droguería y derivados ; y escritura de subsanación de la de constitución de 17 de junio d de 2014, a fin de lograr la inscripción en el Registro de Cooperativas -Folios 38 a 51-, que incluye como obligaciones de los socios adquirir mercancías de la cooperativa al menos por un valor mínimo de 250.000 euros anuales o prorrata correspondiente a la anualidad a partir de la fecha de ingreso en la cooperativa..

- escritura de poder otorgado por ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA a D. Eliseo, obrante a los - folios 133 a 137 de la causa- , escritura de apoderamiento -Folios 196 al 200-,

- contrato mercantil de arrendamiento de servicios de Director Gerente suscrito el día 17 de marzo de 2014 -Folios 209 al 213- entre ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA y D. Eliseo, con retribución pactada de 50.000 euros anuales en 12 pagos mensuales, si bien en el primer ejercicio, el 2014, como era de posicionamiento en el mercado, la retribución sería de 2.000 euros mensuales (lo pactado eran 4.166,16 €) hasta que se empezara a funcionar al nivel previsto inicialmente. Además del salario, el gerente tendría derecho al pago de la gasolina de su vehículo, teléfono móvil a cargo de la cooperativa y un ordenador portátil. Así mismo, se le entregaría una tarjeta de crédito para hacer frente a gastos de representación.

- oficio de fecha 23 de abril de 2018, en el cual se acredita que la firma de D. Eliseo era, la única reconocida por la entidad bancaria CaixaBank S.A., para realizar operaciones con la cuenta bancaria de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA S-L. -folios 8 a 32, 338- 353 de la causa.

- Histórico de movimientos de la entidad bancaria CaixaBank S.A., donde constan tres transferencias a la cuenta de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA, por importe de 40.500 euros, y pago de una factura de MAHOU el día 5/08/2016 por importe de 36.725,51 euros.

- Demanda civil 17/01/2017 en reclamación de 668.560,64 euros ,de salarios interpuesta por el Sr. Eliseo a ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA folios 484 ss, , que dio lugar al JO 49/17, del Juzgado de Primera Instancia 15 de Madrid

- Auto 91/17 dictado en el concurso abreviado nº 476/17 de fecha 8 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid que declaraba el concurso de acreedores de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA S.L. su conclusión por falta de activo y extingue la personalidad jurídica de la concursada -Folios 13 al 18 del Tomo IV.

SEGUNDO. - INFRACCION PENAL. Delito de administración desleal ( art.252 CP ), y alternativamente delito de apropiación indebida ( artículo 253 CP ). Valoración de la prueba

La acusación pública, y las dos acusaciones particulares ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP ) y alternativamente como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el ( artículo 253 CP ).,- el Ministerio Fiscal plantea la alternativa a la inversa-; en ambos casos en continuidad delictiva, y en la modalidad agravada prevista en el art. 250. 1. 5º y 6º (este último ordinal según las acusaciones particulares).

Debemos partir del criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida definido en el art. 253 CP. , y el delito de administración desleal del art. 252 CP. que parte de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien, y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa.

La reforma introducida por la LO 1/2015 modificó los delitos de administración desleal y apropiación indebida. En el presente caso, si bien parte de las conductas relatadas como hechos punibles acaecen con anterioridad a la reforma, nos atendremos a la regulación actual por ser la que contienen los escritos de las acusaciones, sin que al respecto, se alegara en sentido contrario por la defensa, y porque el propio sentido de la presente resolución, hace innecesaria la diferenciación de calificación en atención al periodo en que trascurren los hechos.

Pues bien, tal reforma, de un lado, derogó el antiguo delito societario de administración desleal del art. 295 CP; y de otro, dentro del capítulo de las "defraudaciones"(Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), dio una nueva redacción a la Sección 2ª, que ahora se dedica al delito de administración desleal (art. 252), e introdujo una nueva Sección 2ª bis, integrada por los art. 253 y 254, en la que se tipificó el delito de apropiación indebida.

En el art. 252 CP actual se castiga con las mismas penas que la apropiación indebida, a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve.

Por su parte, el art. 253 CP tras la reforma, castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En este precepto se sanciona la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración, lo que refuerza la idea de que, si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo, sino que ha de administrarse empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida, sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

Criterio diferenciador que se ha mantenido por la Jurisprudencia tras dicha reforma, como así se recoge en SSTS nº 683/2016, de 26-7 , 474/2016, de 2-06 y 163/2016, de 2 de marzo , según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración".

Como declaró la STS 407/2020 de 20 de julio, la más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ). Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ). En el delito de administración desleal, el autor más que una conducta de apropiación comete una conducta de infidelidad ( STS 782/2008 de 20 de noviembre ). El autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste ( STS 221/2008, de 9 de mayo ).

Hemos creído conveniente hacer esta exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, esto es, delito de apropiación indebida o administración desleal.

Del conjunto de prueba practicada, ha quedado acreditado que el contrato que vincula a las partes, se trata de contrato mercantil de arrendamiento de servicios de Director Gerente, suscrito el día 17 de marzo de 2014 -Folios 209 al 213- entre ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA y D. Eliseo, con retribución pactada de 50.000 euros anuales en 12 pagos mensuales, si bien en el primer ejercicio, el 2014, como era de posicionamiento en el mercado, la retribución sería de 2.000 euros mensuales (lo pactado eran 4.166,16 €) hasta que se empezara a funcionar al nivel previsto inicialmente. Además del salario, el gerente tendría derecho al pago de la gasolina de su vehículo, teléfono móvil a cargo de la cooperativa y un ordenador portátil. Así mismo, se le entregaría una tarjeta de crédito para hacer frente a gastos de representación. Así consta de la documental aportada, y de las propias declaraciones de los socios de la cooperativa, que si bien dicen desconocer cómo se cobraban los salarios pactados con el Sr. Eliseo, coinciden en reconocer que el mismo fue contratado a fin de llevar la gestión, y administración de la cooperativa.

Las acusaciones, publica y particulares, según se expone en las conclusión primera de sus escritos, consideran que los delitos por los que acusan, se habrían cometido por los reintegros fraudulentos realizados por el acusado consistentes en extracciones de dinero en cajeros automáticos no justificadas, así como así como en transferencias de dinero no justificadas en concepto de Master Corporate, ajenas al objeto social de la cooperativa.

Dichas conductas no las niega el acusado, si bien manifiesta que se corresponden al cobro de su retribución, tal como que se había pactado en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la cooperativa

Examinaremos a continuación, la cuestión de si la relación negocial entre el acusado y la sociedad cooperativa, puede ser título apto para cometer los delitos imputados.

En primer lugar, el título del que partimos, contrato de arrendamiento de servicios, no genera la obligación de entregar o devolver la cosa percibida, en este caso, dinero a través de reintegros o trasferencias. y ello por cuanto, pactada una retribución entre las partes, y admitido por las mismas que los servicios se desarrollaron por el acusado desde que se inicia la relación contractual, con independencia de que no fueran satisfactorios, lo que no existía era la obligación de entrega del dinero que se recibía como salario. Por tanto, no podría haber apropiación indebida, ni por una expropiación definitiva del bien, ni tampoco administración desleal, cuando la acción abusiva o desleal comporta expropiación temporal del bien administrado.

Y ello por cuanto, aceptada la relación contractual que vincula a las partes, y sosteniendo el acusado que tanto los reintegros en cajeros como los gastos generados a cargo de la tarjeta bancaria correspondían al cobro de sus salarios, no prueba la acusación - a la que incumbe a carga de la prueba de los hechos por los que acusa-, de qué forma se cumplía la obligación asumida por la cooperativa, esto es, el pago de las retribuciones pactadas con el acusado.

Es cierto, que el cobro de salarios mediante aleatorios reintegros por cajero, que no responden a un patrón fijo de cobros, suponen una forma poco ortodoxa de cobrar los salarios, pero lo cierto es que tampoco prueba la acusación de qué otra manera se cobraban por el acusado sus retribuciones, ya que si bien sostienen que el mismo realizaba funciones de gestión y administración de la cooperativa, no se prueba cuál sería la contraprestación que recibía por ello, en definitiva, su retribución.

Y en cuanto a las transferencias de dinero no justificadas en concepto de "Master Corporate",debemos precisar que no se trata de "transferencias"como sostienen las acusaciones, sino de cargos por operación con tarjeta vinculada al contrato de tarjeta, según resulta del Oficio remitido por CaixaBank de fecha 20 de septiembre de 2024. Precisión relevante por cuanto, también constaba estipulado como retribución, además del salario, el derecho al pago de la gasolina de vehículo, teléfono móvil a cargo de la cooperativa y un ordenador portátil, y asimismo, la entrega una tarjeta de crédito para hacer frente a gastos de representación. Por tanto "transferencias",como tales no constan ninguna.

En cuanto a la cantidad inicialmente reclamada por la acusación particular por este concepto era de 56.969 euros. Si bien posteriormente en vía de modificación de conclusiones se redujo a 11.909 euros.

Pues bien, a falta de una pericial que con rigor pudiera determinar qué gastos de los incluidos en las "transferencias"efectuadas excedían de lo que propiamente serian derivados del objeto social de la mercantil, desconocemos en base a qué criterios o conceptos, por parte de la acusación se rebaja sustancialmente la inicial suma reclamada . Ello es relevante por cuanto implica, en definitiva, que la acusación vendría a reconocer que mediante el mecanismo, "transferencias por concepto de Master Corporate", el acusado podía realizar pagos en concepto de gastos de representación, es decir , se acepta como medio valido de cobro por el acusado de parte de su retribución . Lo que no queda debidamente acreditado es cuáles correspondían a ello, y cuales excederían de tales gastos.

La falta de prueba de título valido para constituir las figuras penales por las que se acusa, también resultaría del hecho probado consistente en el que el acusado interponen demanda civil en fecha 17/01/2017 en reclamación de 668.560,64 euros de salarios, folios 484 ss, , que dio lugar al JO 49/17, del Juzgado de Primera instancia 15 de Madrid. Dicha demanda se interpone previamente a la querella que se presenta en fecha 28 de abril de 2017. Por tanto, de ello cabe inferir que, en el momento de interposición de la querella ya había pendiente un contencioso entre las partes promovido por el acusado en sede civil, en reclamación de lo que consideraba salarios debidos.

También conviene poner de relieve la cuantificación de las cantidades reclamadas por las acusaciones, en relación con las cantidades, que, según contrato de arrendamiento de servicios, se pactaron como retribuciones del acusado.

La retribución pactada era de 50.000 euros anuales en 12 pagos mensuales, en el primer ejercicio, el 2014, como era de posicionamiento en el mercado, la retribución sería de 2.000 euros mensuales (lo pactado eran 4.166,16 €) hasta que se empezara a funcionar al nivel previsto inicialmente, folios 209 a 213- .

Ello supone que el primer año - marzo 2014 a marzo de 2015-, la retribución anual ascendería a 24.000 euros. Los años siguientes, a razón de 4.166 euros mensuales, seria, desde abril de 2015 a marzo de 2016, la suma de 49.992, y desde abril de 2016 hasta septiembre de 2016, fecha de cese de los servicios, la suma de 24.996 euros , esto es un total de 98.988 euros.

A ello debemos añadir la aportación realizada por el acusado a la Cooperativa. Hecho alegado por la defensa, y no rebatido por las acusaciones, que además consta reflejado en la documental aportada consistente en histórico de movimientos de la entidad bancaria CaixaBank S.A., donde constan tres transferencias a la cuenta de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA, por importe de 40.500 euros, y pago de una factura de MAHOU el día 5/08/2016 por importe de 36.725,51 euros. También el testigo Sr. Rosendo refirió conocer que el acusado solicito financiación.

Es cierto que el contrato de préstamo o la vía de financiación obtenida por el Sr. Eliseo para realizar las trasferencias por importe de 40.500 euros no se ha acreditado, pero lo cierto es que las mismas constan efectuadas en la cuenta de la Cooperativa, por la persona que, como admiten las acusaciones, era la única que tenía plenos poderes de disposición sobre la citada cuenta. También se observa en el histórico de movimientos - folio 31- que se realizan las transferencia en fecha 3 y 5 de agosto de 2016, y se paga al grupo Mahou la suma de 36.725 euros en fecha 5 de agosto de 2016 . En consecuencia, podemos inferir que las transferencias las realiza el acusado con patrimonio propio, y para pago de proveedores de la cooperativa, lo que sugiere la voluntad de solucionar un problema de liquidez que venía arrastrando de tiempo atrás la Cooperativa

Por tanto, si a la cantidad que le correspondía al acusado en concepto de retribuciones, 98.988 euros, le sumamos la cantidad de 40.500 euros ingresada en la cuenta de la Cooperativa - y que no niega la acusación procediera de fondos propios del acusado-, arroja un total de 139.488 euros, suma que excede de la cantidad de 116.924 euros que se le reclama por las acusaciones como indebidamente apropiada por el acusado a través de reintegros y transferencias no justificadas.

Respecto a las deudas que habría generado el acusado con las tres mercantiles por la gestión desleal de la cooperativa, debemos precisar, en primer término que dicha conducta no puede incardinaste, por la propia descripción fáctica que realizan las acusaciones en la conclusión primera de sus escritos, en el delito de apropiación indebida, por cuanto, es evidente que no surgen de título que conlleve la obligación de entrega o devolución. Dicho lo anterior veamos, la situación probada de las deudas generadas.

- En cuanto a la deuda del Grupo Mahou, D. Abelardo, gestor financiero del Grupo Mahou, dijo que si bien tuvieron una deuda con D. Eliseo y el grupo Almiar, cree que no interpusieron demanda civil .y que exhibidos los folios 332, a 333 no estaban firmados por él , ni recuerda si esa cuantía era la adeudada. En consecuencia, no hay prueba siquiera de que se generara tal deuda en la cuantía fijada a favor de la mercantil Mahou.

- En cuanto a la deuda generada con Distribuciones de Bebidas Corredor S.L. D. Pedro Francisco, como legal representante dijo tener pendiente un juicio contra D. Eliseo y la Cooperativa Almiar en otro Juzgado de Alcalá de Henares. En consecuencia, resultando la acusación del presente procedimiento sostenida por la Cooperativa Almiar, como acusada en otro procedimiento como responsable civil, resulta evidente y manifiesto el interés directo que pudiera tener en la presente causa, con respecto al menos en este particular.

- Y en cuanto a DIRECCION000, su legal representante y a la vez socio de la cooperativa Almiar, D. Benito, resulta relevante el hecho de que el mismo haya interpuesto demanda civil contra D. Eliseo., y no lo hiciera también contra la Cooperativa Almiar , a diferencia de Bebidas Corredor S.L. , cuando la deuda, con independencia de la gestión del Sr. Eliseo, es de la propia Cooperativa .

Por último, también ha quedado acreditado que surgieron los problemas financieros que desembocaron en la declaración de concurso de la cooperativa, declarado en Auto 91/17 dictado en el concurso abreviado nº 476/17 de fecha 8 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid el por el que, declaraba el concurso de acreedores de ALMIAR SOCIEDAD COOPERATIVA y su conclusión por falta de activo y extingue la personalidad jurídica de la querellante -Folios 13 al 18 del Tomo IV. Y si bien, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vincula a la jurisdicción penal, no consta que fuera culpable por parte del acusado como administrador de la cooperativa. Por su parte, la pericial elaborada por D. Adolfo, folios 197 a 199 , tomo 4º , sin perjuicio de que demuestre que la contabilidad era deficitaria , y que no reflejaban las cuentas anuales que reviso la imagen fiel de la empresa , no prueba ello los hechos objeto de acusación , siendo por lo demás, la situación contable expuesta un reflejo de la situación concursal en la que aboco la cooperativa.

De todo lo expuesto concluimos que el contrato suscrito entre las partes, de arrendamiento de servicios, aun siendo título apto para la apropiación, en los términos pactados no generaba la obligación de entregar o devolver lo que es en definitiva constituía parte del salario del acusado , y que aun de forma irregular, -pues no hay liquidación de salario con factura correspondiente al periodo devengado- ingresaba en su patrimonio el acusado por los servicios que vino prestando a la cooperativa desde el mes de marzo de 2014 hasta noviembre de 2016.

Asimismo, y sin ser esta la cuestión central del juicio, también se constata incumplimiento por parte de los cooperativistas de la obligación asumida consistente en la adquisición de un suma anual de compras a través de la cooperativa, que si bien algunos socios dijeron desconocer, y otros manifestaron que no podían asumir, en cualquier caso se trataba de una estipulación prevista, pactada, y suscrita por los socios, y cuyo incumplimiento, genero la incapacidad de autofinanciarse la cooperativa, según el sistema de cobro y pagos que refirió el acusado, -cobro a 60 días y pagos a 90 días-, ofreciendo una explicación plausible de la repercusión que tuvo en la gestión del objeto social, la falta de cumplimiento por los socios de la obligación de adquisición de mercancías por un mínimo de 250.000 euros anuales, con independencia de que se tratase de una cifra inasumible por los socios. Cuestión que si bien resulta ajena a la causa, es reseñable por tratarse de una cláusula suscrita por los socios , entendiendo,- por razones de seguridad jurídica en los negocios-, que su suscripción conllevaba el conocimiento de la obligación pactada, así como la trascendencia que su eventual incumplimiento pudiera tener en la marcha de la gestión de la cooperativa.

La conducta del acusado en la gestión de la cooperativa pudiera no haber sido ordenada, rigurosa, y clara, como tampoco lo era la forma en la que se cobraba sus servicios, e implícitamente aceptaban los cooperativistas, que debían pensar que el acusado de alguna manera cobraba por los servicios prestados para los que fue contratado. Ahora bien, dicha conducta no constituye la conducta típica de los delitos por los que se acusa.

En definitiva, en la forma de proceder del acusado hubo una tolerancia o permisividad, tanto en la forma de cobrarse la retribución pactada, como en la forma de realizar la actividad que constituía el objeto social de la cooperativa. Así resulta de la declaración de los propios socios, en la que, empezando por el presidente Sr. Geronimo, manifestaron desconocer cómo funcionaba la cooperativa, cuáles eran sus obligaciones de compras a través de la cooperativa, cómo se pagaban los salarios del acusado, cuándo cesa éste en sus funciones y el motivo del cese .... Por parte de los cooperativistas hubo un desentendimiento o ignorancia de cuestiones básicas para el propio desenvolvimiento del objeto de la cooperativa, que desembocaron en la frustración del proyecto, sin que sea ello atribuible a una conduta delictiva por parte del acusado.

No se ha probado que el acusado, Sr. Eliseo por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la Cooperativa Almiar , se procurara beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad, de forma que se le haya privado de unos resultados positivos que se hubieran producido si la gestión hubiese sido fiel y leal. De hecho, se instó la declaración de concurso voluntario, que podría obedecer a la crítica situación financiera de la cooperativa, por razones no exclusivamente atribuibles a la gestión del acusado.

Partiendo de las anteriores consideraciones y tras el examen del conjunto de la prueba practicada, constituida por la documental, la testifical y la declaración prestada por el acusado, el Tribunal no ha podido alcanzar la convicción de que concurran en la conducta del acusado los referidos requisitos exigidos por los tipos penales por los que se formula acusación ( administración desleal y apropiación indebida ) que se han expuesto en esta resolución, por lo que procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO. - INFRACCION PENAL. Delito de estafa del art. 248 , 249, CP .

La acusación particular ejercida por DIRECCION000., introduce en el trámite de conclusiones, modificando la conclusión segunda, como modalidad alternativa a la calificación inicial, el delito de estafa del art. 248, 249, CP. en relación con los art. 250, 5º y 6º del Cp. sin realizar ninguna modificación en la conclusión primera. Es decir, esta acusación particular acusa por los mismos hechos y sin vertebrar un concurso real, por tres delitos: estafa, apropiación indebida, y administración desleal.

Advertida a la defensa sobre la posibilidad prevista en el art. 788.5 de la Lecrim. , no solicito aplazamiento de la sesión.

La cuestión planteada tiene directa relación con el principio acusatorio. El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esta doctrina implica que una vez finalizada la actividad probatoria y ya en el trámite de conclusiones definitivas, se pueden introducir las modificaciones fácticas y/o jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

En el caso de autos nos hallamos ante una acusación que de forma indistinta, considera que los mismos hechos, tal como constan expuestos en la conclusión Primera del escrito de calificación, pueden ser constitutivos, tanto de un delito de estafa, como de uno de apropiación indebida, o administración desleal.

Pues bien, examinadas la apropiación indebida, y administración desleal, ambos delitos son de naturaleza heterogénea, con respecto al delito de estafa y, por tanto, no sustituibles

En esta cuestión resulta especialmente clarificadora la STS 2135/2021 de fecha 20 de mayo de 2021, que dispone : En el caso presente, como hemos dicho en la reciente sentencia 381/2020, de 8 de julio , la estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida, tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ). En definitiva, los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS 163/2008, de 20-11 ).

Por tanto, partiendo de la jurisprudencia expuesta llegamos a la conclusión siguiente. La acusación particular ejercida por DIRECCION000. formulo una calificación jurídica que consideraba los hechos constitutivos de delitos continuado de administración desleal, o de apropiación indebida, o de estafa, lo cual planteaba la alternativa de tres opciones, respecto de delitos que como hemos visto, son heterogéneos , sin modificación de la conclusión primera, , entendiendo por tanto como aplicables a los mismos hechos y presupuestos de la calificación, de forma indistinta, cualquiera de las tres figuras delictivas, estafa o apropiación indebida/ administración desleal , cuando, como venimos diciendo, no los son.

En definitiva, no planteándose la alternativa en debida forma, manteniéndose los mismos hechos que en el escrito de conclusiones provisionales, y tratándose de calificaciones heterogéneas, sí podría suponer vulneración del principio acusatorio la eventual condena por un delito de estafa y ocasionar indefensión el acogimiento de esa calificación heterogénea.

CUARTO. - COSTAS

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de los delitos por los que viene siendo acusado y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.