Sentencia Penal 136/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 899/2024 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular frente a Moises por un presunto delito de agresión sexual cometido sobre la hija de su entonces pareja, quien había cumplido dieciocho años pocos días antes de los hechos objeto de acusación.

La condena del acusado pasa por comprobar la existencia de una suficiente prueba de cargo que resulte apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Como suele ser habitual en este tipo de delitos, cometidos en la intimidad, la prueba principal viene determinada por la declaración de la víctima y la del acusado que, por lo general aunque éste no sea el caso, resultan contrapuestas en cuanto a la realidad de los hechos.

Como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sean contradictorias con respecto a la del acusado, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997, el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud.

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto "El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ".Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

En el presente caso, procede señalar que no existe contradicción entre víctima y acusado sobre los hechos en sí, esto es, la introducción del dedo por parte del acusado en la vagina de Paloma, pues él mismo ha reconocido la veracidad de las manifestaciones de la joven, ciñéndose la discrepancia entre ambos al extremo referido a la existencia o no de consentimiento por parte de Paloma y, al respecto, hemos de señalar que concurren en Paloma los requisitos para dotar a su testimonio de credibilidad, a saber: a) persistencia en la incriminación, b) ausencia de incredibilidad subjetiva por inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; c) existencia de elementos periféricos objetivos que corroboren su testimonio. Así:

a) el testimonio de la víctima se presenta como veraz y mantenido en el tiempo pues en todo momento ha narrado los hechos de forma coincidente, más allá de que en el acto del juicio oral, indicara que le introdujo dos dedos, en lugar de uno como se recogió en anteriores declaraciones. La joven manifestó que el acusado entró en su habitación, la dio dinero para que se comprara un juguete sexual, le pidió que le mostrara el vibrador que ya tenía en forma de huevo, la dijo que se lo pusiera y también cómo, tras volver ella del baño, se tumbó en la cama, el acusado se sentó a su lado, como hablaron de que la vibración se sentía por fuera y el acusado le preguntó si podía poner la mano él encima para notarlo, y como acto seguido, al decirle ella que no le gustaba y no sentía nada, la bajó el pantalón corto del pijama y la introdujo los dedos en la vagina y después la acariciaba el clítoris, recordando ella que sólo fue capaz de contestar que no cuando él la preguntó si la gustaba. Este testimonio es coincidente con el relato efectuado por la joven en sus sucesivas declaraciones salvo en lo referido a si fueron uno o dos los dedos introducidos por el acusado.

En todo caso, la penetración digital en la vagina es un extremo que no ha sido negado por el acusado y que además se vería corroborado por la grabación efectuada por la madre de la joven de la conversación mantenida al día siguiente de tener conocimiento de los hechos con el acusado, en la que éste la pide perdón cuando ella le dice que como ha podido meterle el dedo en la vagina a su hija, conversación sobre la que ulteriormente volveremos.

b) Desde el punto de vista de la corroboración periférica, no podemos obviar, como prueba documental y sin valor de pericial, el informe del Centro al que acudió la denunciante, dependiente del Ayuntamiento de Madrid, en busca de apoyo psicológico, informe que la defensa trata de desvirtuar con una contrapericial para poner de manifiesto que no responde a los parámetros de un informe pericial, algo que no era necesario puesto que el propio informe indica que no tiene carácter pericial sino que se limita a reflejar la intervención profesional realizada por el equipo técnico que, tras cinco sesiones con Paloma, aprecia en la misma síntomas relacionados con la activación tales como manifestaciones fisiológicas de ansiedad, disminución de la ingesta alimentaria y dificultad para dormir; síntomas relacionados con reexperimentación como imágenes intrusivas, pensamiento rumiativo y pesadillas, síntomas relacionados con evitación de estímulos y situaciones relacionadas con los hechos. Se argumenta por la defensa que la joven ya presentaba esos síntomas con anterioridad debido a una situación de adicción a sustancias y a otra relación mantenida con un chico mayor que ella con ocasión de la cual incluso tuvo un aborto, pero lo cierto es que no se ha interesado ningún tipo de prueba al respecto para determinar la antigüedad de aquellas intervenciones y si se trataba de episodios ya superados o no. En todo caso, las peritos propuestas por el acusado no han tenido ningún tipo de intervención con la joven de la que pudiera desprenderse que esa sintomatología viene referida a sucesos pasados y no a los vividos con el acusado.

c) En relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, de las manifestaciones de la joven y del propio acusado, se desprende que mantenían una relación cordial pues el acusado llevaba seis años de relación con su madre, incluso uno de ellos con convivencia en el mismo domicilio y el propio acusado y su defensa han manifestado la normalidad de la relación, sin que concurra ánimo espurio en su denuncia, como tampoco en el padre de Paloma, que fue quien inició los trámites para la denuncia, pues no se ha puesto de manifiesto que existiera algún tipo de relación entre aquél y el acusado, ni cordial ni tensa.

No compartimos la afirmación realizada por la defensa de que la denuncia obedecía a un interés de la joven en quedar indemne ante su madre tras haber mantenido una relación sexual consentida con el acusado. El estado emocional de la joven en el acto de la vista, al borde del llanto hasta tal punto que mostró una indudable dificultar para comenzar a hablar del suceso, incluso más de dos años después de que estos tuvieran lugar y pese a los esfuerzos de la representante legal del Ministerio Fiscal para que se relajara, no es sino fiel reflejo del nivel de afectación que le han producido los hechos y del sentimiento de cierta responsabilidad que ya mostró en su declaración en sede de instrucción al percatarse, ante la más que cuestionable pregunta del instructor sobre qué creía que iba a pasar tras ponerse ella el vibrador, que este hecho podría tomarse por terceros como una provocación, algo que ella no había interpretado así en momento alguno dada la confianza que tenía con el acusado y que determinaba que no mostrara ningún tipo de retraimiento a la hora de hablar con su madre, en presencia del acusado, de temas sexuales. A ello se une la manifestación de la madre, contenida en la grabación, de que su hija no quería denunciarle por las consecuencias que ello podía causar en la relación entre el acusado y la madre de Paloma. El sentimiento de vergüenza por lo sucedido era tal que determinaron que Paloma no contara lo acontecido a nadie, ni siquiera a la amiga a cuya casa acudió esa misma noche, hasta que no pudo más y se lo contó a su padre para que la buscara un psicólogo, siendo entonces cuando pide ayuda al Centro de Crisis contra la Violencia Sexual Pilar Estébanez del Ayuntamiento de Madrid y ello casa con las manifestaciones de su madre en el sentido de que a su hija le costó mucho verbalizar lo que había acontecido, dificultad de verbalización mantenida, como hemos expuesto, incluso en el acto del juicio oral.

Así las cosas, la cuestión controvertida determinante en el caso que nos ocupa es la existencia o no de consentimiento por parte de Paloma y, a tal efecto, debe recordarse que en los delitos contra la libertad sexual el bien jurídico protegido es la libertad del sujeto pasivo para elegir y practicar la opción sexual que desee en cada momento, así como la posibilidad de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques, sin que el consentimiento pueda en modo alguno presumirse y la introducción repentina de los dedos en la vagina no puede entenderse en modo alguno amparada por el hecho de que, hasta ese momento, la joven se hubiera mostrado abierta a comentar con él sus sensaciones en el terreno sexual con el vibrador. Aun cuando pudiera haber habido algún tipo de acercamiento entre la denunciante y el acusado con esa conversación sobre las sensaciones, o más bien la falta de las mismas, que a Paloma le generaba el uso del vibrador, esta actitud no puede entenderse en modo alguno como sugerente de un consentimiento que nunca se prestó para que el acusado realizara ningún acto de contenido sexual. Ha de insistirse y enfatizarse en el hecho de que el consentimiento no es una manifestación permanente en el tiempo: puede accederse a la realización de determinados actos, incluso de contenido sexual (como pudieran ser besos o determinados roces, caricias o incluso tocamientos), y que, sin embargo, dicho consentimiento no alcance a otros actos, como puede ser el acceso carnal por cualquier vía, rechazado en el presente caso expresamente por la denunciante con un "no".

El dolo o elemento subjetivo del tipo es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta y la conciencia de afectación del bien jurídico y si bien suele ser habitual la concurrencia de un ánimo libidinoso y de autosatisfacción sexual por parte del presunto autor, no es un elemento que venga exigido por el tipo penal, de manera que se puede atentar al bien jurídico protegido aun cuando no concurra.

En el presente caso, si bien es cierto que el acusado en su declaración en sede de instrucción y, especialmente en la vista, sostuvo que hubo consentimiento y que se aseguró de que así fuera, no explicó en modo alguno cómo obtuvo ese consentimiento, si le preguntó a Paloma al respecto o no lo hizo pues tan sólo ha manifestado que le preguntó si le importaba que le pusiera la mano sobre el abdomen para ver si se notaba la vibración, a lo que ella accedió, pero en ningún momento ha manifestado que la pidiera permiso para comprobar si sentía placer con la introducción de los dedos, siendo consciente del significado sexual de su actuación pues el propio acusado declaró en el acto de la vista que, tras introducirle los dedos y contestarle la joven que no a la pregunta de si le gustaba, él le dijo "igual lo que tienes que hacer es estar con un hombre que se preocupe por ti". De las propias manifestaciones del acusado se desprende que era consciente de la significación sexual de su actuación. El mismo reconoce la reprobabilidad moral de sus actos, aunque pretenda negarle trascendencia alguna a nivel jurídico por el pretendido consentimiento, argumentando, como ya hiciera en la conversación mantenida con la madre, que no la forzó, aun cuando nadie le ha acusado de emplear algún tipo de violencia o intimidación. Es evidente que existía entre Paloma y el acusado una relación de confianza suficiente como para que la joven no tuviera reparo en hablar con él de sus sensaciones a nivel sexual, pero en modo alguno puede desprenderse de ello la existencia de un consentimiento de Paloma para que el acusado realizara sobre ella actos explícitamente sexuales como es la penetración digital.

A todo ello, a mayor abundamiento, se unen las manifestaciones contenidas en la grabación aportada por la madre de Paloma, donde el acusado, además de negar que la joven se le insinuara, realiza afirmaciones que denotan que era consciente de la trascendencia de su actuación y de su significado sexual. Así, en diferentes momentos a lo largo de la hora de grabación, manifiesta: "No mido las consecuencias de eso, tengo un problema que no mido las consecuencias de eso", "Yo no lo veo de esa manera o no lo ví de esa manera..."; "Siento tener la medida tan mal como para no saber diferenciar el momento en que las cosas no son como yo las veo, que yo veo las cosas de una manera que no son; "Soy un imbécil, debo estar mal de la cabeza; ¿por qué cojones no se me encendió la luz y no dije "me voy de aquí"?" o "No sé porqué entiendo las cosas de otra manera y no me doy cuenta que hay actos que tienen consecuencias y debería adelantarme a esas cosas".

En relación a la validez de la grabación aportada, procede traer a colación la jurisprudencia que defiende la legitimidad de su aportación a las actuaciones cuando se trata de conversaciones mantenidas entre quien las aporta y un tercero. Así, la jurisprudencia ( STS 45/2014 de 7.2) ha sostenido que cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico (véase por ejemplo STS 15.7.2016 652/2016 rec 329/2016). El Tribunal Constitucional ya señaló tempranamente en la STC 114/1984 de 29.11 que el derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, de ese modo indica que quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones (con matizaciones " sin perjuicio de que esa misma conducta entre en la esfera íntima del interlocutor" ATC 152/1993 de 24 de mayo). Incluso, del mismo modo la STC de 24.3.2003 llega a la conclusión de que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones cuando fue " uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (el denunciante del chantaje al que se encontraba sometido) quien autorizó expresamente a la Guardia Civil a que registraran sus conversaciones para poder así determinar el número desde que le llamaban al contar con aparato técnico para ello".En ese sentido la STC 99/2021 indica que " Esta postura era, además, acorde con la jurisprudencia de este tribunal que ya inicialmente había afirmado que "sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado" ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 7)...".

Finalmente, no puede afirmarse, como hace la defensa, que hubo consentimiento por el hecho de que la joven no pidiera ayuda pese a estar su hermano en la vivienda. La joven explicó que en el momento en que el acusado la introdujo los dedos en la vagina, se quedó en estado de shock y no supo reaccionar. La SAP Santander 3 de junio de 2024 refleja como esa falta de reacción es algo habitual en este tipo de delitos y, en este sentido, por su carácter ilustrativo, reproducimos dicha resolución que dice "Tal ausencia de reacción inmediata responde a lo que se denomina "episodio de inmovilidad o inhibición tónica", episodio sufrido por muchas víctimas de delitos sexuales inesperados en el contexto en el que se producen.

Esta Sala tuvo oportunidad de estudiar este episodio en su Sentencia Nº 239/2022, de 2 de agosto, confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria Nº 25/2022, de 25 de noviembre, posteriormente firme al haber desistido el condenado en su recurso de casación.

La inmovilidad tónica, o sideración,es una reacción ante el peligro que es facilitada por el miedo intenso, la restricción física y la incapacidad percibida de escapar, y explica por qué muchas personas se quedan paralizadas en una situación traumática. Es lo que coloquialmente se denomina " estar paralizado por el miedo",y los expertos la describen como un estado temporal de inmovilidad motora en respuesta a una situación de miedo extremo. Una reacción que, estadísticamente, se suele dar con frecuencia en muchos casos de ataques a la libertad e indemnidad sexuales, y entre cuyos síntomas se cuentan la incapacidad motora, la incapacidad para gritar, la falta de respuesta ante estímulos externos, la sensación de pérdida de capacidad para sentir dolor.

En muchos casos de agresión o abuso sexual la inmovilidad tónica cursa con síntomas evidentes. Y también se ha comprobado que las personas que entraron en un estado de inmovilidad tónica al ser atacadas tienen mayor probabilidad de desarrollar trastornos de ansiedad o trastorno por estrés postraumático, generalmente por los sentimientos de culpa asociados a no haberse defendido.

La casuística en la medicina forense nos enseña cómo ante una situación de peligro existen cuatro respuestas defensivas: la inmovilidad vigilante, el escape, la lucha y la inmovilidad tónica. Esta última se caracteriza por una gran inmovilidad física y verbal preservando en todo momento la conciencia del entorno. Consiste en una inhibición motora temporal e involuntaria, un estado de parálisis involuntaria en la cual el individuo no puede moverse, ni siquiera hablar. Esta inmovilidad tónica se produce en un porcentaje significativo de abusos o agresiones sexuales".

En el presente caso, lo inesperado del acto realizado por el acusado y el hecho de que dicho acto fuera cometido por la pareja de su madre, determinaron la paralización de Paloma y la ausencia de respuesta por su parte, compatible con una inhibición tónica que sólo la permitió decir "no" en un momento determinado y, sólo, posteriormente, cuando comprobó que el acusado salía de casa, huir a casa de una amiga donde se mantuvo unos días, puesto que el acusado aún no había alquilado otra vivienda y habría de retornar al domicilio, lo que incide aún más en la consideración de que no hubo consentimiento por parte de Paloma a los hechos cometidos por el acusado.

En definitiva, la realización inconsentida, como en este caso , de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, por más que el acusado pretenda hacer ver que sólo perseguía una finalidad educativa, integra el tipo delictivo objeto de acusación, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial y el acto llevado a cabo por el acusado, supera con creces el umbral del consentimiento dado por la denunciante al acceder a ponerse un vibrador y decirle si sentía o no algo con su uso. Esta falta de consentimiento constituye la atalaya desde donde deben ser observadas estas infracciones. Así lo impone el art. 36 del Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011 ratificado por España el 6 de junio de 2014, por lo que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Tenemos, pues, un contacto corporal no consentido en una zona erógena, que provocó el rechazo de la joven aun cuando, paralizada por la impresión, no pudiera más que decir un escueto "no", que atentaba contra su indemnidad sexual y por más que dicho acto de ejecutara en un contexto de desinhibición previo derivado de la relación de confianza que Paloma tenía con el acusado. Se cumplen así todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de la que es señera su sentencia 396/2018, de 26 de julio. En ella, con cita de otras, se puede leer que " Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial [...], implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual".

Por todo ello se consideran acreditados los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.-En relación con la calificación jurídica, en primer lugar, hay que señalar que si bien el Ministerio Fiscal expuso en su informe final que concurre el tipo agravado del prevalimiento, en relación al cual la defensa alega la vulneración del principio acusatorio, la jurisprudencia ha señalado que no hay tal cuando se alude a ello en el relato fáctico, entendiendo que entre el tipo de agresión sexual y el de abuso sexual con prevalimiento existe homogeneidad ( STS 29 de enero de 2013) en tanto que protegen el mismo bien jurídico y la voluntad contraria de la víctima se supera con la violencia o intimidación, que generan la superioridad del agresor, o en un grado menor mediante el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de que entre la víctima y el acusado existiera relación de confianza y aun cuando es cierto que existe una notable diferencia de edad entre ellos, no se aprecia por esta Sala que el acusado tuviera una especial ascendencia sobre Paloma y es en esa ascendencia donde ha de ponerse la clave del prevalimiento.

Así las cosas, los hechos resultan constitutivos del delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 apartados 1 y 2, y 179, 192-1 y 3 y 61 del Código Penal en su redacción dada por LO 10/22 como más favorable al reo y ello aun no apreciando la concurrencia del tipo agravado de prevalimiento, pues el abuso sexual anterior a la LO 10/22 preveía una pena de entre seis y doce años de prisión y el delito de agresión sexual regulado en los arts. 178 y 179 CP, tras la reforma, reduce la pena mínima a cuatro años de prisión.

De estos hechos debe responder el acusado en concepto de autor.

TERCERO.-En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, invoca la defensa la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP con carácter muy cualificado y, en su defecto, como atenuante simple.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho el Tribunal Supremo que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño patrimonial estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

Como señala la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de diciembre de 2024, "la mera consignación en la cuenta del órgano judicial no equivale a la efectiva entrega al perjudicado".

En el caso que nos ocupa, el acusado ha consignado 6500€, es decir, 500€ más de la cantidad solicitada por la acusación particular, y más del doble de la interesada por el Ministerio Fiscal, antes del acto del juicio oral, y si bien solicita, en su legítimo derecho, que se le aplique la atenuante muy cualificada por el esfuerzo realizado para recaudar dicha cantidad, también indica que dicho ingreso sea puesto a disposición de la denunciante. Junto a ello ha de valorarse que el acusado percibe una nómina que no llega a los 1100€ y abona una renta de alquiler de 650 euros mensuales por lo que, teniendo en cuenta que le restarían poco más de 400€ para atender sus propias necesidades, resulta evidente que ha realizado un esfuerzo notable por reunir la cantidad consignada y puesta a disposición de la denunciante. Por ello, se considera que procede la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, al apreciarse la atenuante como muy cualificada, se rebaja la pena en un grado y se considera que procede imponerle la pena mínima de dos años de prisión, atendida su condición de delincuente primario, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Paloma a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio verbal o escrito, incluidas redes sociales de conformidad con el art. 57 CP en relación con el art. 48 del mismo texto legal, por tiempo de tres años, libertad vigilada por tiempo de cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de siete años.

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil, si bien se considera que este tipo de hechos generan tal ataque a la libertad sexual de las víctimas, que cualquier cantidad puede resultar escasa, en este punto el tribunal se ve limitado por el principio dispositivo y es por ello por lo que procede condenar al acusado a abonar la cantidad interesada por la acusación particular y, habiendo sido consignada, se hará entrega de la misma a la perjudicada sin que haya lugar, en consecuencia, al devengo de intereses procesales del art. 576 LEC.

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas del procedimiento, por aplicación del art. 123 CP, se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,