Sentencia Penal 438/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 248/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- De los hechos y valoración de la prueba.

Los hechos, tal y como han sido descritos, son constitutivos de un delito de Agresión Sexual, previsto y penado en el art. 178.1 del CP, redacción LO 4/2023, de 27 de abril, a título de autor.

Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la afirmada víctima y testigo Luis Enrique, así como el agente de policía nacional NUM002. A continuación por reproducida la documental y conclusiones.

En primer lugar depuso el acusado Miguel Ángel quién afirmó que no recordaba nada de lo sucedido, pero sí que amaneció en el calabozo con resaca. No sabía porqué estaba allí. Había estado en una discoteca el viernes noche hasta las 6:00 a.m., que les sacó el guarda. No puede recordar si tocó o no el glúteo a una señora, ni cuando le detuvo la policía. Bebió wisky, habló con un chico en la discoteca, compraron la botella entre los dos.

A continuación depuso la víctima, Dñª. Rocío, afirmó que no conocía al chico, era de madrugada y estaba todavía algo oscuro. No vio venir al chico, venía por detrás, muy borracho. Le dio un golpe fuerte en las nalgas. Yo iba hacia el metro y pasó por enfrente de otra chica y le dio también. En ese momento aparecieron dos policías y les dijo lo que había ocurrido.

El golpe fue un manotazo en los glúteos, moviendo la lengua de lado a lado y cuando le detuvieron estaba orinando en la plaza.

A continuación el testigo D. Luis Enrique. Vio forcejear a un hombre y a una mujer y se quedó mirando. Había más gente y llegó la policía y le detuvieron. Lo del cachete no lo vio, pero sí le pareció ver un forcejeo, primero con una mujer y luego con otra.

Finalmente depuso el Agente de PN NUM002. Yo no vi los hechos. Les requirió una testigo. El detenido no reconoció los hechos ni dio explicaciones, tampoco se quería identificar. La víctima estaba a 100 m. y el detenido estaba muy embriagado, se notaba que había bebido

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. El acusado ni negó ni afirmó puesto que dijo que no se acordaba de nada. No colaboró con la policía, quien acompañaba a la testigo víctima para detener al denunciado, encontrándole finalmente en las proximidades orinando. Sin embargo la descripción de la testigo-víctima y del Sr. Luis Enrique no ponen duda en cuanto a que fue el autor del altercado. La víctima, porque aunque se quedara a 100 m. de distancia, le señaló al Agente quién era, el testigo, porque aunque no viera los hechos, vió perfectamente al sujeto.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que "nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad, víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, la víctima ofrece un testimonio coherente y persistente en el plenario y a lo largo del procedimiento.

Tampoco constan móviles espurios en el testimonio de la víctima. La relación previa con el acusado era inexistente, sin que denote móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración haciendo dudosa su credibilidad. Tampoco ningún beneficio extrae aquella con la denuncia de los hechos.

Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS 725/2007, de 13 de septiembre: "La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución.

En el presente asunto, se constata la flagrancia del hecho y la detención inmediata del acusado.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

Retomando el sunto objeto de Litis, a nuestro entender, el testimonio de la víctima ha sido lógico. Iba al trabajo y sale muy pronto de casa, apareció por detrás un sujeto que le dio un fuerte golpe en el glúteo, se volvió y le hizo gestos con la boca y la lengua y siguió andando, repitiendo la acción frente a otra mujer. Simultáneamente y al acercarse a la boca de metro ya había más personas y el testigo que depuso no vio el manotazo en los glúteos pero se paró a observar que el acusado forcejeaba con una mujer y que luego fue detenido por agentes.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS 833/2009, de 28 de julio).

En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente, detallada y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. Cuando pidió ayuda a los Agentes contó lo mismo que ha llevado a cabo, ante el juez de instrucción se ratificó en sus afirmaciones e hizo lo mismo en la descripción de los hechos en el acto del juicio oral.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia. En cualquier caso la sencillez en la descripción del hecho y lo ocurrido permite dar veracidad a tal afirmación.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el apartado 1º del artículo 178.1 del Código Penal, del que destacamos: "..., el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

En el presente caso no cabe duda de que el acusado actuó en contra de la voluntad de Rocío. Se produce un ataque sorpresivo, por detrás, en la zona de los glúteos, con conocimiento de este hecho y con ánimo libidinoso y al volverse y pedir explicaciones la víctima, le hace un gesto con la boca, y mueve la lengua por lo labios de un lado a otro. Por supuesto no hay consentimiento.

La defensa en sus alegatos principales entiende que ni el acusado está lo suficientemente identificado, ni el hecho está subsumido en la redacción del art. 178.1 del CP. En cuanto a lo primero, la detención se produjo casi instantáneamente a lo ocurrido, a señales de la víctima y testigos y ello con independencia de que el acusado no se acordara de lo ocurrido, lo cual elimina todo tipo de dudas en cuanto al hecho mismo de que no sea el autor del delito.

Por otro lado la defensa alega que, de mantenerse los hechos probados de la sentencia, no podrían calificarse de agresión sexual al no concurrir la totalidad de los requisitos exigidos por el art. 178.1 del Código Penal. Según su parecer, dar una palmada en las nalgas de una persona no es una acción que necesariamente tenga un contenido sexual, y mucho menos en este caso en que se trató de un acto fugaz, leve y sorpresivo, habiéndose producido, además, sin que la víctima tuviera contacto visual con el acusado, por lo que considera que, en realidad, la conducta de Miguel Ángel carece de cualquier relevancia penal.

Frente a ello cabe oponer que resulta irrelevante que Rocío no pudiera ver el rostro del acusado cuando recibió la palmada, y que se tratara de un acto inesperado, pues entre los elementos del tipo no se encuentra, obvio es decirlo, que el sujeto pasivo perciba visualmente la conducta desplegada por el agresor, ni que haya podido prever la inminencia del ataque. Precisamente, el acusado se aprovechó de la situación en que se encontraba la joven, cuando todavía era de noche en la madrugada, se dirigía al Metro a paso ligero, encontrándose de espaldas y asegurando que no le viera, para tocarla, confiando en no ser descubierto.

En cuanto a la futilidad y escasa duración de la conducta, el gesto de reproche bien podía haber sido considerado, tiempo atrás como simple falta de coacciones o vejaciones injustas y en los tiempos actuales, sobre todo a partir de los dos últimas reformas, a castigarse como delito de agresión sexual, siendo muestra de esta nueva línea las STS nº 396/2018, de 26 de junio, 331/2019, 26 de noviembre, y 636/2020, de 15 de septiembre, que declaran que "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual" en la que concurra un ánimo libidinoso, "implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de "abuso sexual" (expresión ya no utilizada), previsto y penado en el artículo 181 CP (actual 178), sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

En el caso que nos atañe no cabe duda que, desde el punto de objetivo, tocar los glúteos de una mujer, por encima de la ropa, es acto con significación sexual al realizarse en una zona del cuerpo humano que integra el tipo penal imputado, los glúteos.

El acusado, al negar su participación en los hechos, no ha ofrecida ninguna explicación alternativa plausible sobre las razones que motivaron ese contacto físico, y su comportamiento posterior al mismo, primero enfrentando a la víctima y luego intentando huir corriendo, y suponiendo que lo ocurrido no tendría mayores consecuencias, por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo.

"Como señala la STS Nº 524/2020, de 16 de octubre , "no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual", y "en estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima", de modo que "desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

Los hechos declarados probados quedan subsumidos en el artículo 178.1 del Código Penal al momento de los hechos, en cuanto la conducta del recurrente implicó un contacto corporal no consentido y con significación sexual. El hecho de dar una palmada en un cachete configura una intromisión en la libertad sexual de una persona. Así, la circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé en el culo a otra afecta a su libertad sexual, ya que en estos casos se exige el consentimiento, y se presume por sí el ánimo libidinoso, en este caso, además, un golpe fuerte y sonoro, que afecta a la libertad sexual que puede integrarse por muy diversas facetas y formas de manifestación en cualquier parte del cuerpo de la víctima, ya que no solamente quedan afectados los órganos estrictamente sexuales, sino también cualquier parte del cuerpo de la víctima, donde la misma debe aceptar que puedan tocarle o autorizarle a ello, por lo que el consentimiento se exige en cualquier caso y circunstancia en que una persona se acerque a otra, y, sobre todo, en una manifestación como supone el dar un cachete-golpe que si se da de forma inconsentida integra el delito actualmente de agresión sexual y que con anterioridad a la ley 4/2023, conllevaba la existencia de abuso sexual.

No cabe un contacto corporal inconsentido:

1.- El consentimiento debe prestarse libremente. Cualquier forma coactiva de obtenerlo se entenderá por inexistente.

2.- El consentimiento se otorga y presta solo y exclusivamente respecto a una persona y no con relación a otras.

3.- El consentimiento se manifiesta por "actos". Por actos debemos entender cualquier manifestación expresa o tácita que determine la evidencia de que ambas personas desean voluntariamente tener una relación sexual.

Haciendo un análisis descriptivo de lo que ocurre el condicionante clave en la interpretación acerca de si el consentimiento existió lo refleja con claridad el art. 178.1 CP antes citado al referirse a actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Distinto sería el caso de que entre las dos partes exista un vínculo personal que admita esa situación como normalizada, ya que si no es así ese acto tan privado supone un "exceso típico" cubierto en su momento en el art. 181.1 CP y ahora en el art. 178 CP Pero en el texto penal se matiza el consentimiento al referirlo a los "actos" que expresen de manera clara la voluntad de la persona. Y en este caso no hubo dialogo previo, sino un ataque sorpresivo.

Con ello, en el análisis de este tema vemos que hay que hay que hacer mención a que:

1.- El consentimiento debe expresarse o desprenderse con claridad. No se admiten dudas acerca de si el consentimiento existió o no.

2.- La voluntad de la persona debe quedar "clara" de que accede al acto sexual y acepta tener relaciones sexuales.

3.- No deben existir dudas acerca de si ese consentimiento existe o no. El CP exige en el art. 178.1 CP que la expresión de la víctima sea clara en su voluntad positiva a mantener relaciones sexuales.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 175/2022 de 24 Feb. 2022, Rec. 896/2021, que señala que, "Como afirmábamos en nuestra STS 79/2022, de 27 de enero , el significado sexual de un determinado tocamiento o acto sobre el cuerpo de otra persona se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza."

Por tanto, concurren los requisitos exigibles en este caso, cuales son, la acción consistente en atentar contra la libertad sexual de una persona y la falta de consentimiento, como elementos que legal y jurisprudencialmente tipifican dicho delito.

TERCERO.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa, en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, afirmó que en todo caso se valorara la atenuación de la conducta debido al estado de embriaguez por la que travesaba el sujeto. La valoración de tal posibilidad se puede encajar desde el punto de vista de la exención de responsabilidad conforme al art. 20.2 del CP, atenuante cualificada, en segundo lugar y con arreglo al art. 21.1 en relación con 20.2, por no cumplirse todos los requisitos exigidos en el art. primeramente descrito y finalmente, el art. 21.7, que permitiría una atenuación analógica, siempre que los motivos de atenuación guarden relación con alguna de las circunstancias anteriores y que en este supuesto, no existiendo una embriaguez plena, que la ley equipara a una situación de intoxicación por los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, si se constate un supuesto de embriaguez, que influye en el actuar del sujeto, que no se ha buscado de propósito para delinquir y que le impiden comprender la ilicitud del hecho.

La atenuación por embriaguez formulada en términos exactos no creemos concurra en este supuesto, pues no se debe considerar plena la intoxicación ya que el sujeto andaba por la calle y tenía conciencia de donde venía y a donde iba, por lo tanto podía haber controlado sus actos y evitarlos. Tampoco ha de considerarse eximente incompleta, supuesto este al que tampoco se refería la defensa, quién peticionó que se tuvieran en cuenta las circunstancias personales del sujeto en el momento de los hechos, a efectos de atenuación y lo que sí es cierto es que en el atestado se refleja, en el momento de identificar al sujeto, que realiza movimientos extraños y se pone a orinar, que no es posible mantener comunicación y que a los Agentes les parece que está borracho. Esto último lo repite es el acto del juicio oral el APN NUM002. En cuanto a la actitud del acusado, no recuerda nada cuando le presentan en el juzgado de Instrucción, ni en el acto del juicio oral. Si recuerda que conoció a un chico y compraron a medias una botella de alcohol, lo cual es compatible con su actitud titubeante en el momento de la detención y con el hecho mismo de no estar en plenas condiciones mentales. Este cumulo de afirmaciones y sus consecuencias permite afirmar que tenía la conciencia alterada por consecuencia del consumo de alcohol y que ello produjo una influencia en su comportamiento, por lo que se tendrá en cuenta a efectos de atenuación como atenuante analógica.

En líneas generales, y en este punto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 104/2011 de 1 de marzo de 2011: para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, "ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente".

Sigue añadiendo que "la presente atenuante se aplica a aquellos supuestos en que no siendo subsumibles en la eximente del art.20.2 CP, ni como eximente incompleta del artículo 21.1 CP, resulta innegable que el acusado ha actuado bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Lo ordinario es aplicar esta atenuante cuando la intensidad de la intoxicación no tenga el grado suficiente como para aplicar su grado superior que sería la eximente incompleta ( Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 2ª, nº 843/2008 de 10-11-2008; Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 7ª, nº 719/2007 de 13-7-2007; Audiencia Provincial de Asturias, sec. 8ª, nº 164/2013 de 7-10-2013)". En supuestos excepcionales, se ha aplicado esta atenuante cuando no era posible establecer dicha embriaguez bajo un informe médico sino en base solamente a una prueba testifical (lo que ocurre en este supuesto).

Pues bien, a la vista de tales afirmaciones, hemos de considerar que concurre la atenuante analógica del número 7 del art. 22 del CP, cuya aplicación tendrá repercusión a través de la pena y en relación con el art. 66 del CP.

QUINTO.De conformidad con el artículo 178, apartado 1º, del Código Penal, la pena correspondiente al delito de agresión sexual es de uno a cuatro años de prisión.

La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. Esta función se realiza, tras valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 CE , que deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal (en adelante, CP) ; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Como señala la STS de 10 de noviembre de 2010," El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito"

No obstante, la obligación de motivación (de alcance constitucional, a la vista del art. 120.3 CE) desciende de intensidad en tanto la pena impuesta se acerca al mínimo de la figura de delito, por cuanto la decisión se refiere únicamente a la constatación de un hecho delictivo y a la aplicación de la mínima consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico. Este último supuesto es el que procede en este caso, en que se aplicará la pena mínima de prisión y ello por cuanto que el concepto de agresión sexual incluye una serie variada de comportamientos que van desde los tocamientos externos a los íntimos e internos, al uso de la violencia o la intimidación y que finaliza en los tipos de penetración por lo que consideramos que el hecho de dar por la calle un manotazo en el culo de forma sorpresiva, por fuera de la ropa, permitiría imponer, junto con la aplicación de la atenuante simple, la pena en su mínimo, es decir, 1 año de prisión.

Como penas accesorias, tenemos las contempladas en el art. 57 del CP, que en relación con lo establecido en el art. 48 permiten establecer, dentro de los tiempos marcados, una serie de prohibiciones como son las de acercase a la víctima en el tiempo previsto, pero en todo caso por un año más que la establecida para la pena de prisión o la prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, verbal, telefónico o telemático o similar por el mismo tiempo que se fije que no será inferior a un año más que el previsto para la pena de prisión. En el delito de agresión sexual la adopción de dicha pena accesoria encuentra su justificación precisamente en la necesidad de protección de la víctima y de determinados bienes jurídicos de esta, como son la tranquilidad y el sosiego, que podrían verse comprometidos con el acercamiento y comunicación del acusado.

En este caso se considera suficiente el periodo de 2 años dado que las partes no se conocían, ni se han vuelto a ver y el hecho fue circunstancial y de relevancia relativa dentro del marco de los delitos sexuales.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, numeral 2º, del Código Penal.

En aplicación del artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor". En este caso estamos ante un delincuente primario, dada la entidad de los hechos y la menor peligrosidad del acusado no se estima necesaria la imposición de esta medida de seguridad.

Finalmente, conforme al párrafo 2º del apartado 3º del artículo 192 del Código Penal, "Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada". En el caso que nos ocupa, procede imponer la pena mínima de 2 años.

Por lo que se refiere al art. 89.1 del CP el Ministerio Público interesa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Conforme al párrafo tercero de dicho art. esta cuestión se puede resolver a posteriori dado que se carecen de datos suficientes para afirmar que el condenado no tiene arraigo ni es merecedor de la suspensión de la condena, por lo que una vez decretada la firmeza de la resolución, se procederá a oír a los interesados.

SEXTO.En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal) , deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( artículos 110, nº 3º, y 113 del Código Penal) . Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado.

En el caso que se examina la situación padecida por la víctima, independientemente de que no presente sintomatología asociada a estos hechos, le produjo sin duda un sufrimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria. El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 1.000 euros para dicha perjudicada, cuya cifra resulta acorde a las indemnizaciones que los Tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza, cuando no se acreditan, ni tan siquiera se mencionan, circunstancias especiales, por lo que estimamos adecuado establecer en la expresa cuantía la indemnización por daño moral, con los intereses previstos en el Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.Las costas procesales deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.