Sentencia Penal 190/2026 Audiencia Provincial Penal nº 17 de Madrid, Rec. 598/2022 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.-Partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de una actividad probatoria lícita de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim, del resultado de las practicadas no se puede concluir la existencia de ese acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, que se atribuye al acusado. El contenido de la prueba practicada en el acto de juicio fue el siguiente:

1. Comenzando por la prueba testifical:

Declaró en primer lugar la denunciante Adela, que vino a manifestar que había estado el día de los hechos en una terraza, en un cumpleaños, bebiendo cerveza y picoteando, donde apenas comió nada, luego fueron a una fiesta en casa de Imanol, llegaron a la casa hacia las 23.30 h, al acusado se le presentó esa noche, él fue con Orejas, ella se tomó un gin tonic, creía. se fueron de la fiesta como a las 5 de la mañana, propuso ir a su casa a hablar, fueron Orejas, Diana, Bárbara y el acusado y Casposo, llegaron a su casa hacia las 5 h, no se acordaba muy bien, hacia las 6 h Bárbara y Casposo decidieron irse, Diana y el acusado se quedaron en el sofá y Orejas y ella se fueron a dormir, ella había tenido relaciones físicas con Orejas un par de veces, la última antes de marzo del 2020 y durante la pandemia no hablaron, a Diana la conocía como amiga de una amiga, habían coincidido en cenas, Isidoro y Diana se quedaron en el sofá, la habitación estaba enfrente del salón, a un metro la puerta, Orejas quiso tener relaciones, ella dijo que estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie, Orejas se durmió a su lado, lo siguiente que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida y se fue desnuda a limpiarse con unas toallitas, volvió a su habitación a por su camisón, oyó "¿que buscas?" y se dio cuenta de que era el acusado y no Orejas, que tampoco hubiera estado bien pero menos traumático; cuando le vio la cara se dio cuenta de que no era la persona, se limpió semen en el baño, dijo "¿qué has hecho? ¿dónde está Orejas?, ¿qué ha pasado? no entiendo", él gritaba "tú me has dejado, tú me has dejado"; Diana le echó de casa, le contó a Diana lo que había pasado, le envió una nota de voz a Orejas diciéndole que había notado que alguien se estaba acostando, buscaba respuestas, ve primero un mensaje que Orejas le mandó hacia las 8 diciendo que él ya se había ido y ella había dejado claro que no quería nada, cuando habló por teléfono dijo que él se había ido y había llamado a la ventana de la casa para que le diesen su abrigo, que dijo que ella no había querido nada y que se había ido, calificó a Isidoro como baboso. Bebió bastantes cervezas en la cena, en casa de Imanol también y un gin tonic y en su casa también, se acababa de beber una cerveza antes de acostarse, cuando bebe mucho se duerme, Orejas le dijo que había intentado despedirse y no pudo, declaró que cuando bebe mucho se queda k.o., era sábado, habló con Orejas y Isidoro le mandó un mensaje, le dice que lo siente y que siente la confusión, primero hablaron por teléfono, lo cogió, colgó y puso el altavoz y Susana lo grabó, estaba con Susana, Luz y Inmaculada, vuelve a llamar a Isidoro con altavoz y Susana graba, él dice que lo siente que no entiende como pudo confundir a Orejas con él. Si hubo acercamiento fue entre Orejas y ella.

Orejas fue muy amable esos días habló con él, que había sido una barbaridad, luego declaró y ella le dijo que no quería seguir teniendo relación con él si él la tenía con Isidoro. No se dio cuenta de que Orejas se fue. ella no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no vio que la persona de al lado no era Orejas, se dio cuenta al volver del baño al hablar y verle la cara. Estuvieron comiendo unas pizzas, ella no comió nada, puede que jugaran, pero no recuerda nada, ella era bebedora social, no había tenido alcoholismo, no se solía despertar en sitios que no conocía desorientada en esa época, después si ha tenido una mal día queda con una amiga y se toman un vino; lo ocurrido le ha afectado en muchas cosas, lo tienes en la cabeza, era muy sociable y confiada, invitaba gente a casa, eso ha cambiado, tener que justificar algo que ella ve muy sencillo, ha perdido alguna amistad, ella quería dormir, no quería nada, estuvo varios días allí durmiendo en el sofá, muchos días hasta que pudo mudarse, fue horrible, solo el olor le dan escalofríos y trabaja muy cerca, cree que tomó lexatin meses, puede ser, la semana siguiente fue a terapia, sigue siendo a día hoy su psicóloga. a preguntas de la acusación particular dijo que no se enteró de su presencia hasta que le vio por la mañana al buscar su camisón, ella no acarició ni besó a Isidoro, no respondió a ningún beso, estaba dormida, no le masturbó, no le dijo "ten cuidado donde eyaculas porque no tengo el DIU", no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro; se quitaba los zapatos al entrar en casa, ahora no, incluso si llegaba bebida, como acto reflejo, las pizzas solo tenía que meterlas en el horno.

A preguntas de la defensa dijo estar completamente convencida que estaba dormida bajo los efectos del alcohol, recordaba estar dormida y notar una presencia, recordaba perfectamente no poder hacer nada; sacó cervezas en su casa, ella bebió, llega a su casa y lo primero que hace, es que hace seis años, supone que decir que se quitaran los zapatos, poner música puede ser, puede ser que jugaran, se van Casposo y su novia primero, recuerda ahora que hubo un altercado y puede ser que saliera a la ventana, luego va a la habitación; preguntada sobre su mantuvo una conversación con Orejas dijo que le pudo dar a entender que no quería acostarse con él porque estaba muy cansada y quería dormir y no quería hacer eso, no recordaba que cuando Orejas se marchó se despidiese; dijo que cuando notó la penetración no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas, no notó que no era él cuando notó la penetración, ni siquiera era consciente de que el acusado Isidoro entrara en su habitación ni le diera permiso. En general cuando bebe no se le nota, lleva muchos años sin beber alcohol, no se le traba la lengua, tiende a dormirse, una persona que no la conozca lo nota muy poco que está bebida.

Preguntada sobre lo que le dijo a Susana de que tenía flashes y que se había besado con Isidoro, dijo que era una malinterpretación de Susana.

A continuación declaró la testigo Nieves, que dijo que Adela y ella eran amigas muy cercanas; dijo que fueron a un cumpleaños, después a una fiesta en casa de un chico, ella no fue a casa de Adela, creía que el cumpleaños fue por la tarde y luego hasta la una, bebieron unas copas, Adela también, no recordaba mucho, ella conoció a Isidoro esa noche, hablaron todos con todos, no vio un acercamiento entre Adela y Isidoro, todos habían bebido mucho esa tarde y noche, en el cumple de Macarena fue un picoteo en una terraza copas y beber, no recordaba que Adela comiera porque la testigo no comió, todo el mundo bebió, recordaba que jugaron a un juego el típico de beber y "yo nunca", todos jugaron, acabó borracha del día y la testigo no fue a casa de Adela; recordaba que en la fiesta Diana se quedó dormida en el hombro del acusado, y él la estaba acariciando y les pareció mal, recordaba decir que alguien despertara a esa chica y se la llevase. Al día siguiente Adela llamó llorando y muy nerviosa, que la habían violado y se puso muy nerviosa y fue a su casa, estaba llorando y temblando, no podía hablar, le dijo que este chico el acusado la había violado, no recordaba que hubiera una llamada ese día, le sonaba, no había vuelto a hablar con él.

La testigo Diana refirió que era el cumple de Macarena, una amiga común, serían las 8 h era de día, a Adela la había visto un par de veces, no es su amiga, estuvieron horas bebiendo, en el cumple y en casa de Imanol, bebieron todos, luego fueron a casa de Adela, fueron Orejas, Isidoro y una pareja y ella, para seguir, comer unas pizzas, seguir bebiendo, conversando, cree que eran cervezas, sentados en el salón a comer las pizzas, Isidoro le había dicho que la llevaba a su casa en coche ella estaba esperando, la pareja se fue, Adela se iba a quedar con Orejas, Isidoro le dijo te parece descansamos un rato porque he bebido y nos vamos, se quedan en el sofá, él quería enrollarse, le dijo que no estaba interesada, ella lo entendía, se estaba quedando dormida y siente que le están abriendo el pantalón intentando meter la mano, le gritó que no me toques, bien qué quieres, debió agarrar un Uber, pero le dio un poco de cosa que el chico no estaba entendiendo, no estaba tan sorprendido, se quedó despierta y estaba mirando la ventana, escuchó la puerta entendió que era Orejas y que salió a la calle, tocó la ventana y le dijo ah, tu chaqueta y dijo Isidoro se la doy, se va y no vuelve, escuchó una puerta cerrarse, se durmió, pensó que se había ido, escuchó gritos, estaba Adela temblando, él en boxer, ella diciendo quién eresy él gritando tú me has dejado tu queríasy le dice a ella "ella quería",se quedó dormida un poco con Adela, estaba oscuro, cuando ella se fue cree que no se cruzó con nadie, llamaron juntas a Orejas, Adela le dijo lo que le había hecho su amigo, Orejas estaba como aturdido, no entendía, y dijo mira yo no sé nada de que haya hecho cosas a nadie es conocido por ser un pesado con las chicas; a preguntas de la defensa dijo que caminaron de casa de Imanol a casa de Adela, entraron, Adela metió unas pizzas, se sentaron a conversar, no recordaba quitar los zapatos sí que puso música, no recordaba jugar un juego, no recordaba ver entrar a Isidoro, no oyó nada raro, Adela estaba borracha, la voz cansada, todos habían tomado mucho, "la lenguita te cecea", no escuchó conversación entre Orejas y Adela.

La testigo Susana manifestó que era muy amiga de Adela, ahora estaban más distanciadas, quedaron, era tarde, de día porque era verano, en una terraza tomaron cervezas y un picoteo, fueron a casa de Imanol, se fue hacia las 3 h, vio a Adela beber, no sabía ni lo que bebía ella misma, Adela siempre estaba con cervezas, bebería cervezas, por la noche a lo mejor gin tonic, por la mañana le dijo que estaba muy nerviosa que la habían violado, estaba ella, Diana y fueron llegando, estaba muy nerviosa, temblando, llorando como en shock, creía que se llamaba Isidoro, ella no les conocía, cree que llamó Orejas y ellas llamaron en un momento posterior cuando ya habían llegado Luz y Bárbara, llamó ella y hablaba básicamente Luz le dijeron eres un guarro y él decía si me he corrido fuera... no recordaba haber dicho que Adela le dijo que había tenido flashes; a preguntas de la acusación particular dijo que fue un picoteo en el cumple, en casa de Imanol no porque ya habían estado cenando, por la mañana Adela estaba llorando que quería ducharse, ella dijo voy quitando las sábanas, ella estaba en shock, quiere creer que encendió la luz, ella duerme sin luz, era un bajo, Adela tiene interiorizado quitarse los zapatos, salían volvían borrachas y se quitaban los zapatos, ha visto muchas veces bebida a Adela, estaba acostumbrada en esa época a beber, llega un punto en que entra en k.o, parece que está normal, una vez se cayó a un arbusto y se quedó inconsciente, no vio que provocara a Isidoro, estaban ellas con unas copas, llegaron tres chicos y una chica, Orejas les dijo que le conocía y ella le conoció entonces, jugaron a un juego, la interacción era de Isidoro con Diana, estaba muy borracha mientras estaban jugando; cuando está borracha va como quien ha bebido, va normal, puede hablar y mantener una conversación, le reconoció que tenía flashes, lo que dijo no lo recuerda, probablemente le dijo que el flash que tenía era que había estado besándose con Orejas y que no quería nada más. En su declaración en sede policial (f. 66) la testigo había dicho que sobre las 8.00h Orejas decidió irse porque ella le había dicho que no quería que pasase nada entre los dos y se sentía incómodo en la habitación, a partir de ahí Adela le dijo que no recordaba nada, que tenía flashes y recordaba que habían empezado a besarse, pero que pensaba que era Orejas en todo momento. Después sintió que tenía semen en el estómago y fue al baño para limpiarse. Cuando salió se asustó porque al volver a la habitación había más luz y se dio cuenta de que el chico que estaba con ella no era Orejas sino Isidoro.

La testigo Luz dijo que quedó con Adela para cenar, eran súper amigas, fueron a un cumple y a una fiesta en casa de alguien, no los conocía, se fue pronto antes de que se acabase la fiesta, cenando tomaron cervezas y vino, en la fiesta no se acuerda, en la fiesta no recuerda haber visto a Isidoro, al día siguiente sobre la hora de comer la llamó Adela muy nerviosa, le insistió y le dijo me han violado, estaba ella y Susana, muy nerviosa, estaba en la ducha o saliendo, le preguntó por qué te duchas, estuvieron un rato tranquilas y luego le contó que en la fiesta había estado ligando con él, que fueron a su casa a terminar la fiesta, se fue a su cuarto con él, Orejas, que estuvo con él en su cuarto, en su cama, que se fue y se despertó sintiendo que alguien la estaba penetrando y se fue al baño y al volver se dio cuenta que era Isidoro, hablaron con Isidoro y se grabó la llamada, lo recuerda vagamente, no recuerda bien, estaban todos afectados por el alcohol, tomando copas en general, recuerda cortinas en la habitación, persiana además no sabe decir; había estado con Adela muchísimas veces cuando está borracha, es muy tranquila, se aplatana, no se nota si no la conoces, se le nota al hablar, juraría que ellos llegaron después de irse ella, la vio por fases, primero como muy nerviosa y no podía hablar y luego, viendo qué hacemos, más tranquila, como ida, no la había visto antes así, no le pareció exageración, lo ha hablado con ella después mil veces; no se acordaba exactamente de lo que le contó, lo que recuerda sería eso, que notó que la penetraba y se levantó y se fue al baño y se dio cuenta que era otra persona; una persona que no la conozca igual no se da cuenta de que está bebida, puede ser.

A continuación declaró el testigo Jon ( Orejas) que vino a manifestar que estuvo en una fiesta, coincidió con Adela en casa de un amigo, a las 4 se fueron a casa de ella, llegaron, comieron unas pizzas, las puso Adela, estuvieron jugando a un juego, él se tomó una cerveza, el único, los demás agua o Aquarius, se fueron Bárbara y Casposo, se quedaron los cuatro y al rato Adela y él se fueron al cuarto de Adela, serían las 6-7 de la mañana, entraron, se besaron en la cama, él ya había tenido una o dos veces relaciones con Adela, antes del COVID, parecía que daba pie a tener relaciones sexuales pero ella le dijo que no, más por la actitud de ella, le dijo que por qué él no la había escrito, él le dijo que no quería tener una relación, y que si ella no quería relaciones sexuales, muy bien, a dormir, cada uno se puso en su lado de la cama, luego ella fue a besarle y él le dijo si no quieres no vengas otra vez, no tenía sueño y era casi de día. no sabe si estaba despierta había pasado muy poco tiempo, se despidió y no le contestó, él se iría sobre las 8 u 8 y media, se dio cuenta de que se había dejado el abrigo llamó a Isidoro, Isidoro salió y le dio el abrigo, le envió un mensaje después de que le diera el abrigo, cogió el taxi en la DIRECCION001 y le dio las gracias, al rato, estaba en casa despierto, le envió un audio que no recuerda, ella estaba tratando de explicar que se había acostado con Isidoro, trataba de excusarse con él, "yo pensaba que eras tú", creía que él le gustaba para tener una relación, ella quería tener una relación, no recordaba lo que dijo en el whatsapp, le parecería normal como de sorpresa, no recordaba nada de los mensajes, recuerda que ella le escribía, cree que estaba lúcida y despierta y ninguno estaba afectado por el alcohol. A preguntas de la acusación dijo que llamó al móvil de Isidoro, le dijo que prefería irse a casa que Adela y él habían hablado de sentimientos, no le había dicho a Isidoro que hubiera tenido algo con Adela, solo se había acostado una o dos veces con ella, no era para ir contándolo, no recordaba decir que no había sido capaz de despertarse, le parece raro, no lo recuerda, lo de que Isidoro tiene que aprender y que todos piensan así; su percepción en ningún momento pensó en eso, ella le preocupaba de cara a él, justificarse de cara a él, "yo no haría esto, no soy así", tratas de ser empático, es muy difícil hacer un juicio. a preguntas de la defensa explicó que en casa de Adela ella ofreció bebida y comida, hizo pizzas, se puso música, lo de quitarse los zapatos se lo dijo a Casposo, él bebió una cerveza, no la veía borracha, estaban ya en un estado tranquilo, tomando unas pizzas, en su caso se fue de las copas anteriores porque se estaban aburriendo, ella les pidió acompañarla, caminaban e iban charlando normal, el juego al que jugaron en casa de Adela era un juego creativo, para sacar buena nota tienes que pensar un poco, Adela jugó muy bien, cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien, estaba cero aturdida, Bárbara y Casposo se fueron, Adela se había cambiado, ella le pidió explicaciones de por qué no la escribió la última vez. en esa conversación no notó somnolencia, se besaron, hablaron, volvió ella encima de él a besarle, pasó poco tiempo y decidió irse, él fue sincero, no le incomodó, pensó qué hago yo aquí, ella estaba mirando al otro lado, no sabe si estaba dormida, tenía unas contraventanas con línea pequeñita entraba un poco de luz. a petición del tribunal dijo no recordar si estaba vestida o desnuda.

El testigo Indalecio ( Casposo) dijo que hacía seis años tenía amistad con el acusado estando ahora distanciado; que estuvieron en casa de un amigo Imanol y luego fueron a casa de Adela, la conocía de antes, era amiga de una amiga de su mujer, Bárbara, que fueron a casa de Adela a tomar un par de pizzas y jugaron un juego, se fueron hacia las 7 h, alguien tomó una cerveza, Orejas, lo sabe porque lo han hablado, ella no estaba afectada por el alcohol; lo ha hablado con su mujer, principalmente, esa mañana o a los dos días mandó un mensaje, siendo objetivo que lo siento por lo que haya podido pasar, quería quedar bien con ella, de buena educación, mucha suerte; fueron andando a casa de Adela, estaba semicerca, no iba bebida, él se quitó los zapatos y los puso en la alfombra ella le dijo que los quitara, ella puso las pizzas, charlaron, jugaron a un juego, hay que pensar un poco, comentaron que estuvo afinada, normal hasta que se marchan, había en la calle una persona que les molestaba y Adela salió a la ventana para interesarse por ellos.

La testigo Bárbara dijo que eran amigos del acusado y hacía tiempo que no se veían, que Adela era muy amiga de amigas suyas, que fueron andando normal, les pidió quitarse los zapatos, se cambió y comieron unas pizzas, jugaron, ella no bebió, cree que no bebieron alcohol, jugo Adela normal jugaba bien, se marcharon.

Se escuchó al funcionario del cuerpo nacional de policía NUM000 que refirió que la víctima estaba muy afectada, denunció una agresión sexual con penetración.

2. A continuación, se practicó la ratificación del informe pericial aportado por la acusación particular obrante a los folios 87 y siguiente del rollo de la sala, que refiere haberse detectado síntomas de estrés postraumático de carácter grave severo, suscrito por las psicólogas Sras. Ángela y Graciela, quienes explicaron las diferencias entre su informe y el informe forense obrante en autos, habiendo llegado al mismo diagnóstico de estrés postraumático, que no se podía diagnosticar al mes, sin que las peritos forenses pasaran una prueba específica, descartaron el trastorno de la personalidad, del que dijeron que no había rastro no en la historia clínica ni en las pruebas, tampoco alcoholismo, y el trastorno disociativo es muy raro y no es frecuente, habría dejado rastro en la historia clínica; tras doce horas de fiesta y sin dormir el sueño inducido por el alcohol es más intermitente y más profundo, hay "estados crepusculares" entre sueño y vigilia, la percepción como de un sueño; la afectación por el consumo de alcohol se manifiesta a través de la conducta depende de cada persona, podía ser que no se le notase, influía el factor de conocerla antes.

3. Como prueba documental se reprodujo en la vista la referida conversación telefónica, mantenida al día siguiente de los hechos cuando la denunciante acompañada de tres amigas llamó al acusado, grabando una de aquellas la llamada. Comienza escuchándose al acusado "¿qué?"y Adela "vale dime a ver qué quieres?".El acusado "lo primero de todo que cómo estas, quería explicarte o sea no sé, mi punto de vista y cómo lo he visto todo porque o sea, no sé, me he quedado tan en shock no sé no entiendo mucho la situación, no sé cómo ha podido pasar esto, y que siento muchísimo pues lo que ha pasado",contestando ella "no es una confusión",diciendo él "o sea el que creyeras que yo era Orejas", y ella "no, no, es que no es una confusión tú no puedes entrar en mi cuarto",él "pero te pedí permiso Adela es lo que te trato de explicar, estaba la puerta abierta, llamé a la puerta y me senté al lado tuyo por tu lado de la cama, y te dije qué tal estabas, y qué había pasado con Orejas y que si podía dormir ahí y me dijiste que sí, y me dormí en la cama, o sea estuve dormido no sé si diez minutos, cincuenta minutos, o lo que sea (se oye otra voz que susurra "tú también")y me desperté al lado tuyo",diciendo Adela "yo estaba dormida, sí efectivamente",y él "claro nos dormimos los dos es lo que te digo, y me desperté al lado tuyo y te empecé a acariciar la cabeza y te empecé a dar algún beso en el cuello, y al final pues me devolviste los besos nos empezamos a liar, obviamente yo no pensaba que tú creías que yo era Orejas, ni vamos, no se me pasa por la cabeza y nos liamos y estamos o sea no sé bastante rato y yo lo que veo es que terminamos, me dices que, si me preguntas si me he corrido dentro y que no tenías el DIU te digo que no, que creo que me he corrido fuera y me dices que y te vas al baño, vuelves, te pones a buscar el pijama, te pregunto que qué estás buscando y me dices que el pijama, yo creo que nos volvemos a acostar y al cabo de un rato me, me, me dices que qué hago, que qué he hecho, y que quién soy y que no soy Orejas, o sea yo desde mi punto de vista la verdad, o sea, lo estoy pasando fatal, estoy o sea y encima con la impotencia de no poder hacer, o sea, no sé, te juro que no entiendo lo que ha pasado, no lo entiendo, estoy fatal y estoy temblando y estoy jodido", y Adela "pues imagínate cómo estoy yo Isidoro", y él "de verte así, por eso digo, de verte así lo primero, o sea yo lo único que quería era no sé pasar un buen rato contigo y creía que tú también lo estabas pasando, cómo voy a pensar que crees que soy Orejas, y ella "¿tú no me viste con Orejas? ¿no sabías que estaba con Orejas?" Y él "no, no, me he enterado esta mañana y le he llamado a Orejas", y ella " Orejas te dio el abrigo por la ventana, y te dijo que había estado conmigo",él "claro, no, Orejas me dijo me puedes pasar el abrigo por favor, Orejas me llamó, ya se había ido y le digo por qué te has ido pues porque, porque no", y Adela "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, básicamente", y él "noo, pero que no era en plan mal y tampoco sabía yo creía que Orejas te había conocido casi casi como o sea que había coincidido contigo alguna noche más igual que yo", y Adela "aunque no fuese así, aunque no fuese así, tú no tenías ningún derecho, no tenías ningún derecho Isidoro no tenías ningún derecho a entrar en mi cuarto, no tenías ningún derecho, no, lo siento", él "pero que te lo pregunté y lo siento mucho y me dijiste que sí",ella "no, no",él "y lo siento muchísimo Adela, de verdad te lo digo, pero yo creo que, o creías que era Orejas, y pero yo cómo voy a saber que crees que soy Orejas, ¿entiendes?", ella "aunque no, me da igual, estaba, eran las ocho de la mañana, estaba en coma, estaba borracha, estaba dormida",él "si por eso lo siento muchísimo yo no sabía que estabas dormida",ella "lo único mira si te cojo el teléfono y hablo contigo es simplemente para que entiendas que esto no es normal, que tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme", (mientras duermo, susurra una voz) "mientras yo dormía, no te da derecho",él "yo creía que tú estabas igual que yo",ella "noo, no puede ser, no te dí ningún tipo de señal en toda la noche a mi tú no me gustas no quería estar contigo y tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir, y yo quería simplemente dormir", él "lo siento mucho Adela es que yo no lo sabía, no sabía nada de eso, no tenía ni idea lo siento muchísimo, y te juro por Dios que daría lo que fuese por volver atrás, y de verdad, yo creía o sea no sé a mí me hacía mucha ilusión estar contigo y de verdad creía", ella "¿ilusión de qué? si no me conoces, ilusión de qué";él "de esa noche y creía que a ti también"ella "pero qué me estás contando si estabas metiéndole mano a mi amiga Diana, puto degenerado".

4. Por último, declaró el acusado manifestando que las relaciones sexuales fueron consentidas, hubo varios consentimientos, tácitos y expresos, ella llevaba la iniciativa en algunas ocasiones, cuando el sacó el abrigo a Orejas, se despertó porque le vibró el móvil, luego hubo golpecitos en la contraventana, cogió el abrigo y se lo dio, no lo tenía puesto Diana, estaba en el sofá cama, según entró vio la puerta abierta y preguntó a Adela si quería que la cerrase, pensó en la conversación que le contó Orejas, le pidió a ella permiso para pasar, le dijo que sí, no estaba la luz encendida, se acercó por su lado, habló con ella porque se había ido Orejas, y vio el hueco en la cama y le preguntó si podía dormir ahí y se acostó mirando para el armario y se quedó dormido, notó un contacto físico y se besaron y como una relación sexual más, le dijo que tuviera cuidado porque le habían quitado el método anticonceptivo, se quedó fuera, ella salió a limpiarse, volvió, abrió cajones, él le preguntó qué buscaba, encontró el pijama, se lo puso, se acostó y de la nada, estaba a punto de quedarse dormido y ella le dijo ¿qué has hecho, quién eres?, "que no te conozco, que no eres Orejas", su preocupación pasó hacia él, ¿qué haces en mi cama?, cada vez gritaba más, Diana lo escuchó y se acercó a la habitación, hablando con Diana decidieron que era mejor que se fuera, él le dijo "me has dejado estar en la cama", y cuatro o cinco frases sin escuchar lo que él estaba contando, hubo consentimiento expreso cuando ella le dijo que tuviera cuidado que le acababan de quitar el anticonceptivo, y luego repitió la palabra "más", le envió un whatsapp, sí sentía la confusión que ella le estaba trasladando, solo dijo una vez "tú me has dejado" a la pregunta de dormir aquí, todo duró entre las 8 y 20 o y 25 y las 9 de la mañana. a preguntas de la acusación particular dijo que ella no hizo nada que le hiciera entender que estaba borracha, y que él sintiera la confusión, no es que él pidiera disculpas por algo que hubiera hecho él.

5. Se practicó informe pericial forense (ff.521 y ss.) emitido el 15 de noviembre de 2021 por dos peritos psicólogas clínicas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid sobre los daños y secuelas en relación con los hechos denunciados, informe que no fue impugnado por las partes por lo que se renunció a su ratificación en el acto de la vista y que concluye que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

6. Como prueba documental:

- al tratarse de un procedimiento sumario ordinario y estar emitido por un solo perito, se consideraron el informe pericial (f.229) aportado por la acusación particular, de 19 de agosto de 2020 realizado a Dña. Adela por parte de la psicóloga Dña. Elisa donde se hace constar que acudió a consulta el día 22 de junio y tras una valoración psicológica y, en función de los resultados, consideraba posible que estos sean compatibles con trastorno por ansiedad como consecuencia de un suceso traumático vivido días antes, y el obrante al folio 83 del rollo de sala, relativo a un posible trastorno por ansiedad, suscrito el 25 de marzo de 2021 por la misma psicóloga Sra. Elisa, así como el aportado por la defensa, obrante a los folios 184 y siguientes del rollo de sala, sobre cómo le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual, por la misma razón de no poder ser ratificado por dos peritos, sin que se estimara procedente admitir como testifical la declaración de la perito autora del informe pericial de la acusación antes aludido, y ello porque ese cambio de la prueba propuesto no se estimó aceptable al afectar a la posibilidades de defensa, siendo que dicho informe no debió haberse admitido. Como prueba documental asimismo se consideró el contra informe aportado por la acusación al folio 294 y siguiente en relación con el informe de la defensa de los folios 184 y siguientes.

- Constan igualmente aportados archivos de audio, la grabación de la llamada efectuada al acusado por la testigo Luz al día siguiente de los hechos en que ella le dice que le van a denunciar. También la nota de voz a la que se refirió la denunciante en que se escucha a esta que le dice al testigo Orejas "no sé ni qué decirte, de repente, me he levantado porque alguien me estaba haciendo estaba pues acostándose conmigo y creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera y pensaba que eras tú y era Isidoro, y me he sentido violada sinceramente y que lo sepas porque sé que es amigo tuyo pero es que creo que debes saberlo porque ahora mismo estoy hecha una mierda y por favor es que te juro que estoy por ir a la policía es que no me parece ni medio normal lo que acaba de pasar pero quiero que lo sepas porque yo no he contribuido a esto para nada o sea ha sido nada intencionado o sea yo no he hecho nada pero solo quería decírtelo". En otro el testigo Orejas le dice a la denunciante que no sabe si el acusado está detenido y que le pueden caer diez años de cárcel y que se lo dice por si ella quiere hablar con él.

El siguiente audio es de la denunciante: "Hola Orejas, a ver vamos a ver, esto ya no es mi problema, ¿vale? No nada que hablar con él...La que ha sido víctima de esto he sido yo, yo no tengo absolutamente nada que hablar con él, .no es mi culpa, .que le asusten que lo que ha hecho no está bien..., no tengo nada que hablar con él, para mi está muerto".

-Se contó también con la documental consistente en los mensajes de whatsapp, el enviado por el acusado a la denunciante (f. 77) diciendo que sentía muchísimo la confusión y que no entendía cómo había podido pasar eso y que no había sido su intención engañarla ni hacerse pasar por nadie ni que se sintiera así y había sido una sorpresa absoluta para él, y los mensajes de whatsapp intercambiados entre la denunciante y el testigo Orejas, obrantes a los folios 379 y siguientes.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

En orden a la valoración de la prueba testifical de la víctima de los hechos, tiene en cuenta este Tribunal la doctrina emanada de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo acerca de los criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que representan los factores de razonabilidad valorativos que a continuación se expondrán.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o parámetros:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima/procesado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del procesado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Respecto de esto último, se incide en que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

El Tribunal Supremo en Sentencia num. 145/2020 de 14 mayo haciendo referencia a los delitos de agresión sexual, señala: Hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/ 2019 de 4 Jul. 2019 , Rec. 396/2019 que:

"Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, (...) En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

Sentado lo anterior, recordamos, en palabras de la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seción 23ª, de 27 de abril, que el abuso sexual; delito por el que se ha formulado acusación, se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años, ha venido abundando en la idea de la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura en tres tipologías distintas:

- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 (RJ 2000, 1479) ),

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena. En realidad, se trata del mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero en cualquier caso la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea conocida por el autor o autores del hecho y, pese a esa conciencia de falta de consentimiento válido, se haga prevalecer el deseo de mantener relaciones sexuales, menoscabando con ello la libertad sexual de la víctima. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen: la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad.

En definitiva, solo es eficaz el consentimiento si quien consiente tiene capacidad para prestarlo válidamente en atención a su edad o cuando se esté en condiciones de comprender su alcance y consecuencias, sin error, y se presta antes de la lesión del bien jurídico.

En el caso sometido al examen del Tribunal no se niega la relación sexual habida y que la misma consistió en "acceso carnal por vía vaginal " ( art.181.4 CP) . Por lo que lo que se trata de verificar, sobre la base de la prueba practicada, es si es posible afirmar la existencia de consentimiento válido, o, inversamente, si es posible afirmar sin duda que tal consentimiento válido no existió, esto último como requisito indispensable para afirmar la tipicidad del hecho.

Efectivamente, la ausencia de tal consentimiento válido, como elemento nuclear del tipo que se estima de aplicación por Ministerio Fiscal y acusación particular, ha de quedar plenamente acreditada sobre la base de la actividad probatoria desarrollada.

Así mismo, la prueba ha de permitir acreditar igualmente el elemento subjetivo de la infracción cuya afirmación requiere que el autor conozca la ausencia de consentimiento válido; tal ausencia de consentimiento como elemento del tipo habrá de ser captado en su significación por el autor ( art.14 del CP) .

TERCERO.-Pasamos a valorar el resultado de la prueba en orden a considerar si se ha acreditado la comisión del delito, según la calificación del Ministerio Fiscal que el acusado "con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, tras acceder a la habitación de Adela, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, se metió en su cama y aprovechando de que la víctima estaba dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido, la penetró vaginalmente, eyaculando en su vientre", y según la calificación de la acusación particular, que el acusado "aprovechó que Adela se encontraba sola, durmiendo y bajo los efectos del alcohol, para entrar en la habitación de Adela, sin su consentimiento, recostarse a su lado, y valiéndose también de la falta de iluminación en dicha estancia, procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase y la penetró vaginalmente, para satisfacer sus instintos sexuales, sin que Dña. Adela consintiera tal acto en ningún momento, ya que cuando fue penetrada se encontraba privada de sentido". Hechos calificados como constitutivos de delito de abuso sexual.

En su denuncia inicial en sede policial la denunciante había declarado (f. 13) que no recuerda nada de lo ocurrido desde que se echó en la cama de su habitación, con Orejas al lado, hasta que posteriormente, notó que estaba siendo penetrada vaginalmente. En ese momento la declarante se encontraba muy aturdida, bajo la influencia del alcohol (la noche anterior había bebido bastante alcohol, unas diez latas de cerveza y un gin tonic), y aún muy adormilada. En ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando. Recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir". Lo siguiente que recuerda es que notó que tenía semen en la tripa y que a continuación se levantó y fue al baño a limpiarse. Al salir del baño empezó a buscar su pijama por la habitación y vio que Isidoro estaba allí. Le dijo "¿qué buscas?" fue en ese momento cuando se percató de que no acababa de mantener relaciones sexuales con Orejas sino con Isidoro. Ella muy enfadada le dijo "¿qué haces aquí, qué ha pasado?", a lo que él respondió "tú me has dejado, tú me has dejado". Acto seguido le echó de la habitación. (...)." Y la denunciante dijo que Orejas quiso tener relaciones, ella estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie.

En sede judicial dijo que hacia las 7 h se fue a su habitación con Orejas, que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, se va al baño bastante mareada pero se va al baño, se retira el semen con una toallita y cuando vuelve a la habitación abre la puerta y por eso pasa la luz al cuarto, se agacha, coge su camisón y una voz le pregunta ¿qué buscas?, entonces cuando se gira le ve y ve que es Isidoro, y que no es Orejas el que está ahí, no abrió los ojos cuando sintió la penetración, bueno sí, sí abrió los ojos, un momento porque no sabe exactamente si abre los ojos o no pero nota alguien encima de ella, y nota una penetración, pero no se puede mover porque está completamente aturdida por el alcohol y está dormida, después sí se despierta, y nota que tiene semen o algo en la tripa y va al baño a limpiarse, tenía la cortina pero es verdad que en su casa pasa algo de luz por las persianas, o sea no estaba completamente oscuro, pensaba que estaba Orejas, vio a Orejas antes de dormirse, Orejas se durmió al lado suyo, ella se fue al baño en ese momento supone que notaría a alguien al lado, no miró a su lado, se fue directamente al baño, da por hecho que Orejas está al lado suyo, vuelve y le dice a Isidoro ¿quién eres? ¿qué haces aquí? Le grita, le dice no sé qué acaba de pasar, dónde está Orejas, y él responde tú me has dejado, tú me has dejado, era lo único que él decía continuamente, de haberle dicho a Orejas que no quería mantener relaciones con él sí se acordaba por mucho que estuviese muy borracha, en ningún momento consintió mantener relaciones con Isidoro, estaba completamente segura de que la penetró vaginalmente, la notó, ella no sabía lo que bebió Isidoro, no estuvo pendiente de lo que él consumía o dejaba de consumir, Isidoro iba a llevar a Diana a casa, quiso tener relaciones con ella, Diana llevaba el abrigo puesto, Diana estaba en el momento en que ella se despertó gritando y le ayudó a echar a Isidoro, con Diana tampoco tiene mucha relación es más conocida que amiga, no dio su consentimiento, estaba dormida y debido al alcohol estaba inconsciente, tuvo un cumpleaños de una amiga a las 8 de la tarde y se pudo tomar un par de cervezas, picoteó un poco pero comió muy poco, luego fueron a casa de Imanol y allí se pudo tomar unas cinco cervezas fáciles, o seis, más un gintonic, que lo recordaba muy bien porque no toleraba el alcohol destilado, y en su casa se pudo tomar otra cerveza o dos, no recordaba exactamente, y les hizo unas pizzas pero ella no comió, llegarían a su casa como a las cinco y media, salieron a las cinco de casa de Imanol, se bebió la última cerveza antes de ir a dormir, no tuvo ninguna conversación con Isidoro, pensó que era buena gente, en cuanto ella salió de la habitación lo primero que hizo cuando echaron a Isidoro fue mandarle una nota de voz a Orejas y decirle lo primero dónde estás, no te veo porque no estás en casa y le cuento confundida que no sé qué ha pasado, yo no he consentido lo que ha pasado, no entiendo nada, buscaba explicación y sobre todo quería saber dónde estaba él, le dijo él me está llamando Isidoro y luego le dijo que no entendía nada que lo sentía que no tenía que haberse ido, que había tenido muchas conversaciones con Isidoro diciendo que era un poco baboso que cuando le decían que no era muy pesado y fue amable con ella Orejas, Orejas habló con Isidoro y le dijo que ella no quería tener nada con él y se había ido porque se sentía incómodo, su casa tenía contraventanas y una cortina que no dejaba pasar la luz, ella cuando bebe no es de esas personas que les tiembla la voz o se desmayan, puede aparentar estar más o menos bien pero cuando se duerme se duerme, a preguntas de la defensa dijo que solía poner música cuando iba gente a casa (se le preguntó si puso un disco "de aguja") pero ese día no lo recordaba, no usaba DIU, era imposible que dijese DIU porque ella solía utilizar era un anillo vaginal que le habían quitado hacía unas semanas, y no recordaba haberlo dicho pero podía ser que lo dijese ya que no se acostó con Orejas primero porque no quería, y estaba con una probabilidad de quedarse embarazada muy alta y por eso decía que no recordaba haberlo dicho pero podía ser que se lo dijera a Isidoro, que no recordaba haberlo dicho porque estaba muy aturdida, no sabía ni donde estaba pero notó la penetración, es algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, preguntada si no le dijo a Isidoro lo que habían hablado Orejas dijo que no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no lo recordaba bien, está aturdida porque no lo recuerda cómo fue o estaba bajo unos efectos del alcohol bastante fuertes, pero ella estaba dormida, es imposible que ella mantuviese una conversación con Isidoro, no siendo cierto que ella le diera permiso a Isidoro para dormir en la cama, estaba muy borracha y fue un momento horrible cuando noto la penetración, puede ser que dijera que no eyaculara dentro porque era algo que tenía muy en mente esos días, pero no se acordaba, tenía sentido al notar una penetración, no consintió el acto sexual.

Partiendo de la incriminación que resulta únicamente de la declaración de la víctima, aparece que esta no conocía al acusado antes del día de los hechos y no constan, por tanto, circunstancias que afecten a la ausencia de incredibilidad subjetivade su testimonio, por efecto de las relaciones entre ambos que puedan hacer pensar en que se hubiera guiado por un ánimo o motivación espuria. No obstante, no se puede obviar la nota de voz que la denunciante envió al testigo Orejas tras suceder los hechos (lo primero que hizo tras echar a Isidoro de su domicilio) en la que le aseguraba que ella no había contribuido ni había sido intencionado, y quería decírselo, lo que el propio destinatario del mensaje, Orejas, interpretó, según dijo, como una justificación de ella hacia él.

Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación,la denunciante ha venido a mantener su relato en lo esencial, esto es, la ausencia de consentimiento para el mantenimiento de las relaciones sexuales con Isidoro. Sin perjuicio de los matices o variaciones que resultan de sus sucesivas declaraciones, algunas de ellas de cierta relevancia sobre estar despierta o haber advertido de que no llevaba el método anticonceptivo. Porque en su denuncia inicial manifestó que al notar la penetración en ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando y recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir" y nada refirió sobre haber manifestado que no llevaba puesto el método anticonceptivo; en sede judicial dijo que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, y en cuanto al método anticonceptivo era algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, y en el acto de juicio mantuvo que lo que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida, aunque añadió que no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro... si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio,el relato de la denunciante sobre ese estado de inconsciencia y ausencia de consentimiento por su situación de estar entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, no se ve acompañado de elementos objetivos de corroboración:

1- No existe ninguna prueba objetiva de ese estado de afectación de la denunciante derivado del consumo de alcohol, en tanto que no se le practicó ninguna prueba analítica que acreditara dicha excesiva ingesta.

2- Respecto a que la denunciante se encontrara privada de sentido por encontrarse dormida, profundamente dormida, "en coma", o "k.o.", porque ese fuera el efecto que le produjera la ingesta excesiva de alcohol, no se ha practicado a cargo de las acusaciones (a quienes competía acreditar tal circunstancia) prueba objetiva de tal extremo. No se ha contado con prueba pericial que permita tener por acreditado que el consumo de alcohol (en este caso, según Adela, diez cervezas y un gin tonic desde las 20 h hasta las 7 h aproximadamente) determine en la denunciante ese estado de profunda somnolencia que ella refiere.

3- Del grupo que acudió a casa de Adela, ella y cinco testigos, solo Diana había estado con ella desde el principio y solo ella refirió que la denunciante estaba "borracha", porque tenía la voz cansada y todos habían tomado mucho, "la lengüita te cecea"; sus manifestaciones sobre que Adela estaba borracha se enfrentan a lo relatado con los otros testigos que fueron también a casa de aquella y con lo declarado por la propia Adela acerca de que en general cuando bebía no se le notaba, no se le trababa la lengua, tendía a dormirse y una persona que no la conociera notaba muy poco que está bebida; la testigo Diana no era amiga de Adela, como esta misma dijo, que la conocía porque era amiga de una amiga y habían coincidido en cenas (en instrucción dijo que era más bien conocida), y la propia Diana dijo que a Adela la había visto un par de veces, no era su amiga.

4- Se fueron a casa de la denunciante, hacia las 4 h según Orejas y como a las 5 h según Adela, sucediendo los hechos hacia las 8 h, después de llegar allí caminando, sin que nadie notara nada raro en Adela, cuya conducta posterior no resulta compatible con ese aturdimiento por causa del alcohol: al llegar le dijo a Casposo que quitara los zapatos de la alfombra y después puso música, preparó unas pizzas -solo meterlas en el horno- bebieron algo, según el testigo Orejas solo él consumió alcohol, una cerveza, si bien Adela refirió que había bebido una cerveza antes de acostarse (en instrucción dijo que en su casa solo tomó una o dos cervezas), y y estuvieron jugando a un juego como relataron todos, salvo la testigo Diana que no lo recordaba -esta testigo ya se estaba quedando dormida en la fiesta de la casa de Imanol-, diciendo la denunciante que pudo ser que jugaran; juego que requería pensar un poco (según el testigo " Casposo"), y para el que cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien jugando Adela muy bien (según el testigo Orejas), jugando Adela bien (según la testigo Bárbara) y comentando que estuvo afinada (según el testigo " Casposo"). Por otro lado, cuando se marcharon los testigos " Casposo" y Bárbara, hacia las 6 h o 7 h, en la calle tuvieron un incidente con un tercero, y la denunciante se asomó a la ventana como relataron dichos testigos y se interesó por ellos (así lo dijo Casposo), y admitió ella al decir que recordaba un altercado y podía ser que saliera a la ventana.

5- Las testigos ( Nieves, Susana, Luz), amigas de la denunciante, refirieron que bebieron, Luz dijo que cenando cervezas y vino y en la fiesta no se acordaba, y que ella se fue pronto antes de que se acabase la fiesta; Nieves dijo que bebieron unas copas, Adela también, que de Adela no recordaba mucho y Susana dijo que se fue de la fiesta de Imanol a las 3 h y también dijo que en esa época Adela estaba acostumbrada a beber. Ninguna de ellas estuvo junto a Adela desde las 5 h hasta que ocurrieron los hechos, hacia las 8 h.

6- Del testimonio del testigo Orejas no se desprende que la denunciante se encontrara aturdida ni afectada en sus facultades por la ingesta de alcohol, por el contrario, inmediatamente antes de que sucedieran los hechos que se enjuician, ambos se acostaron en la cama de ella, mantuvieron una conversación (ella le habló de sentimientos, dijo él), no mantuvieron relaciones sexuales porque ella no quiso, le pidió a él explicaciones sobre su comportamiento después de su última relación y él le dijo que no quería mantener una relación sentimental, ella le besó y él le preguntó por qué lo hacía si no quería mantener relaciones, el testigo poco después se levantó y se fue, despidiéndose de ella, que ella no le contestó La propia denunciante en su declaración sumarial dijo que pese a estar borracha recordaba haber hablado con Orejas y decirle que no quería tener relaciones. Así se lo dijo ella a Isidoro por teléfono: tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir. Orejas no notó que Adela estuviera borracha.

7- El acusado ha negado que la denunciante se encontrara dormida al producirse la penetración. Si bien el testigo Orejas dijo no saber si cuando él abandonó el dormitorio ella estaba dormida (dijo que se despidió de ella y no le contestó). el acusado mantuvo en su relato lo mismo que se escucha en la llamada telefónica del día siguiente, que entró en el cuarto, pidió permiso para acostarse, Adela se lo dio, y que se besaron, y mantuvieron las relaciones.

8- Durante la penetración la denunciante advirtió al acusado de que no tenía puesto el método anticonceptivo, por lo que este eyaculó fuera, dato que el acusado no podía conocer salvo por la propia manifestación de la interesada, quien admitió que podía haber dicho eso, porque se había quitado el dispositivo hacía unos días, además de que en la nota de voz que envió a Orejas (lo primero que hizo tras los hechos) se escucha decirle "creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera".Lo que resulta incompatible con el hecho de estar dormida y con la ausencia de consentimiento que se invoca.

9- Tras la penetración, según refirió la denunciante, notó algo en la tripa, se levantó, fue al baño a limpiarse y regresó, buscando su pijama, y no fue hasta escuchar al acusado preguntarle "¿qué buscas?" cuando se alteró y le dijo que qué había pasado y que dónde estaba Orejas. acciones inmediatamente posteriores al acto sexual que no se compadecen con el hecho de estar "en coma, borracha o dormida" mientras se producía la penetración o con "no poder hacer nada" (estaba dormida y estaba inconsciente, dijo en su declaración sumarial).

10- El tono y contenido de la conversación telefónica grabada mantenida entre Adela y Isidoro abunda de modo relevante en lo que se viene exponiendo: "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, añadiendo luego "tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme".

CUARTO.-El hecho de estar dormida bajo los efectos del alcohol afirmando incluso el escrito de calificación de la acusación particular que el acusado procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase, se compadece difícilmente con los datos expresados, o al menos estos impiden asegurar, en perjuicio del acusado, que Adela se encontrara dormida, en ese estado de aturdimiento, de falta de consciencia o de incapacidad de querer y entender por efecto del alcohol ingerido y, en concreto, que tal estado de falta de capacidad fuera inmediatamente anterior y coetáneo al momento de mantener las relaciones sexuales, más aún, que el acusado pudiera tener conocimiento de tal cosa, que es más complicado de afirmar cuando las personas que mantienen la relación sexual se acaban de conocer y, en consecuencia, se carece de un conocimiento previo que permita presuponer que determinadas prácticas no son compatibles con el carácter o el modo de pensar de la otra parte, en este caso de la mujer.

En definitiva, no se ha acreditado que el acusado mantuviera las relaciones sexuales con la denunciante estando esta privada de sentido, por encontrarse dormida y bajo los efectos del alcohol o aturdida por el alcohol. Todo ello ha sido siempre negado por el acusado y el resultado de la prueba que se ha expuesto no acredita de forma suficiente para fundamentar una condena penal que los hechos ocurrieran así, siendo admisible y no descartable que los hechos pudieran suceder como relató el acusado tanto en su conversación telefónica, como en el acto del juicio, esto es, habiendo pedido permiso a la denunciante para acostarse en la cama, besándose y manteniendo relaciones de forma consentida, hasta el punto de ser advertido por la propia denunciante de que ella se había retirado el método anticonceptivo. Tampoco existiría prueba alguna de que el acusado empleara engaño para obtener el consentimiento de la denunciante para el mantenimiento de las relaciones sexuales; en la llamada efectuada por la denunciante al acusado al día siguiente de los hechos estando ella acompañada de sus amigas y siendo grabada por una de ellas se escucha al acusado explicar lo ocurrido y su sorpresa y malestar ante el hecho de que la denunciante hubiera pensado que quien mantenía la relación sexual era Orejas y no él, como en la otra conversación grabada de una llamada previa efectuada por la testigo Luz al acusado para avisarle de que van a ir a la policía el acusado explica lo ocurrido y su sorpresa por la situación "surrealista", en que la denunciante le dijo al volver del baño "tú no eres Orejas". A lo sumo, como hipótesis, a la que podría ir referido el interrogatorio de las partes sobre las condiciones de luz en el dormitorio de la denunciante, podría desprenderse de las manifestaciones de aquella en su conversación telefónica, del mensaje enviado al testigo Orejas y de lo que ella misma refirió a la testigo Susana sobre los flashes de estar besándose, que el mantenimiento de las relaciones sexuales hubiera podido ocurrir en la creencia o error de la denunciante de que mantenía la relación con otra persona (en instrucción dijo que pensaba que estaba Orejas), como explicación de su comportamiento al regresar al cuarto, buscar su pijama y que al escuchar la voz del acusado preguntando ¿qué buscas?,fuese cuando la denunciante comenzó a preguntar alterada qué había pasado y a gritar, creencia que, de un lado, resultaría en pura lógica difícil de considerar habida cuenta no solo del referido contenido de la conversación telefónica ("¿y yo qué te dije?") sino también de que la denunciante ya había mantenido con anterioridad en otras ocasiones relaciones sexuales con el testigo Orejas, mientras que al acusado lo acababa de conocer ese día, y, de otro lado, en absoluto se habría acreditado que fuera conocida por el acusado, quien, además, tras los hechos permanecía en la cama y le preguntó qué buscaba cuando ella volvió a la habitación, en una conducta que no se explicaría en quien se hubiera aprovechado, "hubiera abusado", del estado de afectación o inconsciencia de la mujer o de un engaño (o error) sobre su identidad, para llevar a cabo una penetración vaginal, acusado al que, por otro lado, no se le imputa por las acusaciones haber mantenido las relaciones sexuales objeto de autos empleando engaño. Hipótesis que, por otro lado, descartaría el haberlas mantenido sin el consentimiento ni el conocimiento de ella por encontrarse la misma "dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido", o "durmiendo y bajo los efectos del alcohol" y "privada de sentido".

En definitiva, el Tribunal teniendo en cuenta lo expuesto y, en consecuencia, la imposibilidad para afirmar los elementos típicos del delito por el que se ha formulado acusación, ha de inclinarse necesariamente por la hipótesis más favorable al acusado.

A esta conclusión no obsta el contenido de los informes de parte aportados a la causa que versan, el de la acusación sobre valoración psicológica de la denunciante, obrando en autos dos informes sobre este extremo, y el de la defensa -impugnado por la acusación particular como documento-, sobre la "forma en que le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual", con el correlativo contra informe de la acusación (ambos con naturaleza de prueba documental como los de la Dra. Elisa), consentimiento cuya ausencia es precisamente el objeto de la denuncia y por tanto de la propia causa, siendo la conjunta valoración de las pruebas practicadas por parte del Tribunal la que ha de determinar su concurrencia o ausencia, careciendo dichos informes de entidad para acreditar las circunstancias de la comisión del hecho ante el análisis del resto de la prueba practicada y el resultado arrojado por esta y más allá de concluir la constatación en la denunciante de síntomas de trastorno por estrés postraumático, concluyendo, no obstante, el informe pericial practicado por las peritos psicólogas adscritas a la clínica Médico Forense de Madrid emitido el 15 de noviembre de 2021 que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

Dicho en otras palabras, tras valorar en su conjunto las pruebas practicadas en el presente proceso ha de dictarse una Sentencia absolutoria al no poderse afirmar, fuera de toda duda razonable, i) la falta de consentimiento válido por parte de la denunciante en el momento de la relación sexual ni tampoco ii) que fuera factible por el acusado advertir una supuesta falta de consentimiento válido sobre la que se asienta la acusación.

El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia 411/2021 de 12 de mayo en su Fundamento de Derecho Primero, 1.3. También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

Conforme a dicho entendimiento la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria mientras que el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, se trataría de una regla de interpretación. De alguna forma, la presunción de inocencia requeriría la existencia de prueba de cargo objetivamenteconvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso.

Los extremos resultantes de lo actuado sustentan que la prueba practicada no permite sostener, con suficiente fundamento, con el alto grado de probabilidad que la condena reclama, la convicción de que los actos de contenido sexual tuvieron lugar hallándose Adela en unas condiciones psico-físicas que no le permitían prestar válidamente su consentimiento o de que el acusado se aprovechó a sabiendas de tal estado de incapacidad para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, tampoco que las mantuviera mediante engaño, extremo este que, por otro lado, no ha sido objeto de acusación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 240 LECrim y 123 CP procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de una actividad probatoria lícita de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim, del resultado de las practicadas no se puede concluir la existencia de ese acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, que se atribuye al acusado. El contenido de la prueba practicada en el acto de juicio fue el siguiente:

1. Comenzando por la prueba testifical:

Declaró en primer lugar la denunciante Adela, que vino a manifestar que había estado el día de los hechos en una terraza, en un cumpleaños, bebiendo cerveza y picoteando, donde apenas comió nada, luego fueron a una fiesta en casa de Imanol, llegaron a la casa hacia las 23.30 h, al acusado se le presentó esa noche, él fue con Orejas, ella se tomó un gin tonic, creía. se fueron de la fiesta como a las 5 de la mañana, propuso ir a su casa a hablar, fueron Orejas, Diana, Bárbara y el acusado y Casposo, llegaron a su casa hacia las 5 h, no se acordaba muy bien, hacia las 6 h Bárbara y Casposo decidieron irse, Diana y el acusado se quedaron en el sofá y Orejas y ella se fueron a dormir, ella había tenido relaciones físicas con Orejas un par de veces, la última antes de marzo del 2020 y durante la pandemia no hablaron, a Diana la conocía como amiga de una amiga, habían coincidido en cenas, Isidoro y Diana se quedaron en el sofá, la habitación estaba enfrente del salón, a un metro la puerta, Orejas quiso tener relaciones, ella dijo que estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie, Orejas se durmió a su lado, lo siguiente que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida y se fue desnuda a limpiarse con unas toallitas, volvió a su habitación a por su camisón, oyó "¿que buscas?" y se dio cuenta de que era el acusado y no Orejas, que tampoco hubiera estado bien pero menos traumático; cuando le vio la cara se dio cuenta de que no era la persona, se limpió semen en el baño, dijo "¿qué has hecho? ¿dónde está Orejas?, ¿qué ha pasado? no entiendo", él gritaba "tú me has dejado, tú me has dejado"; Diana le echó de casa, le contó a Diana lo que había pasado, le envió una nota de voz a Orejas diciéndole que había notado que alguien se estaba acostando, buscaba respuestas, ve primero un mensaje que Orejas le mandó hacia las 8 diciendo que él ya se había ido y ella había dejado claro que no quería nada, cuando habló por teléfono dijo que él se había ido y había llamado a la ventana de la casa para que le diesen su abrigo, que dijo que ella no había querido nada y que se había ido, calificó a Isidoro como baboso. Bebió bastantes cervezas en la cena, en casa de Imanol también y un gin tonic y en su casa también, se acababa de beber una cerveza antes de acostarse, cuando bebe mucho se duerme, Orejas le dijo que había intentado despedirse y no pudo, declaró que cuando bebe mucho se queda k.o., era sábado, habló con Orejas y Isidoro le mandó un mensaje, le dice que lo siente y que siente la confusión, primero hablaron por teléfono, lo cogió, colgó y puso el altavoz y Susana lo grabó, estaba con Susana, Luz y Inmaculada, vuelve a llamar a Isidoro con altavoz y Susana graba, él dice que lo siente que no entiende como pudo confundir a Orejas con él. Si hubo acercamiento fue entre Orejas y ella.

Orejas fue muy amable esos días habló con él, que había sido una barbaridad, luego declaró y ella le dijo que no quería seguir teniendo relación con él si él la tenía con Isidoro. No se dio cuenta de que Orejas se fue. ella no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no vio que la persona de al lado no era Orejas, se dio cuenta al volver del baño al hablar y verle la cara. Estuvieron comiendo unas pizzas, ella no comió nada, puede que jugaran, pero no recuerda nada, ella era bebedora social, no había tenido alcoholismo, no se solía despertar en sitios que no conocía desorientada en esa época, después si ha tenido una mal día queda con una amiga y se toman un vino; lo ocurrido le ha afectado en muchas cosas, lo tienes en la cabeza, era muy sociable y confiada, invitaba gente a casa, eso ha cambiado, tener que justificar algo que ella ve muy sencillo, ha perdido alguna amistad, ella quería dormir, no quería nada, estuvo varios días allí durmiendo en el sofá, muchos días hasta que pudo mudarse, fue horrible, solo el olor le dan escalofríos y trabaja muy cerca, cree que tomó lexatin meses, puede ser, la semana siguiente fue a terapia, sigue siendo a día hoy su psicóloga. a preguntas de la acusación particular dijo que no se enteró de su presencia hasta que le vio por la mañana al buscar su camisón, ella no acarició ni besó a Isidoro, no respondió a ningún beso, estaba dormida, no le masturbó, no le dijo "ten cuidado donde eyaculas porque no tengo el DIU", no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro; se quitaba los zapatos al entrar en casa, ahora no, incluso si llegaba bebida, como acto reflejo, las pizzas solo tenía que meterlas en el horno.

A preguntas de la defensa dijo estar completamente convencida que estaba dormida bajo los efectos del alcohol, recordaba estar dormida y notar una presencia, recordaba perfectamente no poder hacer nada; sacó cervezas en su casa, ella bebió, llega a su casa y lo primero que hace, es que hace seis años, supone que decir que se quitaran los zapatos, poner música puede ser, puede ser que jugaran, se van Casposo y su novia primero, recuerda ahora que hubo un altercado y puede ser que saliera a la ventana, luego va a la habitación; preguntada sobre su mantuvo una conversación con Orejas dijo que le pudo dar a entender que no quería acostarse con él porque estaba muy cansada y quería dormir y no quería hacer eso, no recordaba que cuando Orejas se marchó se despidiese; dijo que cuando notó la penetración no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas, no notó que no era él cuando notó la penetración, ni siquiera era consciente de que el acusado Isidoro entrara en su habitación ni le diera permiso. En general cuando bebe no se le nota, lleva muchos años sin beber alcohol, no se le traba la lengua, tiende a dormirse, una persona que no la conozca lo nota muy poco que está bebida.

Preguntada sobre lo que le dijo a Susana de que tenía flashes y que se había besado con Isidoro, dijo que era una malinterpretación de Susana.

A continuación declaró la testigo Nieves, que dijo que Adela y ella eran amigas muy cercanas; dijo que fueron a un cumpleaños, después a una fiesta en casa de un chico, ella no fue a casa de Adela, creía que el cumpleaños fue por la tarde y luego hasta la una, bebieron unas copas, Adela también, no recordaba mucho, ella conoció a Isidoro esa noche, hablaron todos con todos, no vio un acercamiento entre Adela y Isidoro, todos habían bebido mucho esa tarde y noche, en el cumple de Macarena fue un picoteo en una terraza copas y beber, no recordaba que Adela comiera porque la testigo no comió, todo el mundo bebió, recordaba que jugaron a un juego el típico de beber y "yo nunca", todos jugaron, acabó borracha del día y la testigo no fue a casa de Adela; recordaba que en la fiesta Diana se quedó dormida en el hombro del acusado, y él la estaba acariciando y les pareció mal, recordaba decir que alguien despertara a esa chica y se la llevase. Al día siguiente Adela llamó llorando y muy nerviosa, que la habían violado y se puso muy nerviosa y fue a su casa, estaba llorando y temblando, no podía hablar, le dijo que este chico el acusado la había violado, no recordaba que hubiera una llamada ese día, le sonaba, no había vuelto a hablar con él.

La testigo Diana refirió que era el cumple de Macarena, una amiga común, serían las 8 h era de día, a Adela la había visto un par de veces, no es su amiga, estuvieron horas bebiendo, en el cumple y en casa de Imanol, bebieron todos, luego fueron a casa de Adela, fueron Orejas, Isidoro y una pareja y ella, para seguir, comer unas pizzas, seguir bebiendo, conversando, cree que eran cervezas, sentados en el salón a comer las pizzas, Isidoro le había dicho que la llevaba a su casa en coche ella estaba esperando, la pareja se fue, Adela se iba a quedar con Orejas, Isidoro le dijo te parece descansamos un rato porque he bebido y nos vamos, se quedan en el sofá, él quería enrollarse, le dijo que no estaba interesada, ella lo entendía, se estaba quedando dormida y siente que le están abriendo el pantalón intentando meter la mano, le gritó que no me toques, bien qué quieres, debió agarrar un Uber, pero le dio un poco de cosa que el chico no estaba entendiendo, no estaba tan sorprendido, se quedó despierta y estaba mirando la ventana, escuchó la puerta entendió que era Orejas y que salió a la calle, tocó la ventana y le dijo ah, tu chaqueta y dijo Isidoro se la doy, se va y no vuelve, escuchó una puerta cerrarse, se durmió, pensó que se había ido, escuchó gritos, estaba Adela temblando, él en boxer, ella diciendo quién eresy él gritando tú me has dejado tu queríasy le dice a ella "ella quería",se quedó dormida un poco con Adela, estaba oscuro, cuando ella se fue cree que no se cruzó con nadie, llamaron juntas a Orejas, Adela le dijo lo que le había hecho su amigo, Orejas estaba como aturdido, no entendía, y dijo mira yo no sé nada de que haya hecho cosas a nadie es conocido por ser un pesado con las chicas; a preguntas de la defensa dijo que caminaron de casa de Imanol a casa de Adela, entraron, Adela metió unas pizzas, se sentaron a conversar, no recordaba quitar los zapatos sí que puso música, no recordaba jugar un juego, no recordaba ver entrar a Isidoro, no oyó nada raro, Adela estaba borracha, la voz cansada, todos habían tomado mucho, "la lenguita te cecea", no escuchó conversación entre Orejas y Adela.

La testigo Susana manifestó que era muy amiga de Adela, ahora estaban más distanciadas, quedaron, era tarde, de día porque era verano, en una terraza tomaron cervezas y un picoteo, fueron a casa de Imanol, se fue hacia las 3 h, vio a Adela beber, no sabía ni lo que bebía ella misma, Adela siempre estaba con cervezas, bebería cervezas, por la noche a lo mejor gin tonic, por la mañana le dijo que estaba muy nerviosa que la habían violado, estaba ella, Diana y fueron llegando, estaba muy nerviosa, temblando, llorando como en shock, creía que se llamaba Isidoro, ella no les conocía, cree que llamó Orejas y ellas llamaron en un momento posterior cuando ya habían llegado Luz y Bárbara, llamó ella y hablaba básicamente Luz le dijeron eres un guarro y él decía si me he corrido fuera... no recordaba haber dicho que Adela le dijo que había tenido flashes; a preguntas de la acusación particular dijo que fue un picoteo en el cumple, en casa de Imanol no porque ya habían estado cenando, por la mañana Adela estaba llorando que quería ducharse, ella dijo voy quitando las sábanas, ella estaba en shock, quiere creer que encendió la luz, ella duerme sin luz, era un bajo, Adela tiene interiorizado quitarse los zapatos, salían volvían borrachas y se quitaban los zapatos, ha visto muchas veces bebida a Adela, estaba acostumbrada en esa época a beber, llega un punto en que entra en k.o, parece que está normal, una vez se cayó a un arbusto y se quedó inconsciente, no vio que provocara a Isidoro, estaban ellas con unas copas, llegaron tres chicos y una chica, Orejas les dijo que le conocía y ella le conoció entonces, jugaron a un juego, la interacción era de Isidoro con Diana, estaba muy borracha mientras estaban jugando; cuando está borracha va como quien ha bebido, va normal, puede hablar y mantener una conversación, le reconoció que tenía flashes, lo que dijo no lo recuerda, probablemente le dijo que el flash que tenía era que había estado besándose con Orejas y que no quería nada más. En su declaración en sede policial (f. 66) la testigo había dicho que sobre las 8.00h Orejas decidió irse porque ella le había dicho que no quería que pasase nada entre los dos y se sentía incómodo en la habitación, a partir de ahí Adela le dijo que no recordaba nada, que tenía flashes y recordaba que habían empezado a besarse, pero que pensaba que era Orejas en todo momento. Después sintió que tenía semen en el estómago y fue al baño para limpiarse. Cuando salió se asustó porque al volver a la habitación había más luz y se dio cuenta de que el chico que estaba con ella no era Orejas sino Isidoro.

La testigo Luz dijo que quedó con Adela para cenar, eran súper amigas, fueron a un cumple y a una fiesta en casa de alguien, no los conocía, se fue pronto antes de que se acabase la fiesta, cenando tomaron cervezas y vino, en la fiesta no se acuerda, en la fiesta no recuerda haber visto a Isidoro, al día siguiente sobre la hora de comer la llamó Adela muy nerviosa, le insistió y le dijo me han violado, estaba ella y Susana, muy nerviosa, estaba en la ducha o saliendo, le preguntó por qué te duchas, estuvieron un rato tranquilas y luego le contó que en la fiesta había estado ligando con él, que fueron a su casa a terminar la fiesta, se fue a su cuarto con él, Orejas, que estuvo con él en su cuarto, en su cama, que se fue y se despertó sintiendo que alguien la estaba penetrando y se fue al baño y al volver se dio cuenta que era Isidoro, hablaron con Isidoro y se grabó la llamada, lo recuerda vagamente, no recuerda bien, estaban todos afectados por el alcohol, tomando copas en general, recuerda cortinas en la habitación, persiana además no sabe decir; había estado con Adela muchísimas veces cuando está borracha, es muy tranquila, se aplatana, no se nota si no la conoces, se le nota al hablar, juraría que ellos llegaron después de irse ella, la vio por fases, primero como muy nerviosa y no podía hablar y luego, viendo qué hacemos, más tranquila, como ida, no la había visto antes así, no le pareció exageración, lo ha hablado con ella después mil veces; no se acordaba exactamente de lo que le contó, lo que recuerda sería eso, que notó que la penetraba y se levantó y se fue al baño y se dio cuenta que era otra persona; una persona que no la conozca igual no se da cuenta de que está bebida, puede ser.

A continuación declaró el testigo Jon ( Orejas) que vino a manifestar que estuvo en una fiesta, coincidió con Adela en casa de un amigo, a las 4 se fueron a casa de ella, llegaron, comieron unas pizzas, las puso Adela, estuvieron jugando a un juego, él se tomó una cerveza, el único, los demás agua o Aquarius, se fueron Bárbara y Casposo, se quedaron los cuatro y al rato Adela y él se fueron al cuarto de Adela, serían las 6-7 de la mañana, entraron, se besaron en la cama, él ya había tenido una o dos veces relaciones con Adela, antes del COVID, parecía que daba pie a tener relaciones sexuales pero ella le dijo que no, más por la actitud de ella, le dijo que por qué él no la había escrito, él le dijo que no quería tener una relación, y que si ella no quería relaciones sexuales, muy bien, a dormir, cada uno se puso en su lado de la cama, luego ella fue a besarle y él le dijo si no quieres no vengas otra vez, no tenía sueño y era casi de día. no sabe si estaba despierta había pasado muy poco tiempo, se despidió y no le contestó, él se iría sobre las 8 u 8 y media, se dio cuenta de que se había dejado el abrigo llamó a Isidoro, Isidoro salió y le dio el abrigo, le envió un mensaje después de que le diera el abrigo, cogió el taxi en la DIRECCION001 y le dio las gracias, al rato, estaba en casa despierto, le envió un audio que no recuerda, ella estaba tratando de explicar que se había acostado con Isidoro, trataba de excusarse con él, "yo pensaba que eras tú", creía que él le gustaba para tener una relación, ella quería tener una relación, no recordaba lo que dijo en el whatsapp, le parecería normal como de sorpresa, no recordaba nada de los mensajes, recuerda que ella le escribía, cree que estaba lúcida y despierta y ninguno estaba afectado por el alcohol. A preguntas de la acusación dijo que llamó al móvil de Isidoro, le dijo que prefería irse a casa que Adela y él habían hablado de sentimientos, no le había dicho a Isidoro que hubiera tenido algo con Adela, solo se había acostado una o dos veces con ella, no era para ir contándolo, no recordaba decir que no había sido capaz de despertarse, le parece raro, no lo recuerda, lo de que Isidoro tiene que aprender y que todos piensan así; su percepción en ningún momento pensó en eso, ella le preocupaba de cara a él, justificarse de cara a él, "yo no haría esto, no soy así", tratas de ser empático, es muy difícil hacer un juicio. a preguntas de la defensa explicó que en casa de Adela ella ofreció bebida y comida, hizo pizzas, se puso música, lo de quitarse los zapatos se lo dijo a Casposo, él bebió una cerveza, no la veía borracha, estaban ya en un estado tranquilo, tomando unas pizzas, en su caso se fue de las copas anteriores porque se estaban aburriendo, ella les pidió acompañarla, caminaban e iban charlando normal, el juego al que jugaron en casa de Adela era un juego creativo, para sacar buena nota tienes que pensar un poco, Adela jugó muy bien, cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien, estaba cero aturdida, Bárbara y Casposo se fueron, Adela se había cambiado, ella le pidió explicaciones de por qué no la escribió la última vez. en esa conversación no notó somnolencia, se besaron, hablaron, volvió ella encima de él a besarle, pasó poco tiempo y decidió irse, él fue sincero, no le incomodó, pensó qué hago yo aquí, ella estaba mirando al otro lado, no sabe si estaba dormida, tenía unas contraventanas con línea pequeñita entraba un poco de luz. a petición del tribunal dijo no recordar si estaba vestida o desnuda.

El testigo Indalecio ( Casposo) dijo que hacía seis años tenía amistad con el acusado estando ahora distanciado; que estuvieron en casa de un amigo Imanol y luego fueron a casa de Adela, la conocía de antes, era amiga de una amiga de su mujer, Bárbara, que fueron a casa de Adela a tomar un par de pizzas y jugaron un juego, se fueron hacia las 7 h, alguien tomó una cerveza, Orejas, lo sabe porque lo han hablado, ella no estaba afectada por el alcohol; lo ha hablado con su mujer, principalmente, esa mañana o a los dos días mandó un mensaje, siendo objetivo que lo siento por lo que haya podido pasar, quería quedar bien con ella, de buena educación, mucha suerte; fueron andando a casa de Adela, estaba semicerca, no iba bebida, él se quitó los zapatos y los puso en la alfombra ella le dijo que los quitara, ella puso las pizzas, charlaron, jugaron a un juego, hay que pensar un poco, comentaron que estuvo afinada, normal hasta que se marchan, había en la calle una persona que les molestaba y Adela salió a la ventana para interesarse por ellos.

La testigo Bárbara dijo que eran amigos del acusado y hacía tiempo que no se veían, que Adela era muy amiga de amigas suyas, que fueron andando normal, les pidió quitarse los zapatos, se cambió y comieron unas pizzas, jugaron, ella no bebió, cree que no bebieron alcohol, jugo Adela normal jugaba bien, se marcharon.

Se escuchó al funcionario del cuerpo nacional de policía NUM000 que refirió que la víctima estaba muy afectada, denunció una agresión sexual con penetración.

2. A continuación, se practicó la ratificación del informe pericial aportado por la acusación particular obrante a los folios 87 y siguiente del rollo de la sala, que refiere haberse detectado síntomas de estrés postraumático de carácter grave severo, suscrito por las psicólogas Sras. Ángela y Graciela, quienes explicaron las diferencias entre su informe y el informe forense obrante en autos, habiendo llegado al mismo diagnóstico de estrés postraumático, que no se podía diagnosticar al mes, sin que las peritos forenses pasaran una prueba específica, descartaron el trastorno de la personalidad, del que dijeron que no había rastro no en la historia clínica ni en las pruebas, tampoco alcoholismo, y el trastorno disociativo es muy raro y no es frecuente, habría dejado rastro en la historia clínica; tras doce horas de fiesta y sin dormir el sueño inducido por el alcohol es más intermitente y más profundo, hay "estados crepusculares" entre sueño y vigilia, la percepción como de un sueño; la afectación por el consumo de alcohol se manifiesta a través de la conducta depende de cada persona, podía ser que no se le notase, influía el factor de conocerla antes.

3. Como prueba documental se reprodujo en la vista la referida conversación telefónica, mantenida al día siguiente de los hechos cuando la denunciante acompañada de tres amigas llamó al acusado, grabando una de aquellas la llamada. Comienza escuchándose al acusado "¿qué?"y Adela "vale dime a ver qué quieres?".El acusado "lo primero de todo que cómo estas, quería explicarte o sea no sé, mi punto de vista y cómo lo he visto todo porque o sea, no sé, me he quedado tan en shock no sé no entiendo mucho la situación, no sé cómo ha podido pasar esto, y que siento muchísimo pues lo que ha pasado",contestando ella "no es una confusión",diciendo él "o sea el que creyeras que yo era Orejas", y ella "no, no, es que no es una confusión tú no puedes entrar en mi cuarto",él "pero te pedí permiso Adela es lo que te trato de explicar, estaba la puerta abierta, llamé a la puerta y me senté al lado tuyo por tu lado de la cama, y te dije qué tal estabas, y qué había pasado con Orejas y que si podía dormir ahí y me dijiste que sí, y me dormí en la cama, o sea estuve dormido no sé si diez minutos, cincuenta minutos, o lo que sea (se oye otra voz que susurra "tú también")y me desperté al lado tuyo",diciendo Adela "yo estaba dormida, sí efectivamente",y él "claro nos dormimos los dos es lo que te digo, y me desperté al lado tuyo y te empecé a acariciar la cabeza y te empecé a dar algún beso en el cuello, y al final pues me devolviste los besos nos empezamos a liar, obviamente yo no pensaba que tú creías que yo era Orejas, ni vamos, no se me pasa por la cabeza y nos liamos y estamos o sea no sé bastante rato y yo lo que veo es que terminamos, me dices que, si me preguntas si me he corrido dentro y que no tenías el DIU te digo que no, que creo que me he corrido fuera y me dices que y te vas al baño, vuelves, te pones a buscar el pijama, te pregunto que qué estás buscando y me dices que el pijama, yo creo que nos volvemos a acostar y al cabo de un rato me, me, me dices que qué hago, que qué he hecho, y que quién soy y que no soy Orejas, o sea yo desde mi punto de vista la verdad, o sea, lo estoy pasando fatal, estoy o sea y encima con la impotencia de no poder hacer, o sea, no sé, te juro que no entiendo lo que ha pasado, no lo entiendo, estoy fatal y estoy temblando y estoy jodido", y Adela "pues imagínate cómo estoy yo Isidoro", y él "de verte así, por eso digo, de verte así lo primero, o sea yo lo único que quería era no sé pasar un buen rato contigo y creía que tú también lo estabas pasando, cómo voy a pensar que crees que soy Orejas, y ella "¿tú no me viste con Orejas? ¿no sabías que estaba con Orejas?" Y él "no, no, me he enterado esta mañana y le he llamado a Orejas", y ella " Orejas te dio el abrigo por la ventana, y te dijo que había estado conmigo",él "claro, no, Orejas me dijo me puedes pasar el abrigo por favor, Orejas me llamó, ya se había ido y le digo por qué te has ido pues porque, porque no", y Adela "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, básicamente", y él "noo, pero que no era en plan mal y tampoco sabía yo creía que Orejas te había conocido casi casi como o sea que había coincidido contigo alguna noche más igual que yo", y Adela "aunque no fuese así, aunque no fuese así, tú no tenías ningún derecho, no tenías ningún derecho Isidoro no tenías ningún derecho a entrar en mi cuarto, no tenías ningún derecho, no, lo siento", él "pero que te lo pregunté y lo siento mucho y me dijiste que sí",ella "no, no",él "y lo siento muchísimo Adela, de verdad te lo digo, pero yo creo que, o creías que era Orejas, y pero yo cómo voy a saber que crees que soy Orejas, ¿entiendes?", ella "aunque no, me da igual, estaba, eran las ocho de la mañana, estaba en coma, estaba borracha, estaba dormida",él "si por eso lo siento muchísimo yo no sabía que estabas dormida",ella "lo único mira si te cojo el teléfono y hablo contigo es simplemente para que entiendas que esto no es normal, que tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme", (mientras duermo, susurra una voz) "mientras yo dormía, no te da derecho",él "yo creía que tú estabas igual que yo",ella "noo, no puede ser, no te dí ningún tipo de señal en toda la noche a mi tú no me gustas no quería estar contigo y tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir, y yo quería simplemente dormir", él "lo siento mucho Adela es que yo no lo sabía, no sabía nada de eso, no tenía ni idea lo siento muchísimo, y te juro por Dios que daría lo que fuese por volver atrás, y de verdad, yo creía o sea no sé a mí me hacía mucha ilusión estar contigo y de verdad creía", ella "¿ilusión de qué? si no me conoces, ilusión de qué";él "de esa noche y creía que a ti también"ella "pero qué me estás contando si estabas metiéndole mano a mi amiga Diana, puto degenerado".

4. Por último, declaró el acusado manifestando que las relaciones sexuales fueron consentidas, hubo varios consentimientos, tácitos y expresos, ella llevaba la iniciativa en algunas ocasiones, cuando el sacó el abrigo a Orejas, se despertó porque le vibró el móvil, luego hubo golpecitos en la contraventana, cogió el abrigo y se lo dio, no lo tenía puesto Diana, estaba en el sofá cama, según entró vio la puerta abierta y preguntó a Adela si quería que la cerrase, pensó en la conversación que le contó Orejas, le pidió a ella permiso para pasar, le dijo que sí, no estaba la luz encendida, se acercó por su lado, habló con ella porque se había ido Orejas, y vio el hueco en la cama y le preguntó si podía dormir ahí y se acostó mirando para el armario y se quedó dormido, notó un contacto físico y se besaron y como una relación sexual más, le dijo que tuviera cuidado porque le habían quitado el método anticonceptivo, se quedó fuera, ella salió a limpiarse, volvió, abrió cajones, él le preguntó qué buscaba, encontró el pijama, se lo puso, se acostó y de la nada, estaba a punto de quedarse dormido y ella le dijo ¿qué has hecho, quién eres?, "que no te conozco, que no eres Orejas", su preocupación pasó hacia él, ¿qué haces en mi cama?, cada vez gritaba más, Diana lo escuchó y se acercó a la habitación, hablando con Diana decidieron que era mejor que se fuera, él le dijo "me has dejado estar en la cama", y cuatro o cinco frases sin escuchar lo que él estaba contando, hubo consentimiento expreso cuando ella le dijo que tuviera cuidado que le acababan de quitar el anticonceptivo, y luego repitió la palabra "más", le envió un whatsapp, sí sentía la confusión que ella le estaba trasladando, solo dijo una vez "tú me has dejado" a la pregunta de dormir aquí, todo duró entre las 8 y 20 o y 25 y las 9 de la mañana. a preguntas de la acusación particular dijo que ella no hizo nada que le hiciera entender que estaba borracha, y que él sintiera la confusión, no es que él pidiera disculpas por algo que hubiera hecho él.

5. Se practicó informe pericial forense (ff.521 y ss.) emitido el 15 de noviembre de 2021 por dos peritos psicólogas clínicas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid sobre los daños y secuelas en relación con los hechos denunciados, informe que no fue impugnado por las partes por lo que se renunció a su ratificación en el acto de la vista y que concluye que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

6. Como prueba documental:

- al tratarse de un procedimiento sumario ordinario y estar emitido por un solo perito, se consideraron el informe pericial (f.229) aportado por la acusación particular, de 19 de agosto de 2020 realizado a Dña. Adela por parte de la psicóloga Dña. Elisa donde se hace constar que acudió a consulta el día 22 de junio y tras una valoración psicológica y, en función de los resultados, consideraba posible que estos sean compatibles con trastorno por ansiedad como consecuencia de un suceso traumático vivido días antes, y el obrante al folio 83 del rollo de sala, relativo a un posible trastorno por ansiedad, suscrito el 25 de marzo de 2021 por la misma psicóloga Sra. Elisa, así como el aportado por la defensa, obrante a los folios 184 y siguientes del rollo de sala, sobre cómo le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual, por la misma razón de no poder ser ratificado por dos peritos, sin que se estimara procedente admitir como testifical la declaración de la perito autora del informe pericial de la acusación antes aludido, y ello porque ese cambio de la prueba propuesto no se estimó aceptable al afectar a la posibilidades de defensa, siendo que dicho informe no debió haberse admitido. Como prueba documental asimismo se consideró el contra informe aportado por la acusación al folio 294 y siguiente en relación con el informe de la defensa de los folios 184 y siguientes.

- Constan igualmente aportados archivos de audio, la grabación de la llamada efectuada al acusado por la testigo Luz al día siguiente de los hechos en que ella le dice que le van a denunciar. También la nota de voz a la que se refirió la denunciante en que se escucha a esta que le dice al testigo Orejas "no sé ni qué decirte, de repente, me he levantado porque alguien me estaba haciendo estaba pues acostándose conmigo y creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera y pensaba que eras tú y era Isidoro, y me he sentido violada sinceramente y que lo sepas porque sé que es amigo tuyo pero es que creo que debes saberlo porque ahora mismo estoy hecha una mierda y por favor es que te juro que estoy por ir a la policía es que no me parece ni medio normal lo que acaba de pasar pero quiero que lo sepas porque yo no he contribuido a esto para nada o sea ha sido nada intencionado o sea yo no he hecho nada pero solo quería decírtelo". En otro el testigo Orejas le dice a la denunciante que no sabe si el acusado está detenido y que le pueden caer diez años de cárcel y que se lo dice por si ella quiere hablar con él.

El siguiente audio es de la denunciante: "Hola Orejas, a ver vamos a ver, esto ya no es mi problema, ¿vale? No nada que hablar con él...La que ha sido víctima de esto he sido yo, yo no tengo absolutamente nada que hablar con él, .no es mi culpa, .que le asusten que lo que ha hecho no está bien..., no tengo nada que hablar con él, para mi está muerto".

-Se contó también con la documental consistente en los mensajes de whatsapp, el enviado por el acusado a la denunciante (f. 77) diciendo que sentía muchísimo la confusión y que no entendía cómo había podido pasar eso y que no había sido su intención engañarla ni hacerse pasar por nadie ni que se sintiera así y había sido una sorpresa absoluta para él, y los mensajes de whatsapp intercambiados entre la denunciante y el testigo Orejas, obrantes a los folios 379 y siguientes.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

En orden a la valoración de la prueba testifical de la víctima de los hechos, tiene en cuenta este Tribunal la doctrina emanada de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo acerca de los criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que representan los factores de razonabilidad valorativos que a continuación se expondrán.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o parámetros:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima/procesado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del procesado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Respecto de esto último, se incide en que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

El Tribunal Supremo en Sentencia num. 145/2020 de 14 mayo haciendo referencia a los delitos de agresión sexual, señala: Hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/ 2019 de 4 Jul. 2019 , Rec. 396/2019 que:

"Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, (...) En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

Sentado lo anterior, recordamos, en palabras de la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seción 23ª, de 27 de abril, que el abuso sexual; delito por el que se ha formulado acusación, se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años, ha venido abundando en la idea de la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura en tres tipologías distintas:

- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 (RJ 2000, 1479) ),

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena. En realidad, se trata del mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero en cualquier caso la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea conocida por el autor o autores del hecho y, pese a esa conciencia de falta de consentimiento válido, se haga prevalecer el deseo de mantener relaciones sexuales, menoscabando con ello la libertad sexual de la víctima. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen: la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad.

En definitiva, solo es eficaz el consentimiento si quien consiente tiene capacidad para prestarlo válidamente en atención a su edad o cuando se esté en condiciones de comprender su alcance y consecuencias, sin error, y se presta antes de la lesión del bien jurídico.

En el caso sometido al examen del Tribunal no se niega la relación sexual habida y que la misma consistió en "acceso carnal por vía vaginal " ( art.181.4 CP) . Por lo que lo que se trata de verificar, sobre la base de la prueba practicada, es si es posible afirmar la existencia de consentimiento válido, o, inversamente, si es posible afirmar sin duda que tal consentimiento válido no existió, esto último como requisito indispensable para afirmar la tipicidad del hecho.

Efectivamente, la ausencia de tal consentimiento válido, como elemento nuclear del tipo que se estima de aplicación por Ministerio Fiscal y acusación particular, ha de quedar plenamente acreditada sobre la base de la actividad probatoria desarrollada.

Así mismo, la prueba ha de permitir acreditar igualmente el elemento subjetivo de la infracción cuya afirmación requiere que el autor conozca la ausencia de consentimiento válido; tal ausencia de consentimiento como elemento del tipo habrá de ser captado en su significación por el autor ( art.14 del CP) .

TERCERO.-Pasamos a valorar el resultado de la prueba en orden a considerar si se ha acreditado la comisión del delito, según la calificación del Ministerio Fiscal que el acusado "con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, tras acceder a la habitación de Adela, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, se metió en su cama y aprovechando de que la víctima estaba dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido, la penetró vaginalmente, eyaculando en su vientre", y según la calificación de la acusación particular, que el acusado "aprovechó que Adela se encontraba sola, durmiendo y bajo los efectos del alcohol, para entrar en la habitación de Adela, sin su consentimiento, recostarse a su lado, y valiéndose también de la falta de iluminación en dicha estancia, procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase y la penetró vaginalmente, para satisfacer sus instintos sexuales, sin que Dña. Adela consintiera tal acto en ningún momento, ya que cuando fue penetrada se encontraba privada de sentido". Hechos calificados como constitutivos de delito de abuso sexual.

En su denuncia inicial en sede policial la denunciante había declarado (f. 13) que no recuerda nada de lo ocurrido desde que se echó en la cama de su habitación, con Orejas al lado, hasta que posteriormente, notó que estaba siendo penetrada vaginalmente. En ese momento la declarante se encontraba muy aturdida, bajo la influencia del alcohol (la noche anterior había bebido bastante alcohol, unas diez latas de cerveza y un gin tonic), y aún muy adormilada. En ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando. Recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir". Lo siguiente que recuerda es que notó que tenía semen en la tripa y que a continuación se levantó y fue al baño a limpiarse. Al salir del baño empezó a buscar su pijama por la habitación y vio que Isidoro estaba allí. Le dijo "¿qué buscas?" fue en ese momento cuando se percató de que no acababa de mantener relaciones sexuales con Orejas sino con Isidoro. Ella muy enfadada le dijo "¿qué haces aquí, qué ha pasado?", a lo que él respondió "tú me has dejado, tú me has dejado". Acto seguido le echó de la habitación. (...)." Y la denunciante dijo que Orejas quiso tener relaciones, ella estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie.

En sede judicial dijo que hacia las 7 h se fue a su habitación con Orejas, que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, se va al baño bastante mareada pero se va al baño, se retira el semen con una toallita y cuando vuelve a la habitación abre la puerta y por eso pasa la luz al cuarto, se agacha, coge su camisón y una voz le pregunta ¿qué buscas?, entonces cuando se gira le ve y ve que es Isidoro, y que no es Orejas el que está ahí, no abrió los ojos cuando sintió la penetración, bueno sí, sí abrió los ojos, un momento porque no sabe exactamente si abre los ojos o no pero nota alguien encima de ella, y nota una penetración, pero no se puede mover porque está completamente aturdida por el alcohol y está dormida, después sí se despierta, y nota que tiene semen o algo en la tripa y va al baño a limpiarse, tenía la cortina pero es verdad que en su casa pasa algo de luz por las persianas, o sea no estaba completamente oscuro, pensaba que estaba Orejas, vio a Orejas antes de dormirse, Orejas se durmió al lado suyo, ella se fue al baño en ese momento supone que notaría a alguien al lado, no miró a su lado, se fue directamente al baño, da por hecho que Orejas está al lado suyo, vuelve y le dice a Isidoro ¿quién eres? ¿qué haces aquí? Le grita, le dice no sé qué acaba de pasar, dónde está Orejas, y él responde tú me has dejado, tú me has dejado, era lo único que él decía continuamente, de haberle dicho a Orejas que no quería mantener relaciones con él sí se acordaba por mucho que estuviese muy borracha, en ningún momento consintió mantener relaciones con Isidoro, estaba completamente segura de que la penetró vaginalmente, la notó, ella no sabía lo que bebió Isidoro, no estuvo pendiente de lo que él consumía o dejaba de consumir, Isidoro iba a llevar a Diana a casa, quiso tener relaciones con ella, Diana llevaba el abrigo puesto, Diana estaba en el momento en que ella se despertó gritando y le ayudó a echar a Isidoro, con Diana tampoco tiene mucha relación es más conocida que amiga, no dio su consentimiento, estaba dormida y debido al alcohol estaba inconsciente, tuvo un cumpleaños de una amiga a las 8 de la tarde y se pudo tomar un par de cervezas, picoteó un poco pero comió muy poco, luego fueron a casa de Imanol y allí se pudo tomar unas cinco cervezas fáciles, o seis, más un gintonic, que lo recordaba muy bien porque no toleraba el alcohol destilado, y en su casa se pudo tomar otra cerveza o dos, no recordaba exactamente, y les hizo unas pizzas pero ella no comió, llegarían a su casa como a las cinco y media, salieron a las cinco de casa de Imanol, se bebió la última cerveza antes de ir a dormir, no tuvo ninguna conversación con Isidoro, pensó que era buena gente, en cuanto ella salió de la habitación lo primero que hizo cuando echaron a Isidoro fue mandarle una nota de voz a Orejas y decirle lo primero dónde estás, no te veo porque no estás en casa y le cuento confundida que no sé qué ha pasado, yo no he consentido lo que ha pasado, no entiendo nada, buscaba explicación y sobre todo quería saber dónde estaba él, le dijo él me está llamando Isidoro y luego le dijo que no entendía nada que lo sentía que no tenía que haberse ido, que había tenido muchas conversaciones con Isidoro diciendo que era un poco baboso que cuando le decían que no era muy pesado y fue amable con ella Orejas, Orejas habló con Isidoro y le dijo que ella no quería tener nada con él y se había ido porque se sentía incómodo, su casa tenía contraventanas y una cortina que no dejaba pasar la luz, ella cuando bebe no es de esas personas que les tiembla la voz o se desmayan, puede aparentar estar más o menos bien pero cuando se duerme se duerme, a preguntas de la defensa dijo que solía poner música cuando iba gente a casa (se le preguntó si puso un disco "de aguja") pero ese día no lo recordaba, no usaba DIU, era imposible que dijese DIU porque ella solía utilizar era un anillo vaginal que le habían quitado hacía unas semanas, y no recordaba haberlo dicho pero podía ser que lo dijese ya que no se acostó con Orejas primero porque no quería, y estaba con una probabilidad de quedarse embarazada muy alta y por eso decía que no recordaba haberlo dicho pero podía ser que se lo dijera a Isidoro, que no recordaba haberlo dicho porque estaba muy aturdida, no sabía ni donde estaba pero notó la penetración, es algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, preguntada si no le dijo a Isidoro lo que habían hablado Orejas dijo que no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no lo recordaba bien, está aturdida porque no lo recuerda cómo fue o estaba bajo unos efectos del alcohol bastante fuertes, pero ella estaba dormida, es imposible que ella mantuviese una conversación con Isidoro, no siendo cierto que ella le diera permiso a Isidoro para dormir en la cama, estaba muy borracha y fue un momento horrible cuando noto la penetración, puede ser que dijera que no eyaculara dentro porque era algo que tenía muy en mente esos días, pero no se acordaba, tenía sentido al notar una penetración, no consintió el acto sexual.

Partiendo de la incriminación que resulta únicamente de la declaración de la víctima, aparece que esta no conocía al acusado antes del día de los hechos y no constan, por tanto, circunstancias que afecten a la ausencia de incredibilidad subjetivade su testimonio, por efecto de las relaciones entre ambos que puedan hacer pensar en que se hubiera guiado por un ánimo o motivación espuria. No obstante, no se puede obviar la nota de voz que la denunciante envió al testigo Orejas tras suceder los hechos (lo primero que hizo tras echar a Isidoro de su domicilio) en la que le aseguraba que ella no había contribuido ni había sido intencionado, y quería decírselo, lo que el propio destinatario del mensaje, Orejas, interpretó, según dijo, como una justificación de ella hacia él.

Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación,la denunciante ha venido a mantener su relato en lo esencial, esto es, la ausencia de consentimiento para el mantenimiento de las relaciones sexuales con Isidoro. Sin perjuicio de los matices o variaciones que resultan de sus sucesivas declaraciones, algunas de ellas de cierta relevancia sobre estar despierta o haber advertido de que no llevaba el método anticonceptivo. Porque en su denuncia inicial manifestó que al notar la penetración en ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando y recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir" y nada refirió sobre haber manifestado que no llevaba puesto el método anticonceptivo; en sede judicial dijo que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, y en cuanto al método anticonceptivo era algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, y en el acto de juicio mantuvo que lo que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida, aunque añadió que no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro... si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio,el relato de la denunciante sobre ese estado de inconsciencia y ausencia de consentimiento por su situación de estar entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, no se ve acompañado de elementos objetivos de corroboración:

1- No existe ninguna prueba objetiva de ese estado de afectación de la denunciante derivado del consumo de alcohol, en tanto que no se le practicó ninguna prueba analítica que acreditara dicha excesiva ingesta.

2- Respecto a que la denunciante se encontrara privada de sentido por encontrarse dormida, profundamente dormida, "en coma", o "k.o.", porque ese fuera el efecto que le produjera la ingesta excesiva de alcohol, no se ha practicado a cargo de las acusaciones (a quienes competía acreditar tal circunstancia) prueba objetiva de tal extremo. No se ha contado con prueba pericial que permita tener por acreditado que el consumo de alcohol (en este caso, según Adela, diez cervezas y un gin tonic desde las 20 h hasta las 7 h aproximadamente) determine en la denunciante ese estado de profunda somnolencia que ella refiere.

3- Del grupo que acudió a casa de Adela, ella y cinco testigos, solo Diana había estado con ella desde el principio y solo ella refirió que la denunciante estaba "borracha", porque tenía la voz cansada y todos habían tomado mucho, "la lengüita te cecea"; sus manifestaciones sobre que Adela estaba borracha se enfrentan a lo relatado con los otros testigos que fueron también a casa de aquella y con lo declarado por la propia Adela acerca de que en general cuando bebía no se le notaba, no se le trababa la lengua, tendía a dormirse y una persona que no la conociera notaba muy poco que está bebida; la testigo Diana no era amiga de Adela, como esta misma dijo, que la conocía porque era amiga de una amiga y habían coincidido en cenas (en instrucción dijo que era más bien conocida), y la propia Diana dijo que a Adela la había visto un par de veces, no era su amiga.

4- Se fueron a casa de la denunciante, hacia las 4 h según Orejas y como a las 5 h según Adela, sucediendo los hechos hacia las 8 h, después de llegar allí caminando, sin que nadie notara nada raro en Adela, cuya conducta posterior no resulta compatible con ese aturdimiento por causa del alcohol: al llegar le dijo a Casposo que quitara los zapatos de la alfombra y después puso música, preparó unas pizzas -solo meterlas en el horno- bebieron algo, según el testigo Orejas solo él consumió alcohol, una cerveza, si bien Adela refirió que había bebido una cerveza antes de acostarse (en instrucción dijo que en su casa solo tomó una o dos cervezas), y y estuvieron jugando a un juego como relataron todos, salvo la testigo Diana que no lo recordaba -esta testigo ya se estaba quedando dormida en la fiesta de la casa de Imanol-, diciendo la denunciante que pudo ser que jugaran; juego que requería pensar un poco (según el testigo " Casposo"), y para el que cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien jugando Adela muy bien (según el testigo Orejas), jugando Adela bien (según la testigo Bárbara) y comentando que estuvo afinada (según el testigo " Casposo"). Por otro lado, cuando se marcharon los testigos " Casposo" y Bárbara, hacia las 6 h o 7 h, en la calle tuvieron un incidente con un tercero, y la denunciante se asomó a la ventana como relataron dichos testigos y se interesó por ellos (así lo dijo Casposo), y admitió ella al decir que recordaba un altercado y podía ser que saliera a la ventana.

5- Las testigos ( Nieves, Susana, Luz), amigas de la denunciante, refirieron que bebieron, Luz dijo que cenando cervezas y vino y en la fiesta no se acordaba, y que ella se fue pronto antes de que se acabase la fiesta; Nieves dijo que bebieron unas copas, Adela también, que de Adela no recordaba mucho y Susana dijo que se fue de la fiesta de Imanol a las 3 h y también dijo que en esa época Adela estaba acostumbrada a beber. Ninguna de ellas estuvo junto a Adela desde las 5 h hasta que ocurrieron los hechos, hacia las 8 h.

6- Del testimonio del testigo Orejas no se desprende que la denunciante se encontrara aturdida ni afectada en sus facultades por la ingesta de alcohol, por el contrario, inmediatamente antes de que sucedieran los hechos que se enjuician, ambos se acostaron en la cama de ella, mantuvieron una conversación (ella le habló de sentimientos, dijo él), no mantuvieron relaciones sexuales porque ella no quiso, le pidió a él explicaciones sobre su comportamiento después de su última relación y él le dijo que no quería mantener una relación sentimental, ella le besó y él le preguntó por qué lo hacía si no quería mantener relaciones, el testigo poco después se levantó y se fue, despidiéndose de ella, que ella no le contestó La propia denunciante en su declaración sumarial dijo que pese a estar borracha recordaba haber hablado con Orejas y decirle que no quería tener relaciones. Así se lo dijo ella a Isidoro por teléfono: tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir. Orejas no notó que Adela estuviera borracha.

7- El acusado ha negado que la denunciante se encontrara dormida al producirse la penetración. Si bien el testigo Orejas dijo no saber si cuando él abandonó el dormitorio ella estaba dormida (dijo que se despidió de ella y no le contestó). el acusado mantuvo en su relato lo mismo que se escucha en la llamada telefónica del día siguiente, que entró en el cuarto, pidió permiso para acostarse, Adela se lo dio, y que se besaron, y mantuvieron las relaciones.

8- Durante la penetración la denunciante advirtió al acusado de que no tenía puesto el método anticonceptivo, por lo que este eyaculó fuera, dato que el acusado no podía conocer salvo por la propia manifestación de la interesada, quien admitió que podía haber dicho eso, porque se había quitado el dispositivo hacía unos días, además de que en la nota de voz que envió a Orejas (lo primero que hizo tras los hechos) se escucha decirle "creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera".Lo que resulta incompatible con el hecho de estar dormida y con la ausencia de consentimiento que se invoca.

9- Tras la penetración, según refirió la denunciante, notó algo en la tripa, se levantó, fue al baño a limpiarse y regresó, buscando su pijama, y no fue hasta escuchar al acusado preguntarle "¿qué buscas?" cuando se alteró y le dijo que qué había pasado y que dónde estaba Orejas. acciones inmediatamente posteriores al acto sexual que no se compadecen con el hecho de estar "en coma, borracha o dormida" mientras se producía la penetración o con "no poder hacer nada" (estaba dormida y estaba inconsciente, dijo en su declaración sumarial).

10- El tono y contenido de la conversación telefónica grabada mantenida entre Adela y Isidoro abunda de modo relevante en lo que se viene exponiendo: "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, añadiendo luego "tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme".

CUARTO.-El hecho de estar dormida bajo los efectos del alcohol afirmando incluso el escrito de calificación de la acusación particular que el acusado procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase, se compadece difícilmente con los datos expresados, o al menos estos impiden asegurar, en perjuicio del acusado, que Adela se encontrara dormida, en ese estado de aturdimiento, de falta de consciencia o de incapacidad de querer y entender por efecto del alcohol ingerido y, en concreto, que tal estado de falta de capacidad fuera inmediatamente anterior y coetáneo al momento de mantener las relaciones sexuales, más aún, que el acusado pudiera tener conocimiento de tal cosa, que es más complicado de afirmar cuando las personas que mantienen la relación sexual se acaban de conocer y, en consecuencia, se carece de un conocimiento previo que permita presuponer que determinadas prácticas no son compatibles con el carácter o el modo de pensar de la otra parte, en este caso de la mujer.

En definitiva, no se ha acreditado que el acusado mantuviera las relaciones sexuales con la denunciante estando esta privada de sentido, por encontrarse dormida y bajo los efectos del alcohol o aturdida por el alcohol. Todo ello ha sido siempre negado por el acusado y el resultado de la prueba que se ha expuesto no acredita de forma suficiente para fundamentar una condena penal que los hechos ocurrieran así, siendo admisible y no descartable que los hechos pudieran suceder como relató el acusado tanto en su conversación telefónica, como en el acto del juicio, esto es, habiendo pedido permiso a la denunciante para acostarse en la cama, besándose y manteniendo relaciones de forma consentida, hasta el punto de ser advertido por la propia denunciante de que ella se había retirado el método anticonceptivo. Tampoco existiría prueba alguna de que el acusado empleara engaño para obtener el consentimiento de la denunciante para el mantenimiento de las relaciones sexuales; en la llamada efectuada por la denunciante al acusado al día siguiente de los hechos estando ella acompañada de sus amigas y siendo grabada por una de ellas se escucha al acusado explicar lo ocurrido y su sorpresa y malestar ante el hecho de que la denunciante hubiera pensado que quien mantenía la relación sexual era Orejas y no él, como en la otra conversación grabada de una llamada previa efectuada por la testigo Luz al acusado para avisarle de que van a ir a la policía el acusado explica lo ocurrido y su sorpresa por la situación "surrealista", en que la denunciante le dijo al volver del baño "tú no eres Orejas". A lo sumo, como hipótesis, a la que podría ir referido el interrogatorio de las partes sobre las condiciones de luz en el dormitorio de la denunciante, podría desprenderse de las manifestaciones de aquella en su conversación telefónica, del mensaje enviado al testigo Orejas y de lo que ella misma refirió a la testigo Susana sobre los flashes de estar besándose, que el mantenimiento de las relaciones sexuales hubiera podido ocurrir en la creencia o error de la denunciante de que mantenía la relación con otra persona (en instrucción dijo que pensaba que estaba Orejas), como explicación de su comportamiento al regresar al cuarto, buscar su pijama y que al escuchar la voz del acusado preguntando ¿qué buscas?,fuese cuando la denunciante comenzó a preguntar alterada qué había pasado y a gritar, creencia que, de un lado, resultaría en pura lógica difícil de considerar habida cuenta no solo del referido contenido de la conversación telefónica ("¿y yo qué te dije?") sino también de que la denunciante ya había mantenido con anterioridad en otras ocasiones relaciones sexuales con el testigo Orejas, mientras que al acusado lo acababa de conocer ese día, y, de otro lado, en absoluto se habría acreditado que fuera conocida por el acusado, quien, además, tras los hechos permanecía en la cama y le preguntó qué buscaba cuando ella volvió a la habitación, en una conducta que no se explicaría en quien se hubiera aprovechado, "hubiera abusado", del estado de afectación o inconsciencia de la mujer o de un engaño (o error) sobre su identidad, para llevar a cabo una penetración vaginal, acusado al que, por otro lado, no se le imputa por las acusaciones haber mantenido las relaciones sexuales objeto de autos empleando engaño. Hipótesis que, por otro lado, descartaría el haberlas mantenido sin el consentimiento ni el conocimiento de ella por encontrarse la misma "dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido", o "durmiendo y bajo los efectos del alcohol" y "privada de sentido".

En definitiva, el Tribunal teniendo en cuenta lo expuesto y, en consecuencia, la imposibilidad para afirmar los elementos típicos del delito por el que se ha formulado acusación, ha de inclinarse necesariamente por la hipótesis más favorable al acusado.

A esta conclusión no obsta el contenido de los informes de parte aportados a la causa que versan, el de la acusación sobre valoración psicológica de la denunciante, obrando en autos dos informes sobre este extremo, y el de la defensa -impugnado por la acusación particular como documento-, sobre la "forma en que le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual", con el correlativo contra informe de la acusación (ambos con naturaleza de prueba documental como los de la Dra. Elisa), consentimiento cuya ausencia es precisamente el objeto de la denuncia y por tanto de la propia causa, siendo la conjunta valoración de las pruebas practicadas por parte del Tribunal la que ha de determinar su concurrencia o ausencia, careciendo dichos informes de entidad para acreditar las circunstancias de la comisión del hecho ante el análisis del resto de la prueba practicada y el resultado arrojado por esta y más allá de concluir la constatación en la denunciante de síntomas de trastorno por estrés postraumático, concluyendo, no obstante, el informe pericial practicado por las peritos psicólogas adscritas a la clínica Médico Forense de Madrid emitido el 15 de noviembre de 2021 que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

Dicho en otras palabras, tras valorar en su conjunto las pruebas practicadas en el presente proceso ha de dictarse una Sentencia absolutoria al no poderse afirmar, fuera de toda duda razonable, i) la falta de consentimiento válido por parte de la denunciante en el momento de la relación sexual ni tampoco ii) que fuera factible por el acusado advertir una supuesta falta de consentimiento válido sobre la que se asienta la acusación.

El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia 411/2021 de 12 de mayo en su Fundamento de Derecho Primero, 1.3. También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

Conforme a dicho entendimiento la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria mientras que el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, se trataría de una regla de interpretación. De alguna forma, la presunción de inocencia requeriría la existencia de prueba de cargo objetivamenteconvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso.

Los extremos resultantes de lo actuado sustentan que la prueba practicada no permite sostener, con suficiente fundamento, con el alto grado de probabilidad que la condena reclama, la convicción de que los actos de contenido sexual tuvieron lugar hallándose Adela en unas condiciones psico-físicas que no le permitían prestar válidamente su consentimiento o de que el acusado se aprovechó a sabiendas de tal estado de incapacidad para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, tampoco que las mantuviera mediante engaño, extremo este que, por otro lado, no ha sido objeto de acusación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 240 LECrim y 123 CP procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de una actividad probatoria lícita de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim, del resultado de las practicadas no se puede concluir la existencia de ese acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, que se atribuye al acusado. El contenido de la prueba practicada en el acto de juicio fue el siguiente:

1. Comenzando por la prueba testifical:

Declaró en primer lugar la denunciante Adela, que vino a manifestar que había estado el día de los hechos en una terraza, en un cumpleaños, bebiendo cerveza y picoteando, donde apenas comió nada, luego fueron a una fiesta en casa de Imanol, llegaron a la casa hacia las 23.30 h, al acusado se le presentó esa noche, él fue con Orejas, ella se tomó un gin tonic, creía. se fueron de la fiesta como a las 5 de la mañana, propuso ir a su casa a hablar, fueron Orejas, Diana, Bárbara y el acusado y Casposo, llegaron a su casa hacia las 5 h, no se acordaba muy bien, hacia las 6 h Bárbara y Casposo decidieron irse, Diana y el acusado se quedaron en el sofá y Orejas y ella se fueron a dormir, ella había tenido relaciones físicas con Orejas un par de veces, la última antes de marzo del 2020 y durante la pandemia no hablaron, a Diana la conocía como amiga de una amiga, habían coincidido en cenas, Isidoro y Diana se quedaron en el sofá, la habitación estaba enfrente del salón, a un metro la puerta, Orejas quiso tener relaciones, ella dijo que estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie, Orejas se durmió a su lado, lo siguiente que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida y se fue desnuda a limpiarse con unas toallitas, volvió a su habitación a por su camisón, oyó "¿que buscas?" y se dio cuenta de que era el acusado y no Orejas, que tampoco hubiera estado bien pero menos traumático; cuando le vio la cara se dio cuenta de que no era la persona, se limpió semen en el baño, dijo "¿qué has hecho? ¿dónde está Orejas?, ¿qué ha pasado? no entiendo", él gritaba "tú me has dejado, tú me has dejado"; Diana le echó de casa, le contó a Diana lo que había pasado, le envió una nota de voz a Orejas diciéndole que había notado que alguien se estaba acostando, buscaba respuestas, ve primero un mensaje que Orejas le mandó hacia las 8 diciendo que él ya se había ido y ella había dejado claro que no quería nada, cuando habló por teléfono dijo que él se había ido y había llamado a la ventana de la casa para que le diesen su abrigo, que dijo que ella no había querido nada y que se había ido, calificó a Isidoro como baboso. Bebió bastantes cervezas en la cena, en casa de Imanol también y un gin tonic y en su casa también, se acababa de beber una cerveza antes de acostarse, cuando bebe mucho se duerme, Orejas le dijo que había intentado despedirse y no pudo, declaró que cuando bebe mucho se queda k.o., era sábado, habló con Orejas y Isidoro le mandó un mensaje, le dice que lo siente y que siente la confusión, primero hablaron por teléfono, lo cogió, colgó y puso el altavoz y Susana lo grabó, estaba con Susana, Luz y Inmaculada, vuelve a llamar a Isidoro con altavoz y Susana graba, él dice que lo siente que no entiende como pudo confundir a Orejas con él. Si hubo acercamiento fue entre Orejas y ella.

Orejas fue muy amable esos días habló con él, que había sido una barbaridad, luego declaró y ella le dijo que no quería seguir teniendo relación con él si él la tenía con Isidoro. No se dio cuenta de que Orejas se fue. ella no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no vio que la persona de al lado no era Orejas, se dio cuenta al volver del baño al hablar y verle la cara. Estuvieron comiendo unas pizzas, ella no comió nada, puede que jugaran, pero no recuerda nada, ella era bebedora social, no había tenido alcoholismo, no se solía despertar en sitios que no conocía desorientada en esa época, después si ha tenido una mal día queda con una amiga y se toman un vino; lo ocurrido le ha afectado en muchas cosas, lo tienes en la cabeza, era muy sociable y confiada, invitaba gente a casa, eso ha cambiado, tener que justificar algo que ella ve muy sencillo, ha perdido alguna amistad, ella quería dormir, no quería nada, estuvo varios días allí durmiendo en el sofá, muchos días hasta que pudo mudarse, fue horrible, solo el olor le dan escalofríos y trabaja muy cerca, cree que tomó lexatin meses, puede ser, la semana siguiente fue a terapia, sigue siendo a día hoy su psicóloga. a preguntas de la acusación particular dijo que no se enteró de su presencia hasta que le vio por la mañana al buscar su camisón, ella no acarició ni besó a Isidoro, no respondió a ningún beso, estaba dormida, no le masturbó, no le dijo "ten cuidado donde eyaculas porque no tengo el DIU", no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro; se quitaba los zapatos al entrar en casa, ahora no, incluso si llegaba bebida, como acto reflejo, las pizzas solo tenía que meterlas en el horno.

A preguntas de la defensa dijo estar completamente convencida que estaba dormida bajo los efectos del alcohol, recordaba estar dormida y notar una presencia, recordaba perfectamente no poder hacer nada; sacó cervezas en su casa, ella bebió, llega a su casa y lo primero que hace, es que hace seis años, supone que decir que se quitaran los zapatos, poner música puede ser, puede ser que jugaran, se van Casposo y su novia primero, recuerda ahora que hubo un altercado y puede ser que saliera a la ventana, luego va a la habitación; preguntada sobre su mantuvo una conversación con Orejas dijo que le pudo dar a entender que no quería acostarse con él porque estaba muy cansada y quería dormir y no quería hacer eso, no recordaba que cuando Orejas se marchó se despidiese; dijo que cuando notó la penetración no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas, no notó que no era él cuando notó la penetración, ni siquiera era consciente de que el acusado Isidoro entrara en su habitación ni le diera permiso. En general cuando bebe no se le nota, lleva muchos años sin beber alcohol, no se le traba la lengua, tiende a dormirse, una persona que no la conozca lo nota muy poco que está bebida.

Preguntada sobre lo que le dijo a Susana de que tenía flashes y que se había besado con Isidoro, dijo que era una malinterpretación de Susana.

A continuación declaró la testigo Nieves, que dijo que Adela y ella eran amigas muy cercanas; dijo que fueron a un cumpleaños, después a una fiesta en casa de un chico, ella no fue a casa de Adela, creía que el cumpleaños fue por la tarde y luego hasta la una, bebieron unas copas, Adela también, no recordaba mucho, ella conoció a Isidoro esa noche, hablaron todos con todos, no vio un acercamiento entre Adela y Isidoro, todos habían bebido mucho esa tarde y noche, en el cumple de Macarena fue un picoteo en una terraza copas y beber, no recordaba que Adela comiera porque la testigo no comió, todo el mundo bebió, recordaba que jugaron a un juego el típico de beber y "yo nunca", todos jugaron, acabó borracha del día y la testigo no fue a casa de Adela; recordaba que en la fiesta Diana se quedó dormida en el hombro del acusado, y él la estaba acariciando y les pareció mal, recordaba decir que alguien despertara a esa chica y se la llevase. Al día siguiente Adela llamó llorando y muy nerviosa, que la habían violado y se puso muy nerviosa y fue a su casa, estaba llorando y temblando, no podía hablar, le dijo que este chico el acusado la había violado, no recordaba que hubiera una llamada ese día, le sonaba, no había vuelto a hablar con él.

La testigo Diana refirió que era el cumple de Macarena, una amiga común, serían las 8 h era de día, a Adela la había visto un par de veces, no es su amiga, estuvieron horas bebiendo, en el cumple y en casa de Imanol, bebieron todos, luego fueron a casa de Adela, fueron Orejas, Isidoro y una pareja y ella, para seguir, comer unas pizzas, seguir bebiendo, conversando, cree que eran cervezas, sentados en el salón a comer las pizzas, Isidoro le había dicho que la llevaba a su casa en coche ella estaba esperando, la pareja se fue, Adela se iba a quedar con Orejas, Isidoro le dijo te parece descansamos un rato porque he bebido y nos vamos, se quedan en el sofá, él quería enrollarse, le dijo que no estaba interesada, ella lo entendía, se estaba quedando dormida y siente que le están abriendo el pantalón intentando meter la mano, le gritó que no me toques, bien qué quieres, debió agarrar un Uber, pero le dio un poco de cosa que el chico no estaba entendiendo, no estaba tan sorprendido, se quedó despierta y estaba mirando la ventana, escuchó la puerta entendió que era Orejas y que salió a la calle, tocó la ventana y le dijo ah, tu chaqueta y dijo Isidoro se la doy, se va y no vuelve, escuchó una puerta cerrarse, se durmió, pensó que se había ido, escuchó gritos, estaba Adela temblando, él en boxer, ella diciendo quién eresy él gritando tú me has dejado tu queríasy le dice a ella "ella quería",se quedó dormida un poco con Adela, estaba oscuro, cuando ella se fue cree que no se cruzó con nadie, llamaron juntas a Orejas, Adela le dijo lo que le había hecho su amigo, Orejas estaba como aturdido, no entendía, y dijo mira yo no sé nada de que haya hecho cosas a nadie es conocido por ser un pesado con las chicas; a preguntas de la defensa dijo que caminaron de casa de Imanol a casa de Adela, entraron, Adela metió unas pizzas, se sentaron a conversar, no recordaba quitar los zapatos sí que puso música, no recordaba jugar un juego, no recordaba ver entrar a Isidoro, no oyó nada raro, Adela estaba borracha, la voz cansada, todos habían tomado mucho, "la lenguita te cecea", no escuchó conversación entre Orejas y Adela.

La testigo Susana manifestó que era muy amiga de Adela, ahora estaban más distanciadas, quedaron, era tarde, de día porque era verano, en una terraza tomaron cervezas y un picoteo, fueron a casa de Imanol, se fue hacia las 3 h, vio a Adela beber, no sabía ni lo que bebía ella misma, Adela siempre estaba con cervezas, bebería cervezas, por la noche a lo mejor gin tonic, por la mañana le dijo que estaba muy nerviosa que la habían violado, estaba ella, Diana y fueron llegando, estaba muy nerviosa, temblando, llorando como en shock, creía que se llamaba Isidoro, ella no les conocía, cree que llamó Orejas y ellas llamaron en un momento posterior cuando ya habían llegado Luz y Bárbara, llamó ella y hablaba básicamente Luz le dijeron eres un guarro y él decía si me he corrido fuera... no recordaba haber dicho que Adela le dijo que había tenido flashes; a preguntas de la acusación particular dijo que fue un picoteo en el cumple, en casa de Imanol no porque ya habían estado cenando, por la mañana Adela estaba llorando que quería ducharse, ella dijo voy quitando las sábanas, ella estaba en shock, quiere creer que encendió la luz, ella duerme sin luz, era un bajo, Adela tiene interiorizado quitarse los zapatos, salían volvían borrachas y se quitaban los zapatos, ha visto muchas veces bebida a Adela, estaba acostumbrada en esa época a beber, llega un punto en que entra en k.o, parece que está normal, una vez se cayó a un arbusto y se quedó inconsciente, no vio que provocara a Isidoro, estaban ellas con unas copas, llegaron tres chicos y una chica, Orejas les dijo que le conocía y ella le conoció entonces, jugaron a un juego, la interacción era de Isidoro con Diana, estaba muy borracha mientras estaban jugando; cuando está borracha va como quien ha bebido, va normal, puede hablar y mantener una conversación, le reconoció que tenía flashes, lo que dijo no lo recuerda, probablemente le dijo que el flash que tenía era que había estado besándose con Orejas y que no quería nada más. En su declaración en sede policial (f. 66) la testigo había dicho que sobre las 8.00h Orejas decidió irse porque ella le había dicho que no quería que pasase nada entre los dos y se sentía incómodo en la habitación, a partir de ahí Adela le dijo que no recordaba nada, que tenía flashes y recordaba que habían empezado a besarse, pero que pensaba que era Orejas en todo momento. Después sintió que tenía semen en el estómago y fue al baño para limpiarse. Cuando salió se asustó porque al volver a la habitación había más luz y se dio cuenta de que el chico que estaba con ella no era Orejas sino Isidoro.

La testigo Luz dijo que quedó con Adela para cenar, eran súper amigas, fueron a un cumple y a una fiesta en casa de alguien, no los conocía, se fue pronto antes de que se acabase la fiesta, cenando tomaron cervezas y vino, en la fiesta no se acuerda, en la fiesta no recuerda haber visto a Isidoro, al día siguiente sobre la hora de comer la llamó Adela muy nerviosa, le insistió y le dijo me han violado, estaba ella y Susana, muy nerviosa, estaba en la ducha o saliendo, le preguntó por qué te duchas, estuvieron un rato tranquilas y luego le contó que en la fiesta había estado ligando con él, que fueron a su casa a terminar la fiesta, se fue a su cuarto con él, Orejas, que estuvo con él en su cuarto, en su cama, que se fue y se despertó sintiendo que alguien la estaba penetrando y se fue al baño y al volver se dio cuenta que era Isidoro, hablaron con Isidoro y se grabó la llamada, lo recuerda vagamente, no recuerda bien, estaban todos afectados por el alcohol, tomando copas en general, recuerda cortinas en la habitación, persiana además no sabe decir; había estado con Adela muchísimas veces cuando está borracha, es muy tranquila, se aplatana, no se nota si no la conoces, se le nota al hablar, juraría que ellos llegaron después de irse ella, la vio por fases, primero como muy nerviosa y no podía hablar y luego, viendo qué hacemos, más tranquila, como ida, no la había visto antes así, no le pareció exageración, lo ha hablado con ella después mil veces; no se acordaba exactamente de lo que le contó, lo que recuerda sería eso, que notó que la penetraba y se levantó y se fue al baño y se dio cuenta que era otra persona; una persona que no la conozca igual no se da cuenta de que está bebida, puede ser.

A continuación declaró el testigo Jon ( Orejas) que vino a manifestar que estuvo en una fiesta, coincidió con Adela en casa de un amigo, a las 4 se fueron a casa de ella, llegaron, comieron unas pizzas, las puso Adela, estuvieron jugando a un juego, él se tomó una cerveza, el único, los demás agua o Aquarius, se fueron Bárbara y Casposo, se quedaron los cuatro y al rato Adela y él se fueron al cuarto de Adela, serían las 6-7 de la mañana, entraron, se besaron en la cama, él ya había tenido una o dos veces relaciones con Adela, antes del COVID, parecía que daba pie a tener relaciones sexuales pero ella le dijo que no, más por la actitud de ella, le dijo que por qué él no la había escrito, él le dijo que no quería tener una relación, y que si ella no quería relaciones sexuales, muy bien, a dormir, cada uno se puso en su lado de la cama, luego ella fue a besarle y él le dijo si no quieres no vengas otra vez, no tenía sueño y era casi de día. no sabe si estaba despierta había pasado muy poco tiempo, se despidió y no le contestó, él se iría sobre las 8 u 8 y media, se dio cuenta de que se había dejado el abrigo llamó a Isidoro, Isidoro salió y le dio el abrigo, le envió un mensaje después de que le diera el abrigo, cogió el taxi en la DIRECCION001 y le dio las gracias, al rato, estaba en casa despierto, le envió un audio que no recuerda, ella estaba tratando de explicar que se había acostado con Isidoro, trataba de excusarse con él, "yo pensaba que eras tú", creía que él le gustaba para tener una relación, ella quería tener una relación, no recordaba lo que dijo en el whatsapp, le parecería normal como de sorpresa, no recordaba nada de los mensajes, recuerda que ella le escribía, cree que estaba lúcida y despierta y ninguno estaba afectado por el alcohol. A preguntas de la acusación dijo que llamó al móvil de Isidoro, le dijo que prefería irse a casa que Adela y él habían hablado de sentimientos, no le había dicho a Isidoro que hubiera tenido algo con Adela, solo se había acostado una o dos veces con ella, no era para ir contándolo, no recordaba decir que no había sido capaz de despertarse, le parece raro, no lo recuerda, lo de que Isidoro tiene que aprender y que todos piensan así; su percepción en ningún momento pensó en eso, ella le preocupaba de cara a él, justificarse de cara a él, "yo no haría esto, no soy así", tratas de ser empático, es muy difícil hacer un juicio. a preguntas de la defensa explicó que en casa de Adela ella ofreció bebida y comida, hizo pizzas, se puso música, lo de quitarse los zapatos se lo dijo a Casposo, él bebió una cerveza, no la veía borracha, estaban ya en un estado tranquilo, tomando unas pizzas, en su caso se fue de las copas anteriores porque se estaban aburriendo, ella les pidió acompañarla, caminaban e iban charlando normal, el juego al que jugaron en casa de Adela era un juego creativo, para sacar buena nota tienes que pensar un poco, Adela jugó muy bien, cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien, estaba cero aturdida, Bárbara y Casposo se fueron, Adela se había cambiado, ella le pidió explicaciones de por qué no la escribió la última vez. en esa conversación no notó somnolencia, se besaron, hablaron, volvió ella encima de él a besarle, pasó poco tiempo y decidió irse, él fue sincero, no le incomodó, pensó qué hago yo aquí, ella estaba mirando al otro lado, no sabe si estaba dormida, tenía unas contraventanas con línea pequeñita entraba un poco de luz. a petición del tribunal dijo no recordar si estaba vestida o desnuda.

El testigo Indalecio ( Casposo) dijo que hacía seis años tenía amistad con el acusado estando ahora distanciado; que estuvieron en casa de un amigo Imanol y luego fueron a casa de Adela, la conocía de antes, era amiga de una amiga de su mujer, Bárbara, que fueron a casa de Adela a tomar un par de pizzas y jugaron un juego, se fueron hacia las 7 h, alguien tomó una cerveza, Orejas, lo sabe porque lo han hablado, ella no estaba afectada por el alcohol; lo ha hablado con su mujer, principalmente, esa mañana o a los dos días mandó un mensaje, siendo objetivo que lo siento por lo que haya podido pasar, quería quedar bien con ella, de buena educación, mucha suerte; fueron andando a casa de Adela, estaba semicerca, no iba bebida, él se quitó los zapatos y los puso en la alfombra ella le dijo que los quitara, ella puso las pizzas, charlaron, jugaron a un juego, hay que pensar un poco, comentaron que estuvo afinada, normal hasta que se marchan, había en la calle una persona que les molestaba y Adela salió a la ventana para interesarse por ellos.

La testigo Bárbara dijo que eran amigos del acusado y hacía tiempo que no se veían, que Adela era muy amiga de amigas suyas, que fueron andando normal, les pidió quitarse los zapatos, se cambió y comieron unas pizzas, jugaron, ella no bebió, cree que no bebieron alcohol, jugo Adela normal jugaba bien, se marcharon.

Se escuchó al funcionario del cuerpo nacional de policía NUM000 que refirió que la víctima estaba muy afectada, denunció una agresión sexual con penetración.

2. A continuación, se practicó la ratificación del informe pericial aportado por la acusación particular obrante a los folios 87 y siguiente del rollo de la sala, que refiere haberse detectado síntomas de estrés postraumático de carácter grave severo, suscrito por las psicólogas Sras. Ángela y Graciela, quienes explicaron las diferencias entre su informe y el informe forense obrante en autos, habiendo llegado al mismo diagnóstico de estrés postraumático, que no se podía diagnosticar al mes, sin que las peritos forenses pasaran una prueba específica, descartaron el trastorno de la personalidad, del que dijeron que no había rastro no en la historia clínica ni en las pruebas, tampoco alcoholismo, y el trastorno disociativo es muy raro y no es frecuente, habría dejado rastro en la historia clínica; tras doce horas de fiesta y sin dormir el sueño inducido por el alcohol es más intermitente y más profundo, hay "estados crepusculares" entre sueño y vigilia, la percepción como de un sueño; la afectación por el consumo de alcohol se manifiesta a través de la conducta depende de cada persona, podía ser que no se le notase, influía el factor de conocerla antes.

3. Como prueba documental se reprodujo en la vista la referida conversación telefónica, mantenida al día siguiente de los hechos cuando la denunciante acompañada de tres amigas llamó al acusado, grabando una de aquellas la llamada. Comienza escuchándose al acusado "¿qué?"y Adela "vale dime a ver qué quieres?".El acusado "lo primero de todo que cómo estas, quería explicarte o sea no sé, mi punto de vista y cómo lo he visto todo porque o sea, no sé, me he quedado tan en shock no sé no entiendo mucho la situación, no sé cómo ha podido pasar esto, y que siento muchísimo pues lo que ha pasado",contestando ella "no es una confusión",diciendo él "o sea el que creyeras que yo era Orejas", y ella "no, no, es que no es una confusión tú no puedes entrar en mi cuarto",él "pero te pedí permiso Adela es lo que te trato de explicar, estaba la puerta abierta, llamé a la puerta y me senté al lado tuyo por tu lado de la cama, y te dije qué tal estabas, y qué había pasado con Orejas y que si podía dormir ahí y me dijiste que sí, y me dormí en la cama, o sea estuve dormido no sé si diez minutos, cincuenta minutos, o lo que sea (se oye otra voz que susurra "tú también")y me desperté al lado tuyo",diciendo Adela "yo estaba dormida, sí efectivamente",y él "claro nos dormimos los dos es lo que te digo, y me desperté al lado tuyo y te empecé a acariciar la cabeza y te empecé a dar algún beso en el cuello, y al final pues me devolviste los besos nos empezamos a liar, obviamente yo no pensaba que tú creías que yo era Orejas, ni vamos, no se me pasa por la cabeza y nos liamos y estamos o sea no sé bastante rato y yo lo que veo es que terminamos, me dices que, si me preguntas si me he corrido dentro y que no tenías el DIU te digo que no, que creo que me he corrido fuera y me dices que y te vas al baño, vuelves, te pones a buscar el pijama, te pregunto que qué estás buscando y me dices que el pijama, yo creo que nos volvemos a acostar y al cabo de un rato me, me, me dices que qué hago, que qué he hecho, y que quién soy y que no soy Orejas, o sea yo desde mi punto de vista la verdad, o sea, lo estoy pasando fatal, estoy o sea y encima con la impotencia de no poder hacer, o sea, no sé, te juro que no entiendo lo que ha pasado, no lo entiendo, estoy fatal y estoy temblando y estoy jodido", y Adela "pues imagínate cómo estoy yo Isidoro", y él "de verte así, por eso digo, de verte así lo primero, o sea yo lo único que quería era no sé pasar un buen rato contigo y creía que tú también lo estabas pasando, cómo voy a pensar que crees que soy Orejas, y ella "¿tú no me viste con Orejas? ¿no sabías que estaba con Orejas?" Y él "no, no, me he enterado esta mañana y le he llamado a Orejas", y ella " Orejas te dio el abrigo por la ventana, y te dijo que había estado conmigo",él "claro, no, Orejas me dijo me puedes pasar el abrigo por favor, Orejas me llamó, ya se había ido y le digo por qué te has ido pues porque, porque no", y Adela "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, básicamente", y él "noo, pero que no era en plan mal y tampoco sabía yo creía que Orejas te había conocido casi casi como o sea que había coincidido contigo alguna noche más igual que yo", y Adela "aunque no fuese así, aunque no fuese así, tú no tenías ningún derecho, no tenías ningún derecho Isidoro no tenías ningún derecho a entrar en mi cuarto, no tenías ningún derecho, no, lo siento", él "pero que te lo pregunté y lo siento mucho y me dijiste que sí",ella "no, no",él "y lo siento muchísimo Adela, de verdad te lo digo, pero yo creo que, o creías que era Orejas, y pero yo cómo voy a saber que crees que soy Orejas, ¿entiendes?", ella "aunque no, me da igual, estaba, eran las ocho de la mañana, estaba en coma, estaba borracha, estaba dormida",él "si por eso lo siento muchísimo yo no sabía que estabas dormida",ella "lo único mira si te cojo el teléfono y hablo contigo es simplemente para que entiendas que esto no es normal, que tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme", (mientras duermo, susurra una voz) "mientras yo dormía, no te da derecho",él "yo creía que tú estabas igual que yo",ella "noo, no puede ser, no te dí ningún tipo de señal en toda la noche a mi tú no me gustas no quería estar contigo y tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir, y yo quería simplemente dormir", él "lo siento mucho Adela es que yo no lo sabía, no sabía nada de eso, no tenía ni idea lo siento muchísimo, y te juro por Dios que daría lo que fuese por volver atrás, y de verdad, yo creía o sea no sé a mí me hacía mucha ilusión estar contigo y de verdad creía", ella "¿ilusión de qué? si no me conoces, ilusión de qué";él "de esa noche y creía que a ti también"ella "pero qué me estás contando si estabas metiéndole mano a mi amiga Diana, puto degenerado".

4. Por último, declaró el acusado manifestando que las relaciones sexuales fueron consentidas, hubo varios consentimientos, tácitos y expresos, ella llevaba la iniciativa en algunas ocasiones, cuando el sacó el abrigo a Orejas, se despertó porque le vibró el móvil, luego hubo golpecitos en la contraventana, cogió el abrigo y se lo dio, no lo tenía puesto Diana, estaba en el sofá cama, según entró vio la puerta abierta y preguntó a Adela si quería que la cerrase, pensó en la conversación que le contó Orejas, le pidió a ella permiso para pasar, le dijo que sí, no estaba la luz encendida, se acercó por su lado, habló con ella porque se había ido Orejas, y vio el hueco en la cama y le preguntó si podía dormir ahí y se acostó mirando para el armario y se quedó dormido, notó un contacto físico y se besaron y como una relación sexual más, le dijo que tuviera cuidado porque le habían quitado el método anticonceptivo, se quedó fuera, ella salió a limpiarse, volvió, abrió cajones, él le preguntó qué buscaba, encontró el pijama, se lo puso, se acostó y de la nada, estaba a punto de quedarse dormido y ella le dijo ¿qué has hecho, quién eres?, "que no te conozco, que no eres Orejas", su preocupación pasó hacia él, ¿qué haces en mi cama?, cada vez gritaba más, Diana lo escuchó y se acercó a la habitación, hablando con Diana decidieron que era mejor que se fuera, él le dijo "me has dejado estar en la cama", y cuatro o cinco frases sin escuchar lo que él estaba contando, hubo consentimiento expreso cuando ella le dijo que tuviera cuidado que le acababan de quitar el anticonceptivo, y luego repitió la palabra "más", le envió un whatsapp, sí sentía la confusión que ella le estaba trasladando, solo dijo una vez "tú me has dejado" a la pregunta de dormir aquí, todo duró entre las 8 y 20 o y 25 y las 9 de la mañana. a preguntas de la acusación particular dijo que ella no hizo nada que le hiciera entender que estaba borracha, y que él sintiera la confusión, no es que él pidiera disculpas por algo que hubiera hecho él.

5. Se practicó informe pericial forense (ff.521 y ss.) emitido el 15 de noviembre de 2021 por dos peritos psicólogas clínicas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid sobre los daños y secuelas en relación con los hechos denunciados, informe que no fue impugnado por las partes por lo que se renunció a su ratificación en el acto de la vista y que concluye que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

6. Como prueba documental:

- al tratarse de un procedimiento sumario ordinario y estar emitido por un solo perito, se consideraron el informe pericial (f.229) aportado por la acusación particular, de 19 de agosto de 2020 realizado a Dña. Adela por parte de la psicóloga Dña. Elisa donde se hace constar que acudió a consulta el día 22 de junio y tras una valoración psicológica y, en función de los resultados, consideraba posible que estos sean compatibles con trastorno por ansiedad como consecuencia de un suceso traumático vivido días antes, y el obrante al folio 83 del rollo de sala, relativo a un posible trastorno por ansiedad, suscrito el 25 de marzo de 2021 por la misma psicóloga Sra. Elisa, así como el aportado por la defensa, obrante a los folios 184 y siguientes del rollo de sala, sobre cómo le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual, por la misma razón de no poder ser ratificado por dos peritos, sin que se estimara procedente admitir como testifical la declaración de la perito autora del informe pericial de la acusación antes aludido, y ello porque ese cambio de la prueba propuesto no se estimó aceptable al afectar a la posibilidades de defensa, siendo que dicho informe no debió haberse admitido. Como prueba documental asimismo se consideró el contra informe aportado por la acusación al folio 294 y siguiente en relación con el informe de la defensa de los folios 184 y siguientes.

- Constan igualmente aportados archivos de audio, la grabación de la llamada efectuada al acusado por la testigo Luz al día siguiente de los hechos en que ella le dice que le van a denunciar. También la nota de voz a la que se refirió la denunciante en que se escucha a esta que le dice al testigo Orejas "no sé ni qué decirte, de repente, me he levantado porque alguien me estaba haciendo estaba pues acostándose conmigo y creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera y pensaba que eras tú y era Isidoro, y me he sentido violada sinceramente y que lo sepas porque sé que es amigo tuyo pero es que creo que debes saberlo porque ahora mismo estoy hecha una mierda y por favor es que te juro que estoy por ir a la policía es que no me parece ni medio normal lo que acaba de pasar pero quiero que lo sepas porque yo no he contribuido a esto para nada o sea ha sido nada intencionado o sea yo no he hecho nada pero solo quería decírtelo". En otro el testigo Orejas le dice a la denunciante que no sabe si el acusado está detenido y que le pueden caer diez años de cárcel y que se lo dice por si ella quiere hablar con él.

El siguiente audio es de la denunciante: "Hola Orejas, a ver vamos a ver, esto ya no es mi problema, ¿vale? No nada que hablar con él...La que ha sido víctima de esto he sido yo, yo no tengo absolutamente nada que hablar con él, .no es mi culpa, .que le asusten que lo que ha hecho no está bien..., no tengo nada que hablar con él, para mi está muerto".

-Se contó también con la documental consistente en los mensajes de whatsapp, el enviado por el acusado a la denunciante (f. 77) diciendo que sentía muchísimo la confusión y que no entendía cómo había podido pasar eso y que no había sido su intención engañarla ni hacerse pasar por nadie ni que se sintiera así y había sido una sorpresa absoluta para él, y los mensajes de whatsapp intercambiados entre la denunciante y el testigo Orejas, obrantes a los folios 379 y siguientes.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

En orden a la valoración de la prueba testifical de la víctima de los hechos, tiene en cuenta este Tribunal la doctrina emanada de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo acerca de los criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que representan los factores de razonabilidad valorativos que a continuación se expondrán.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o parámetros:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima/procesado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del procesado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Respecto de esto último, se incide en que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

El Tribunal Supremo en Sentencia num. 145/2020 de 14 mayo haciendo referencia a los delitos de agresión sexual, señala: Hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/ 2019 de 4 Jul. 2019 , Rec. 396/2019 que:

"Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, (...) En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

Sentado lo anterior, recordamos, en palabras de la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seción 23ª, de 27 de abril, que el abuso sexual; delito por el que se ha formulado acusación, se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años, ha venido abundando en la idea de la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura en tres tipologías distintas:

- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 (RJ 2000, 1479) ),

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena. En realidad, se trata del mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero en cualquier caso la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea conocida por el autor o autores del hecho y, pese a esa conciencia de falta de consentimiento válido, se haga prevalecer el deseo de mantener relaciones sexuales, menoscabando con ello la libertad sexual de la víctima. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen: la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad.

En definitiva, solo es eficaz el consentimiento si quien consiente tiene capacidad para prestarlo válidamente en atención a su edad o cuando se esté en condiciones de comprender su alcance y consecuencias, sin error, y se presta antes de la lesión del bien jurídico.

En el caso sometido al examen del Tribunal no se niega la relación sexual habida y que la misma consistió en "acceso carnal por vía vaginal " ( art.181.4 CP). Por lo que lo que se trata de verificar, sobre la base de la prueba practicada, es si es posible afirmar la existencia de consentimiento válido, o, inversamente, si es posible afirmar sin duda que tal consentimiento válido no existió, esto último como requisito indispensable para afirmar la tipicidad del hecho.

Efectivamente, la ausencia de tal consentimiento válido, como elemento nuclear del tipo que se estima de aplicación por Ministerio Fiscal y acusación particular, ha de quedar plenamente acreditada sobre la base de la actividad probatoria desarrollada.

Así mismo, la prueba ha de permitir acreditar igualmente el elemento subjetivo de la infracción cuya afirmación requiere que el autor conozca la ausencia de consentimiento válido; tal ausencia de consentimiento como elemento del tipo habrá de ser captado en su significación por el autor ( art.14 del CP) .

TERCERO.-Pasamos a valorar el resultado de la prueba en orden a considerar si se ha acreditado la comisión del delito, según la calificación del Ministerio Fiscal que el acusado "con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, tras acceder a la habitación de Adela, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, se metió en su cama y aprovechando de que la víctima estaba dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido, la penetró vaginalmente, eyaculando en su vientre", y según la calificación de la acusación particular, que el acusado "aprovechó que Adela se encontraba sola, durmiendo y bajo los efectos del alcohol, para entrar en la habitación de Adela, sin su consentimiento, recostarse a su lado, y valiéndose también de la falta de iluminación en dicha estancia, procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase y la penetró vaginalmente, para satisfacer sus instintos sexuales, sin que Dña. Adela consintiera tal acto en ningún momento, ya que cuando fue penetrada se encontraba privada de sentido". Hechos calificados como constitutivos de delito de abuso sexual.

En su denuncia inicial en sede policial la denunciante había declarado (f. 13) que no recuerda nada de lo ocurrido desde que se echó en la cama de su habitación, con Orejas al lado, hasta que posteriormente, notó que estaba siendo penetrada vaginalmente. En ese momento la declarante se encontraba muy aturdida, bajo la influencia del alcohol (la noche anterior había bebido bastante alcohol, unas diez latas de cerveza y un gin tonic), y aún muy adormilada. En ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando. Recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir". Lo siguiente que recuerda es que notó que tenía semen en la tripa y que a continuación se levantó y fue al baño a limpiarse. Al salir del baño empezó a buscar su pijama por la habitación y vio que Isidoro estaba allí. Le dijo "¿qué buscas?" fue en ese momento cuando se percató de que no acababa de mantener relaciones sexuales con Orejas sino con Isidoro. Ella muy enfadada le dijo "¿qué haces aquí, qué ha pasado?", a lo que él respondió "tú me has dejado, tú me has dejado". Acto seguido le echó de la habitación. (...)." Y la denunciante dijo que Orejas quiso tener relaciones, ella estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie.

En sede judicial dijo que hacia las 7 h se fue a su habitación con Orejas, que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, se va al baño bastante mareada pero se va al baño, se retira el semen con una toallita y cuando vuelve a la habitación abre la puerta y por eso pasa la luz al cuarto, se agacha, coge su camisón y una voz le pregunta ¿qué buscas?, entonces cuando se gira le ve y ve que es Isidoro, y que no es Orejas el que está ahí, no abrió los ojos cuando sintió la penetración, bueno sí, sí abrió los ojos, un momento porque no sabe exactamente si abre los ojos o no pero nota alguien encima de ella, y nota una penetración, pero no se puede mover porque está completamente aturdida por el alcohol y está dormida, después sí se despierta, y nota que tiene semen o algo en la tripa y va al baño a limpiarse, tenía la cortina pero es verdad que en su casa pasa algo de luz por las persianas, o sea no estaba completamente oscuro, pensaba que estaba Orejas, vio a Orejas antes de dormirse, Orejas se durmió al lado suyo, ella se fue al baño en ese momento supone que notaría a alguien al lado, no miró a su lado, se fue directamente al baño, da por hecho que Orejas está al lado suyo, vuelve y le dice a Isidoro ¿quién eres? ¿qué haces aquí? Le grita, le dice no sé qué acaba de pasar, dónde está Orejas, y él responde tú me has dejado, tú me has dejado, era lo único que él decía continuamente, de haberle dicho a Orejas que no quería mantener relaciones con él sí se acordaba por mucho que estuviese muy borracha, en ningún momento consintió mantener relaciones con Isidoro, estaba completamente segura de que la penetró vaginalmente, la notó, ella no sabía lo que bebió Isidoro, no estuvo pendiente de lo que él consumía o dejaba de consumir, Isidoro iba a llevar a Diana a casa, quiso tener relaciones con ella, Diana llevaba el abrigo puesto, Diana estaba en el momento en que ella se despertó gritando y le ayudó a echar a Isidoro, con Diana tampoco tiene mucha relación es más conocida que amiga, no dio su consentimiento, estaba dormida y debido al alcohol estaba inconsciente, tuvo un cumpleaños de una amiga a las 8 de la tarde y se pudo tomar un par de cervezas, picoteó un poco pero comió muy poco, luego fueron a casa de Imanol y allí se pudo tomar unas cinco cervezas fáciles, o seis, más un gintonic, que lo recordaba muy bien porque no toleraba el alcohol destilado, y en su casa se pudo tomar otra cerveza o dos, no recordaba exactamente, y les hizo unas pizzas pero ella no comió, llegarían a su casa como a las cinco y media, salieron a las cinco de casa de Imanol, se bebió la última cerveza antes de ir a dormir, no tuvo ninguna conversación con Isidoro, pensó que era buena gente, en cuanto ella salió de la habitación lo primero que hizo cuando echaron a Isidoro fue mandarle una nota de voz a Orejas y decirle lo primero dónde estás, no te veo porque no estás en casa y le cuento confundida que no sé qué ha pasado, yo no he consentido lo que ha pasado, no entiendo nada, buscaba explicación y sobre todo quería saber dónde estaba él, le dijo él me está llamando Isidoro y luego le dijo que no entendía nada que lo sentía que no tenía que haberse ido, que había tenido muchas conversaciones con Isidoro diciendo que era un poco baboso que cuando le decían que no era muy pesado y fue amable con ella Orejas, Orejas habló con Isidoro y le dijo que ella no quería tener nada con él y se había ido porque se sentía incómodo, su casa tenía contraventanas y una cortina que no dejaba pasar la luz, ella cuando bebe no es de esas personas que les tiembla la voz o se desmayan, puede aparentar estar más o menos bien pero cuando se duerme se duerme, a preguntas de la defensa dijo que solía poner música cuando iba gente a casa (se le preguntó si puso un disco "de aguja") pero ese día no lo recordaba, no usaba DIU, era imposible que dijese DIU porque ella solía utilizar era un anillo vaginal que le habían quitado hacía unas semanas, y no recordaba haberlo dicho pero podía ser que lo dijese ya que no se acostó con Orejas primero porque no quería, y estaba con una probabilidad de quedarse embarazada muy alta y por eso decía que no recordaba haberlo dicho pero podía ser que se lo dijera a Isidoro, que no recordaba haberlo dicho porque estaba muy aturdida, no sabía ni donde estaba pero notó la penetración, es algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, preguntada si no le dijo a Isidoro lo que habían hablado Orejas dijo que no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no lo recordaba bien, está aturdida porque no lo recuerda cómo fue o estaba bajo unos efectos del alcohol bastante fuertes, pero ella estaba dormida, es imposible que ella mantuviese una conversación con Isidoro, no siendo cierto que ella le diera permiso a Isidoro para dormir en la cama, estaba muy borracha y fue un momento horrible cuando noto la penetración, puede ser que dijera que no eyaculara dentro porque era algo que tenía muy en mente esos días, pero no se acordaba, tenía sentido al notar una penetración, no consintió el acto sexual.

Partiendo de la incriminación que resulta únicamente de la declaración de la víctima, aparece que esta no conocía al acusado antes del día de los hechos y no constan, por tanto, circunstancias que afecten a la ausencia de incredibilidad subjetivade su testimonio, por efecto de las relaciones entre ambos que puedan hacer pensar en que se hubiera guiado por un ánimo o motivación espuria. No obstante, no se puede obviar la nota de voz que la denunciante envió al testigo Orejas tras suceder los hechos (lo primero que hizo tras echar a Isidoro de su domicilio) en la que le aseguraba que ella no había contribuido ni había sido intencionado, y quería decírselo, lo que el propio destinatario del mensaje, Orejas, interpretó, según dijo, como una justificación de ella hacia él.

Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación,la denunciante ha venido a mantener su relato en lo esencial, esto es, la ausencia de consentimiento para el mantenimiento de las relaciones sexuales con Isidoro. Sin perjuicio de los matices o variaciones que resultan de sus sucesivas declaraciones, algunas de ellas de cierta relevancia sobre estar despierta o haber advertido de que no llevaba el método anticonceptivo. Porque en su denuncia inicial manifestó que al notar la penetración en ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando y recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir" y nada refirió sobre haber manifestado que no llevaba puesto el método anticonceptivo; en sede judicial dijo que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, y en cuanto al método anticonceptivo era algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, y en el acto de juicio mantuvo que lo que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida, aunque añadió que no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro... si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio,el relato de la denunciante sobre ese estado de inconsciencia y ausencia de consentimiento por su situación de estar entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, no se ve acompañado de elementos objetivos de corroboración:

1- No existe ninguna prueba objetiva de ese estado de afectación de la denunciante derivado del consumo de alcohol, en tanto que no se le practicó ninguna prueba analítica que acreditara dicha excesiva ingesta.

2- Respecto a que la denunciante se encontrara privada de sentido por encontrarse dormida, profundamente dormida, "en coma", o "k.o.", porque ese fuera el efecto que le produjera la ingesta excesiva de alcohol, no se ha practicado a cargo de las acusaciones (a quienes competía acreditar tal circunstancia) prueba objetiva de tal extremo. No se ha contado con prueba pericial que permita tener por acreditado que el consumo de alcohol (en este caso, según Adela, diez cervezas y un gin tonic desde las 20 h hasta las 7 h aproximadamente) determine en la denunciante ese estado de profunda somnolencia que ella refiere.

3- Del grupo que acudió a casa de Adela, ella y cinco testigos, solo Diana había estado con ella desde el principio y solo ella refirió que la denunciante estaba "borracha", porque tenía la voz cansada y todos habían tomado mucho, "la lengüita te cecea"; sus manifestaciones sobre que Adela estaba borracha se enfrentan a lo relatado con los otros testigos que fueron también a casa de aquella y con lo declarado por la propia Adela acerca de que en general cuando bebía no se le notaba, no se le trababa la lengua, tendía a dormirse y una persona que no la conociera notaba muy poco que está bebida; la testigo Diana no era amiga de Adela, como esta misma dijo, que la conocía porque era amiga de una amiga y habían coincidido en cenas (en instrucción dijo que era más bien conocida), y la propia Diana dijo que a Adela la había visto un par de veces, no era su amiga.

4- Se fueron a casa de la denunciante, hacia las 4 h según Orejas y como a las 5 h según Adela, sucediendo los hechos hacia las 8 h, después de llegar allí caminando, sin que nadie notara nada raro en Adela, cuya conducta posterior no resulta compatible con ese aturdimiento por causa del alcohol: al llegar le dijo a Casposo que quitara los zapatos de la alfombra y después puso música, preparó unas pizzas -solo meterlas en el horno- bebieron algo, según el testigo Orejas solo él consumió alcohol, una cerveza, si bien Adela refirió que había bebido una cerveza antes de acostarse (en instrucción dijo que en su casa solo tomó una o dos cervezas), y y estuvieron jugando a un juego como relataron todos, salvo la testigo Diana que no lo recordaba -esta testigo ya se estaba quedando dormida en la fiesta de la casa de Imanol-, diciendo la denunciante que pudo ser que jugaran; juego que requería pensar un poco (según el testigo " Casposo"), y para el que cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien jugando Adela muy bien (según el testigo Orejas), jugando Adela bien (según la testigo Bárbara) y comentando que estuvo afinada (según el testigo " Casposo"). Por otro lado, cuando se marcharon los testigos " Casposo" y Bárbara, hacia las 6 h o 7 h, en la calle tuvieron un incidente con un tercero, y la denunciante se asomó a la ventana como relataron dichos testigos y se interesó por ellos (así lo dijo Casposo), y admitió ella al decir que recordaba un altercado y podía ser que saliera a la ventana.

5- Las testigos ( Nieves, Susana, Luz), amigas de la denunciante, refirieron que bebieron, Luz dijo que cenando cervezas y vino y en la fiesta no se acordaba, y que ella se fue pronto antes de que se acabase la fiesta; Nieves dijo que bebieron unas copas, Adela también, que de Adela no recordaba mucho y Susana dijo que se fue de la fiesta de Imanol a las 3 h y también dijo que en esa época Adela estaba acostumbrada a beber. Ninguna de ellas estuvo junto a Adela desde las 5 h hasta que ocurrieron los hechos, hacia las 8 h.

6- Del testimonio del testigo Orejas no se desprende que la denunciante se encontrara aturdida ni afectada en sus facultades por la ingesta de alcohol, por el contrario, inmediatamente antes de que sucedieran los hechos que se enjuician, ambos se acostaron en la cama de ella, mantuvieron una conversación (ella le habló de sentimientos, dijo él), no mantuvieron relaciones sexuales porque ella no quiso, le pidió a él explicaciones sobre su comportamiento después de su última relación y él le dijo que no quería mantener una relación sentimental, ella le besó y él le preguntó por qué lo hacía si no quería mantener relaciones, el testigo poco después se levantó y se fue, despidiéndose de ella, que ella no le contestó La propia denunciante en su declaración sumarial dijo que pese a estar borracha recordaba haber hablado con Orejas y decirle que no quería tener relaciones. Así se lo dijo ella a Isidoro por teléfono: tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir. Orejas no notó que Adela estuviera borracha.

7- El acusado ha negado que la denunciante se encontrara dormida al producirse la penetración. Si bien el testigo Orejas dijo no saber si cuando él abandonó el dormitorio ella estaba dormida (dijo que se despidió de ella y no le contestó). el acusado mantuvo en su relato lo mismo que se escucha en la llamada telefónica del día siguiente, que entró en el cuarto, pidió permiso para acostarse, Adela se lo dio, y que se besaron, y mantuvieron las relaciones.

8- Durante la penetración la denunciante advirtió al acusado de que no tenía puesto el método anticonceptivo, por lo que este eyaculó fuera, dato que el acusado no podía conocer salvo por la propia manifestación de la interesada, quien admitió que podía haber dicho eso, porque se había quitado el dispositivo hacía unos días, además de que en la nota de voz que envió a Orejas (lo primero que hizo tras los hechos) se escucha decirle "creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera".Lo que resulta incompatible con el hecho de estar dormida y con la ausencia de consentimiento que se invoca.

9- Tras la penetración, según refirió la denunciante, notó algo en la tripa, se levantó, fue al baño a limpiarse y regresó, buscando su pijama, y no fue hasta escuchar al acusado preguntarle "¿qué buscas?" cuando se alteró y le dijo que qué había pasado y que dónde estaba Orejas. acciones inmediatamente posteriores al acto sexual que no se compadecen con el hecho de estar "en coma, borracha o dormida" mientras se producía la penetración o con "no poder hacer nada" (estaba dormida y estaba inconsciente, dijo en su declaración sumarial).

10- El tono y contenido de la conversación telefónica grabada mantenida entre Adela y Isidoro abunda de modo relevante en lo que se viene exponiendo: "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, añadiendo luego "tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme".

CUARTO.-El hecho de estar dormida bajo los efectos del alcohol afirmando incluso el escrito de calificación de la acusación particular que el acusado procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase, se compadece difícilmente con los datos expresados, o al menos estos impiden asegurar, en perjuicio del acusado, que Adela se encontrara dormida, en ese estado de aturdimiento, de falta de consciencia o de incapacidad de querer y entender por efecto del alcohol ingerido y, en concreto, que tal estado de falta de capacidad fuera inmediatamente anterior y coetáneo al momento de mantener las relaciones sexuales, más aún, que el acusado pudiera tener conocimiento de tal cosa, que es más complicado de afirmar cuando las personas que mantienen la relación sexual se acaban de conocer y, en consecuencia, se carece de un conocimiento previo que permita presuponer que determinadas prácticas no son compatibles con el carácter o el modo de pensar de la otra parte, en este caso de la mujer.

En definitiva, no se ha acreditado que el acusado mantuviera las relaciones sexuales con la denunciante estando esta privada de sentido, por encontrarse dormida y bajo los efectos del alcohol o aturdida por el alcohol. Todo ello ha sido siempre negado por el acusado y el resultado de la prueba que se ha expuesto no acredita de forma suficiente para fundamentar una condena penal que los hechos ocurrieran así, siendo admisible y no descartable que los hechos pudieran suceder como relató el acusado tanto en su conversación telefónica, como en el acto del juicio, esto es, habiendo pedido permiso a la denunciante para acostarse en la cama, besándose y manteniendo relaciones de forma consentida, hasta el punto de ser advertido por la propia denunciante de que ella se había retirado el método anticonceptivo. Tampoco existiría prueba alguna de que el acusado empleara engaño para obtener el consentimiento de la denunciante para el mantenimiento de las relaciones sexuales; en la llamada efectuada por la denunciante al acusado al día siguiente de los hechos estando ella acompañada de sus amigas y siendo grabada por una de ellas se escucha al acusado explicar lo ocurrido y su sorpresa y malestar ante el hecho de que la denunciante hubiera pensado que quien mantenía la relación sexual era Orejas y no él, como en la otra conversación grabada de una llamada previa efectuada por la testigo Luz al acusado para avisarle de que van a ir a la policía el acusado explica lo ocurrido y su sorpresa por la situación "surrealista", en que la denunciante le dijo al volver del baño "tú no eres Orejas". A lo sumo, como hipótesis, a la que podría ir referido el interrogatorio de las partes sobre las condiciones de luz en el dormitorio de la denunciante, podría desprenderse de las manifestaciones de aquella en su conversación telefónica, del mensaje enviado al testigo Orejas y de lo que ella misma refirió a la testigo Susana sobre los flashes de estar besándose, que el mantenimiento de las relaciones sexuales hubiera podido ocurrir en la creencia o error de la denunciante de que mantenía la relación con otra persona (en instrucción dijo que pensaba que estaba Orejas), como explicación de su comportamiento al regresar al cuarto, buscar su pijama y que al escuchar la voz del acusado preguntando ¿qué buscas?,fuese cuando la denunciante comenzó a preguntar alterada qué había pasado y a gritar, creencia que, de un lado, resultaría en pura lógica difícil de considerar habida cuenta no solo del referido contenido de la conversación telefónica ("¿y yo qué te dije?") sino también de que la denunciante ya había mantenido con anterioridad en otras ocasiones relaciones sexuales con el testigo Orejas, mientras que al acusado lo acababa de conocer ese día, y, de otro lado, en absoluto se habría acreditado que fuera conocida por el acusado, quien, además, tras los hechos permanecía en la cama y le preguntó qué buscaba cuando ella volvió a la habitación, en una conducta que no se explicaría en quien se hubiera aprovechado, "hubiera abusado", del estado de afectación o inconsciencia de la mujer o de un engaño (o error) sobre su identidad, para llevar a cabo una penetración vaginal, acusado al que, por otro lado, no se le imputa por las acusaciones haber mantenido las relaciones sexuales objeto de autos empleando engaño. Hipótesis que, por otro lado, descartaría el haberlas mantenido sin el consentimiento ni el conocimiento de ella por encontrarse la misma "dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido", o "durmiendo y bajo los efectos del alcohol" y "privada de sentido".

En definitiva, el Tribunal teniendo en cuenta lo expuesto y, en consecuencia, la imposibilidad para afirmar los elementos típicos del delito por el que se ha formulado acusación, ha de inclinarse necesariamente por la hipótesis más favorable al acusado.

A esta conclusión no obsta el contenido de los informes de parte aportados a la causa que versan, el de la acusación sobre valoración psicológica de la denunciante, obrando en autos dos informes sobre este extremo, y el de la defensa -impugnado por la acusación particular como documento-, sobre la "forma en que le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual", con el correlativo contra informe de la acusación (ambos con naturaleza de prueba documental como los de la Dra. Elisa), consentimiento cuya ausencia es precisamente el objeto de la denuncia y por tanto de la propia causa, siendo la conjunta valoración de las pruebas practicadas por parte del Tribunal la que ha de determinar su concurrencia o ausencia, careciendo dichos informes de entidad para acreditar las circunstancias de la comisión del hecho ante el análisis del resto de la prueba practicada y el resultado arrojado por esta y más allá de concluir la constatación en la denunciante de síntomas de trastorno por estrés postraumático, concluyendo, no obstante, el informe pericial practicado por las peritos psicólogas adscritas a la clínica Médico Forense de Madrid emitido el 15 de noviembre de 2021 que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

Dicho en otras palabras, tras valorar en su conjunto las pruebas practicadas en el presente proceso ha de dictarse una Sentencia absolutoria al no poderse afirmar, fuera de toda duda razonable, i) la falta de consentimiento válido por parte de la denunciante en el momento de la relación sexual ni tampoco ii) que fuera factible por el acusado advertir una supuesta falta de consentimiento válido sobre la que se asienta la acusación.

El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia 411/2021 de 12 de mayo en su Fundamento de Derecho Primero, 1.3. También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

Conforme a dicho entendimiento la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria mientras que el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, se trataría de una regla de interpretación. De alguna forma, la presunción de inocencia requeriría la existencia de prueba de cargo objetivamenteconvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso.

Los extremos resultantes de lo actuado sustentan que la prueba practicada no permite sostener, con suficiente fundamento, con el alto grado de probabilidad que la condena reclama, la convicción de que los actos de contenido sexual tuvieron lugar hallándose Adela en unas condiciones psico-físicas que no le permitían prestar válidamente su consentimiento o de que el acusado se aprovechó a sabiendas de tal estado de incapacidad para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, tampoco que las mantuviera mediante engaño, extremo este que, por otro lado, no ha sido objeto de acusación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 240 LECrim y 123 CP procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de una actividad probatoria lícita de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim, del resultado de las practicadas no se puede concluir la existencia de ese acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, que se atribuye al acusado. El contenido de la prueba practicada en el acto de juicio fue el siguiente:

1. Comenzando por la prueba testifical:

Declaró en primer lugar la denunciante Adela, que vino a manifestar que había estado el día de los hechos en una terraza, en un cumpleaños, bebiendo cerveza y picoteando, donde apenas comió nada, luego fueron a una fiesta en casa de Imanol, llegaron a la casa hacia las 23.30 h, al acusado se le presentó esa noche, él fue con Orejas, ella se tomó un gin tonic, creía. se fueron de la fiesta como a las 5 de la mañana, propuso ir a su casa a hablar, fueron Orejas, Diana, Bárbara y el acusado y Casposo, llegaron a su casa hacia las 5 h, no se acordaba muy bien, hacia las 6 h Bárbara y Casposo decidieron irse, Diana y el acusado se quedaron en el sofá y Orejas y ella se fueron a dormir, ella había tenido relaciones físicas con Orejas un par de veces, la última antes de marzo del 2020 y durante la pandemia no hablaron, a Diana la conocía como amiga de una amiga, habían coincidido en cenas, Isidoro y Diana se quedaron en el sofá, la habitación estaba enfrente del salón, a un metro la puerta, Orejas quiso tener relaciones, ella dijo que estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie, Orejas se durmió a su lado, lo siguiente que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida y se fue desnuda a limpiarse con unas toallitas, volvió a su habitación a por su camisón, oyó "¿que buscas?" y se dio cuenta de que era el acusado y no Orejas, que tampoco hubiera estado bien pero menos traumático; cuando le vio la cara se dio cuenta de que no era la persona, se limpió semen en el baño, dijo "¿qué has hecho? ¿dónde está Orejas?, ¿qué ha pasado? no entiendo", él gritaba "tú me has dejado, tú me has dejado"; Diana le echó de casa, le contó a Diana lo que había pasado, le envió una nota de voz a Orejas diciéndole que había notado que alguien se estaba acostando, buscaba respuestas, ve primero un mensaje que Orejas le mandó hacia las 8 diciendo que él ya se había ido y ella había dejado claro que no quería nada, cuando habló por teléfono dijo que él se había ido y había llamado a la ventana de la casa para que le diesen su abrigo, que dijo que ella no había querido nada y que se había ido, calificó a Isidoro como baboso. Bebió bastantes cervezas en la cena, en casa de Imanol también y un gin tonic y en su casa también, se acababa de beber una cerveza antes de acostarse, cuando bebe mucho se duerme, Orejas le dijo que había intentado despedirse y no pudo, declaró que cuando bebe mucho se queda k.o., era sábado, habló con Orejas y Isidoro le mandó un mensaje, le dice que lo siente y que siente la confusión, primero hablaron por teléfono, lo cogió, colgó y puso el altavoz y Susana lo grabó, estaba con Susana, Luz y Inmaculada, vuelve a llamar a Isidoro con altavoz y Susana graba, él dice que lo siente que no entiende como pudo confundir a Orejas con él. Si hubo acercamiento fue entre Orejas y ella.

Orejas fue muy amable esos días habló con él, que había sido una barbaridad, luego declaró y ella le dijo que no quería seguir teniendo relación con él si él la tenía con Isidoro. No se dio cuenta de que Orejas se fue. ella no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no vio que la persona de al lado no era Orejas, se dio cuenta al volver del baño al hablar y verle la cara. Estuvieron comiendo unas pizzas, ella no comió nada, puede que jugaran, pero no recuerda nada, ella era bebedora social, no había tenido alcoholismo, no se solía despertar en sitios que no conocía desorientada en esa época, después si ha tenido una mal día queda con una amiga y se toman un vino; lo ocurrido le ha afectado en muchas cosas, lo tienes en la cabeza, era muy sociable y confiada, invitaba gente a casa, eso ha cambiado, tener que justificar algo que ella ve muy sencillo, ha perdido alguna amistad, ella quería dormir, no quería nada, estuvo varios días allí durmiendo en el sofá, muchos días hasta que pudo mudarse, fue horrible, solo el olor le dan escalofríos y trabaja muy cerca, cree que tomó lexatin meses, puede ser, la semana siguiente fue a terapia, sigue siendo a día hoy su psicóloga. a preguntas de la acusación particular dijo que no se enteró de su presencia hasta que le vio por la mañana al buscar su camisón, ella no acarició ni besó a Isidoro, no respondió a ningún beso, estaba dormida, no le masturbó, no le dijo "ten cuidado donde eyaculas porque no tengo el DIU", no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro; se quitaba los zapatos al entrar en casa, ahora no, incluso si llegaba bebida, como acto reflejo, las pizzas solo tenía que meterlas en el horno.

A preguntas de la defensa dijo estar completamente convencida que estaba dormida bajo los efectos del alcohol, recordaba estar dormida y notar una presencia, recordaba perfectamente no poder hacer nada; sacó cervezas en su casa, ella bebió, llega a su casa y lo primero que hace, es que hace seis años, supone que decir que se quitaran los zapatos, poner música puede ser, puede ser que jugaran, se van Casposo y su novia primero, recuerda ahora que hubo un altercado y puede ser que saliera a la ventana, luego va a la habitación; preguntada sobre su mantuvo una conversación con Orejas dijo que le pudo dar a entender que no quería acostarse con él porque estaba muy cansada y quería dormir y no quería hacer eso, no recordaba que cuando Orejas se marchó se despidiese; dijo que cuando notó la penetración no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas, no notó que no era él cuando notó la penetración, ni siquiera era consciente de que el acusado Isidoro entrara en su habitación ni le diera permiso. En general cuando bebe no se le nota, lleva muchos años sin beber alcohol, no se le traba la lengua, tiende a dormirse, una persona que no la conozca lo nota muy poco que está bebida.

Preguntada sobre lo que le dijo a Susana de que tenía flashes y que se había besado con Isidoro, dijo que era una malinterpretación de Susana.

A continuación declaró la testigo Nieves, que dijo que Adela y ella eran amigas muy cercanas; dijo que fueron a un cumpleaños, después a una fiesta en casa de un chico, ella no fue a casa de Adela, creía que el cumpleaños fue por la tarde y luego hasta la una, bebieron unas copas, Adela también, no recordaba mucho, ella conoció a Isidoro esa noche, hablaron todos con todos, no vio un acercamiento entre Adela y Isidoro, todos habían bebido mucho esa tarde y noche, en el cumple de Macarena fue un picoteo en una terraza copas y beber, no recordaba que Adela comiera porque la testigo no comió, todo el mundo bebió, recordaba que jugaron a un juego el típico de beber y "yo nunca", todos jugaron, acabó borracha del día y la testigo no fue a casa de Adela; recordaba que en la fiesta Diana se quedó dormida en el hombro del acusado, y él la estaba acariciando y les pareció mal, recordaba decir que alguien despertara a esa chica y se la llevase. Al día siguiente Adela llamó llorando y muy nerviosa, que la habían violado y se puso muy nerviosa y fue a su casa, estaba llorando y temblando, no podía hablar, le dijo que este chico el acusado la había violado, no recordaba que hubiera una llamada ese día, le sonaba, no había vuelto a hablar con él.

La testigo Diana refirió que era el cumple de Macarena, una amiga común, serían las 8 h era de día, a Adela la había visto un par de veces, no es su amiga, estuvieron horas bebiendo, en el cumple y en casa de Imanol, bebieron todos, luego fueron a casa de Adela, fueron Orejas, Isidoro y una pareja y ella, para seguir, comer unas pizzas, seguir bebiendo, conversando, cree que eran cervezas, sentados en el salón a comer las pizzas, Isidoro le había dicho que la llevaba a su casa en coche ella estaba esperando, la pareja se fue, Adela se iba a quedar con Orejas, Isidoro le dijo te parece descansamos un rato porque he bebido y nos vamos, se quedan en el sofá, él quería enrollarse, le dijo que no estaba interesada, ella lo entendía, se estaba quedando dormida y siente que le están abriendo el pantalón intentando meter la mano, le gritó que no me toques, bien qué quieres, debió agarrar un Uber, pero le dio un poco de cosa que el chico no estaba entendiendo, no estaba tan sorprendido, se quedó despierta y estaba mirando la ventana, escuchó la puerta entendió que era Orejas y que salió a la calle, tocó la ventana y le dijo ah, tu chaqueta y dijo Isidoro se la doy, se va y no vuelve, escuchó una puerta cerrarse, se durmió, pensó que se había ido, escuchó gritos, estaba Adela temblando, él en boxer, ella diciendo quién eresy él gritando tú me has dejado tu queríasy le dice a ella "ella quería",se quedó dormida un poco con Adela, estaba oscuro, cuando ella se fue cree que no se cruzó con nadie, llamaron juntas a Orejas, Adela le dijo lo que le había hecho su amigo, Orejas estaba como aturdido, no entendía, y dijo mira yo no sé nada de que haya hecho cosas a nadie es conocido por ser un pesado con las chicas; a preguntas de la defensa dijo que caminaron de casa de Imanol a casa de Adela, entraron, Adela metió unas pizzas, se sentaron a conversar, no recordaba quitar los zapatos sí que puso música, no recordaba jugar un juego, no recordaba ver entrar a Isidoro, no oyó nada raro, Adela estaba borracha, la voz cansada, todos habían tomado mucho, "la lenguita te cecea", no escuchó conversación entre Orejas y Adela.

La testigo Susana manifestó que era muy amiga de Adela, ahora estaban más distanciadas, quedaron, era tarde, de día porque era verano, en una terraza tomaron cervezas y un picoteo, fueron a casa de Imanol, se fue hacia las 3 h, vio a Adela beber, no sabía ni lo que bebía ella misma, Adela siempre estaba con cervezas, bebería cervezas, por la noche a lo mejor gin tonic, por la mañana le dijo que estaba muy nerviosa que la habían violado, estaba ella, Diana y fueron llegando, estaba muy nerviosa, temblando, llorando como en shock, creía que se llamaba Isidoro, ella no les conocía, cree que llamó Orejas y ellas llamaron en un momento posterior cuando ya habían llegado Luz y Bárbara, llamó ella y hablaba básicamente Luz le dijeron eres un guarro y él decía si me he corrido fuera... no recordaba haber dicho que Adela le dijo que había tenido flashes; a preguntas de la acusación particular dijo que fue un picoteo en el cumple, en casa de Imanol no porque ya habían estado cenando, por la mañana Adela estaba llorando que quería ducharse, ella dijo voy quitando las sábanas, ella estaba en shock, quiere creer que encendió la luz, ella duerme sin luz, era un bajo, Adela tiene interiorizado quitarse los zapatos, salían volvían borrachas y se quitaban los zapatos, ha visto muchas veces bebida a Adela, estaba acostumbrada en esa época a beber, llega un punto en que entra en k.o, parece que está normal, una vez se cayó a un arbusto y se quedó inconsciente, no vio que provocara a Isidoro, estaban ellas con unas copas, llegaron tres chicos y una chica, Orejas les dijo que le conocía y ella le conoció entonces, jugaron a un juego, la interacción era de Isidoro con Diana, estaba muy borracha mientras estaban jugando; cuando está borracha va como quien ha bebido, va normal, puede hablar y mantener una conversación, le reconoció que tenía flashes, lo que dijo no lo recuerda, probablemente le dijo que el flash que tenía era que había estado besándose con Orejas y que no quería nada más. En su declaración en sede policial (f. 66) la testigo había dicho que sobre las 8.00h Orejas decidió irse porque ella le había dicho que no quería que pasase nada entre los dos y se sentía incómodo en la habitación, a partir de ahí Adela le dijo que no recordaba nada, que tenía flashes y recordaba que habían empezado a besarse, pero que pensaba que era Orejas en todo momento. Después sintió que tenía semen en el estómago y fue al baño para limpiarse. Cuando salió se asustó porque al volver a la habitación había más luz y se dio cuenta de que el chico que estaba con ella no era Orejas sino Isidoro.

La testigo Luz dijo que quedó con Adela para cenar, eran súper amigas, fueron a un cumple y a una fiesta en casa de alguien, no los conocía, se fue pronto antes de que se acabase la fiesta, cenando tomaron cervezas y vino, en la fiesta no se acuerda, en la fiesta no recuerda haber visto a Isidoro, al día siguiente sobre la hora de comer la llamó Adela muy nerviosa, le insistió y le dijo me han violado, estaba ella y Susana, muy nerviosa, estaba en la ducha o saliendo, le preguntó por qué te duchas, estuvieron un rato tranquilas y luego le contó que en la fiesta había estado ligando con él, que fueron a su casa a terminar la fiesta, se fue a su cuarto con él, Orejas, que estuvo con él en su cuarto, en su cama, que se fue y se despertó sintiendo que alguien la estaba penetrando y se fue al baño y al volver se dio cuenta que era Isidoro, hablaron con Isidoro y se grabó la llamada, lo recuerda vagamente, no recuerda bien, estaban todos afectados por el alcohol, tomando copas en general, recuerda cortinas en la habitación, persiana además no sabe decir; había estado con Adela muchísimas veces cuando está borracha, es muy tranquila, se aplatana, no se nota si no la conoces, se le nota al hablar, juraría que ellos llegaron después de irse ella, la vio por fases, primero como muy nerviosa y no podía hablar y luego, viendo qué hacemos, más tranquila, como ida, no la había visto antes así, no le pareció exageración, lo ha hablado con ella después mil veces; no se acordaba exactamente de lo que le contó, lo que recuerda sería eso, que notó que la penetraba y se levantó y se fue al baño y se dio cuenta que era otra persona; una persona que no la conozca igual no se da cuenta de que está bebida, puede ser.

A continuación declaró el testigo Jon ( Orejas) que vino a manifestar que estuvo en una fiesta, coincidió con Adela en casa de un amigo, a las 4 se fueron a casa de ella, llegaron, comieron unas pizzas, las puso Adela, estuvieron jugando a un juego, él se tomó una cerveza, el único, los demás agua o Aquarius, se fueron Bárbara y Casposo, se quedaron los cuatro y al rato Adela y él se fueron al cuarto de Adela, serían las 6-7 de la mañana, entraron, se besaron en la cama, él ya había tenido una o dos veces relaciones con Adela, antes del COVID, parecía que daba pie a tener relaciones sexuales pero ella le dijo que no, más por la actitud de ella, le dijo que por qué él no la había escrito, él le dijo que no quería tener una relación, y que si ella no quería relaciones sexuales, muy bien, a dormir, cada uno se puso en su lado de la cama, luego ella fue a besarle y él le dijo si no quieres no vengas otra vez, no tenía sueño y era casi de día. no sabe si estaba despierta había pasado muy poco tiempo, se despidió y no le contestó, él se iría sobre las 8 u 8 y media, se dio cuenta de que se había dejado el abrigo llamó a Isidoro, Isidoro salió y le dio el abrigo, le envió un mensaje después de que le diera el abrigo, cogió el taxi en la DIRECCION001 y le dio las gracias, al rato, estaba en casa despierto, le envió un audio que no recuerda, ella estaba tratando de explicar que se había acostado con Isidoro, trataba de excusarse con él, "yo pensaba que eras tú", creía que él le gustaba para tener una relación, ella quería tener una relación, no recordaba lo que dijo en el whatsapp, le parecería normal como de sorpresa, no recordaba nada de los mensajes, recuerda que ella le escribía, cree que estaba lúcida y despierta y ninguno estaba afectado por el alcohol. A preguntas de la acusación dijo que llamó al móvil de Isidoro, le dijo que prefería irse a casa que Adela y él habían hablado de sentimientos, no le había dicho a Isidoro que hubiera tenido algo con Adela, solo se había acostado una o dos veces con ella, no era para ir contándolo, no recordaba decir que no había sido capaz de despertarse, le parece raro, no lo recuerda, lo de que Isidoro tiene que aprender y que todos piensan así; su percepción en ningún momento pensó en eso, ella le preocupaba de cara a él, justificarse de cara a él, "yo no haría esto, no soy así", tratas de ser empático, es muy difícil hacer un juicio. a preguntas de la defensa explicó que en casa de Adela ella ofreció bebida y comida, hizo pizzas, se puso música, lo de quitarse los zapatos se lo dijo a Casposo, él bebió una cerveza, no la veía borracha, estaban ya en un estado tranquilo, tomando unas pizzas, en su caso se fue de las copas anteriores porque se estaban aburriendo, ella les pidió acompañarla, caminaban e iban charlando normal, el juego al que jugaron en casa de Adela era un juego creativo, para sacar buena nota tienes que pensar un poco, Adela jugó muy bien, cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien, estaba cero aturdida, Bárbara y Casposo se fueron, Adela se había cambiado, ella le pidió explicaciones de por qué no la escribió la última vez. en esa conversación no notó somnolencia, se besaron, hablaron, volvió ella encima de él a besarle, pasó poco tiempo y decidió irse, él fue sincero, no le incomodó, pensó qué hago yo aquí, ella estaba mirando al otro lado, no sabe si estaba dormida, tenía unas contraventanas con línea pequeñita entraba un poco de luz. a petición del tribunal dijo no recordar si estaba vestida o desnuda.

El testigo Indalecio ( Casposo) dijo que hacía seis años tenía amistad con el acusado estando ahora distanciado; que estuvieron en casa de un amigo Imanol y luego fueron a casa de Adela, la conocía de antes, era amiga de una amiga de su mujer, Bárbara, que fueron a casa de Adela a tomar un par de pizzas y jugaron un juego, se fueron hacia las 7 h, alguien tomó una cerveza, Orejas, lo sabe porque lo han hablado, ella no estaba afectada por el alcohol; lo ha hablado con su mujer, principalmente, esa mañana o a los dos días mandó un mensaje, siendo objetivo que lo siento por lo que haya podido pasar, quería quedar bien con ella, de buena educación, mucha suerte; fueron andando a casa de Adela, estaba semicerca, no iba bebida, él se quitó los zapatos y los puso en la alfombra ella le dijo que los quitara, ella puso las pizzas, charlaron, jugaron a un juego, hay que pensar un poco, comentaron que estuvo afinada, normal hasta que se marchan, había en la calle una persona que les molestaba y Adela salió a la ventana para interesarse por ellos.

La testigo Bárbara dijo que eran amigos del acusado y hacía tiempo que no se veían, que Adela era muy amiga de amigas suyas, que fueron andando normal, les pidió quitarse los zapatos, se cambió y comieron unas pizzas, jugaron, ella no bebió, cree que no bebieron alcohol, jugo Adela normal jugaba bien, se marcharon.

Se escuchó al funcionario del cuerpo nacional de policía NUM000 que refirió que la víctima estaba muy afectada, denunció una agresión sexual con penetración.

2. A continuación, se practicó la ratificación del informe pericial aportado por la acusación particular obrante a los folios 87 y siguiente del rollo de la sala, que refiere haberse detectado síntomas de estrés postraumático de carácter grave severo, suscrito por las psicólogas Sras. Ángela y Graciela, quienes explicaron las diferencias entre su informe y el informe forense obrante en autos, habiendo llegado al mismo diagnóstico de estrés postraumático, que no se podía diagnosticar al mes, sin que las peritos forenses pasaran una prueba específica, descartaron el trastorno de la personalidad, del que dijeron que no había rastro no en la historia clínica ni en las pruebas, tampoco alcoholismo, y el trastorno disociativo es muy raro y no es frecuente, habría dejado rastro en la historia clínica; tras doce horas de fiesta y sin dormir el sueño inducido por el alcohol es más intermitente y más profundo, hay "estados crepusculares" entre sueño y vigilia, la percepción como de un sueño; la afectación por el consumo de alcohol se manifiesta a través de la conducta depende de cada persona, podía ser que no se le notase, influía el factor de conocerla antes.

3. Como prueba documental se reprodujo en la vista la referida conversación telefónica, mantenida al día siguiente de los hechos cuando la denunciante acompañada de tres amigas llamó al acusado, grabando una de aquellas la llamada. Comienza escuchándose al acusado "¿qué?"y Adela "vale dime a ver qué quieres?".El acusado "lo primero de todo que cómo estas, quería explicarte o sea no sé, mi punto de vista y cómo lo he visto todo porque o sea, no sé, me he quedado tan en shock no sé no entiendo mucho la situación, no sé cómo ha podido pasar esto, y que siento muchísimo pues lo que ha pasado",contestando ella "no es una confusión",diciendo él "o sea el que creyeras que yo era Orejas", y ella "no, no, es que no es una confusión tú no puedes entrar en mi cuarto",él "pero te pedí permiso Adela es lo que te trato de explicar, estaba la puerta abierta, llamé a la puerta y me senté al lado tuyo por tu lado de la cama, y te dije qué tal estabas, y qué había pasado con Orejas y que si podía dormir ahí y me dijiste que sí, y me dormí en la cama, o sea estuve dormido no sé si diez minutos, cincuenta minutos, o lo que sea (se oye otra voz que susurra "tú también")y me desperté al lado tuyo",diciendo Adela "yo estaba dormida, sí efectivamente",y él "claro nos dormimos los dos es lo que te digo, y me desperté al lado tuyo y te empecé a acariciar la cabeza y te empecé a dar algún beso en el cuello, y al final pues me devolviste los besos nos empezamos a liar, obviamente yo no pensaba que tú creías que yo era Orejas, ni vamos, no se me pasa por la cabeza y nos liamos y estamos o sea no sé bastante rato y yo lo que veo es que terminamos, me dices que, si me preguntas si me he corrido dentro y que no tenías el DIU te digo que no, que creo que me he corrido fuera y me dices que y te vas al baño, vuelves, te pones a buscar el pijama, te pregunto que qué estás buscando y me dices que el pijama, yo creo que nos volvemos a acostar y al cabo de un rato me, me, me dices que qué hago, que qué he hecho, y que quién soy y que no soy Orejas, o sea yo desde mi punto de vista la verdad, o sea, lo estoy pasando fatal, estoy o sea y encima con la impotencia de no poder hacer, o sea, no sé, te juro que no entiendo lo que ha pasado, no lo entiendo, estoy fatal y estoy temblando y estoy jodido", y Adela "pues imagínate cómo estoy yo Isidoro", y él "de verte así, por eso digo, de verte así lo primero, o sea yo lo único que quería era no sé pasar un buen rato contigo y creía que tú también lo estabas pasando, cómo voy a pensar que crees que soy Orejas, y ella "¿tú no me viste con Orejas? ¿no sabías que estaba con Orejas?" Y él "no, no, me he enterado esta mañana y le he llamado a Orejas", y ella " Orejas te dio el abrigo por la ventana, y te dijo que había estado conmigo",él "claro, no, Orejas me dijo me puedes pasar el abrigo por favor, Orejas me llamó, ya se había ido y le digo por qué te has ido pues porque, porque no", y Adela "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, básicamente", y él "noo, pero que no era en plan mal y tampoco sabía yo creía que Orejas te había conocido casi casi como o sea que había coincidido contigo alguna noche más igual que yo", y Adela "aunque no fuese así, aunque no fuese así, tú no tenías ningún derecho, no tenías ningún derecho Isidoro no tenías ningún derecho a entrar en mi cuarto, no tenías ningún derecho, no, lo siento", él "pero que te lo pregunté y lo siento mucho y me dijiste que sí",ella "no, no",él "y lo siento muchísimo Adela, de verdad te lo digo, pero yo creo que, o creías que era Orejas, y pero yo cómo voy a saber que crees que soy Orejas, ¿entiendes?", ella "aunque no, me da igual, estaba, eran las ocho de la mañana, estaba en coma, estaba borracha, estaba dormida",él "si por eso lo siento muchísimo yo no sabía que estabas dormida",ella "lo único mira si te cojo el teléfono y hablo contigo es simplemente para que entiendas que esto no es normal, que tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme", (mientras duermo, susurra una voz) "mientras yo dormía, no te da derecho",él "yo creía que tú estabas igual que yo",ella "noo, no puede ser, no te dí ningún tipo de señal en toda la noche a mi tú no me gustas no quería estar contigo y tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir, y yo quería simplemente dormir", él "lo siento mucho Adela es que yo no lo sabía, no sabía nada de eso, no tenía ni idea lo siento muchísimo, y te juro por Dios que daría lo que fuese por volver atrás, y de verdad, yo creía o sea no sé a mí me hacía mucha ilusión estar contigo y de verdad creía", ella "¿ilusión de qué? si no me conoces, ilusión de qué";él "de esa noche y creía que a ti también"ella "pero qué me estás contando si estabas metiéndole mano a mi amiga Diana, puto degenerado".

4. Por último, declaró el acusado manifestando que las relaciones sexuales fueron consentidas, hubo varios consentimientos, tácitos y expresos, ella llevaba la iniciativa en algunas ocasiones, cuando el sacó el abrigo a Orejas, se despertó porque le vibró el móvil, luego hubo golpecitos en la contraventana, cogió el abrigo y se lo dio, no lo tenía puesto Diana, estaba en el sofá cama, según entró vio la puerta abierta y preguntó a Adela si quería que la cerrase, pensó en la conversación que le contó Orejas, le pidió a ella permiso para pasar, le dijo que sí, no estaba la luz encendida, se acercó por su lado, habló con ella porque se había ido Orejas, y vio el hueco en la cama y le preguntó si podía dormir ahí y se acostó mirando para el armario y se quedó dormido, notó un contacto físico y se besaron y como una relación sexual más, le dijo que tuviera cuidado porque le habían quitado el método anticonceptivo, se quedó fuera, ella salió a limpiarse, volvió, abrió cajones, él le preguntó qué buscaba, encontró el pijama, se lo puso, se acostó y de la nada, estaba a punto de quedarse dormido y ella le dijo ¿qué has hecho, quién eres?, "que no te conozco, que no eres Orejas", su preocupación pasó hacia él, ¿qué haces en mi cama?, cada vez gritaba más, Diana lo escuchó y se acercó a la habitación, hablando con Diana decidieron que era mejor que se fuera, él le dijo "me has dejado estar en la cama", y cuatro o cinco frases sin escuchar lo que él estaba contando, hubo consentimiento expreso cuando ella le dijo que tuviera cuidado que le acababan de quitar el anticonceptivo, y luego repitió la palabra "más", le envió un whatsapp, sí sentía la confusión que ella le estaba trasladando, solo dijo una vez "tú me has dejado" a la pregunta de dormir aquí, todo duró entre las 8 y 20 o y 25 y las 9 de la mañana. a preguntas de la acusación particular dijo que ella no hizo nada que le hiciera entender que estaba borracha, y que él sintiera la confusión, no es que él pidiera disculpas por algo que hubiera hecho él.

5. Se practicó informe pericial forense (ff.521 y ss.) emitido el 15 de noviembre de 2021 por dos peritos psicólogas clínicas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid sobre los daños y secuelas en relación con los hechos denunciados, informe que no fue impugnado por las partes por lo que se renunció a su ratificación en el acto de la vista y que concluye que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

6. Como prueba documental:

- al tratarse de un procedimiento sumario ordinario y estar emitido por un solo perito, se consideraron el informe pericial (f.229) aportado por la acusación particular, de 19 de agosto de 2020 realizado a Dña. Adela por parte de la psicóloga Dña. Elisa donde se hace constar que acudió a consulta el día 22 de junio y tras una valoración psicológica y, en función de los resultados, consideraba posible que estos sean compatibles con trastorno por ansiedad como consecuencia de un suceso traumático vivido días antes, y el obrante al folio 83 del rollo de sala, relativo a un posible trastorno por ansiedad, suscrito el 25 de marzo de 2021 por la misma psicóloga Sra. Elisa, así como el aportado por la defensa, obrante a los folios 184 y siguientes del rollo de sala, sobre cómo le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual, por la misma razón de no poder ser ratificado por dos peritos, sin que se estimara procedente admitir como testifical la declaración de la perito autora del informe pericial de la acusación antes aludido, y ello porque ese cambio de la prueba propuesto no se estimó aceptable al afectar a la posibilidades de defensa, siendo que dicho informe no debió haberse admitido. Como prueba documental asimismo se consideró el contra informe aportado por la acusación al folio 294 y siguiente en relación con el informe de la defensa de los folios 184 y siguientes.

- Constan igualmente aportados archivos de audio, la grabación de la llamada efectuada al acusado por la testigo Luz al día siguiente de los hechos en que ella le dice que le van a denunciar. También la nota de voz a la que se refirió la denunciante en que se escucha a esta que le dice al testigo Orejas "no sé ni qué decirte, de repente, me he levantado porque alguien me estaba haciendo estaba pues acostándose conmigo y creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera y pensaba que eras tú y era Isidoro, y me he sentido violada sinceramente y que lo sepas porque sé que es amigo tuyo pero es que creo que debes saberlo porque ahora mismo estoy hecha una mierda y por favor es que te juro que estoy por ir a la policía es que no me parece ni medio normal lo que acaba de pasar pero quiero que lo sepas porque yo no he contribuido a esto para nada o sea ha sido nada intencionado o sea yo no he hecho nada pero solo quería decírtelo". En otro el testigo Orejas le dice a la denunciante que no sabe si el acusado está detenido y que le pueden caer diez años de cárcel y que se lo dice por si ella quiere hablar con él.

El siguiente audio es de la denunciante: "Hola Orejas, a ver vamos a ver, esto ya no es mi problema, ¿vale? No nada que hablar con él...La que ha sido víctima de esto he sido yo, yo no tengo absolutamente nada que hablar con él, .no es mi culpa, .que le asusten que lo que ha hecho no está bien..., no tengo nada que hablar con él, para mi está muerto".

-Se contó también con la documental consistente en los mensajes de whatsapp, el enviado por el acusado a la denunciante (f. 77) diciendo que sentía muchísimo la confusión y que no entendía cómo había podido pasar eso y que no había sido su intención engañarla ni hacerse pasar por nadie ni que se sintiera así y había sido una sorpresa absoluta para él, y los mensajes de whatsapp intercambiados entre la denunciante y el testigo Orejas, obrantes a los folios 379 y siguientes.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

En orden a la valoración de la prueba testifical de la víctima de los hechos, tiene en cuenta este Tribunal la doctrina emanada de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo acerca de los criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que representan los factores de razonabilidad valorativos que a continuación se expondrán.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o parámetros:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima/procesado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del procesado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Respecto de esto último, se incide en que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

El Tribunal Supremo en Sentencia num. 145/2020 de 14 mayo haciendo referencia a los delitos de agresión sexual, señala: Hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/ 2019 de 4 Jul. 2019 , Rec. 396/2019 que:

"Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, (...) En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

Sentado lo anterior, recordamos, en palabras de la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seción 23ª, de 27 de abril, que el abuso sexual; delito por el que se ha formulado acusación, se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación (elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años, ha venido abundando en la idea de la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura en tres tipologías distintas:

- la básica, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravada que considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 (RJ 2000, 1479) ),

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3 no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena. En realidad, se trata del mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero en cualquier caso la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea conocida por el autor o autores del hecho y, pese a esa conciencia de falta de consentimiento válido, se haga prevalecer el deseo de mantener relaciones sexuales, menoscabando con ello la libertad sexual de la víctima. La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen: la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad.

En definitiva, solo es eficaz el consentimiento si quien consiente tiene capacidad para prestarlo válidamente en atención a su edad o cuando se esté en condiciones de comprender su alcance y consecuencias, sin error, y se presta antes de la lesión del bien jurídico.

En el caso sometido al examen del Tribunal no se niega la relación sexual habida y que la misma consistió en "acceso carnal por vía vaginal " ( art.181.4 CP). Por lo que lo que se trata de verificar, sobre la base de la prueba practicada, es si es posible afirmar la existencia de consentimiento válido, o, inversamente, si es posible afirmar sin duda que tal consentimiento válido no existió, esto último como requisito indispensable para afirmar la tipicidad del hecho.

Efectivamente, la ausencia de tal consentimiento válido, como elemento nuclear del tipo que se estima de aplicación por Ministerio Fiscal y acusación particular, ha de quedar plenamente acreditada sobre la base de la actividad probatoria desarrollada.

Así mismo, la prueba ha de permitir acreditar igualmente el elemento subjetivo de la infracción cuya afirmación requiere que el autor conozca la ausencia de consentimiento válido; tal ausencia de consentimiento como elemento del tipo habrá de ser captado en su significación por el autor ( art.14 del CP) .

TERCERO.-Pasamos a valorar el resultado de la prueba en orden a considerar si se ha acreditado la comisión del delito, según la calificación del Ministerio Fiscal que el acusado "con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, tras acceder a la habitación de Adela, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, se metió en su cama y aprovechando de que la víctima estaba dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido, la penetró vaginalmente, eyaculando en su vientre", y según la calificación de la acusación particular, que el acusado "aprovechó que Adela se encontraba sola, durmiendo y bajo los efectos del alcohol, para entrar en la habitación de Adela, sin su consentimiento, recostarse a su lado, y valiéndose también de la falta de iluminación en dicha estancia, procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase y la penetró vaginalmente, para satisfacer sus instintos sexuales, sin que Dña. Adela consintiera tal acto en ningún momento, ya que cuando fue penetrada se encontraba privada de sentido". Hechos calificados como constitutivos de delito de abuso sexual.

En su denuncia inicial en sede policial la denunciante había declarado (f. 13) que no recuerda nada de lo ocurrido desde que se echó en la cama de su habitación, con Orejas al lado, hasta que posteriormente, notó que estaba siendo penetrada vaginalmente. En ese momento la declarante se encontraba muy aturdida, bajo la influencia del alcohol (la noche anterior había bebido bastante alcohol, unas diez latas de cerveza y un gin tonic), y aún muy adormilada. En ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando. Recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir". Lo siguiente que recuerda es que notó que tenía semen en la tripa y que a continuación se levantó y fue al baño a limpiarse. Al salir del baño empezó a buscar su pijama por la habitación y vio que Isidoro estaba allí. Le dijo "¿qué buscas?" fue en ese momento cuando se percató de que no acababa de mantener relaciones sexuales con Orejas sino con Isidoro. Ella muy enfadada le dijo "¿qué haces aquí, qué ha pasado?", a lo que él respondió "tú me has dejado, tú me has dejado". Acto seguido le echó de la habitación. (...)." Y la denunciante dijo que Orejas quiso tener relaciones, ella estaba cansada, no le apetecía y no veía sentido a acostarse con él, no quería relaciones sexuales con nadie.

En sede judicial dijo que hacia las 7 h se fue a su habitación con Orejas, que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, se va al baño bastante mareada pero se va al baño, se retira el semen con una toallita y cuando vuelve a la habitación abre la puerta y por eso pasa la luz al cuarto, se agacha, coge su camisón y una voz le pregunta ¿qué buscas?, entonces cuando se gira le ve y ve que es Isidoro, y que no es Orejas el que está ahí, no abrió los ojos cuando sintió la penetración, bueno sí, sí abrió los ojos, un momento porque no sabe exactamente si abre los ojos o no pero nota alguien encima de ella, y nota una penetración, pero no se puede mover porque está completamente aturdida por el alcohol y está dormida, después sí se despierta, y nota que tiene semen o algo en la tripa y va al baño a limpiarse, tenía la cortina pero es verdad que en su casa pasa algo de luz por las persianas, o sea no estaba completamente oscuro, pensaba que estaba Orejas, vio a Orejas antes de dormirse, Orejas se durmió al lado suyo, ella se fue al baño en ese momento supone que notaría a alguien al lado, no miró a su lado, se fue directamente al baño, da por hecho que Orejas está al lado suyo, vuelve y le dice a Isidoro ¿quién eres? ¿qué haces aquí? Le grita, le dice no sé qué acaba de pasar, dónde está Orejas, y él responde tú me has dejado, tú me has dejado, era lo único que él decía continuamente, de haberle dicho a Orejas que no quería mantener relaciones con él sí se acordaba por mucho que estuviese muy borracha, en ningún momento consintió mantener relaciones con Isidoro, estaba completamente segura de que la penetró vaginalmente, la notó, ella no sabía lo que bebió Isidoro, no estuvo pendiente de lo que él consumía o dejaba de consumir, Isidoro iba a llevar a Diana a casa, quiso tener relaciones con ella, Diana llevaba el abrigo puesto, Diana estaba en el momento en que ella se despertó gritando y le ayudó a echar a Isidoro, con Diana tampoco tiene mucha relación es más conocida que amiga, no dio su consentimiento, estaba dormida y debido al alcohol estaba inconsciente, tuvo un cumpleaños de una amiga a las 8 de la tarde y se pudo tomar un par de cervezas, picoteó un poco pero comió muy poco, luego fueron a casa de Imanol y allí se pudo tomar unas cinco cervezas fáciles, o seis, más un gintonic, que lo recordaba muy bien porque no toleraba el alcohol destilado, y en su casa se pudo tomar otra cerveza o dos, no recordaba exactamente, y les hizo unas pizzas pero ella no comió, llegarían a su casa como a las cinco y media, salieron a las cinco de casa de Imanol, se bebió la última cerveza antes de ir a dormir, no tuvo ninguna conversación con Isidoro, pensó que era buena gente, en cuanto ella salió de la habitación lo primero que hizo cuando echaron a Isidoro fue mandarle una nota de voz a Orejas y decirle lo primero dónde estás, no te veo porque no estás en casa y le cuento confundida que no sé qué ha pasado, yo no he consentido lo que ha pasado, no entiendo nada, buscaba explicación y sobre todo quería saber dónde estaba él, le dijo él me está llamando Isidoro y luego le dijo que no entendía nada que lo sentía que no tenía que haberse ido, que había tenido muchas conversaciones con Isidoro diciendo que era un poco baboso que cuando le decían que no era muy pesado y fue amable con ella Orejas, Orejas habló con Isidoro y le dijo que ella no quería tener nada con él y se había ido porque se sentía incómodo, su casa tenía contraventanas y una cortina que no dejaba pasar la luz, ella cuando bebe no es de esas personas que les tiembla la voz o se desmayan, puede aparentar estar más o menos bien pero cuando se duerme se duerme, a preguntas de la defensa dijo que solía poner música cuando iba gente a casa (se le preguntó si puso un disco "de aguja") pero ese día no lo recordaba, no usaba DIU, era imposible que dijese DIU porque ella solía utilizar era un anillo vaginal que le habían quitado hacía unas semanas, y no recordaba haberlo dicho pero podía ser que lo dijese ya que no se acostó con Orejas primero porque no quería, y estaba con una probabilidad de quedarse embarazada muy alta y por eso decía que no recordaba haberlo dicho pero podía ser que se lo dijera a Isidoro, que no recordaba haberlo dicho porque estaba muy aturdida, no sabía ni donde estaba pero notó la penetración, es algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, preguntada si no le dijo a Isidoro lo que habían hablado Orejas dijo que no tuvo ninguna conversación con Isidoro, no lo recordaba bien, está aturdida porque no lo recuerda cómo fue o estaba bajo unos efectos del alcohol bastante fuertes, pero ella estaba dormida, es imposible que ella mantuviese una conversación con Isidoro, no siendo cierto que ella le diera permiso a Isidoro para dormir en la cama, estaba muy borracha y fue un momento horrible cuando noto la penetración, puede ser que dijera que no eyaculara dentro porque era algo que tenía muy en mente esos días, pero no se acordaba, tenía sentido al notar una penetración, no consintió el acto sexual.

Partiendo de la incriminación que resulta únicamente de la declaración de la víctima, aparece que esta no conocía al acusado antes del día de los hechos y no constan, por tanto, circunstancias que afecten a la ausencia de incredibilidad subjetivade su testimonio, por efecto de las relaciones entre ambos que puedan hacer pensar en que se hubiera guiado por un ánimo o motivación espuria. No obstante, no se puede obviar la nota de voz que la denunciante envió al testigo Orejas tras suceder los hechos (lo primero que hizo tras echar a Isidoro de su domicilio) en la que le aseguraba que ella no había contribuido ni había sido intencionado, y quería decírselo, lo que el propio destinatario del mensaje, Orejas, interpretó, según dijo, como una justificación de ella hacia él.

Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación,la denunciante ha venido a mantener su relato en lo esencial, esto es, la ausencia de consentimiento para el mantenimiento de las relaciones sexuales con Isidoro. Sin perjuicio de los matices o variaciones que resultan de sus sucesivas declaraciones, algunas de ellas de cierta relevancia sobre estar despierta o haber advertido de que no llevaba el método anticonceptivo. Porque en su denuncia inicial manifestó que al notar la penetración en ese momento no reaccionó y creyó que era Orejas quien la estaba penetrando y recuerda pensar "otra vez ha vuelto a ocurrir" y nada refirió sobre haber manifestado que no llevaba puesto el método anticonceptivo; en sede judicial dijo que no se llega a despertar pero tiene una sensación de que la están penetrando, pero estaba muy aturdida porque había bebido mucho alcohol, entonces cuando se da cuenta es porque tiene semen en la tripa, y en cuanto al método anticonceptivo era algo que podía haber dicho porque estaba bajo unos efectos que podía quedarse embarazada muy fácilmente, pero no recordaba haberlo dicho, y en el acto de juicio mantuvo que lo que recordaba era notar un peso y una penetración vaginal, estaba entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, se notó algo en la tripa, se levantó mareada, dormida, aunque añadió que no dijo nada, estaba bajo los efectos del alcohol, no fue consciente de ningún comentario acerca de eyacular fuera, para nada; no recordaba ningún contacto verbal ni físico con Isidoro, podía haber dicho eso, se había quitado el dispositivo hacía unos días, podía haberlo dicho pero no recordaba haberlo dicho, si lo hubiese dicho, jamás se lo hubiese dicho a Isidoro... si pudo decir algo se estaba dirigiendo a Orejas.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio,el relato de la denunciante sobre ese estado de inconsciencia y ausencia de consentimiento por su situación de estar entumecida por el alcohol, inconsciente y dormida, no se ve acompañado de elementos objetivos de corroboración:

1- No existe ninguna prueba objetiva de ese estado de afectación de la denunciante derivado del consumo de alcohol, en tanto que no se le practicó ninguna prueba analítica que acreditara dicha excesiva ingesta.

2- Respecto a que la denunciante se encontrara privada de sentido por encontrarse dormida, profundamente dormida, "en coma", o "k.o.", porque ese fuera el efecto que le produjera la ingesta excesiva de alcohol, no se ha practicado a cargo de las acusaciones (a quienes competía acreditar tal circunstancia) prueba objetiva de tal extremo. No se ha contado con prueba pericial que permita tener por acreditado que el consumo de alcohol (en este caso, según Adela, diez cervezas y un gin tonic desde las 20 h hasta las 7 h aproximadamente) determine en la denunciante ese estado de profunda somnolencia que ella refiere.

3- Del grupo que acudió a casa de Adela, ella y cinco testigos, solo Diana había estado con ella desde el principio y solo ella refirió que la denunciante estaba "borracha", porque tenía la voz cansada y todos habían tomado mucho, "la lengüita te cecea"; sus manifestaciones sobre que Adela estaba borracha se enfrentan a lo relatado con los otros testigos que fueron también a casa de aquella y con lo declarado por la propia Adela acerca de que en general cuando bebía no se le notaba, no se le trababa la lengua, tendía a dormirse y una persona que no la conociera notaba muy poco que está bebida; la testigo Diana no era amiga de Adela, como esta misma dijo, que la conocía porque era amiga de una amiga y habían coincidido en cenas (en instrucción dijo que era más bien conocida), y la propia Diana dijo que a Adela la había visto un par de veces, no era su amiga.

4- Se fueron a casa de la denunciante, hacia las 4 h según Orejas y como a las 5 h según Adela, sucediendo los hechos hacia las 8 h, después de llegar allí caminando, sin que nadie notara nada raro en Adela, cuya conducta posterior no resulta compatible con ese aturdimiento por causa del alcohol: al llegar le dijo a Casposo que quitara los zapatos de la alfombra y después puso música, preparó unas pizzas -solo meterlas en el horno- bebieron algo, según el testigo Orejas solo él consumió alcohol, una cerveza, si bien Adela refirió que había bebido una cerveza antes de acostarse (en instrucción dijo que en su casa solo tomó una o dos cervezas), y y estuvieron jugando a un juego como relataron todos, salvo la testigo Diana que no lo recordaba -esta testigo ya se estaba quedando dormida en la fiesta de la casa de Imanol-, diciendo la denunciante que pudo ser que jugaran; juego que requería pensar un poco (según el testigo " Casposo"), y para el que cuesta encontrar a alguien que juegue medio bien jugando Adela muy bien (según el testigo Orejas), jugando Adela bien (según la testigo Bárbara) y comentando que estuvo afinada (según el testigo " Casposo"). Por otro lado, cuando se marcharon los testigos " Casposo" y Bárbara, hacia las 6 h o 7 h, en la calle tuvieron un incidente con un tercero, y la denunciante se asomó a la ventana como relataron dichos testigos y se interesó por ellos (así lo dijo Casposo), y admitió ella al decir que recordaba un altercado y podía ser que saliera a la ventana.

5- Las testigos ( Nieves, Susana, Luz), amigas de la denunciante, refirieron que bebieron, Luz dijo que cenando cervezas y vino y en la fiesta no se acordaba, y que ella se fue pronto antes de que se acabase la fiesta; Nieves dijo que bebieron unas copas, Adela también, que de Adela no recordaba mucho y Susana dijo que se fue de la fiesta de Imanol a las 3 h y también dijo que en esa época Adela estaba acostumbrada a beber. Ninguna de ellas estuvo junto a Adela desde las 5 h hasta que ocurrieron los hechos, hacia las 8 h.

6- Del testimonio del testigo Orejas no se desprende que la denunciante se encontrara aturdida ni afectada en sus facultades por la ingesta de alcohol, por el contrario, inmediatamente antes de que sucedieran los hechos que se enjuician, ambos se acostaron en la cama de ella, mantuvieron una conversación (ella le habló de sentimientos, dijo él), no mantuvieron relaciones sexuales porque ella no quiso, le pidió a él explicaciones sobre su comportamiento después de su última relación y él le dijo que no quería mantener una relación sentimental, ella le besó y él le preguntó por qué lo hacía si no quería mantener relaciones, el testigo poco después se levantó y se fue, despidiéndose de ella, que ella no le contestó La propia denunciante en su declaración sumarial dijo que pese a estar borracha recordaba haber hablado con Orejas y decirle que no quería tener relaciones. Así se lo dijo ella a Isidoro por teléfono: tú me viste con Orejas, me viste con Orejas, estábamos en el sofá y estábamos de la mano, me viste con Orejas y dormí con Orejas, en qué momento te cabe, (se oye la voz susurrar "no pasó nada con Orejas") no pasó nada con Orejas porque yo no quería hacer nada, quería dormir. Orejas no notó que Adela estuviera borracha.

7- El acusado ha negado que la denunciante se encontrara dormida al producirse la penetración. Si bien el testigo Orejas dijo no saber si cuando él abandonó el dormitorio ella estaba dormida (dijo que se despidió de ella y no le contestó). el acusado mantuvo en su relato lo mismo que se escucha en la llamada telefónica del día siguiente, que entró en el cuarto, pidió permiso para acostarse, Adela se lo dio, y que se besaron, y mantuvieron las relaciones.

8- Durante la penetración la denunciante advirtió al acusado de que no tenía puesto el método anticonceptivo, por lo que este eyaculó fuera, dato que el acusado no podía conocer salvo por la propia manifestación de la interesada, quien admitió que podía haber dicho eso, porque se había quitado el dispositivo hacía unos días, además de que en la nota de voz que envió a Orejas (lo primero que hizo tras los hechos) se escucha decirle "creía que eras tú y le he dicho eh tú ten cuidado porque no llevo anticonceptivos y se ha corrido fuera".Lo que resulta incompatible con el hecho de estar dormida y con la ausencia de consentimiento que se invoca.

9- Tras la penetración, según refirió la denunciante, notó algo en la tripa, se levantó, fue al baño a limpiarse y regresó, buscando su pijama, y no fue hasta escuchar al acusado preguntarle "¿qué buscas?" cuando se alteró y le dijo que qué había pasado y que dónde estaba Orejas. acciones inmediatamente posteriores al acto sexual que no se compadecen con el hecho de estar "en coma, borracha o dormida" mientras se producía la penetración o con "no poder hacer nada" (estaba dormida y estaba inconsciente, dijo en su declaración sumarial).

10- El tono y contenido de la conversación telefónica grabada mantenida entre Adela y Isidoro abunda de modo relevante en lo que se viene exponiendo: "tú viniste a mi cuarto según tú y me preguntaste que qué había pasado con Orejas", él "sí"y ella "¿y yo qué te dije?",él "que si había pasado algo, y que si, y que qué tal estabas, nada y me dijiste no, bien, y te dije te importa que duerma aquí y me dijiste sí, o sea ya está ¿no?, tampoco fue una conversación de dos horas",y ella, "ya, claro, y ya con eso dijiste pues nada, como Orejas no ha no se la ha follado me la follo yo, ¿no?, añadiendo luego "tú no puedes hacer esto Isidoro, no puedes tener este tipo de comportamientos, porque no es normal y una chica por mucho que te diga puedes dormir aquí, que no me acuerdo de eso y no estoy diciendo que haya pasado porque yo no recuerdo esa conversación, aun así no te da derecho a tocarme".

CUARTO.-El hecho de estar dormida bajo los efectos del alcohol afirmando incluso el escrito de calificación de la acusación particular que el acusado procedió a retirarle el camisón con el que dormía y las bragas sin que ella se percatase, se compadece difícilmente con los datos expresados, o al menos estos impiden asegurar, en perjuicio del acusado, que Adela se encontrara dormida, en ese estado de aturdimiento, de falta de consciencia o de incapacidad de querer y entender por efecto del alcohol ingerido y, en concreto, que tal estado de falta de capacidad fuera inmediatamente anterior y coetáneo al momento de mantener las relaciones sexuales, más aún, que el acusado pudiera tener conocimiento de tal cosa, que es más complicado de afirmar cuando las personas que mantienen la relación sexual se acaban de conocer y, en consecuencia, se carece de un conocimiento previo que permita presuponer que determinadas prácticas no son compatibles con el carácter o el modo de pensar de la otra parte, en este caso de la mujer.

En definitiva, no se ha acreditado que el acusado mantuviera las relaciones sexuales con la denunciante estando esta privada de sentido, por encontrarse dormida y bajo los efectos del alcohol o aturdida por el alcohol. Todo ello ha sido siempre negado por el acusado y el resultado de la prueba que se ha expuesto no acredita de forma suficiente para fundamentar una condena penal que los hechos ocurrieran así, siendo admisible y no descartable que los hechos pudieran suceder como relató el acusado tanto en su conversación telefónica, como en el acto del juicio, esto es, habiendo pedido permiso a la denunciante para acostarse en la cama, besándose y manteniendo relaciones de forma consentida, hasta el punto de ser advertido por la propia denunciante de que ella se había retirado el método anticonceptivo. Tampoco existiría prueba alguna de que el acusado empleara engaño para obtener el consentimiento de la denunciante para el mantenimiento de las relaciones sexuales; en la llamada efectuada por la denunciante al acusado al día siguiente de los hechos estando ella acompañada de sus amigas y siendo grabada por una de ellas se escucha al acusado explicar lo ocurrido y su sorpresa y malestar ante el hecho de que la denunciante hubiera pensado que quien mantenía la relación sexual era Orejas y no él, como en la otra conversación grabada de una llamada previa efectuada por la testigo Luz al acusado para avisarle de que van a ir a la policía el acusado explica lo ocurrido y su sorpresa por la situación "surrealista", en que la denunciante le dijo al volver del baño "tú no eres Orejas". A lo sumo, como hipótesis, a la que podría ir referido el interrogatorio de las partes sobre las condiciones de luz en el dormitorio de la denunciante, podría desprenderse de las manifestaciones de aquella en su conversación telefónica, del mensaje enviado al testigo Orejas y de lo que ella misma refirió a la testigo Susana sobre los flashes de estar besándose, que el mantenimiento de las relaciones sexuales hubiera podido ocurrir en la creencia o error de la denunciante de que mantenía la relación con otra persona (en instrucción dijo que pensaba que estaba Orejas), como explicación de su comportamiento al regresar al cuarto, buscar su pijama y que al escuchar la voz del acusado preguntando ¿qué buscas?,fuese cuando la denunciante comenzó a preguntar alterada qué había pasado y a gritar, creencia que, de un lado, resultaría en pura lógica difícil de considerar habida cuenta no solo del referido contenido de la conversación telefónica ("¿y yo qué te dije?") sino también de que la denunciante ya había mantenido con anterioridad en otras ocasiones relaciones sexuales con el testigo Orejas, mientras que al acusado lo acababa de conocer ese día, y, de otro lado, en absoluto se habría acreditado que fuera conocida por el acusado, quien, además, tras los hechos permanecía en la cama y le preguntó qué buscaba cuando ella volvió a la habitación, en una conducta que no se explicaría en quien se hubiera aprovechado, "hubiera abusado", del estado de afectación o inconsciencia de la mujer o de un engaño (o error) sobre su identidad, para llevar a cabo una penetración vaginal, acusado al que, por otro lado, no se le imputa por las acusaciones haber mantenido las relaciones sexuales objeto de autos empleando engaño. Hipótesis que, por otro lado, descartaría el haberlas mantenido sin el consentimiento ni el conocimiento de ella por encontrarse la misma "dormida y aturdida por el alcohol que previamente había consumido", o "durmiendo y bajo los efectos del alcohol" y "privada de sentido".

En definitiva, el Tribunal teniendo en cuenta lo expuesto y, en consecuencia, la imposibilidad para afirmar los elementos típicos del delito por el que se ha formulado acusación, ha de inclinarse necesariamente por la hipótesis más favorable al acusado.

A esta conclusión no obsta el contenido de los informes de parte aportados a la causa que versan, el de la acusación sobre valoración psicológica de la denunciante, obrando en autos dos informes sobre este extremo, y el de la defensa -impugnado por la acusación particular como documento-, sobre la "forma en que le fue otorgado al acusado el consentimiento sexual", con el correlativo contra informe de la acusación (ambos con naturaleza de prueba documental como los de la Dra. Elisa), consentimiento cuya ausencia es precisamente el objeto de la denuncia y por tanto de la propia causa, siendo la conjunta valoración de las pruebas practicadas por parte del Tribunal la que ha de determinar su concurrencia o ausencia, careciendo dichos informes de entidad para acreditar las circunstancias de la comisión del hecho ante el análisis del resto de la prueba practicada y el resultado arrojado por esta y más allá de concluir la constatación en la denunciante de síntomas de trastorno por estrés postraumático, concluyendo, no obstante, el informe pericial practicado por las peritos psicólogas adscritas a la clínica Médico Forense de Madrid emitido el 15 de noviembre de 2021 que la denunciante presentaba síntomas de relevancia clínica de un trastorno por estrés postraumático que se encontraban en fase de remisión por lo que no llegaba a conformar en el momento presente el cuadro nosológico de TEPT, que los síntomas descritos podían ponerse en relación desde el punto de vista forense con los hechos enjuiciados y constituyen un perjuicio para la salud psíquica de la informada produciendo una limitación e interferencia en su vida cotidiana y que desde el suceso denunciado hasta el momento de la evaluación había seguido terapia de manera intermitente.

Dicho en otras palabras, tras valorar en su conjunto las pruebas practicadas en el presente proceso ha de dictarse una Sentencia absolutoria al no poderse afirmar, fuera de toda duda razonable, i) la falta de consentimiento válido por parte de la denunciante en el momento de la relación sexual ni tampoco ii) que fuera factible por el acusado advertir una supuesta falta de consentimiento válido sobre la que se asienta la acusación.

El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia 411/2021 de 12 de mayo en su Fundamento de Derecho Primero, 1.3. También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

Conforme a dicho entendimiento la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria mientras que el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, se trataría de una regla de interpretación. De alguna forma, la presunción de inocencia requeriría la existencia de prueba de cargo objetivamenteconvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso.

Los extremos resultantes de lo actuado sustentan que la prueba practicada no permite sostener, con suficiente fundamento, con el alto grado de probabilidad que la condena reclama, la convicción de que los actos de contenido sexual tuvieron lugar hallándose Adela en unas condiciones psico-físicas que no le permitían prestar válidamente su consentimiento o de que el acusado se aprovechó a sabiendas de tal estado de incapacidad para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, tampoco que las mantuviera mediante engaño, extremo este que, por otro lado, no ha sido objeto de acusación.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 240 LECrim y 123 CP procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación