Sentencia Penal 105/2026 Audiencia Provincial Penal nº 17 de Madrid, Rec. 1558/2024 de 26 de febrero del 2026

CUESTIONES PREVIAS. PRESCRIPCION.

Se plantea por la defensa del acusado en trámite de cuestiones previas, la prescripción de los presuntos delitos cometidos, por considerar que el plazo de prescripción aplicable seria cinco años, que habrían transcurrido desde el documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, hasta que se presenta la querella, el 31 de octubre de 2022.

Dicha cuestión, previo traslado a las acusaciones publica y particular, que se opusieron a su apreciación, se desestimó, si bien difiriendo un examen pormenorizado de la misma, tras la práctica de la prueba, al momento del dictado de la sentencia.

Pues bien, vaya por delante, que conforme al cómputo de los cinco años que realiza la defensa del acusado, el delito no habría prescrito, por cuanto, entre las fechas que maneja la defensa, resulta evidente que no han trascurrido cinco años. Plantea la defensa que, necesariamente antes tuvieron lugar las negociaciones entre el acusado y la mercantil Kone elevadores, por lo que cabria suponer que el plazo de prescripción podría ser previo al 20 de diciembre de 2017. Sin embargo, resulta incierta una eventual fecha previa al documento de 20 de diciembre de 2017, que es el que consideraremos a efectos de iniciar el cómputo de la prescripción, como parece que también sostiene la defensa.

Siendo, en todo caso, la institución de la prescripción una cuestión que puede valorarse de oficio, previamente a abordar su examen, debemos determinar dos presupuestos esenciales para su estudio.

A saber, por un lado, el plazo de prescripción aplicable, el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate ( art. 131 .1 del Cp); y por otro lado, la forma de realizar el cómputo de dicho plazo, ( art. 132 del Cp) , fijando el día de inicio del cómputo " dies a quo",y el día de finalización, " dies ad quem".

*Plazo de prescripción aplicable,el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate. ( art. 131 .1 del Cp) .

La acusación particular califica los hechos como como constitutivos de delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal o delito d apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, ambos con la agravación específica del artículo 250.1.6° del Código Penal, por haberse cometido los hecho aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional. Dichos delitos tienen señalada una pena de uno a seis años de prisión. Esto nos llevaría a la aplicación de un plazo de prescripción de 10 años, ( art. 131.1 del Cp) .

Ahora bien, y ateniéndonos al propio relato contenido en la conclusión primera del escrito de calificación de la acusación particular, que es, en definitiva, el que delimita los hechos objetos de acusación, y que nos vincula por estricta observancia del principio acusatorio, comprobamos que, a salvo de la mención de que el acusado suscribe con la comunidad un contrato de administrador de fincas y desempeña las labores o servicios propios de tal condición, no se describe de qué forma concreta o mediante que actos particulares, el acusado aprovechara su credibilidad profesional para cometer el delito. Que es en definitiva el elemento que cualifica la acción ilícita, agravándola respecto de la conducta básica, en este caso la prevista en los art. 252 CP, como administración desleal, o art.253 CP, como apropiación indebida.

Por tanto, ante la ausencia de una descripción especifica del presunto aprovechamiento de la credibilidad profesional, - en el caso de autos , de la condición de administrador de fincas -, para cometer el delito , que debe constituir algo más que el mero desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de fincas, debemos concluir que nos hallamos ante la modalidad básica de los delitos del art. 252, como administración desleal, o art.253 , como apropiación indebida, que , en relación con el art. 248 del Cp. tiene asignada una pena de prisión de seis meses a tres años. Por tanto, el plazo de prescripción aplicable, previsto en el art. 131.1 del CP. es el de cinco años.

*Forma de realizar el cómputo de dicho plazo.

Conforme al art. 132.1 del Cp. "los términos previstos en el artículo precedente se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible" ,determinado así el día de inicio, " dies a quo".

En el caso de autos, los hechos objeto de acusación se califican como delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, o subsidiariamente, delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Pero no se califican como delito continuado.

Cuestión relevante por cuanto el día de inicio del cómputo de la prescripción no podemos situarlo desde el día en que se realizó la última infracción ( dies a quopara el delito continuado), sino desde el día "en que se haya cometido la infracción punible".

En nuestro caso, conforme a la conclusión primera del escrito de la acusación particular , el acusado, a pesar de haber recaudado fondos de los comuneros para hacer frente a las obligaciones económicas con la mercantil Kone Elevadores S.A., dentro de la cuota ordinaria de gastos de comunidad, no abonó a dicha empresa las mensualidades acordadas en el contrato de mantenimiento, apropiándose de dichos fondos incorporándolos a su patrimonio, si bien como consecuencia del impago por el acusado de los servicios contratados con Kone Elevadores, D. Augusto firmó un documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, con un calendario de pagos, domiciliados en su cuenta particular, en el Banco Sabadell con IBAN NUM002.

Por tanto, si bien no se concreta qué mensualidades serían las apropiadas indebidamente por el acusado ( tampoco consta que se giraran mensualmente por la empresa Kone Elevadores), sí podemos entender que se sitúa la finalización de la acción apropiatoria en la fecha del reconocimiento de deuda, esto es 20 de diciembre de 2017. Esto resulta relevante por cuanto seria hasta dicha fecha - indicada por la propia acusación-, cuando se produce la apropiación de las cantidades.

Por tanto , si el día de finalización, " diez ad quem", del cómputo de la prescripción viene determinado por la fecha de presentación de la querella, 31 de octubre de 2022, -momento al cual se retrotrae , a todos los efectos, la interrupción de la prescripción, por cuanto se dictó dentro del término de seis meses auto incoando la causa dirigiendo el procedimiento contra el querellado, auto de incoación de fecha 7 de noviembre de 2022-, estarían prescitos aquellos actos constitutivos de ilícitos penales anteriores al 31 de octubre de 2017 - por sobrepasar el plazo prescriptivo de cinco años-. En cambio, no estarían prescritos aquellos cometidos, desde el 31 de octubre de 2017 hasta el 20 de diciembre de 2017 - fecha en la que, conforme a la propia acusación, se habría reconocido la deuda contraída a consecuencia de las apropiaciones de los fondos de la comunidad por el acusado, y por tanto finalizaría el delito cometido-.

De esta forma acotado el periodo temporal en el que se habría producido la infracción punible - caso de ser probada mediante el examen de la prueba que haremos a continuación-, se considera no prescrito el delito , lo cual tendrá su repercusión en la eventual responsabilidad civil que se determine

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente, iniciándose con la prueba testifical propuesta, puesto que la declaración del acusado se practicó al final de la prueba, por solicitarlo así su defensa, sin oponerse a ello las acusaciones.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- D. Mateo , dijo ser presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000, durante los años 2017, 2018 y 2019 , coincidió con la administración de D. Augusto , conocía las reclamaciones de Kone ELEVADORES S.A. ( en adelante Kone) , había reclamaciones de algunos proveedores; con la administración de Infobuilding gestión Patrimonial también coincidió cuando era presidente, informó a la comunidad de que había facturas impagadas. D. Augusto en una reunión con Isidro , y Penélope reconoció que había una deuda con Kone, no recuerda si era personal o de la comunidad, cree recordar que Augusto dijo que iba a gestionar un calendario de pagos, los comuneros estaban al corriente de pagos, entiende que había fondos disponibles. En 2017, la comunidad estaba desatendida, cuando comienza la gestión negocia con el proveedor de limpieza para negociar algunos pagos, a otras empresas además de Kone les faltaba el pago de , Larcovi era promotor y propietario de los inmuebles de DIRECCION000 y DIRECCION001 . En 2017 y 2018 estaba el, no sabe sobre recibos de Kone impagados. Augusto tenía un contrato hasta el 2021, se resolvió con antelación , la compra de los inmuebles que no era de particulares no sabe cuándo fue, le dijo a Augusto que no era habitual que siguiera, no le abonaron penalización a Augusto; sobre el concurso de Larcovi no sabe, el entraba una vez se compran los inmuebles , era una promoción propiedad de Larcovi, primero compraron DIRECCION000, luego DIRECCION001, unas 180 viviendas, el anterior propietario era Larcovi, desconoce las contingencias previas del concurso , no sabe si Larcovi pagaba en plazo, cuando entraron ellos se ordenó la comunidad . No le consta que kone les demandara en su época de gestión

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- D. Isidro, comparece como legal representante de Infobuilding Gestión Patrimonial SL. , fue el administrador de la CP., sustituyo el 14.2.2018 a D. Augusto, las firmas en cuentas eran mancomunadas, cuando se dispone de fondos, una cantidad iba a las empresas y otra a la cuenta de Augusto, había proveedores de limpieza , jardinería... impagados, en principio de Kone no había facturas impagadas, había proveedores de limpieza , jardinería a los que no atendían facturas, eso se puso en conocimiento de la comunidad . En marzo de 2020 hubo reunión con Augusto por pagos reclamados , fue a raíz de un acuerdo de Augusto para su pago, las facturas de mantenimiento de ascensores no se habían satisfecho, ellos no lo conocían, a las comunidad les constaban pagadas; se enteraron de que había un acuerdo de finales de 2017 donde se reconocían unos 18 mil euros de deuda, y había acuerdo de pagos de Augusto, entiende que era de Augusto , eran unas serie de pagos al mes hasta liquidar la deuda, ( con exhibición doc, nº 6 querella de 20.12.2017, lo reconoce,) esa cuenta de pagos domiciliados no es de la comunidad, Augusto comento que era suya, llego al acuerdo porque se debían esas facturas, no supo porque no se pagaron en su momento, la comunidad había proporcionado fondos para el pago, había un superávit de más de 5 mil euros,( con exhibición del doc 10 de escrito defensa), reconoce el acta , es la que ha citado, había saldo positivo a favor de la comunidad , no había comunero moroso. En la reunión con Mateo y Augusto dijo que la deuda era suya, no de la comunidad., que tenía dificultades para poder afrontarla, Kone hizo en el 2021 una reclamación judicial a la comunidad, todos los comuneros pagaron sus cuotas. Penélope no estuvo en la reunión, conocía el contenido de los correos entre Augusto y Kone, ( con exhibición doc, 4 de la querella, f. 29 ss. los reconoce, pag. 5 correo 14.5.2019, de Augusto a Penélope , es correcto el contenido). En el acuerdo extrajudicial con Kone para pago de 22 mil euros, sale de fondos de la comunidad; (exhibido f. 206, "cuenta corriente con administrador")), entiende que es una elaboración unilateral, desconoce si se controla por terceros, saldo a favor de Augusto es que le sobra ese dinero de esa cuenta , según pone ahí esa cuenta se alimenta de la comunidad. D. Augusto iba devolviendo alguna cantidad, al final devolvió 7 mil y pico euros, con lo que se saldó facturas de limpieza y jardinería. De lo que han pagado a Kone , Augusto no ha devuelto nada a la comunidad, que pago 22 mil y pico euros.

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Llegaron a un acuerdo extrajudicial con Kone de 22 mil euros, en junta acordaron hacer una derrama los comuneros y con eso se pagó, Kone decía que el responsable era la comunidad porque había recibido el servicio.

En la Junta de 14.2.2018 , no estuvo, ha examinado el contrato con D. Augusto, era por 5 años , no se le indemnizo por el periodo restante, D. Augusto ha reclamado por el importe del contrato que se resolvió anticipadamente; conoce os hechos a partir de 14 de febrero, era la comunidad que decide si va a juicio o no, decidieron llegar a un acuerdo y poner la querella a Augusto .

- Dª Penélope, era empleada de Infobuilding Gestion Patrimonial SL. Hace unos 5 años, tuvo relación en su gestión con C.P. DIRECCION000 , su jefe era Isidro, se hicieron reclamaciones por Kone , había deudas, envió correos informando de cómo estaba, exhibido doc. 4 querella, sobre correos son ciertos, no recuerda si hablo con D. Augusto por teléfono o solo en los correos, no recuerda lo que hablo. Se hablo de hacer un acuerdo para solventar la deuda con Kone no sabe entre quién, no conoce la demanda de Kone .

- D. Fausto , dijo ser el actual presidente de la CP. DIRECCION000, inicio la presidencia en abril de 2021, no coincidió con Augusto, intervino en la negociación con Kone por las facturas impagadas de mantenimiento de servicios de ascensores, había un acuerdo de pago que se incumplió por parte de D. Augusto con Kone, sin intervención de la CP; el dinero para saldar el acuerdo se obtuvo a través de una derrama extraordinaria para atender al pago, no había comuneros deudores, había saldo positivo, hubo reclamaciones previas de facturas pendientes que tenía que atender la comunidad a través del administrador; cuando era administrador Augusto se giraba cuotas para servicios de mantenimiento. D. Augusto dispuso de fondos para pagar a Kone, pero el dinero no llego a las cuentas de Kone. La comunidad ha sufrido perjuicios porque hicieron derrama extraordinaria para algo que ya había tenido que haber sido pagado, Augusto no ha resarcido nada a la Comunidad . No hay reclamación previa judicial contra Augusto, pusieron la querella. Hicieron a Kone el pago porque había servicios prestados a la comunidad, y había acuerdo previo de pagos a kone incumplido ; la comunidad ha sido demandada por Augusto por el incumplimiento de su contrato,

- Dª Santiaga, no es empleada de Kone Elevadores SA. , como autónoma realizaban gestiones de cobro, prestaba servicios para kone para gestión de cobros, utilizaba correo corporativo de kone , con el que se relacionaba con los deudores. No se acuerda de administrador de fincas Augusto, confirma la cuenta corporativa de kone con la que se comunicaba .

Como testigos propuestos por la defensa declararon los siguientes:

- Dª Evangelina , trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto ,

- Dª Celia trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto , no recuerda deuda con comunidad

Por último, declaro el acusado D. Augusto, y lo hizo respondiendo solo a su Letrado, manifestando lo siguiente: en 2016 entra como administrador en la Comunidad DIRECCION000 , por cinco años, así lo convino Larcovi, le quedaban 3 años por cumplir cuando resuelven su contrato, reclamo por lo que le deben después de esta demanda; puso en conocimiento de la comunidad la existencia de la deuda con Kone, y aun pagando la deuda, le sobraba dinero. Larcovi eran propietarios de los inmuebles, estaban alquilados, la complejidad de la administración se debía a que las cuotas comunitarias las gestiona una sociedad, en este caso no están domiciliados, tiene que presentar de unas 200 vivienda y 200 plazas de garaje, la gestión y el cobro de cada una para que Larcovi lo apruebe y de la orden de pago, esa situación produjo reclamaciones de proveedores. Larcovi tenía las oficinas en esa comunidad, estaban en crisis le insistieron en constituir rápido la comunidad, luego entro en concurso ; al no disponer del dinero hasta que Larcovi aprueba el pago, la luz, agua, puerta de garaje seguro de la finca no dispone de remesa, adelante de su bolsillo , hasta que Larcovi da al botoncito,y ahí gira recibos a la cuenta de la comunidad que van a su cuenta corriente, con eso se asegura de pagar lo esencial de la comunidad para que no se queden sin servicio 198 vecinos. La comunidad tiene cuenta bancaria mancomunada con su firma. Respecto de la deuda con Kone, firmo un acuerdo privado para que no se reclamara a la comunidad , hubo dos o tres pagos previos a Kone , firmo un acuerdo de colaboración comercial, para mejora el precio para meter más ascensores a Kone, no pudo pagar porque le echaron de DIRECCION000 . Le rescinden el contrato sorpresivamente, después de pasar las viviendas por 4 manos, consiguió cobrar a Larcovi, necesitaba tener caja para que la comunidad pudiera funcionar, estaba deteriorada la comunidad porque las cuotas eran muy justas; cuando entra Mateo como persona jurídica, compran DIRECCION000 y DIRECCION001, invierten para poner la promoción al día , para satisfacer a los 14 vecinos propietarios , le rescinden y contratan a Isidro , trata de renegociar con Kone , no lo aceptaron y no pudo afrontarlo, pensaba que le iban a indemnizar para liquidar a Kone , y le restarían 12 mil euros , asume la deuda con Kone es suya, no se ha apropiado de dinero la comunidad .

Asimismo, como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

-Contrato de administración de fincas de fecha 15 de julio de 2016, suscrito entre presidente de la Comunidad de Popietarios de DIRECCION000 y D. Augusto , folio 23.

-Contrato de mantenimiento y reparación de ascensores de fecha 13 de octubre de 2016 se suscribe por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por su entonces presidente de la Comunidad, Don Maximino, con la mercantil Kone Elevadores S.A., a prestar en las instalaciones de la Comunidad y con. un precio mensual de 1.252,35 €., folios 24 a 28.

-Documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, suscrito por Don Augusto con la mercantil Kone Elevadores S.A., conforme al cual se reconoce como debida la suma de 18.457, 24 euros , con un calendario de pagos, fraccionados domiciliados en cuenta particular del Sr. Augusto , en el Banco Sabadell con IBAN NUM002. , folio 40

- Acta de la Junta general ordinaria de la CP. DIRECCION000 de fecha 14 de febrero de 2018 , donde se acuerda por unanimidad rescindir el contrato a Don Augusto, y se nombra como administrador entrante a la empresa INFOBUILDING GESTION PATRIMONIAL S.L.. folios 46 a 48.

-Demanda de fecha 9 de junio de 2021 , de Kone Elevadores, S.A., de procedimiento monitorio en reclamación de 29.674,77 euros a CP. DIRECCION000 , por el impago de los servicios contratados con la misma., folios 35 a 39.

-Acuerdo extrajudicial de fecha 1de julio de 2021, con Kone Elevador S.A., para evitar el procedimiento civil por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda., folios 41 y 42

-Consulta de movimientos de la cuenta bancaria de la CP. DIRECCION000, correspondiente al año 2017 , el número de cuenta NUM001, titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, folios 135 a 150.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP ) y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el ( artículo 253 CP), en ambos casos en la modalidad agravada prevista en el art. 250. 1. 6º CP.

Empezando por esto último, adelantamos que no estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza, o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente.

En palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02, 11-4-02 y 377-17 " un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos".Es innegable que la posición como administrador de una comunidad de propietarios, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal, respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompaña a la entrega de dinero (SSTS 1084-09, 627-13, 663-16 y 704-18).

Situándonos por tanto en las conductas básicas, la primera cuestión a examinar es si nos encontramos ante un delito de apropiación indebida o administración desleal,

La Jurisprudencia ha establecido como elemento diferenciador entre ambos delitos que, mientras en la apropiación indebida la disposición de los bienes tiene carácter definitivo en perjuicio de su legítimo titular, en la administración desleal nos encontramos ante un mero hecho abusivo sin pérdida definitiva de los mismos.

En tal sentido citamos la STS 260/2024, de 15 de marzo , que señala que en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal. Es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas. Refiere la citada sentencia:

"Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, corno criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados."

Sigue la sentencia analizando la homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y administración desleal:

"Cobra así plena vigencia el criterio subsidiariamente postulado en el motivo; pues en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una delas normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general. Conforme a criterios jurisprudenciales de esta Sala citados por la parte recurrente, el hecho de que no se pueda aplicar el delito especial (por razones procesales) no impide que se pueda sancionar por el delito general cuando concurren en los hechos imputados los elementos que le caracterizan y haya sido objeto de acusación."

Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Hemos creído conveniente hacer esta exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, esto es, delito de apropiación indebida o administración desleal.

Partimos del hecho que el acusado no niega la apropiación de fondos de la comunidad que iban destinados al pago de las cuotas con la empresa Kone Elevadores. Al contrario, reconoce en todo momento como deuda propia la contraída con Kone Elevadores S.A.; tanto en su declaración en el plenario , asumiendo como propia la deuda reclamada por la comunidad , y a favor de la empresa Kone, si bien por la suma de 18.457 euros; como en el reconocimiento documentado en escrito de 20 de diciembre de 2017; así como posteriormente tanto en correo electrónico aportados por la acusación particular, como la propia defensa - doc. 1. , donde consta que el Sr. Augusto reconoce la deuda como propia y pide a Kone que le remitan los cargos a su nombre, si bien , la mercantil le dice al Sr. Augusto, que tiene la cuenta bloqueada. En definitiva, que no pueden cobrarlos.

El punto divergente entre la acusación particular y la defensa, (también el Ministerio Fiscal que interesa la absolución del acusado), se centra en determinar si tal conducta es típica desde el punto de vista penal, y por tanto si encaja en los delitos objeto de acusación, o si, por el contrario, se debería haber reconducido al ámbito civil, debiendo allí solventarse la misma, oponiendo en el proceso monitorio el reconocimiento de deuda del acusado, llamando al mismo al pleito civil, o , intentando, posteriormente al pago, la reclamación de la cantidad reconocida a modo de repetición .

Pues bien, sin perjuicio de que desconocemos si hubiera prosperado, o no , en proceso civil, cualquiera de estas posibilidades, ello resulta intrascendente a efectos penales , puesto que si la conducta realizado por el acusado apropiándose de las cuotas de la comunidad destinadas al pago de un proveedor o suministrador de servicios, en este caso Kone Elevadores S.A., reúne los elementos del delito por el que se acusa, es ilícita, y por tanto, punible en el ámbito penal.

Partiendo de que la Jurisprudencia señala que, en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal, es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas que mantendrían una relación de homogeniedad, entendemos que la conduta realizada por el acusado es constitutiva del delito de apropiación indebida , como delito especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados), con preferencia al delito de administración desleal, por cuanto concurren los elementos del art. 253 del CP., como son:

- la entrega de dinero por parte de la comunidad de propietarios, que ingresa en la cuenta destinada al efecto las cuotas de la comunidad, aunque fuera a través de Larcovi como empresa mayoritariamente propietaria de los pisos, sin que haya propietarios morosos. Así resulta del extracto bancario aportado a autos -folios 135 a 140 -, incluso de la propia documental aportada por la defesa que en la relación de conceptos a liquidar, movimientos de 1 de enero de 2016 a diciembre de 2017, la diferencia de ingresos y gastos , arroja un resultado positivo de 5.754 ,96 euros - folio 204- . Esto demuestra que había un superávit, y que no había morosidad entre los comuneros.

-disposición del acusado de las cantidades ingresadas en la cuenta de la comunidad , para que las destinara a un determinado fin, en este caso pago de las mensualidades acordadas en virtud de contrato de 13 de octubre de 2016.

con la empresa Kone Elevadores.

-incumplimiento del acusado de dichos pagos , incorporando dicho dinero de forma definitiva a su patrimonio, como el mismo reconoce en documento de fecha 20 de diciembre de 2017, en su declaración , y resulta de la documental consiste en los extractos bancarios unidos a la causa, extracto bancario folios 135 a 140 .

Considera la defensa que el compromiso del acusado de devolver el dinero conforme al calendario de pagos pactado con la empresa Kone, acredita que su voluntad no era apropiarse del dinero, y que ello, junto con el hecho que Larcovi , empresa propietaria de los mayoría de los pisos, se declaró en concurso voluntario, siendo muy compleja la administración de la comunidad por el sistema de cobros de cuotas establecido, justificaría que los hechos deban reconducirse al ámbito del derecho civil, donde la acusación particular no hizo valer el documento de reconocimiento de deuda , concluyendo en definitiva que debe aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal.

Pues bien, con independencia del incierto resultado que habrían tenido en sede civil el planteamiento de las distintas posibilidades que, según la defensa, tendría la acusación particular para resarcirse de su deuda con el acusado, resulta probado que el dinero del que dispuso el acusado procedía de la aportación de las cuotas por la comunidad de bienes, iba destinado al pago, entre otros, de la suministradora de servicios de ascensores y mantenimiento Kone Elevadores SA. , que no lo recibió, pese a los continuos compromisos de pago que asumió el acusado con ellos, y que, en definitiva, lo incorporó el Sr. Augusto a su patrimonio. Como lo demuestra el hechos incuestionado que en la escritura de reconocimiento de deuda de 20 de diciembre de 2017 , el acusado se comprometió a pagar , en un amplio periodo de tiempo, -a razón de 36 mensualidades por importe de 512, 60 euros-, la suma de 18.457, 24 euros , si bien no consta que se haya satisfecho ninguna suma por parte del acusado.

Señala la Jurisprudencia que para que pueda aplicarse el delito de apropiación indebida de dinero, se exige que se haya superado lo que se denomina el "punto de retorno",es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se confirme una voluntad definitiva de no entregar el dinero o devolverlo, o la imposibilidad de entrega o devolución.

En este caso se ha superado con creces el denominado punto de retorno, por cuanto desde la fecha de reconocimiento de la deuda diciembre de 2017, hasta la actualidad, y a pesar del conocimiento de la reclamación judicial por parte de Kone a la comunidad de propietarios, en junio de 2021, y de la propia previsión de un plan de pagos contenido en el citado documento, no se devuelve cantidad alguna por el acusado. En conclusión, la obligación de devolución del dinero surge desde el momento en que el acusado no destina el dinero a la finalidad para la que le fue entregado. El destino del dinero queda perfectamente acreditado, el patrimonio del Sr. Augusto, sin que, por lo demás, se pueda valorar una eventual compensación de créditos , como parece sugerir la defensa, entre lo que debería el acusado a la comunidad, y lo que debería ésta al acusado por la rescisión anticipada del contrato de administración de fincas. Puesto que destaquemos que, al Sr. Augusto se le cesa en el cargo en febrero de 2018, y no es hasta marzo de 2023 - después de interpuesta la querella-, cuando por el acusado se presenta demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad.

La conducta del acusado es por tanto, constitutiva del delito de apropiación indebida del art. 253 del Cp. , tal como hemos expuesto , sin que resulta aplicable el principio de intervención mínima del derecho penal.

El Tribunal Supremo en STS 394/2022, de 21 de abril , se pronuncia sobre dicho principio señalando: "No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de «intervención mínima». Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6 (LA LEY 72359/2014); 105/2017, de 21-2 (LA LEY 5999/2017), se indicaba que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

Por su parte, señala la STS 185/2023 de 15 de marzo de 2023 : "El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta. En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales."

TERCERO. - AUTORIA.

Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se interesa por la defensa del acusado que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , por cuanto la causa ha estado paralizada durante más de un año, sin causa justificada.

Pues bien, siendo dicha circunstancia apreciable incluso de oficio, examinaremos a continuación, si efectivamente concurren periodos de paralización injustificada de la causa, por razones no atribuibles al acusado.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6º del CP-no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre ,entre otras).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el caso de autos, la causa se inicia por auto de 7 de noviembre de 2022, fecha en la que se incoa y se dirige frente al acusado; se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de abril de 2024, y se remite para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial en fecha 13 de noviembre de 2024 , tras ser rechazada por falta de competencia objetiva para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Se dicta auto de admisión de pruebas en fecha 19 de noviembre de 2024, y se celebra el juicio oral el 15 de enero de 2026.

Trascurren, por lo tanto, desde el momento de admisión de pruebas y señalamiento, hasta la celebración de juicio oral, un año y dos meses; así como, siete meses desde el auto de apertura de juicio oral hasta que finalmente se recibe en esta Audiencia Provincial.

La suma de estos periodos constituyen paralizaciones injustificadas destacables, que, sin resultar muy cualificadas, sí justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , que se tendrá en consideración a la hora de individualizar la pena , conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp.

QUINTO. - PENALIDAD.

Partiendo del marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión que fija el art. 248 C.p. para el tipo básico, al que se remite el art.253 del Cp. , y situándonos en la mitad inferior - de 6 a 21 meses -, al concurrir una atenuante, conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp. , procede imponer lla pena de 12 meses de prisión.

La individualización de la pena en la cifra indicada responde a la valoración de las circunstancias mencionadas en el propio articulo 248 CP. , párrafo segundo para la fijación de la pena. Valorando, por un lado, que el importe de lo que podemos determinar apropiado fraudulentamente, resulta menor que el importe reconocido como debido por el propio acusado,; así como, por otro lado, valorando el hecho que, aun no apreciándose la modalidad agravada del tipo por el aprovechamiento de la credibilidad profesional, resulta evidente que la posición del acusado como administrador de la comunidad, con plenas facultades de disposición sobre la cuenta bancaria de la misma, le facilito la comisión de los hechos. Dichas circunstancias , nos llevan a alejarnos ligeramente del suelo de la pena establecida en el tipo penal , sin alcanzar el tope de la mitad inferior de la misma.

La pena citada lleva consigo la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal.

Solicita la acusación particular que por vía de responsabilidad civil se condene al acusado a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 con la cantidad de 22.174,77 euros, más intereses legales, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito

Conforme hemos indicado más arriba, esta fue la suma que se pactó en un acuerdo extrajudicial entre la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y la mercantil Kone Elevadores S.A., para evitar el procedimiento judicial, en documento de fecha 1 de julio de 2021, por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros, el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda.

Ahora bien, acotado el periodo en el que se realizaron las apropiaciones indebidas por parte del acusado al comprendido entre 1 de noviembre de 2017 ( las anteriores habrían prescrito) hasta el 20 de diciembre de 2017 ( las reclamadas se ciñen a las reconocidas en el documento de fecha 20.12.2017) , las cantidades apropiadas indebidamente en dicho periodo son las que deberán ser resarcidas por el acusado por vía de responsabilidad civil.

Dichas cantidades las extraemos de la consulta de movimientos del año 2017 de la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 , obrante a los folios 135 y 136. Según el citado extracto, desde el 1.11.2017, hasta el 20 de diciembre de 2017 , constan con concepto " adeudo recibo Augusto", distintas partidas que suman 7.606 euros, siendo esta la cantidad a indemnizar de conformidad con el art. 109 y ss C.P. Y ello por cuanto, en dicho periodo no consta pagado ningún recibo a Kone Elevadores S.A.. Tampoco que esta mercantil girara regularmente sus recibos cada mes a la cuenta de la comunidad. Por tanto, resulta plausible interpretar que la cantidad apropiada por el acusado en tal periodo, 7.606 euros, puesta en relación con la cantidad que reconoce adeudaba personalmente el acusado a la mercantil Kone elevadores - 18.457 euros - es, en definitiva, la suma de la que se apoderó fraudulentamente el acusado, y la que deberá resarcir a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 .

La cantidad arriba referida devengará el interés legal conforme el art. 576 Lec .

SEPTIMO. - COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Ello debe incluir la de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas han realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUESTIONES PREVIAS. PRESCRIPCION.

Se plantea por la defensa del acusado en trámite de cuestiones previas, la prescripción de los presuntos delitos cometidos, por considerar que el plazo de prescripción aplicable seria cinco años, que habrían transcurrido desde el documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, hasta que se presenta la querella, el 31 de octubre de 2022.

Dicha cuestión, previo traslado a las acusaciones publica y particular, que se opusieron a su apreciación, se desestimó, si bien difiriendo un examen pormenorizado de la misma, tras la práctica de la prueba, al momento del dictado de la sentencia.

Pues bien, vaya por delante, que conforme al cómputo de los cinco años que realiza la defensa del acusado, el delito no habría prescrito, por cuanto, entre las fechas que maneja la defensa, resulta evidente que no han trascurrido cinco años. Plantea la defensa que, necesariamente antes tuvieron lugar las negociaciones entre el acusado y la mercantil Kone elevadores, por lo que cabria suponer que el plazo de prescripción podría ser previo al 20 de diciembre de 2017. Sin embargo, resulta incierta una eventual fecha previa al documento de 20 de diciembre de 2017, que es el que consideraremos a efectos de iniciar el cómputo de la prescripción, como parece que también sostiene la defensa.

Siendo, en todo caso, la institución de la prescripción una cuestión que puede valorarse de oficio, previamente a abordar su examen, debemos determinar dos presupuestos esenciales para su estudio.

A saber, por un lado, el plazo de prescripción aplicable, el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate ( art. 131 .1 del Cp); y por otro lado, la forma de realizar el cómputo de dicho plazo, ( art. 132 del Cp) , fijando el día de inicio del cómputo " dies a quo",y el día de finalización, " dies ad quem".

*Plazo de prescripción aplicable,el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate. ( art. 131 .1 del Cp) .

La acusación particular califica los hechos como como constitutivos de delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal o delito d apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, ambos con la agravación específica del artículo 250.1.6° del Código Penal, por haberse cometido los hecho aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional. Dichos delitos tienen señalada una pena de uno a seis años de prisión. Esto nos llevaría a la aplicación de un plazo de prescripción de 10 años, ( art. 131.1 del Cp) .

Ahora bien, y ateniéndonos al propio relato contenido en la conclusión primera del escrito de calificación de la acusación particular, que es, en definitiva, el que delimita los hechos objetos de acusación, y que nos vincula por estricta observancia del principio acusatorio, comprobamos que, a salvo de la mención de que el acusado suscribe con la comunidad un contrato de administrador de fincas y desempeña las labores o servicios propios de tal condición, no se describe de qué forma concreta o mediante que actos particulares, el acusado aprovechara su credibilidad profesional para cometer el delito. Que es en definitiva el elemento que cualifica la acción ilícita, agravándola respecto de la conducta básica, en este caso la prevista en los art. 252 CP, como administración desleal, o art.253 CP, como apropiación indebida.

Por tanto, ante la ausencia de una descripción especifica del presunto aprovechamiento de la credibilidad profesional, - en el caso de autos , de la condición de administrador de fincas -, para cometer el delito , que debe constituir algo más que el mero desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de fincas, debemos concluir que nos hallamos ante la modalidad básica de los delitos del art. 252, como administración desleal, o art.253 , como apropiación indebida, que , en relación con el art. 248 del Cp. tiene asignada una pena de prisión de seis meses a tres años. Por tanto, el plazo de prescripción aplicable, previsto en el art. 131.1 del CP. es el de cinco años.

*Forma de realizar el cómputo de dicho plazo.

Conforme al art. 132.1 del Cp. "los términos previstos en el artículo precedente se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible" ,determinado así el día de inicio, " dies a quo".

En el caso de autos, los hechos objeto de acusación se califican como delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, o subsidiariamente, delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Pero no se califican como delito continuado.

Cuestión relevante por cuanto el día de inicio del cómputo de la prescripción no podemos situarlo desde el día en que se realizó la última infracción ( dies a quopara el delito continuado), sino desde el día "en que se haya cometido la infracción punible".

En nuestro caso, conforme a la conclusión primera del escrito de la acusación particular , el acusado, a pesar de haber recaudado fondos de los comuneros para hacer frente a las obligaciones económicas con la mercantil Kone Elevadores S.A., dentro de la cuota ordinaria de gastos de comunidad, no abonó a dicha empresa las mensualidades acordadas en el contrato de mantenimiento, apropiándose de dichos fondos incorporándolos a su patrimonio, si bien como consecuencia del impago por el acusado de los servicios contratados con Kone Elevadores, D. Augusto firmó un documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, con un calendario de pagos, domiciliados en su cuenta particular, en el Banco Sabadell con IBAN NUM002.

Por tanto, si bien no se concreta qué mensualidades serían las apropiadas indebidamente por el acusado ( tampoco consta que se giraran mensualmente por la empresa Kone Elevadores), sí podemos entender que se sitúa la finalización de la acción apropiatoria en la fecha del reconocimiento de deuda, esto es 20 de diciembre de 2017. Esto resulta relevante por cuanto seria hasta dicha fecha - indicada por la propia acusación-, cuando se produce la apropiación de las cantidades.

Por tanto , si el día de finalización, " diez ad quem", del cómputo de la prescripción viene determinado por la fecha de presentación de la querella, 31 de octubre de 2022, -momento al cual se retrotrae , a todos los efectos, la interrupción de la prescripción, por cuanto se dictó dentro del término de seis meses auto incoando la causa dirigiendo el procedimiento contra el querellado, auto de incoación de fecha 7 de noviembre de 2022-, estarían prescitos aquellos actos constitutivos de ilícitos penales anteriores al 31 de octubre de 2017 - por sobrepasar el plazo prescriptivo de cinco años-. En cambio, no estarían prescritos aquellos cometidos, desde el 31 de octubre de 2017 hasta el 20 de diciembre de 2017 - fecha en la que, conforme a la propia acusación, se habría reconocido la deuda contraída a consecuencia de las apropiaciones de los fondos de la comunidad por el acusado, y por tanto finalizaría el delito cometido-.

De esta forma acotado el periodo temporal en el que se habría producido la infracción punible - caso de ser probada mediante el examen de la prueba que haremos a continuación-, se considera no prescrito el delito , lo cual tendrá su repercusión en la eventual responsabilidad civil que se determine

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente, iniciándose con la prueba testifical propuesta, puesto que la declaración del acusado se practicó al final de la prueba, por solicitarlo así su defensa, sin oponerse a ello las acusaciones.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- D. Mateo , dijo ser presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000, durante los años 2017, 2018 y 2019 , coincidió con la administración de D. Augusto , conocía las reclamaciones de Kone ELEVADORES S.A. ( en adelante Kone) , había reclamaciones de algunos proveedores; con la administración de Infobuilding gestión Patrimonial también coincidió cuando era presidente, informó a la comunidad de que había facturas impagadas. D. Augusto en una reunión con Isidro , y Penélope reconoció que había una deuda con Kone, no recuerda si era personal o de la comunidad, cree recordar que Augusto dijo que iba a gestionar un calendario de pagos, los comuneros estaban al corriente de pagos, entiende que había fondos disponibles. En 2017, la comunidad estaba desatendida, cuando comienza la gestión negocia con el proveedor de limpieza para negociar algunos pagos, a otras empresas además de Kone les faltaba el pago de , Larcovi era promotor y propietario de los inmuebles de DIRECCION000 y DIRECCION001 . En 2017 y 2018 estaba el, no sabe sobre recibos de Kone impagados. Augusto tenía un contrato hasta el 2021, se resolvió con antelación , la compra de los inmuebles que no era de particulares no sabe cuándo fue, le dijo a Augusto que no era habitual que siguiera, no le abonaron penalización a Augusto; sobre el concurso de Larcovi no sabe, el entraba una vez se compran los inmuebles , era una promoción propiedad de Larcovi, primero compraron DIRECCION000, luego DIRECCION001, unas 180 viviendas, el anterior propietario era Larcovi, desconoce las contingencias previas del concurso , no sabe si Larcovi pagaba en plazo, cuando entraron ellos se ordenó la comunidad . No le consta que kone les demandara en su época de gestión

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- D. Isidro, comparece como legal representante de Infobuilding Gestión Patrimonial SL. , fue el administrador de la CP., sustituyo el 14.2.2018 a D. Augusto, las firmas en cuentas eran mancomunadas, cuando se dispone de fondos, una cantidad iba a las empresas y otra a la cuenta de Augusto, había proveedores de limpieza , jardinería... impagados, en principio de Kone no había facturas impagadas, había proveedores de limpieza , jardinería a los que no atendían facturas, eso se puso en conocimiento de la comunidad . En marzo de 2020 hubo reunión con Augusto por pagos reclamados , fue a raíz de un acuerdo de Augusto para su pago, las facturas de mantenimiento de ascensores no se habían satisfecho, ellos no lo conocían, a las comunidad les constaban pagadas; se enteraron de que había un acuerdo de finales de 2017 donde se reconocían unos 18 mil euros de deuda, y había acuerdo de pagos de Augusto, entiende que era de Augusto , eran unas serie de pagos al mes hasta liquidar la deuda, ( con exhibición doc, nº 6 querella de 20.12.2017, lo reconoce,) esa cuenta de pagos domiciliados no es de la comunidad, Augusto comento que era suya, llego al acuerdo porque se debían esas facturas, no supo porque no se pagaron en su momento, la comunidad había proporcionado fondos para el pago, había un superávit de más de 5 mil euros,( con exhibición del doc 10 de escrito defensa), reconoce el acta , es la que ha citado, había saldo positivo a favor de la comunidad , no había comunero moroso. En la reunión con Mateo y Augusto dijo que la deuda era suya, no de la comunidad., que tenía dificultades para poder afrontarla, Kone hizo en el 2021 una reclamación judicial a la comunidad, todos los comuneros pagaron sus cuotas. Penélope no estuvo en la reunión, conocía el contenido de los correos entre Augusto y Kone, ( con exhibición doc, 4 de la querella, f. 29 ss. los reconoce, pag. 5 correo 14.5.2019, de Augusto a Penélope , es correcto el contenido). En el acuerdo extrajudicial con Kone para pago de 22 mil euros, sale de fondos de la comunidad; (exhibido f. 206, "cuenta corriente con administrador")), entiende que es una elaboración unilateral, desconoce si se controla por terceros, saldo a favor de Augusto es que le sobra ese dinero de esa cuenta , según pone ahí esa cuenta se alimenta de la comunidad. D. Augusto iba devolviendo alguna cantidad, al final devolvió 7 mil y pico euros, con lo que se saldó facturas de limpieza y jardinería. De lo que han pagado a Kone , Augusto no ha devuelto nada a la comunidad, que pago 22 mil y pico euros.

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Llegaron a un acuerdo extrajudicial con Kone de 22 mil euros, en junta acordaron hacer una derrama los comuneros y con eso se pagó, Kone decía que el responsable era la comunidad porque había recibido el servicio.

En la Junta de 14.2.2018 , no estuvo, ha examinado el contrato con D. Augusto, era por 5 años , no se le indemnizo por el periodo restante, D. Augusto ha reclamado por el importe del contrato que se resolvió anticipadamente; conoce os hechos a partir de 14 de febrero, era la comunidad que decide si va a juicio o no, decidieron llegar a un acuerdo y poner la querella a Augusto .

- Dª Penélope, era empleada de Infobuilding Gestion Patrimonial SL. Hace unos 5 años, tuvo relación en su gestión con C.P. DIRECCION000 , su jefe era Isidro, se hicieron reclamaciones por Kone , había deudas, envió correos informando de cómo estaba, exhibido doc. 4 querella, sobre correos son ciertos, no recuerda si hablo con D. Augusto por teléfono o solo en los correos, no recuerda lo que hablo. Se hablo de hacer un acuerdo para solventar la deuda con Kone no sabe entre quién, no conoce la demanda de Kone .

- D. Fausto , dijo ser el actual presidente de la CP. DIRECCION000, inicio la presidencia en abril de 2021, no coincidió con Augusto, intervino en la negociación con Kone por las facturas impagadas de mantenimiento de servicios de ascensores, había un acuerdo de pago que se incumplió por parte de D. Augusto con Kone, sin intervención de la CP; el dinero para saldar el acuerdo se obtuvo a través de una derrama extraordinaria para atender al pago, no había comuneros deudores, había saldo positivo, hubo reclamaciones previas de facturas pendientes que tenía que atender la comunidad a través del administrador; cuando era administrador Augusto se giraba cuotas para servicios de mantenimiento. D. Augusto dispuso de fondos para pagar a Kone, pero el dinero no llego a las cuentas de Kone. La comunidad ha sufrido perjuicios porque hicieron derrama extraordinaria para algo que ya había tenido que haber sido pagado, Augusto no ha resarcido nada a la Comunidad . No hay reclamación previa judicial contra Augusto, pusieron la querella. Hicieron a Kone el pago porque había servicios prestados a la comunidad, y había acuerdo previo de pagos a kone incumplido ; la comunidad ha sido demandada por Augusto por el incumplimiento de su contrato,

- Dª Santiaga, no es empleada de Kone Elevadores SA. , como autónoma realizaban gestiones de cobro, prestaba servicios para kone para gestión de cobros, utilizaba correo corporativo de kone , con el que se relacionaba con los deudores. No se acuerda de administrador de fincas Augusto, confirma la cuenta corporativa de kone con la que se comunicaba .

Como testigos propuestos por la defensa declararon los siguientes:

- Dª Evangelina , trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto ,

- Dª Celia trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto , no recuerda deuda con comunidad

Por último, declaro el acusado D. Augusto, y lo hizo respondiendo solo a su Letrado, manifestando lo siguiente: en 2016 entra como administrador en la Comunidad DIRECCION000 , por cinco años, así lo convino Larcovi, le quedaban 3 años por cumplir cuando resuelven su contrato, reclamo por lo que le deben después de esta demanda; puso en conocimiento de la comunidad la existencia de la deuda con Kone, y aun pagando la deuda, le sobraba dinero. Larcovi eran propietarios de los inmuebles, estaban alquilados, la complejidad de la administración se debía a que las cuotas comunitarias las gestiona una sociedad, en este caso no están domiciliados, tiene que presentar de unas 200 vivienda y 200 plazas de garaje, la gestión y el cobro de cada una para que Larcovi lo apruebe y de la orden de pago, esa situación produjo reclamaciones de proveedores. Larcovi tenía las oficinas en esa comunidad, estaban en crisis le insistieron en constituir rápido la comunidad, luego entro en concurso ; al no disponer del dinero hasta que Larcovi aprueba el pago, la luz, agua, puerta de garaje seguro de la finca no dispone de remesa, adelante de su bolsillo , hasta que Larcovi da al botoncito,y ahí gira recibos a la cuenta de la comunidad que van a su cuenta corriente, con eso se asegura de pagar lo esencial de la comunidad para que no se queden sin servicio 198 vecinos. La comunidad tiene cuenta bancaria mancomunada con su firma. Respecto de la deuda con Kone, firmo un acuerdo privado para que no se reclamara a la comunidad , hubo dos o tres pagos previos a Kone , firmo un acuerdo de colaboración comercial, para mejora el precio para meter más ascensores a Kone, no pudo pagar porque le echaron de DIRECCION000 . Le rescinden el contrato sorpresivamente, después de pasar las viviendas por 4 manos, consiguió cobrar a Larcovi, necesitaba tener caja para que la comunidad pudiera funcionar, estaba deteriorada la comunidad porque las cuotas eran muy justas; cuando entra Mateo como persona jurídica, compran DIRECCION000 y DIRECCION001, invierten para poner la promoción al día , para satisfacer a los 14 vecinos propietarios , le rescinden y contratan a Isidro , trata de renegociar con Kone , no lo aceptaron y no pudo afrontarlo, pensaba que le iban a indemnizar para liquidar a Kone , y le restarían 12 mil euros , asume la deuda con Kone es suya, no se ha apropiado de dinero la comunidad .

Asimismo, como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

-Contrato de administración de fincas de fecha 15 de julio de 2016, suscrito entre presidente de la Comunidad de Popietarios de DIRECCION000 y D. Augusto , folio 23.

-Contrato de mantenimiento y reparación de ascensores de fecha 13 de octubre de 2016 se suscribe por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por su entonces presidente de la Comunidad, Don Maximino, con la mercantil Kone Elevadores S.A., a prestar en las instalaciones de la Comunidad y con. un precio mensual de 1.252,35 €., folios 24 a 28.

-Documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, suscrito por Don Augusto con la mercantil Kone Elevadores S.A., conforme al cual se reconoce como debida la suma de 18.457, 24 euros , con un calendario de pagos, fraccionados domiciliados en cuenta particular del Sr. Augusto , en el Banco Sabadell con IBAN NUM002. , folio 40

- Acta de la Junta general ordinaria de la CP. DIRECCION000 de fecha 14 de febrero de 2018 , donde se acuerda por unanimidad rescindir el contrato a Don Augusto, y se nombra como administrador entrante a la empresa INFOBUILDING GESTION PATRIMONIAL S.L.. folios 46 a 48.

-Demanda de fecha 9 de junio de 2021 , de Kone Elevadores, S.A., de procedimiento monitorio en reclamación de 29.674,77 euros a CP. DIRECCION000 , por el impago de los servicios contratados con la misma., folios 35 a 39.

-Acuerdo extrajudicial de fecha 1de julio de 2021, con Kone Elevador S.A., para evitar el procedimiento civil por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda., folios 41 y 42

-Consulta de movimientos de la cuenta bancaria de la CP. DIRECCION000, correspondiente al año 2017 , el número de cuenta NUM001, titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, folios 135 a 150.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP ) y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el ( artículo 253 CP), en ambos casos en la modalidad agravada prevista en el art. 250. 1. 6º CP.

Empezando por esto último, adelantamos que no estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza, o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente.

En palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02, 11-4-02 y 377-17 " un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos".Es innegable que la posición como administrador de una comunidad de propietarios, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal, respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompaña a la entrega de dinero (SSTS 1084-09, 627-13, 663-16 y 704-18).

Situándonos por tanto en las conductas básicas, la primera cuestión a examinar es si nos encontramos ante un delito de apropiación indebida o administración desleal,

La Jurisprudencia ha establecido como elemento diferenciador entre ambos delitos que, mientras en la apropiación indebida la disposición de los bienes tiene carácter definitivo en perjuicio de su legítimo titular, en la administración desleal nos encontramos ante un mero hecho abusivo sin pérdida definitiva de los mismos.

En tal sentido citamos la STS 260/2024, de 15 de marzo , que señala que en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal. Es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas. Refiere la citada sentencia:

"Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, corno criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados."

Sigue la sentencia analizando la homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y administración desleal:

"Cobra así plena vigencia el criterio subsidiariamente postulado en el motivo; pues en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una delas normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general. Conforme a criterios jurisprudenciales de esta Sala citados por la parte recurrente, el hecho de que no se pueda aplicar el delito especial (por razones procesales) no impide que se pueda sancionar por el delito general cuando concurren en los hechos imputados los elementos que le caracterizan y haya sido objeto de acusación."

Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Hemos creído conveniente hacer esta exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, esto es, delito de apropiación indebida o administración desleal.

Partimos del hecho que el acusado no niega la apropiación de fondos de la comunidad que iban destinados al pago de las cuotas con la empresa Kone Elevadores. Al contrario, reconoce en todo momento como deuda propia la contraída con Kone Elevadores S.A.; tanto en su declaración en el plenario , asumiendo como propia la deuda reclamada por la comunidad , y a favor de la empresa Kone, si bien por la suma de 18.457 euros; como en el reconocimiento documentado en escrito de 20 de diciembre de 2017; así como posteriormente tanto en correo electrónico aportados por la acusación particular, como la propia defensa - doc. 1. , donde consta que el Sr. Augusto reconoce la deuda como propia y pide a Kone que le remitan los cargos a su nombre, si bien , la mercantil le dice al Sr. Augusto, que tiene la cuenta bloqueada. En definitiva, que no pueden cobrarlos.

El punto divergente entre la acusación particular y la defensa, (también el Ministerio Fiscal que interesa la absolución del acusado), se centra en determinar si tal conducta es típica desde el punto de vista penal, y por tanto si encaja en los delitos objeto de acusación, o si, por el contrario, se debería haber reconducido al ámbito civil, debiendo allí solventarse la misma, oponiendo en el proceso monitorio el reconocimiento de deuda del acusado, llamando al mismo al pleito civil, o , intentando, posteriormente al pago, la reclamación de la cantidad reconocida a modo de repetición .

Pues bien, sin perjuicio de que desconocemos si hubiera prosperado, o no , en proceso civil, cualquiera de estas posibilidades, ello resulta intrascendente a efectos penales , puesto que si la conducta realizado por el acusado apropiándose de las cuotas de la comunidad destinadas al pago de un proveedor o suministrador de servicios, en este caso Kone Elevadores S.A., reúne los elementos del delito por el que se acusa, es ilícita, y por tanto, punible en el ámbito penal.

Partiendo de que la Jurisprudencia señala que, en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal, es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas que mantendrían una relación de homogeniedad, entendemos que la conduta realizada por el acusado es constitutiva del delito de apropiación indebida , como delito especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados), con preferencia al delito de administración desleal, por cuanto concurren los elementos del art. 253 del CP., como son:

- la entrega de dinero por parte de la comunidad de propietarios, que ingresa en la cuenta destinada al efecto las cuotas de la comunidad, aunque fuera a través de Larcovi como empresa mayoritariamente propietaria de los pisos, sin que haya propietarios morosos. Así resulta del extracto bancario aportado a autos -folios 135 a 140 -, incluso de la propia documental aportada por la defesa que en la relación de conceptos a liquidar, movimientos de 1 de enero de 2016 a diciembre de 2017, la diferencia de ingresos y gastos , arroja un resultado positivo de 5.754 ,96 euros - folio 204- . Esto demuestra que había un superávit, y que no había morosidad entre los comuneros.

-disposición del acusado de las cantidades ingresadas en la cuenta de la comunidad , para que las destinara a un determinado fin, en este caso pago de las mensualidades acordadas en virtud de contrato de 13 de octubre de 2016.

con la empresa Kone Elevadores.

-incumplimiento del acusado de dichos pagos , incorporando dicho dinero de forma definitiva a su patrimonio, como el mismo reconoce en documento de fecha 20 de diciembre de 2017, en su declaración , y resulta de la documental consiste en los extractos bancarios unidos a la causa, extracto bancario folios 135 a 140 .

Considera la defensa que el compromiso del acusado de devolver el dinero conforme al calendario de pagos pactado con la empresa Kone, acredita que su voluntad no era apropiarse del dinero, y que ello, junto con el hecho que Larcovi , empresa propietaria de los mayoría de los pisos, se declaró en concurso voluntario, siendo muy compleja la administración de la comunidad por el sistema de cobros de cuotas establecido, justificaría que los hechos deban reconducirse al ámbito del derecho civil, donde la acusación particular no hizo valer el documento de reconocimiento de deuda , concluyendo en definitiva que debe aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal.

Pues bien, con independencia del incierto resultado que habrían tenido en sede civil el planteamiento de las distintas posibilidades que, según la defensa, tendría la acusación particular para resarcirse de su deuda con el acusado, resulta probado que el dinero del que dispuso el acusado procedía de la aportación de las cuotas por la comunidad de bienes, iba destinado al pago, entre otros, de la suministradora de servicios de ascensores y mantenimiento Kone Elevadores SA. , que no lo recibió, pese a los continuos compromisos de pago que asumió el acusado con ellos, y que, en definitiva, lo incorporó el Sr. Augusto a su patrimonio. Como lo demuestra el hechos incuestionado que en la escritura de reconocimiento de deuda de 20 de diciembre de 2017 , el acusado se comprometió a pagar , en un amplio periodo de tiempo, -a razón de 36 mensualidades por importe de 512, 60 euros-, la suma de 18.457, 24 euros , si bien no consta que se haya satisfecho ninguna suma por parte del acusado.

Señala la Jurisprudencia que para que pueda aplicarse el delito de apropiación indebida de dinero, se exige que se haya superado lo que se denomina el "punto de retorno",es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se confirme una voluntad definitiva de no entregar el dinero o devolverlo, o la imposibilidad de entrega o devolución.

En este caso se ha superado con creces el denominado punto de retorno, por cuanto desde la fecha de reconocimiento de la deuda diciembre de 2017, hasta la actualidad, y a pesar del conocimiento de la reclamación judicial por parte de Kone a la comunidad de propietarios, en junio de 2021, y de la propia previsión de un plan de pagos contenido en el citado documento, no se devuelve cantidad alguna por el acusado. En conclusión, la obligación de devolución del dinero surge desde el momento en que el acusado no destina el dinero a la finalidad para la que le fue entregado. El destino del dinero queda perfectamente acreditado, el patrimonio del Sr. Augusto, sin que, por lo demás, se pueda valorar una eventual compensación de créditos , como parece sugerir la defensa, entre lo que debería el acusado a la comunidad, y lo que debería ésta al acusado por la rescisión anticipada del contrato de administración de fincas. Puesto que destaquemos que, al Sr. Augusto se le cesa en el cargo en febrero de 2018, y no es hasta marzo de 2023 - después de interpuesta la querella-, cuando por el acusado se presenta demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad.

La conducta del acusado es por tanto, constitutiva del delito de apropiación indebida del art. 253 del Cp. , tal como hemos expuesto , sin que resulta aplicable el principio de intervención mínima del derecho penal.

El Tribunal Supremo en STS 394/2022, de 21 de abril , se pronuncia sobre dicho principio señalando: "No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de «intervención mínima». Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6 (LA LEY 72359/2014); 105/2017, de 21-2 (LA LEY 5999/2017), se indicaba que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

Por su parte, señala la STS 185/2023 de 15 de marzo de 2023 : "El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta. En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales."

TERCERO. - AUTORIA.

Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se interesa por la defensa del acusado que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , por cuanto la causa ha estado paralizada durante más de un año, sin causa justificada.

Pues bien, siendo dicha circunstancia apreciable incluso de oficio, examinaremos a continuación, si efectivamente concurren periodos de paralización injustificada de la causa, por razones no atribuibles al acusado.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6º del CP-no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre ,entre otras).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el caso de autos, la causa se inicia por auto de 7 de noviembre de 2022, fecha en la que se incoa y se dirige frente al acusado; se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de abril de 2024, y se remite para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial en fecha 13 de noviembre de 2024 , tras ser rechazada por falta de competencia objetiva para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Se dicta auto de admisión de pruebas en fecha 19 de noviembre de 2024, y se celebra el juicio oral el 15 de enero de 2026.

Trascurren, por lo tanto, desde el momento de admisión de pruebas y señalamiento, hasta la celebración de juicio oral, un año y dos meses; así como, siete meses desde el auto de apertura de juicio oral hasta que finalmente se recibe en esta Audiencia Provincial.

La suma de estos periodos constituyen paralizaciones injustificadas destacables, que, sin resultar muy cualificadas, sí justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , que se tendrá en consideración a la hora de individualizar la pena , conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp.

QUINTO. - PENALIDAD.

Partiendo del marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión que fija el art. 248 C.p. para el tipo básico, al que se remite el art.253 del Cp. , y situándonos en la mitad inferior - de 6 a 21 meses -, al concurrir una atenuante, conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp. , procede imponer lla pena de 12 meses de prisión.

La individualización de la pena en la cifra indicada responde a la valoración de las circunstancias mencionadas en el propio articulo 248 CP. , párrafo segundo para la fijación de la pena. Valorando, por un lado, que el importe de lo que podemos determinar apropiado fraudulentamente, resulta menor que el importe reconocido como debido por el propio acusado,; así como, por otro lado, valorando el hecho que, aun no apreciándose la modalidad agravada del tipo por el aprovechamiento de la credibilidad profesional, resulta evidente que la posición del acusado como administrador de la comunidad, con plenas facultades de disposición sobre la cuenta bancaria de la misma, le facilito la comisión de los hechos. Dichas circunstancias , nos llevan a alejarnos ligeramente del suelo de la pena establecida en el tipo penal , sin alcanzar el tope de la mitad inferior de la misma.

La pena citada lleva consigo la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal.

Solicita la acusación particular que por vía de responsabilidad civil se condene al acusado a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 con la cantidad de 22.174,77 euros, más intereses legales, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito

Conforme hemos indicado más arriba, esta fue la suma que se pactó en un acuerdo extrajudicial entre la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y la mercantil Kone Elevadores S.A., para evitar el procedimiento judicial, en documento de fecha 1 de julio de 2021, por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros, el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda.

Ahora bien, acotado el periodo en el que se realizaron las apropiaciones indebidas por parte del acusado al comprendido entre 1 de noviembre de 2017 ( las anteriores habrían prescrito) hasta el 20 de diciembre de 2017 ( las reclamadas se ciñen a las reconocidas en el documento de fecha 20.12.2017) , las cantidades apropiadas indebidamente en dicho periodo son las que deberán ser resarcidas por el acusado por vía de responsabilidad civil.

Dichas cantidades las extraemos de la consulta de movimientos del año 2017 de la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 , obrante a los folios 135 y 136. Según el citado extracto, desde el 1.11.2017, hasta el 20 de diciembre de 2017 , constan con concepto " adeudo recibo Augusto", distintas partidas que suman 7.606 euros, siendo esta la cantidad a indemnizar de conformidad con el art. 109 y ss C.P. Y ello por cuanto, en dicho periodo no consta pagado ningún recibo a Kone Elevadores S.A.. Tampoco que esta mercantil girara regularmente sus recibos cada mes a la cuenta de la comunidad. Por tanto, resulta plausible interpretar que la cantidad apropiada por el acusado en tal periodo, 7.606 euros, puesta en relación con la cantidad que reconoce adeudaba personalmente el acusado a la mercantil Kone elevadores - 18.457 euros - es, en definitiva, la suma de la que se apoderó fraudulentamente el acusado, y la que deberá resarcir a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 .

La cantidad arriba referida devengará el interés legal conforme el art. 576 Lec .

SEPTIMO. - COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Ello debe incluir la de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas han realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUESTIONES PREVIAS. PRESCRIPCION.

Se plantea por la defensa del acusado en trámite de cuestiones previas, la prescripción de los presuntos delitos cometidos, por considerar que el plazo de prescripción aplicable seria cinco años, que habrían transcurrido desde el documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, hasta que se presenta la querella, el 31 de octubre de 2022.

Dicha cuestión, previo traslado a las acusaciones publica y particular, que se opusieron a su apreciación, se desestimó, si bien difiriendo un examen pormenorizado de la misma, tras la práctica de la prueba, al momento del dictado de la sentencia.

Pues bien, vaya por delante, que conforme al cómputo de los cinco años que realiza la defensa del acusado, el delito no habría prescrito, por cuanto, entre las fechas que maneja la defensa, resulta evidente que no han trascurrido cinco años. Plantea la defensa que, necesariamente antes tuvieron lugar las negociaciones entre el acusado y la mercantil Kone elevadores, por lo que cabria suponer que el plazo de prescripción podría ser previo al 20 de diciembre de 2017. Sin embargo, resulta incierta una eventual fecha previa al documento de 20 de diciembre de 2017, que es el que consideraremos a efectos de iniciar el cómputo de la prescripción, como parece que también sostiene la defensa.

Siendo, en todo caso, la institución de la prescripción una cuestión que puede valorarse de oficio, previamente a abordar su examen, debemos determinar dos presupuestos esenciales para su estudio.

A saber, por un lado, el plazo de prescripción aplicable, el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate ( art. 131 .1 del Cp); y por otro lado, la forma de realizar el cómputo de dicho plazo, ( art. 132 del Cp) , fijando el día de inicio del cómputo " dies a quo",y el día de finalización, " dies ad quem".

*Plazo de prescripción aplicable,el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate. ( art. 131 .1 del Cp) .

La acusación particular califica los hechos como como constitutivos de delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal o delito d apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, ambos con la agravación específica del artículo 250.1.6° del Código Penal, por haberse cometido los hecho aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional. Dichos delitos tienen señalada una pena de uno a seis años de prisión. Esto nos llevaría a la aplicación de un plazo de prescripción de 10 años, ( art. 131.1 del Cp) .

Ahora bien, y ateniéndonos al propio relato contenido en la conclusión primera del escrito de calificación de la acusación particular, que es, en definitiva, el que delimita los hechos objetos de acusación, y que nos vincula por estricta observancia del principio acusatorio, comprobamos que, a salvo de la mención de que el acusado suscribe con la comunidad un contrato de administrador de fincas y desempeña las labores o servicios propios de tal condición, no se describe de qué forma concreta o mediante que actos particulares, el acusado aprovechara su credibilidad profesional para cometer el delito. Que es en definitiva el elemento que cualifica la acción ilícita, agravándola respecto de la conducta básica, en este caso la prevista en los art. 252 CP, como administración desleal, o art.253 CP, como apropiación indebida.

Por tanto, ante la ausencia de una descripción especifica del presunto aprovechamiento de la credibilidad profesional, - en el caso de autos , de la condición de administrador de fincas -, para cometer el delito , que debe constituir algo más que el mero desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de fincas, debemos concluir que nos hallamos ante la modalidad básica de los delitos del art. 252, como administración desleal, o art.253 , como apropiación indebida, que , en relación con el art. 248 del Cp. tiene asignada una pena de prisión de seis meses a tres años. Por tanto, el plazo de prescripción aplicable, previsto en el art. 131.1 del CP. es el de cinco años.

*Forma de realizar el cómputo de dicho plazo.

Conforme al art. 132.1 del Cp. "los términos previstos en el artículo precedente se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible" ,determinado así el día de inicio, " dies a quo".

En el caso de autos, los hechos objeto de acusación se califican como delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, o subsidiariamente, delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Pero no se califican como delito continuado.

Cuestión relevante por cuanto el día de inicio del cómputo de la prescripción no podemos situarlo desde el día en que se realizó la última infracción ( dies a quopara el delito continuado), sino desde el día "en que se haya cometido la infracción punible".

En nuestro caso, conforme a la conclusión primera del escrito de la acusación particular , el acusado, a pesar de haber recaudado fondos de los comuneros para hacer frente a las obligaciones económicas con la mercantil Kone Elevadores S.A., dentro de la cuota ordinaria de gastos de comunidad, no abonó a dicha empresa las mensualidades acordadas en el contrato de mantenimiento, apropiándose de dichos fondos incorporándolos a su patrimonio, si bien como consecuencia del impago por el acusado de los servicios contratados con Kone Elevadores, D. Augusto firmó un documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, con un calendario de pagos, domiciliados en su cuenta particular, en el Banco Sabadell con IBAN NUM002.

Por tanto, si bien no se concreta qué mensualidades serían las apropiadas indebidamente por el acusado ( tampoco consta que se giraran mensualmente por la empresa Kone Elevadores), sí podemos entender que se sitúa la finalización de la acción apropiatoria en la fecha del reconocimiento de deuda, esto es 20 de diciembre de 2017. Esto resulta relevante por cuanto seria hasta dicha fecha - indicada por la propia acusación-, cuando se produce la apropiación de las cantidades.

Por tanto , si el día de finalización, " diez ad quem", del cómputo de la prescripción viene determinado por la fecha de presentación de la querella, 31 de octubre de 2022, -momento al cual se retrotrae , a todos los efectos, la interrupción de la prescripción, por cuanto se dictó dentro del término de seis meses auto incoando la causa dirigiendo el procedimiento contra el querellado, auto de incoación de fecha 7 de noviembre de 2022-, estarían prescitos aquellos actos constitutivos de ilícitos penales anteriores al 31 de octubre de 2017 - por sobrepasar el plazo prescriptivo de cinco años-. En cambio, no estarían prescritos aquellos cometidos, desde el 31 de octubre de 2017 hasta el 20 de diciembre de 2017 - fecha en la que, conforme a la propia acusación, se habría reconocido la deuda contraída a consecuencia de las apropiaciones de los fondos de la comunidad por el acusado, y por tanto finalizaría el delito cometido-.

De esta forma acotado el periodo temporal en el que se habría producido la infracción punible - caso de ser probada mediante el examen de la prueba que haremos a continuación-, se considera no prescrito el delito , lo cual tendrá su repercusión en la eventual responsabilidad civil que se determine

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente, iniciándose con la prueba testifical propuesta, puesto que la declaración del acusado se practicó al final de la prueba, por solicitarlo así su defensa, sin oponerse a ello las acusaciones.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- D. Mateo , dijo ser presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000, durante los años 2017, 2018 y 2019 , coincidió con la administración de D. Augusto , conocía las reclamaciones de Kone ELEVADORES S.A. ( en adelante Kone) , había reclamaciones de algunos proveedores; con la administración de Infobuilding gestión Patrimonial también coincidió cuando era presidente, informó a la comunidad de que había facturas impagadas. D. Augusto en una reunión con Isidro , y Penélope reconoció que había una deuda con Kone, no recuerda si era personal o de la comunidad, cree recordar que Augusto dijo que iba a gestionar un calendario de pagos, los comuneros estaban al corriente de pagos, entiende que había fondos disponibles. En 2017, la comunidad estaba desatendida, cuando comienza la gestión negocia con el proveedor de limpieza para negociar algunos pagos, a otras empresas además de Kone les faltaba el pago de , Larcovi era promotor y propietario de los inmuebles de DIRECCION000 y DIRECCION001 . En 2017 y 2018 estaba el, no sabe sobre recibos de Kone impagados. Augusto tenía un contrato hasta el 2021, se resolvió con antelación , la compra de los inmuebles que no era de particulares no sabe cuándo fue, le dijo a Augusto que no era habitual que siguiera, no le abonaron penalización a Augusto; sobre el concurso de Larcovi no sabe, el entraba una vez se compran los inmuebles , era una promoción propiedad de Larcovi, primero compraron DIRECCION000, luego DIRECCION001, unas 180 viviendas, el anterior propietario era Larcovi, desconoce las contingencias previas del concurso , no sabe si Larcovi pagaba en plazo, cuando entraron ellos se ordenó la comunidad . No le consta que kone les demandara en su época de gestión

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- D. Isidro, comparece como legal representante de Infobuilding Gestión Patrimonial SL. , fue el administrador de la CP., sustituyo el 14.2.2018 a D. Augusto, las firmas en cuentas eran mancomunadas, cuando se dispone de fondos, una cantidad iba a las empresas y otra a la cuenta de Augusto, había proveedores de limpieza , jardinería... impagados, en principio de Kone no había facturas impagadas, había proveedores de limpieza , jardinería a los que no atendían facturas, eso se puso en conocimiento de la comunidad . En marzo de 2020 hubo reunión con Augusto por pagos reclamados , fue a raíz de un acuerdo de Augusto para su pago, las facturas de mantenimiento de ascensores no se habían satisfecho, ellos no lo conocían, a las comunidad les constaban pagadas; se enteraron de que había un acuerdo de finales de 2017 donde se reconocían unos 18 mil euros de deuda, y había acuerdo de pagos de Augusto, entiende que era de Augusto , eran unas serie de pagos al mes hasta liquidar la deuda, ( con exhibición doc, nº 6 querella de 20.12.2017, lo reconoce,) esa cuenta de pagos domiciliados no es de la comunidad, Augusto comento que era suya, llego al acuerdo porque se debían esas facturas, no supo porque no se pagaron en su momento, la comunidad había proporcionado fondos para el pago, había un superávit de más de 5 mil euros,( con exhibición del doc 10 de escrito defensa), reconoce el acta , es la que ha citado, había saldo positivo a favor de la comunidad , no había comunero moroso. En la reunión con Mateo y Augusto dijo que la deuda era suya, no de la comunidad., que tenía dificultades para poder afrontarla, Kone hizo en el 2021 una reclamación judicial a la comunidad, todos los comuneros pagaron sus cuotas. Penélope no estuvo en la reunión, conocía el contenido de los correos entre Augusto y Kone, ( con exhibición doc, 4 de la querella, f. 29 ss. los reconoce, pag. 5 correo 14.5.2019, de Augusto a Penélope , es correcto el contenido). En el acuerdo extrajudicial con Kone para pago de 22 mil euros, sale de fondos de la comunidad; (exhibido f. 206, "cuenta corriente con administrador")), entiende que es una elaboración unilateral, desconoce si se controla por terceros, saldo a favor de Augusto es que le sobra ese dinero de esa cuenta , según pone ahí esa cuenta se alimenta de la comunidad. D. Augusto iba devolviendo alguna cantidad, al final devolvió 7 mil y pico euros, con lo que se saldó facturas de limpieza y jardinería. De lo que han pagado a Kone , Augusto no ha devuelto nada a la comunidad, que pago 22 mil y pico euros.

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Llegaron a un acuerdo extrajudicial con Kone de 22 mil euros, en junta acordaron hacer una derrama los comuneros y con eso se pagó, Kone decía que el responsable era la comunidad porque había recibido el servicio.

En la Junta de 14.2.2018 , no estuvo, ha examinado el contrato con D. Augusto, era por 5 años , no se le indemnizo por el periodo restante, D. Augusto ha reclamado por el importe del contrato que se resolvió anticipadamente; conoce os hechos a partir de 14 de febrero, era la comunidad que decide si va a juicio o no, decidieron llegar a un acuerdo y poner la querella a Augusto .

- Dª Penélope, era empleada de Infobuilding Gestion Patrimonial SL. Hace unos 5 años, tuvo relación en su gestión con C.P. DIRECCION000 , su jefe era Isidro, se hicieron reclamaciones por Kone , había deudas, envió correos informando de cómo estaba, exhibido doc. 4 querella, sobre correos son ciertos, no recuerda si hablo con D. Augusto por teléfono o solo en los correos, no recuerda lo que hablo. Se hablo de hacer un acuerdo para solventar la deuda con Kone no sabe entre quién, no conoce la demanda de Kone .

- D. Fausto , dijo ser el actual presidente de la CP. DIRECCION000, inicio la presidencia en abril de 2021, no coincidió con Augusto, intervino en la negociación con Kone por las facturas impagadas de mantenimiento de servicios de ascensores, había un acuerdo de pago que se incumplió por parte de D. Augusto con Kone, sin intervención de la CP; el dinero para saldar el acuerdo se obtuvo a través de una derrama extraordinaria para atender al pago, no había comuneros deudores, había saldo positivo, hubo reclamaciones previas de facturas pendientes que tenía que atender la comunidad a través del administrador; cuando era administrador Augusto se giraba cuotas para servicios de mantenimiento. D. Augusto dispuso de fondos para pagar a Kone, pero el dinero no llego a las cuentas de Kone. La comunidad ha sufrido perjuicios porque hicieron derrama extraordinaria para algo que ya había tenido que haber sido pagado, Augusto no ha resarcido nada a la Comunidad . No hay reclamación previa judicial contra Augusto, pusieron la querella. Hicieron a Kone el pago porque había servicios prestados a la comunidad, y había acuerdo previo de pagos a kone incumplido ; la comunidad ha sido demandada por Augusto por el incumplimiento de su contrato,

- Dª Santiaga, no es empleada de Kone Elevadores SA. , como autónoma realizaban gestiones de cobro, prestaba servicios para kone para gestión de cobros, utilizaba correo corporativo de kone , con el que se relacionaba con los deudores. No se acuerda de administrador de fincas Augusto, confirma la cuenta corporativa de kone con la que se comunicaba .

Como testigos propuestos por la defensa declararon los siguientes:

- Dª Evangelina , trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto ,

- Dª Celia trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto , no recuerda deuda con comunidad

Por último, declaro el acusado D. Augusto, y lo hizo respondiendo solo a su Letrado, manifestando lo siguiente: en 2016 entra como administrador en la Comunidad DIRECCION000 , por cinco años, así lo convino Larcovi, le quedaban 3 años por cumplir cuando resuelven su contrato, reclamo por lo que le deben después de esta demanda; puso en conocimiento de la comunidad la existencia de la deuda con Kone, y aun pagando la deuda, le sobraba dinero. Larcovi eran propietarios de los inmuebles, estaban alquilados, la complejidad de la administración se debía a que las cuotas comunitarias las gestiona una sociedad, en este caso no están domiciliados, tiene que presentar de unas 200 vivienda y 200 plazas de garaje, la gestión y el cobro de cada una para que Larcovi lo apruebe y de la orden de pago, esa situación produjo reclamaciones de proveedores. Larcovi tenía las oficinas en esa comunidad, estaban en crisis le insistieron en constituir rápido la comunidad, luego entro en concurso ; al no disponer del dinero hasta que Larcovi aprueba el pago, la luz, agua, puerta de garaje seguro de la finca no dispone de remesa, adelante de su bolsillo , hasta que Larcovi da al botoncito,y ahí gira recibos a la cuenta de la comunidad que van a su cuenta corriente, con eso se asegura de pagar lo esencial de la comunidad para que no se queden sin servicio 198 vecinos. La comunidad tiene cuenta bancaria mancomunada con su firma. Respecto de la deuda con Kone, firmo un acuerdo privado para que no se reclamara a la comunidad , hubo dos o tres pagos previos a Kone , firmo un acuerdo de colaboración comercial, para mejora el precio para meter más ascensores a Kone, no pudo pagar porque le echaron de DIRECCION000 . Le rescinden el contrato sorpresivamente, después de pasar las viviendas por 4 manos, consiguió cobrar a Larcovi, necesitaba tener caja para que la comunidad pudiera funcionar, estaba deteriorada la comunidad porque las cuotas eran muy justas; cuando entra Mateo como persona jurídica, compran DIRECCION000 y DIRECCION001, invierten para poner la promoción al día , para satisfacer a los 14 vecinos propietarios , le rescinden y contratan a Isidro , trata de renegociar con Kone , no lo aceptaron y no pudo afrontarlo, pensaba que le iban a indemnizar para liquidar a Kone , y le restarían 12 mil euros , asume la deuda con Kone es suya, no se ha apropiado de dinero la comunidad .

Asimismo, como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

-Contrato de administración de fincas de fecha 15 de julio de 2016, suscrito entre presidente de la Comunidad de Popietarios de DIRECCION000 y D. Augusto , folio 23.

-Contrato de mantenimiento y reparación de ascensores de fecha 13 de octubre de 2016 se suscribe por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por su entonces presidente de la Comunidad, Don Maximino, con la mercantil Kone Elevadores S.A., a prestar en las instalaciones de la Comunidad y con. un precio mensual de 1.252,35 €., folios 24 a 28.

-Documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, suscrito por Don Augusto con la mercantil Kone Elevadores S.A., conforme al cual se reconoce como debida la suma de 18.457, 24 euros , con un calendario de pagos, fraccionados domiciliados en cuenta particular del Sr. Augusto , en el Banco Sabadell con IBAN NUM002. , folio 40

- Acta de la Junta general ordinaria de la CP. DIRECCION000 de fecha 14 de febrero de 2018 , donde se acuerda por unanimidad rescindir el contrato a Don Augusto, y se nombra como administrador entrante a la empresa INFOBUILDING GESTION PATRIMONIAL S.L.. folios 46 a 48.

-Demanda de fecha 9 de junio de 2021 , de Kone Elevadores, S.A., de procedimiento monitorio en reclamación de 29.674,77 euros a CP. DIRECCION000 , por el impago de los servicios contratados con la misma., folios 35 a 39.

-Acuerdo extrajudicial de fecha 1de julio de 2021, con Kone Elevador S.A., para evitar el procedimiento civil por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda., folios 41 y 42

-Consulta de movimientos de la cuenta bancaria de la CP. DIRECCION000, correspondiente al año 2017 , el número de cuenta NUM001, titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, folios 135 a 150.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP ) y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el ( artículo 253 CP), en ambos casos en la modalidad agravada prevista en el art. 250. 1. 6º CP.

Empezando por esto último, adelantamos que no estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza, o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente.

En palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02, 11-4-02 y 377-17 " un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos".Es innegable que la posición como administrador de una comunidad de propietarios, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal, respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompaña a la entrega de dinero (SSTS 1084-09, 627-13, 663-16 y 704-18).

Situándonos por tanto en las conductas básicas, la primera cuestión a examinar es si nos encontramos ante un delito de apropiación indebida o administración desleal,

La Jurisprudencia ha establecido como elemento diferenciador entre ambos delitos que, mientras en la apropiación indebida la disposición de los bienes tiene carácter definitivo en perjuicio de su legítimo titular, en la administración desleal nos encontramos ante un mero hecho abusivo sin pérdida definitiva de los mismos.

En tal sentido citamos la STS 260/2024, de 15 de marzo , que señala que en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal. Es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas. Refiere la citada sentencia:

"Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, corno criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados."

Sigue la sentencia analizando la homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y administración desleal:

"Cobra así plena vigencia el criterio subsidiariamente postulado en el motivo; pues en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una delas normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general. Conforme a criterios jurisprudenciales de esta Sala citados por la parte recurrente, el hecho de que no se pueda aplicar el delito especial (por razones procesales) no impide que se pueda sancionar por el delito general cuando concurren en los hechos imputados los elementos que le caracterizan y haya sido objeto de acusación."

Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Hemos creído conveniente hacer esta exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, esto es, delito de apropiación indebida o administración desleal.

Partimos del hecho que el acusado no niega la apropiación de fondos de la comunidad que iban destinados al pago de las cuotas con la empresa Kone Elevadores. Al contrario, reconoce en todo momento como deuda propia la contraída con Kone Elevadores S.A.; tanto en su declaración en el plenario , asumiendo como propia la deuda reclamada por la comunidad , y a favor de la empresa Kone, si bien por la suma de 18.457 euros; como en el reconocimiento documentado en escrito de 20 de diciembre de 2017; así como posteriormente tanto en correo electrónico aportados por la acusación particular, como la propia defensa - doc. 1. , donde consta que el Sr. Augusto reconoce la deuda como propia y pide a Kone que le remitan los cargos a su nombre, si bien , la mercantil le dice al Sr. Augusto, que tiene la cuenta bloqueada. En definitiva, que no pueden cobrarlos.

El punto divergente entre la acusación particular y la defensa, (también el Ministerio Fiscal que interesa la absolución del acusado), se centra en determinar si tal conducta es típica desde el punto de vista penal, y por tanto si encaja en los delitos objeto de acusación, o si, por el contrario, se debería haber reconducido al ámbito civil, debiendo allí solventarse la misma, oponiendo en el proceso monitorio el reconocimiento de deuda del acusado, llamando al mismo al pleito civil, o , intentando, posteriormente al pago, la reclamación de la cantidad reconocida a modo de repetición .

Pues bien, sin perjuicio de que desconocemos si hubiera prosperado, o no , en proceso civil, cualquiera de estas posibilidades, ello resulta intrascendente a efectos penales , puesto que si la conducta realizado por el acusado apropiándose de las cuotas de la comunidad destinadas al pago de un proveedor o suministrador de servicios, en este caso Kone Elevadores S.A., reúne los elementos del delito por el que se acusa, es ilícita, y por tanto, punible en el ámbito penal.

Partiendo de que la Jurisprudencia señala que, en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal, es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas que mantendrían una relación de homogeniedad, entendemos que la conduta realizada por el acusado es constitutiva del delito de apropiación indebida , como delito especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados), con preferencia al delito de administración desleal, por cuanto concurren los elementos del art. 253 del CP., como son:

- la entrega de dinero por parte de la comunidad de propietarios, que ingresa en la cuenta destinada al efecto las cuotas de la comunidad, aunque fuera a través de Larcovi como empresa mayoritariamente propietaria de los pisos, sin que haya propietarios morosos. Así resulta del extracto bancario aportado a autos -folios 135 a 140 -, incluso de la propia documental aportada por la defesa que en la relación de conceptos a liquidar, movimientos de 1 de enero de 2016 a diciembre de 2017, la diferencia de ingresos y gastos , arroja un resultado positivo de 5.754 ,96 euros - folio 204- . Esto demuestra que había un superávit, y que no había morosidad entre los comuneros.

-disposición del acusado de las cantidades ingresadas en la cuenta de la comunidad , para que las destinara a un determinado fin, en este caso pago de las mensualidades acordadas en virtud de contrato de 13 de octubre de 2016.

con la empresa Kone Elevadores.

-incumplimiento del acusado de dichos pagos , incorporando dicho dinero de forma definitiva a su patrimonio, como el mismo reconoce en documento de fecha 20 de diciembre de 2017, en su declaración , y resulta de la documental consiste en los extractos bancarios unidos a la causa, extracto bancario folios 135 a 140 .

Considera la defensa que el compromiso del acusado de devolver el dinero conforme al calendario de pagos pactado con la empresa Kone, acredita que su voluntad no era apropiarse del dinero, y que ello, junto con el hecho que Larcovi , empresa propietaria de los mayoría de los pisos, se declaró en concurso voluntario, siendo muy compleja la administración de la comunidad por el sistema de cobros de cuotas establecido, justificaría que los hechos deban reconducirse al ámbito del derecho civil, donde la acusación particular no hizo valer el documento de reconocimiento de deuda , concluyendo en definitiva que debe aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal.

Pues bien, con independencia del incierto resultado que habrían tenido en sede civil el planteamiento de las distintas posibilidades que, según la defensa, tendría la acusación particular para resarcirse de su deuda con el acusado, resulta probado que el dinero del que dispuso el acusado procedía de la aportación de las cuotas por la comunidad de bienes, iba destinado al pago, entre otros, de la suministradora de servicios de ascensores y mantenimiento Kone Elevadores SA. , que no lo recibió, pese a los continuos compromisos de pago que asumió el acusado con ellos, y que, en definitiva, lo incorporó el Sr. Augusto a su patrimonio. Como lo demuestra el hechos incuestionado que en la escritura de reconocimiento de deuda de 20 de diciembre de 2017 , el acusado se comprometió a pagar , en un amplio periodo de tiempo, -a razón de 36 mensualidades por importe de 512, 60 euros-, la suma de 18.457, 24 euros , si bien no consta que se haya satisfecho ninguna suma por parte del acusado.

Señala la Jurisprudencia que para que pueda aplicarse el delito de apropiación indebida de dinero, se exige que se haya superado lo que se denomina el "punto de retorno",es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se confirme una voluntad definitiva de no entregar el dinero o devolverlo, o la imposibilidad de entrega o devolución.

En este caso se ha superado con creces el denominado punto de retorno, por cuanto desde la fecha de reconocimiento de la deuda diciembre de 2017, hasta la actualidad, y a pesar del conocimiento de la reclamación judicial por parte de Kone a la comunidad de propietarios, en junio de 2021, y de la propia previsión de un plan de pagos contenido en el citado documento, no se devuelve cantidad alguna por el acusado. En conclusión, la obligación de devolución del dinero surge desde el momento en que el acusado no destina el dinero a la finalidad para la que le fue entregado. El destino del dinero queda perfectamente acreditado, el patrimonio del Sr. Augusto, sin que, por lo demás, se pueda valorar una eventual compensación de créditos , como parece sugerir la defensa, entre lo que debería el acusado a la comunidad, y lo que debería ésta al acusado por la rescisión anticipada del contrato de administración de fincas. Puesto que destaquemos que, al Sr. Augusto se le cesa en el cargo en febrero de 2018, y no es hasta marzo de 2023 - después de interpuesta la querella-, cuando por el acusado se presenta demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad.

La conducta del acusado es por tanto, constitutiva del delito de apropiación indebida del art. 253 del Cp. , tal como hemos expuesto , sin que resulta aplicable el principio de intervención mínima del derecho penal.

El Tribunal Supremo en STS 394/2022, de 21 de abril , se pronuncia sobre dicho principio señalando: "No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de «intervención mínima». Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6 (LA LEY 72359/2014); 105/2017, de 21-2 (LA LEY 5999/2017), se indicaba que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

Por su parte, señala la STS 185/2023 de 15 de marzo de 2023 : "El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta. En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales."

TERCERO. - AUTORIA.

Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se interesa por la defensa del acusado que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , por cuanto la causa ha estado paralizada durante más de un año, sin causa justificada.

Pues bien, siendo dicha circunstancia apreciable incluso de oficio, examinaremos a continuación, si efectivamente concurren periodos de paralización injustificada de la causa, por razones no atribuibles al acusado.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6º del CP-no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre ,entre otras).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el caso de autos, la causa se inicia por auto de 7 de noviembre de 2022, fecha en la que se incoa y se dirige frente al acusado; se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de abril de 2024, y se remite para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial en fecha 13 de noviembre de 2024 , tras ser rechazada por falta de competencia objetiva para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Se dicta auto de admisión de pruebas en fecha 19 de noviembre de 2024, y se celebra el juicio oral el 15 de enero de 2026.

Trascurren, por lo tanto, desde el momento de admisión de pruebas y señalamiento, hasta la celebración de juicio oral, un año y dos meses; así como, siete meses desde el auto de apertura de juicio oral hasta que finalmente se recibe en esta Audiencia Provincial.

La suma de estos periodos constituyen paralizaciones injustificadas destacables, que, sin resultar muy cualificadas, sí justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , que se tendrá en consideración a la hora de individualizar la pena , conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp.

QUINTO. - PENALIDAD.

Partiendo del marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión que fija el art. 248 C.p. para el tipo básico, al que se remite el art.253 del Cp. , y situándonos en la mitad inferior - de 6 a 21 meses -, al concurrir una atenuante, conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp. , procede imponer lla pena de 12 meses de prisión.

La individualización de la pena en la cifra indicada responde a la valoración de las circunstancias mencionadas en el propio articulo 248 CP. , párrafo segundo para la fijación de la pena. Valorando, por un lado, que el importe de lo que podemos determinar apropiado fraudulentamente, resulta menor que el importe reconocido como debido por el propio acusado,; así como, por otro lado, valorando el hecho que, aun no apreciándose la modalidad agravada del tipo por el aprovechamiento de la credibilidad profesional, resulta evidente que la posición del acusado como administrador de la comunidad, con plenas facultades de disposición sobre la cuenta bancaria de la misma, le facilito la comisión de los hechos. Dichas circunstancias , nos llevan a alejarnos ligeramente del suelo de la pena establecida en el tipo penal , sin alcanzar el tope de la mitad inferior de la misma.

La pena citada lleva consigo la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal.

Solicita la acusación particular que por vía de responsabilidad civil se condene al acusado a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 con la cantidad de 22.174,77 euros, más intereses legales, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito

Conforme hemos indicado más arriba, esta fue la suma que se pactó en un acuerdo extrajudicial entre la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y la mercantil Kone Elevadores S.A., para evitar el procedimiento judicial, en documento de fecha 1 de julio de 2021, por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros, el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda.

Ahora bien, acotado el periodo en el que se realizaron las apropiaciones indebidas por parte del acusado al comprendido entre 1 de noviembre de 2017 ( las anteriores habrían prescrito) hasta el 20 de diciembre de 2017 ( las reclamadas se ciñen a las reconocidas en el documento de fecha 20.12.2017) , las cantidades apropiadas indebidamente en dicho periodo son las que deberán ser resarcidas por el acusado por vía de responsabilidad civil.

Dichas cantidades las extraemos de la consulta de movimientos del año 2017 de la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 , obrante a los folios 135 y 136. Según el citado extracto, desde el 1.11.2017, hasta el 20 de diciembre de 2017 , constan con concepto " adeudo recibo Augusto", distintas partidas que suman 7.606 euros, siendo esta la cantidad a indemnizar de conformidad con el art. 109 y ss C.P. Y ello por cuanto, en dicho periodo no consta pagado ningún recibo a Kone Elevadores S.A.. Tampoco que esta mercantil girara regularmente sus recibos cada mes a la cuenta de la comunidad. Por tanto, resulta plausible interpretar que la cantidad apropiada por el acusado en tal periodo, 7.606 euros, puesta en relación con la cantidad que reconoce adeudaba personalmente el acusado a la mercantil Kone elevadores - 18.457 euros - es, en definitiva, la suma de la que se apoderó fraudulentamente el acusado, y la que deberá resarcir a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 .

La cantidad arriba referida devengará el interés legal conforme el art. 576 Lec .

SEPTIMO. - COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Ello debe incluir la de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas han realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUESTIONES PREVIAS. PRESCRIPCION.

Se plantea por la defensa del acusado en trámite de cuestiones previas, la prescripción de los presuntos delitos cometidos, por considerar que el plazo de prescripción aplicable seria cinco años, que habrían transcurrido desde el documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, hasta que se presenta la querella, el 31 de octubre de 2022.

Dicha cuestión, previo traslado a las acusaciones publica y particular, que se opusieron a su apreciación, se desestimó, si bien difiriendo un examen pormenorizado de la misma, tras la práctica de la prueba, al momento del dictado de la sentencia.

Pues bien, vaya por delante, que conforme al cómputo de los cinco años que realiza la defensa del acusado, el delito no habría prescrito, por cuanto, entre las fechas que maneja la defensa, resulta evidente que no han trascurrido cinco años. Plantea la defensa que, necesariamente antes tuvieron lugar las negociaciones entre el acusado y la mercantil Kone elevadores, por lo que cabria suponer que el plazo de prescripción podría ser previo al 20 de diciembre de 2017. Sin embargo, resulta incierta una eventual fecha previa al documento de 20 de diciembre de 2017, que es el que consideraremos a efectos de iniciar el cómputo de la prescripción, como parece que también sostiene la defensa.

Siendo, en todo caso, la institución de la prescripción una cuestión que puede valorarse de oficio, previamente a abordar su examen, debemos determinar dos presupuestos esenciales para su estudio.

A saber, por un lado, el plazo de prescripción aplicable, el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate ( art. 131 .1 del Cp); y por otro lado, la forma de realizar el cómputo de dicho plazo, ( art. 132 del Cp) , fijando el día de inicio del cómputo " dies a quo",y el día de finalización, " dies ad quem".

*Plazo de prescripción aplicable,el cual vendrá determinado por la pena máxima señalada por la ley al delito de que se trate. ( art. 131 .1 del Cp) .

La acusación particular califica los hechos como como constitutivos de delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal o delito d apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, ambos con la agravación específica del artículo 250.1.6° del Código Penal, por haberse cometido los hecho aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional. Dichos delitos tienen señalada una pena de uno a seis años de prisión. Esto nos llevaría a la aplicación de un plazo de prescripción de 10 años, ( art. 131.1 del Cp) .

Ahora bien, y ateniéndonos al propio relato contenido en la conclusión primera del escrito de calificación de la acusación particular, que es, en definitiva, el que delimita los hechos objetos de acusación, y que nos vincula por estricta observancia del principio acusatorio, comprobamos que, a salvo de la mención de que el acusado suscribe con la comunidad un contrato de administrador de fincas y desempeña las labores o servicios propios de tal condición, no se describe de qué forma concreta o mediante que actos particulares, el acusado aprovechara su credibilidad profesional para cometer el delito. Que es en definitiva el elemento que cualifica la acción ilícita, agravándola respecto de la conducta básica, en este caso la prevista en los art. 252 CP, como administración desleal, o art.253 CP, como apropiación indebida.

Por tanto, ante la ausencia de una descripción especifica del presunto aprovechamiento de la credibilidad profesional, - en el caso de autos , de la condición de administrador de fincas -, para cometer el delito , que debe constituir algo más que el mero desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de fincas, debemos concluir que nos hallamos ante la modalidad básica de los delitos del art. 252, como administración desleal, o art.253 , como apropiación indebida, que , en relación con el art. 248 del Cp. tiene asignada una pena de prisión de seis meses a tres años. Por tanto, el plazo de prescripción aplicable, previsto en el art. 131.1 del CP. es el de cinco años.

*Forma de realizar el cómputo de dicho plazo.

Conforme al art. 132.1 del Cp. "los términos previstos en el artículo precedente se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible" ,determinado así el día de inicio, " dies a quo".

En el caso de autos, los hechos objeto de acusación se califican como delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, o subsidiariamente, delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Pero no se califican como delito continuado.

Cuestión relevante por cuanto el día de inicio del cómputo de la prescripción no podemos situarlo desde el día en que se realizó la última infracción ( dies a quopara el delito continuado), sino desde el día "en que se haya cometido la infracción punible".

En nuestro caso, conforme a la conclusión primera del escrito de la acusación particular , el acusado, a pesar de haber recaudado fondos de los comuneros para hacer frente a las obligaciones económicas con la mercantil Kone Elevadores S.A., dentro de la cuota ordinaria de gastos de comunidad, no abonó a dicha empresa las mensualidades acordadas en el contrato de mantenimiento, apropiándose de dichos fondos incorporándolos a su patrimonio, si bien como consecuencia del impago por el acusado de los servicios contratados con Kone Elevadores, D. Augusto firmó un documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, con un calendario de pagos, domiciliados en su cuenta particular, en el Banco Sabadell con IBAN NUM002.

Por tanto, si bien no se concreta qué mensualidades serían las apropiadas indebidamente por el acusado ( tampoco consta que se giraran mensualmente por la empresa Kone Elevadores), sí podemos entender que se sitúa la finalización de la acción apropiatoria en la fecha del reconocimiento de deuda, esto es 20 de diciembre de 2017. Esto resulta relevante por cuanto seria hasta dicha fecha - indicada por la propia acusación-, cuando se produce la apropiación de las cantidades.

Por tanto , si el día de finalización, " diez ad quem", del cómputo de la prescripción viene determinado por la fecha de presentación de la querella, 31 de octubre de 2022, -momento al cual se retrotrae , a todos los efectos, la interrupción de la prescripción, por cuanto se dictó dentro del término de seis meses auto incoando la causa dirigiendo el procedimiento contra el querellado, auto de incoación de fecha 7 de noviembre de 2022-, estarían prescitos aquellos actos constitutivos de ilícitos penales anteriores al 31 de octubre de 2017 - por sobrepasar el plazo prescriptivo de cinco años-. En cambio, no estarían prescritos aquellos cometidos, desde el 31 de octubre de 2017 hasta el 20 de diciembre de 2017 - fecha en la que, conforme a la propia acusación, se habría reconocido la deuda contraída a consecuencia de las apropiaciones de los fondos de la comunidad por el acusado, y por tanto finalizaría el delito cometido-.

De esta forma acotado el periodo temporal en el que se habría producido la infracción punible - caso de ser probada mediante el examen de la prueba que haremos a continuación-, se considera no prescrito el delito , lo cual tendrá su repercusión en la eventual responsabilidad civil que se determine

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente, iniciándose con la prueba testifical propuesta, puesto que la declaración del acusado se practicó al final de la prueba, por solicitarlo así su defensa, sin oponerse a ello las acusaciones.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

- D. Mateo , dijo ser presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000, durante los años 2017, 2018 y 2019 , coincidió con la administración de D. Augusto , conocía las reclamaciones de Kone ELEVADORES S.A. ( en adelante Kone) , había reclamaciones de algunos proveedores; con la administración de Infobuilding gestión Patrimonial también coincidió cuando era presidente, informó a la comunidad de que había facturas impagadas. D. Augusto en una reunión con Isidro , y Penélope reconoció que había una deuda con Kone, no recuerda si era personal o de la comunidad, cree recordar que Augusto dijo que iba a gestionar un calendario de pagos, los comuneros estaban al corriente de pagos, entiende que había fondos disponibles. En 2017, la comunidad estaba desatendida, cuando comienza la gestión negocia con el proveedor de limpieza para negociar algunos pagos, a otras empresas además de Kone les faltaba el pago de , Larcovi era promotor y propietario de los inmuebles de DIRECCION000 y DIRECCION001 . En 2017 y 2018 estaba el, no sabe sobre recibos de Kone impagados. Augusto tenía un contrato hasta el 2021, se resolvió con antelación , la compra de los inmuebles que no era de particulares no sabe cuándo fue, le dijo a Augusto que no era habitual que siguiera, no le abonaron penalización a Augusto; sobre el concurso de Larcovi no sabe, el entraba una vez se compran los inmuebles , era una promoción propiedad de Larcovi, primero compraron DIRECCION000, luego DIRECCION001, unas 180 viviendas, el anterior propietario era Larcovi, desconoce las contingencias previas del concurso , no sabe si Larcovi pagaba en plazo, cuando entraron ellos se ordenó la comunidad . No le consta que kone les demandara en su época de gestión

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- D. Isidro, comparece como legal representante de Infobuilding Gestión Patrimonial SL. , fue el administrador de la CP., sustituyo el 14.2.2018 a D. Augusto, las firmas en cuentas eran mancomunadas, cuando se dispone de fondos, una cantidad iba a las empresas y otra a la cuenta de Augusto, había proveedores de limpieza , jardinería... impagados, en principio de Kone no había facturas impagadas, había proveedores de limpieza , jardinería a los que no atendían facturas, eso se puso en conocimiento de la comunidad . En marzo de 2020 hubo reunión con Augusto por pagos reclamados , fue a raíz de un acuerdo de Augusto para su pago, las facturas de mantenimiento de ascensores no se habían satisfecho, ellos no lo conocían, a las comunidad les constaban pagadas; se enteraron de que había un acuerdo de finales de 2017 donde se reconocían unos 18 mil euros de deuda, y había acuerdo de pagos de Augusto, entiende que era de Augusto , eran unas serie de pagos al mes hasta liquidar la deuda, ( con exhibición doc, nº 6 querella de 20.12.2017, lo reconoce,) esa cuenta de pagos domiciliados no es de la comunidad, Augusto comento que era suya, llego al acuerdo porque se debían esas facturas, no supo porque no se pagaron en su momento, la comunidad había proporcionado fondos para el pago, había un superávit de más de 5 mil euros,( con exhibición del doc 10 de escrito defensa), reconoce el acta , es la que ha citado, había saldo positivo a favor de la comunidad , no había comunero moroso. En la reunión con Mateo y Augusto dijo que la deuda era suya, no de la comunidad., que tenía dificultades para poder afrontarla, Kone hizo en el 2021 una reclamación judicial a la comunidad, todos los comuneros pagaron sus cuotas. Penélope no estuvo en la reunión, conocía el contenido de los correos entre Augusto y Kone, ( con exhibición doc, 4 de la querella, f. 29 ss. los reconoce, pag. 5 correo 14.5.2019, de Augusto a Penélope , es correcto el contenido). En el acuerdo extrajudicial con Kone para pago de 22 mil euros, sale de fondos de la comunidad; (exhibido f. 206, "cuenta corriente con administrador")), entiende que es una elaboración unilateral, desconoce si se controla por terceros, saldo a favor de Augusto es que le sobra ese dinero de esa cuenta , según pone ahí esa cuenta se alimenta de la comunidad. D. Augusto iba devolviendo alguna cantidad, al final devolvió 7 mil y pico euros, con lo que se saldó facturas de limpieza y jardinería. De lo que han pagado a Kone , Augusto no ha devuelto nada a la comunidad, que pago 22 mil y pico euros.

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Llegaron a un acuerdo extrajudicial con Kone de 22 mil euros, en junta acordaron hacer una derrama los comuneros y con eso se pagó, Kone decía que el responsable era la comunidad porque había recibido el servicio.

En la Junta de 14.2.2018 , no estuvo, ha examinado el contrato con D. Augusto, era por 5 años , no se le indemnizo por el periodo restante, D. Augusto ha reclamado por el importe del contrato que se resolvió anticipadamente; conoce os hechos a partir de 14 de febrero, era la comunidad que decide si va a juicio o no, decidieron llegar a un acuerdo y poner la querella a Augusto .

- Dª Penélope, era empleada de Infobuilding Gestion Patrimonial SL. Hace unos 5 años, tuvo relación en su gestión con C.P. DIRECCION000 , su jefe era Isidro, se hicieron reclamaciones por Kone , había deudas, envió correos informando de cómo estaba, exhibido doc. 4 querella, sobre correos son ciertos, no recuerda si hablo con D. Augusto por teléfono o solo en los correos, no recuerda lo que hablo. Se hablo de hacer un acuerdo para solventar la deuda con Kone no sabe entre quién, no conoce la demanda de Kone .

- D. Fausto , dijo ser el actual presidente de la CP. DIRECCION000, inicio la presidencia en abril de 2021, no coincidió con Augusto, intervino en la negociación con Kone por las facturas impagadas de mantenimiento de servicios de ascensores, había un acuerdo de pago que se incumplió por parte de D. Augusto con Kone, sin intervención de la CP; el dinero para saldar el acuerdo se obtuvo a través de una derrama extraordinaria para atender al pago, no había comuneros deudores, había saldo positivo, hubo reclamaciones previas de facturas pendientes que tenía que atender la comunidad a través del administrador; cuando era administrador Augusto se giraba cuotas para servicios de mantenimiento. D. Augusto dispuso de fondos para pagar a Kone, pero el dinero no llego a las cuentas de Kone. La comunidad ha sufrido perjuicios porque hicieron derrama extraordinaria para algo que ya había tenido que haber sido pagado, Augusto no ha resarcido nada a la Comunidad . No hay reclamación previa judicial contra Augusto, pusieron la querella. Hicieron a Kone el pago porque había servicios prestados a la comunidad, y había acuerdo previo de pagos a kone incumplido ; la comunidad ha sido demandada por Augusto por el incumplimiento de su contrato,

- Dª Santiaga, no es empleada de Kone Elevadores SA. , como autónoma realizaban gestiones de cobro, prestaba servicios para kone para gestión de cobros, utilizaba correo corporativo de kone , con el que se relacionaba con los deudores. No se acuerda de administrador de fincas Augusto, confirma la cuenta corporativa de kone con la que se comunicaba .

Como testigos propuestos por la defensa declararon los siguientes:

- Dª Evangelina , trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto ,

- Dª Celia trabajadora de Kone Elevadores SA , no recuerda si suscribió un acuerdo con Augusto , no recuerda deuda con comunidad

Por último, declaro el acusado D. Augusto, y lo hizo respondiendo solo a su Letrado, manifestando lo siguiente: en 2016 entra como administrador en la Comunidad DIRECCION000 , por cinco años, así lo convino Larcovi, le quedaban 3 años por cumplir cuando resuelven su contrato, reclamo por lo que le deben después de esta demanda; puso en conocimiento de la comunidad la existencia de la deuda con Kone, y aun pagando la deuda, le sobraba dinero. Larcovi eran propietarios de los inmuebles, estaban alquilados, la complejidad de la administración se debía a que las cuotas comunitarias las gestiona una sociedad, en este caso no están domiciliados, tiene que presentar de unas 200 vivienda y 200 plazas de garaje, la gestión y el cobro de cada una para que Larcovi lo apruebe y de la orden de pago, esa situación produjo reclamaciones de proveedores. Larcovi tenía las oficinas en esa comunidad, estaban en crisis le insistieron en constituir rápido la comunidad, luego entro en concurso ; al no disponer del dinero hasta que Larcovi aprueba el pago, la luz, agua, puerta de garaje seguro de la finca no dispone de remesa, adelante de su bolsillo , hasta que Larcovi da al botoncito,y ahí gira recibos a la cuenta de la comunidad que van a su cuenta corriente, con eso se asegura de pagar lo esencial de la comunidad para que no se queden sin servicio 198 vecinos. La comunidad tiene cuenta bancaria mancomunada con su firma. Respecto de la deuda con Kone, firmo un acuerdo privado para que no se reclamara a la comunidad , hubo dos o tres pagos previos a Kone , firmo un acuerdo de colaboración comercial, para mejora el precio para meter más ascensores a Kone, no pudo pagar porque le echaron de DIRECCION000 . Le rescinden el contrato sorpresivamente, después de pasar las viviendas por 4 manos, consiguió cobrar a Larcovi, necesitaba tener caja para que la comunidad pudiera funcionar, estaba deteriorada la comunidad porque las cuotas eran muy justas; cuando entra Mateo como persona jurídica, compran DIRECCION000 y DIRECCION001, invierten para poner la promoción al día , para satisfacer a los 14 vecinos propietarios , le rescinden y contratan a Isidro , trata de renegociar con Kone , no lo aceptaron y no pudo afrontarlo, pensaba que le iban a indemnizar para liquidar a Kone , y le restarían 12 mil euros , asume la deuda con Kone es suya, no se ha apropiado de dinero la comunidad .

Asimismo, como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

-Contrato de administración de fincas de fecha 15 de julio de 2016, suscrito entre presidente de la Comunidad de Popietarios de DIRECCION000 y D. Augusto , folio 23.

-Contrato de mantenimiento y reparación de ascensores de fecha 13 de octubre de 2016 se suscribe por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por su entonces presidente de la Comunidad, Don Maximino, con la mercantil Kone Elevadores S.A., a prestar en las instalaciones de la Comunidad y con. un precio mensual de 1.252,35 €., folios 24 a 28.

-Documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2017, suscrito por Don Augusto con la mercantil Kone Elevadores S.A., conforme al cual se reconoce como debida la suma de 18.457, 24 euros , con un calendario de pagos, fraccionados domiciliados en cuenta particular del Sr. Augusto , en el Banco Sabadell con IBAN NUM002. , folio 40

- Acta de la Junta general ordinaria de la CP. DIRECCION000 de fecha 14 de febrero de 2018 , donde se acuerda por unanimidad rescindir el contrato a Don Augusto, y se nombra como administrador entrante a la empresa INFOBUILDING GESTION PATRIMONIAL S.L.. folios 46 a 48.

-Demanda de fecha 9 de junio de 2021 , de Kone Elevadores, S.A., de procedimiento monitorio en reclamación de 29.674,77 euros a CP. DIRECCION000 , por el impago de los servicios contratados con la misma., folios 35 a 39.

-Acuerdo extrajudicial de fecha 1de julio de 2021, con Kone Elevador S.A., para evitar el procedimiento civil por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda., folios 41 y 42

-Consulta de movimientos de la cuenta bancaria de la CP. DIRECCION000, correspondiente al año 2017 , el número de cuenta NUM001, titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, folios 135 a 150.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP ) y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el ( artículo 253 CP), en ambos casos en la modalidad agravada prevista en el art. 250. 1. 6º CP.

Empezando por esto último, adelantamos que no estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza, o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente.

En palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02, 11-4-02 y 377-17 " un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos".Es innegable que la posición como administrador de una comunidad de propietarios, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal, respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompaña a la entrega de dinero (SSTS 1084-09, 627-13, 663-16 y 704-18).

Situándonos por tanto en las conductas básicas, la primera cuestión a examinar es si nos encontramos ante un delito de apropiación indebida o administración desleal,

La Jurisprudencia ha establecido como elemento diferenciador entre ambos delitos que, mientras en la apropiación indebida la disposición de los bienes tiene carácter definitivo en perjuicio de su legítimo titular, en la administración desleal nos encontramos ante un mero hecho abusivo sin pérdida definitiva de los mismos.

En tal sentido citamos la STS 260/2024, de 15 de marzo , que señala que en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal. Es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas. Refiere la citada sentencia:

"Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, corno criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados."

Sigue la sentencia analizando la homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y administración desleal:

"Cobra así plena vigencia el criterio subsidiariamente postulado en el motivo; pues en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una delas normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general. Conforme a criterios jurisprudenciales de esta Sala citados por la parte recurrente, el hecho de que no se pueda aplicar el delito especial (por razones procesales) no impide que se pueda sancionar por el delito general cuando concurren en los hechos imputados los elementos que le caracterizan y haya sido objeto de acusación."

Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Hemos creído conveniente hacer esta exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, esto es, delito de apropiación indebida o administración desleal.

Partimos del hecho que el acusado no niega la apropiación de fondos de la comunidad que iban destinados al pago de las cuotas con la empresa Kone Elevadores. Al contrario, reconoce en todo momento como deuda propia la contraída con Kone Elevadores S.A.; tanto en su declaración en el plenario , asumiendo como propia la deuda reclamada por la comunidad , y a favor de la empresa Kone, si bien por la suma de 18.457 euros; como en el reconocimiento documentado en escrito de 20 de diciembre de 2017; así como posteriormente tanto en correo electrónico aportados por la acusación particular, como la propia defensa - doc. 1. , donde consta que el Sr. Augusto reconoce la deuda como propia y pide a Kone que le remitan los cargos a su nombre, si bien , la mercantil le dice al Sr. Augusto, que tiene la cuenta bloqueada. En definitiva, que no pueden cobrarlos.

El punto divergente entre la acusación particular y la defensa, (también el Ministerio Fiscal que interesa la absolución del acusado), se centra en determinar si tal conducta es típica desde el punto de vista penal, y por tanto si encaja en los delitos objeto de acusación, o si, por el contrario, se debería haber reconducido al ámbito civil, debiendo allí solventarse la misma, oponiendo en el proceso monitorio el reconocimiento de deuda del acusado, llamando al mismo al pleito civil, o , intentando, posteriormente al pago, la reclamación de la cantidad reconocida a modo de repetición .

Pues bien, sin perjuicio de que desconocemos si hubiera prosperado, o no , en proceso civil, cualquiera de estas posibilidades, ello resulta intrascendente a efectos penales , puesto que si la conducta realizado por el acusado apropiándose de las cuotas de la comunidad destinadas al pago de un proveedor o suministrador de servicios, en este caso Kone Elevadores S.A., reúne los elementos del delito por el que se acusa, es ilícita, y por tanto, punible en el ámbito penal.

Partiendo de que la Jurisprudencia señala que, en los casos donde el administrador distrae o dispone definitivamente de los bienes en perjuicio del administrado, se configura tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal, es decir, la conducta delictiva puede abarcar ambas figuras delictivas que mantendrían una relación de homogeniedad, entendemos que la conduta realizada por el acusado es constitutiva del delito de apropiación indebida , como delito especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados), con preferencia al delito de administración desleal, por cuanto concurren los elementos del art. 253 del CP., como son:

- la entrega de dinero por parte de la comunidad de propietarios, que ingresa en la cuenta destinada al efecto las cuotas de la comunidad, aunque fuera a través de Larcovi como empresa mayoritariamente propietaria de los pisos, sin que haya propietarios morosos. Así resulta del extracto bancario aportado a autos -folios 135 a 140 -, incluso de la propia documental aportada por la defesa que en la relación de conceptos a liquidar, movimientos de 1 de enero de 2016 a diciembre de 2017, la diferencia de ingresos y gastos , arroja un resultado positivo de 5.754 ,96 euros - folio 204- . Esto demuestra que había un superávit, y que no había morosidad entre los comuneros.

-disposición del acusado de las cantidades ingresadas en la cuenta de la comunidad , para que las destinara a un determinado fin, en este caso pago de las mensualidades acordadas en virtud de contrato de 13 de octubre de 2016.

con la empresa Kone Elevadores.

-incumplimiento del acusado de dichos pagos , incorporando dicho dinero de forma definitiva a su patrimonio, como el mismo reconoce en documento de fecha 20 de diciembre de 2017, en su declaración , y resulta de la documental consiste en los extractos bancarios unidos a la causa, extracto bancario folios 135 a 140 .

Considera la defensa que el compromiso del acusado de devolver el dinero conforme al calendario de pagos pactado con la empresa Kone, acredita que su voluntad no era apropiarse del dinero, y que ello, junto con el hecho que Larcovi , empresa propietaria de los mayoría de los pisos, se declaró en concurso voluntario, siendo muy compleja la administración de la comunidad por el sistema de cobros de cuotas establecido, justificaría que los hechos deban reconducirse al ámbito del derecho civil, donde la acusación particular no hizo valer el documento de reconocimiento de deuda , concluyendo en definitiva que debe aplicarse el principio de intervención mínima del derecho penal.

Pues bien, con independencia del incierto resultado que habrían tenido en sede civil el planteamiento de las distintas posibilidades que, según la defensa, tendría la acusación particular para resarcirse de su deuda con el acusado, resulta probado que el dinero del que dispuso el acusado procedía de la aportación de las cuotas por la comunidad de bienes, iba destinado al pago, entre otros, de la suministradora de servicios de ascensores y mantenimiento Kone Elevadores SA. , que no lo recibió, pese a los continuos compromisos de pago que asumió el acusado con ellos, y que, en definitiva, lo incorporó el Sr. Augusto a su patrimonio. Como lo demuestra el hechos incuestionado que en la escritura de reconocimiento de deuda de 20 de diciembre de 2017 , el acusado se comprometió a pagar , en un amplio periodo de tiempo, -a razón de 36 mensualidades por importe de 512, 60 euros-, la suma de 18.457, 24 euros , si bien no consta que se haya satisfecho ninguna suma por parte del acusado.

Señala la Jurisprudencia que para que pueda aplicarse el delito de apropiación indebida de dinero, se exige que se haya superado lo que se denomina el "punto de retorno",es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se confirme una voluntad definitiva de no entregar el dinero o devolverlo, o la imposibilidad de entrega o devolución.

En este caso se ha superado con creces el denominado punto de retorno, por cuanto desde la fecha de reconocimiento de la deuda diciembre de 2017, hasta la actualidad, y a pesar del conocimiento de la reclamación judicial por parte de Kone a la comunidad de propietarios, en junio de 2021, y de la propia previsión de un plan de pagos contenido en el citado documento, no se devuelve cantidad alguna por el acusado. En conclusión, la obligación de devolución del dinero surge desde el momento en que el acusado no destina el dinero a la finalidad para la que le fue entregado. El destino del dinero queda perfectamente acreditado, el patrimonio del Sr. Augusto, sin que, por lo demás, se pueda valorar una eventual compensación de créditos , como parece sugerir la defensa, entre lo que debería el acusado a la comunidad, y lo que debería ésta al acusado por la rescisión anticipada del contrato de administración de fincas. Puesto que destaquemos que, al Sr. Augusto se le cesa en el cargo en febrero de 2018, y no es hasta marzo de 2023 - después de interpuesta la querella-, cuando por el acusado se presenta demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad.

La conducta del acusado es por tanto, constitutiva del delito de apropiación indebida del art. 253 del Cp. , tal como hemos expuesto , sin que resulta aplicable el principio de intervención mínima del derecho penal.

El Tribunal Supremo en STS 394/2022, de 21 de abril , se pronuncia sobre dicho principio señalando: "No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de «intervención mínima». Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6 (LA LEY 72359/2014); 105/2017, de 21-2 (LA LEY 5999/2017), se indicaba que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

Por su parte, señala la STS 185/2023 de 15 de marzo de 2023 : "El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta. En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales."

TERCERO. - AUTORIA.

Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se interesa por la defensa del acusado que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , por cuanto la causa ha estado paralizada durante más de un año, sin causa justificada.

Pues bien, siendo dicha circunstancia apreciable incluso de oficio, examinaremos a continuación, si efectivamente concurren periodos de paralización injustificada de la causa, por razones no atribuibles al acusado.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6º del CP-no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre ,entre otras).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el caso de autos, la causa se inicia por auto de 7 de noviembre de 2022, fecha en la que se incoa y se dirige frente al acusado; se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de abril de 2024, y se remite para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial en fecha 13 de noviembre de 2024 , tras ser rechazada por falta de competencia objetiva para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Se dicta auto de admisión de pruebas en fecha 19 de noviembre de 2024, y se celebra el juicio oral el 15 de enero de 2026.

Trascurren, por lo tanto, desde el momento de admisión de pruebas y señalamiento, hasta la celebración de juicio oral, un año y dos meses; así como, siete meses desde el auto de apertura de juicio oral hasta que finalmente se recibe en esta Audiencia Provincial.

La suma de estos periodos constituyen paralizaciones injustificadas destacables, que, sin resultar muy cualificadas, sí justifican la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp. , que se tendrá en consideración a la hora de individualizar la pena , conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp.

QUINTO. - PENALIDAD.

Partiendo del marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión que fija el art. 248 C.p. para el tipo básico, al que se remite el art.253 del Cp. , y situándonos en la mitad inferior - de 6 a 21 meses -, al concurrir una atenuante, conforme a lo previsto en el art. 66.1.1º del Cp. , procede imponer lla pena de 12 meses de prisión.

La individualización de la pena en la cifra indicada responde a la valoración de las circunstancias mencionadas en el propio articulo 248 CP. , párrafo segundo para la fijación de la pena. Valorando, por un lado, que el importe de lo que podemos determinar apropiado fraudulentamente, resulta menor que el importe reconocido como debido por el propio acusado,; así como, por otro lado, valorando el hecho que, aun no apreciándose la modalidad agravada del tipo por el aprovechamiento de la credibilidad profesional, resulta evidente que la posición del acusado como administrador de la comunidad, con plenas facultades de disposición sobre la cuenta bancaria de la misma, le facilito la comisión de los hechos. Dichas circunstancias , nos llevan a alejarnos ligeramente del suelo de la pena establecida en el tipo penal , sin alcanzar el tope de la mitad inferior de la misma.

La pena citada lleva consigo la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal.

Solicita la acusación particular que por vía de responsabilidad civil se condene al acusado a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 con la cantidad de 22.174,77 euros, más intereses legales, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito

Conforme hemos indicado más arriba, esta fue la suma que se pactó en un acuerdo extrajudicial entre la comunidad de propietarios DIRECCION000 , y la mercantil Kone Elevadores S.A., para evitar el procedimiento judicial, en documento de fecha 1 de julio de 2021, por el que se abona a Kone Elevadores, S.A. en un pago único, la cantidad de 22.174,77 euros, el 9 de agosto de 2021, quedando saldada la deuda.

Ahora bien, acotado el periodo en el que se realizaron las apropiaciones indebidas por parte del acusado al comprendido entre 1 de noviembre de 2017 ( las anteriores habrían prescrito) hasta el 20 de diciembre de 2017 ( las reclamadas se ciñen a las reconocidas en el documento de fecha 20.12.2017) , las cantidades apropiadas indebidamente en dicho periodo son las que deberán ser resarcidas por el acusado por vía de responsabilidad civil.

Dichas cantidades las extraemos de la consulta de movimientos del año 2017 de la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 , obrante a los folios 135 y 136. Según el citado extracto, desde el 1.11.2017, hasta el 20 de diciembre de 2017 , constan con concepto " adeudo recibo Augusto", distintas partidas que suman 7.606 euros, siendo esta la cantidad a indemnizar de conformidad con el art. 109 y ss C.P. Y ello por cuanto, en dicho periodo no consta pagado ningún recibo a Kone Elevadores S.A.. Tampoco que esta mercantil girara regularmente sus recibos cada mes a la cuenta de la comunidad. Por tanto, resulta plausible interpretar que la cantidad apropiada por el acusado en tal periodo, 7.606 euros, puesta en relación con la cantidad que reconoce adeudaba personalmente el acusado a la mercantil Kone elevadores - 18.457 euros - es, en definitiva, la suma de la que se apoderó fraudulentamente el acusado, y la que deberá resarcir a la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 .

La cantidad arriba referida devengará el interés legal conforme el art. 576 Lec .

SEPTIMO. - COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado.

Ello debe incluir la de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas han realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.