Sentencia Penal 226/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 1145/2020 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-Se ratifica la indmisión de prueba documental planteada por la Acusación Particular, no ya es que la aportación de tal prueba sea absolutamente extemporánea, por encontrarse desde hace muchos años a disposición de la parte, es que resulta imposible la comprobación de correos y mensajes de hace quince años que dejan a la parte contraria absolutamente indefensa; pero más allá de ello, como ahora analizaremos, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, determina que, su admisión en nada habría modificado las conclusiones alcanzadas por la Sala.

SEGUNDO.-Vamos a realizar algunas prevenciones con carácter previo.

La primera, en relación a la petición condenatoria del Ministerio Fiscal, es que, consta en la causa (ver la ingente prueba documental derivada del concurso, ver el dictamen pericial de la Defensa, lo escasamente documentado y convincente del dictamen de Taxo que no determina el destino de los fondos, el propio reconocimiento de la Acusación Particular ejercitada por Aldesa y las diferentes testificales que aluden a la necesidad de financiación de la entidad Ecasur) que todos los fondos derivados de las operaciones presuntamente ilícitas ingresaron en las cuentas de Ecasur; nunca en las del ahora acusado. De esta última afirmación no hay la menor prueba ni la ha habido en momento alguno de la larga instrucción. En todo caso, por ello, la acusación debe centrarse en la actuación del Sr. Abilio como gerente de Ecasur y en su actuación en beneficio de tal empresa como destinataria de los fondos recibidos a través del tan referido instrumento financiero.

La segunda, por mucho que haya incidido la Acusación Particular ejercitada por Aldesa en la idea de que las operaciones concretas objeto de acusación pueden desligarse de funcionamiento general de la UTE, es que ello no es posible pues es esa forma de funcionamiento la que encuadra las relaciones entre las dos empresas y la actuación del gerente.

Resulta absolutamente contradictorio, por demás, que se acepten operaciones recogidas en las declaraciones fiscales, y que se mantenga que todas las operaciones son falsas o que se reclame en su integridad la deuda cuando se reconocen trabajos que superan los 230.000 € o que se hubieran aceptados otras operaciones de financiación; ello no es sino una consecuencia de la confusión en el ámbito de estas relaciones entre las entidades que nunca se desarrollan de forma autónoma sino en el contexto de la conjunta actuación de la UTE.

Por último, que el procedimiento tiene un claro matiz económico es evidente cuando lo que se solicita es la nulidad de los seis contratos de cesión de créditos, nulidad que afecta al contrato con un tercero, BBVA, que no se ha traído a juicio en tal calidad sino en la de Acusación Particular también.

En todo caso esta entidad es evidente que se encuentra protegida por la propia asunción de la deuda con carácter solidario.

La responsabilidad civil que deriva del delito va dirigida a reintegrar aquello indebidamente obtenido, es decir, el dinero recibido por Ecasur pero no puede afectar a la responsabilidad derivada del contrato de confirming que afecta a un tercero salvo que se acreditara, lo que ni siquiera se sostiene, que el Banco o sus representantes actuaran a sabiendas de la falsedad o les fuese exigible comprobar la facturación, lo que ni siquiera se ha puesto de manifiesto por la parte.

TERCERO.-Para que concurra el delito de estafa debe existir engaño y, cuando los documentos que dan lugar a la financiación obedecen a una realidad consentida no puede existir tal.

En principio, señala la jurisprudencia que la emisión de una letra de favor, en este caso del instrumento de financiación derivado de la transmisión de crédito, necesariamente no tiene que constituir delito de estafa; es frecuente en la práctica utilizar instrumentos mercantiles diversos para obtener la liquidez que se precisa con relativa urgencia en un momento determinado.

Como señala la sentencia la sentencia de 13 de julio de 2.016, referida por la defensa de la entidad BBVA, el engaño existe en supuestos en los que los documentos han sido falsificados suponiendo la intervención en los mismos de personas que no la han tenido, sobre todo, suponiendo la participación de aquélla o aquéllas personas o entidades sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago; pero, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada o por el confirming la deuda cedida, debe abonarse, el engaño no concurre.

Es decir, para que nos encontremos ante un delito de estafa sería preciso acreditar que no medió acuerdo entre las partes, que no existía conocimiento de las operaciones y que las mismas fueron urdidas con la voluntad de que fuese la otra parte de la UTE, Aldesa, la que debiera asumir ante el banco la obligación derivada pues no existía la menor intención de abonar o compensar operaciones que, además, eran ficticias.

También es declaración jurisprudencial más que consolidada que, en supuestos similares en relación a títulos valores, es igualmente necesario que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento; lo que es lo mismo, la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante ya que quedan extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes y, por ello, es preciso que el sujeto conozca desde el momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplir en el marco del contrato que tenía suscrito.

El Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.006, al que alude el Ministerio Fiscal en su informe, establece, efectivamente, que el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato, pero es obvio que habrá de acreditarse esta voluntad, habrá de acreditarse que surge una intención de no cumplir de utilizar indebidamente o de aprovecharse, ex post, de la cantidad obtenida con el uso del instrumento financiero, acreditación que, obviamente, no deriva del mero impago y que corresponde a las acusaciones.

Bien lo explica la sentencia tan aludida al señalar que cuando la jurisprudencia de esta Sala (acuerdo no jurisdiccional de 28 de febrero de 2006) habla del descuento de letras vacías como maniobra engañosa apta para provocar una estafa, piensa en los casos en que quien decide en nombre de la entidad bancaria actúa en la creencia de que los documentos obedecen a operaciones reales y autoriza precisamente por eso su descuento, es decir, en el engaño va referido a la entidad financiera. Pero en el caso presente la estafa, también lo señala el Fiscal y en similares términos se pronuncia también la representación procesal del Aldesa, no va referida a la entidad bancaria sino a la otra entidad que constituye la UTE, por lo que la prueba deberá venir referida al engaño a esta parte de la UTE para lograr financiación una de las partes sin conocimiento de la otra.

CUARTO.-Que la entidad Ecasur precisaba de financiación es más que manifiesto, ni siquiera es discutido por ninguno de los miembros de su Consejo de Administración, ni por el acusado, ni por los empleados y directores financieros de la entidad y que ello era conocido por quien participaba en la gestión ordinaria de la UTE no requiere gran esfuerzo argumentativo sobre todo en relación a una parte que señala que se preocupa y controla de la marcha de la entidad.

Que la necesidad de financiación derivaba de otros múltiples factores también ha sido afirmado reiteradamente en juicio por todos los deponentes y es un hecho notorio y conocido en la ciudad. La problemática con la Universidad y su financiación son públicos y notorios y tienen evidente relación con el concurso de Ecasur ycon otros procedimientos concursales derivados que, además, coincidieron con la crisis financiera de la construcción.

De tal situación, en sí misma, no puede deducirse, sin más, la existencia de un delito de estafa, como no puede deducirse que el delito estuviera urdido por el acusado como gerente de Ecasur y de la UTE da Vinci.

Que el Sr. Abilio era la persona que tenía que firmar es notorio y manifiesto; que él diseñara las operaciones de financiación ya es más que discutible, respecto de tal cuestión no se ha practicado una prueba mínimamente relevante sino más bien lo contrario a la vista de las declaraciones de los directores financieros de Ecasur que explican que tal fórmula se trató como necesaria para resolver los problemas de la entidad en los consejos de administración de tal entidad lo que nos aleja de una decisión personal del gerente.

La representación de Aldesa incide en determinados aspectos, que ni siquiera son discutidos, como la cualidad de gerente, la forma de funcionamiento del confirming y las obligaciones asumidas por las partes.

También incide en su informe, aludiendo a los folios 57, 59 y 74 del contrato, en la no condición de proveedor para quienes formaban la UTE y en el veto a operaciones entre quienes formaban parte de la misma.

La cuestión no es técnica (concepto de proveedor "a técnico" señala la Acusación Particular), sino de realidad, de realidad innegable, que Ecasur era proveedor y realizaba obras para la UTE, por sí o a través de las empresas que la componían que se dedicaban a la construcción, es una afirmación más que acreditada. Salvo los interesados testigos de la acusación, cuya credibilidad cae por un primer aspecto tan sustancial como éste, así lo han declarado todos los demás deponentes, así consta incluso y esta era la naturaleza misma de la entidad, dar contratos, como proveedores a las empresas, que la constituían, y de la propia UTE, aprovechar estas empresas para la construcción.

Pero hay que ir más allá, se ha reconocido por los testigos, especialmente el primer director financiero y la persona que llevaba la contabilidad y también por Aldesa, que habían existido otras operaciones anteriores de financiación, más en concreto, se alude a una a través de un pagaré.

Sin embargo, ahora se hace tabla rasa de esta situación que se corresponde con la realidad, para imputar al Sr. Abilio la ideación de estas operaciones de confirming, alegando que de las mismas no existió la menor información, y, en este sentido, la parte acusadora se remite a la documentación, folios 722 y siguientes, en cuanto a las comunicaciones a Aldesa y en cuanto a las reclamaciones que se realizaron a la misma, conexionándolo con las fechas de los vencimientos y con las declaraciones del delegado en la UTE del Aldesa y del director financiero de tal entidad en cuanto a la falta de información que se intenta relacionar con la excusa de determinados problemas en relación al plan de contabilidad.

Hay que reconocer que el esfuerzo argumentativo de la representación letrada de Aldesa es importante, encomiable podríamos decir, pero parte de una premisa que la Sala no puede dar por acreditada y que no es otra que la afirmación de que el Aldesa desconocía las operaciones de financiación vía confirming.

El engaño no puede centrase en la doble condición de representante de Ecausur de la UTE y en la posibilidad de realizar los movimientos sino en la ocultación de estos movimientos que se dicen que obedecen a operaciones ficticias en perjuicio de una de las entidades que componían la UTE.

Respecto de esta cuestión la prueba practicada nos lleva la conclusión contraria de la que se mantiene por las acusaciones.

Ya hemos señalado lo escasamente convincente de la prueba que deriva de los empleados de Aldesa que se limitan a negar tal conocimiento y a afirmar la falta de información, lo que ya provoca dudas más que importantes cuando ni siquiera se reconoce la cualidad de proveedor en las obras y cuando se niegan otras operaciones de financiación reales y asumidas por la propia entidad, pero más aun, cuando se niega tal conocimiento cuando todos eran conscientes de las dificultades de financiación que derivaban de las propias dificultades de cobro en relación al cliente principal que era la Universidad de Córdoba.

QUINTO.-No vamos a incidir en el análisis probatorio al que se remite la Acusación Particular, fecha de operaciones y falta de comunicación de las mismas por parte del Banco en su interesada versión, sino en que el conjuntode toda la demás prueba practicada lo que nos lleva es a la conclusión contraria y a la afirmación de que se trataba de operaciones conocidas, al menos, por el delegado de Aldesa y, por ello, consentidas.

En este sentido resulta esclarecedora la declaración de D. Anselmo, anterior gerente, que vino a reconocer que podía haber trabajos y aportación de maquinaria por parte de Ecasur o de las empresas asociadas a la misma, señalando que, a veces, dejaban dinero, más bien créditos interpretamos, en la UTE.

Más relevante es la declaración de D. Augusto, el administrativo que gestionaba la UTE, que explicó que todos los pagos se aprobaban en el Comité de Gerencia y que la clave bancaria para el confirming la tenían ambas partes; hecho ratificado, como lógico, por el director de la oficina del BBVA.

Es evidente que ello desdice la versión acusatoria en cuanto al desconocimiento de las claves bancarias y a la falta de aportación de información por parte del Banco, afirmación que resulta algo descabellada cuando la información la solicita una parte del contrato y esta es una entidad de gran solvencia como cliente.

Este testigo, también alude a que los confirming los hacía el director financiero, persona que alude a que también este empleado u otras personas de la entidad como las personas que materialmente los documentaban; así el Sr. Augusto reconoce que él era quien gestionaba los otros confirming en relación a la empresa de aire acondicionado.

Lo que ningún testigo ha manifestado es que el Sr. Abilio fuese la persona que realizara los confirming ni diseñara la estrategia económica de la entidad.

Pero esencialmente resulta relevante la afirmación, que recoge las palabras del acusado, de que en relación a los dos primeros confirming los autorizó el Sr. Jose Ignacio por parte de Aldesa en una reunión que mantuvieron en dependencias de la Universidad, en el Rectorado en concreto, hecho que parece razonable en relación con toda la problemática de financiación con la Universidad y ello porque Ecasur le facturaba a la UTE, explicando también el testigo que ya un año antes ya se cobró un Pagaré como medio de financiación que se aprobó en un comité de Gerencia como un pago a un socio. También ratifica D. Augusto que siempre había conformidad previa en el pago de los confirmig

El testigo también explica que todos los balances se presentaban a Aldesa y que no se le solicitó en ningún momento información alguna, no conociendo al Sr. Alfonso, jefe financiero de Aldesa, que no compareció a ninguna reunión del Comité de Gerencia; de hecho, del Sr. Alfonso no consta intervención alguna hasta bien entrado el año 2.008 más allá de ser la persona que desde la sede controlaba la documentación que se le remitía desde la UTE.

El Sr. Simón, director de la oficina del BBVA confirma también el pago de facturas por parte de la UTE a Ecasur y la información sobre la clave a los clientes, a ambos, sin que pueda conocer a quién en concreto se le facilitó y explica la existencia de notificaciones notariales o no, pero inmediatas, a través del departamento back office, ratificando que se les notifica a las partes y que cualquier parte podía preguntar, teniendo conocimiento las dos empresas de las cuentas de las que le pedían movimientos.

El testigo Sr. Vicente también confirma que las decisiones se tomaban en el Comité de la UTE y que Aldesa tenía conocimiento de los movimientos, explicando que la situación económica de Ecasur era muy complicada y que era posible que existiera consentimiento para la financiación porque es normal que se financien con las obras aunque sea irregular que la UTE sea la que financie y ello afirmando como que sería muy complicado que fuese Abilio la persona que hubiera ideado la operación sin conocimiento de la otra parte, concluyendo que no es lógico que no se hubieran preocupado de una serie de operaciones que tienen un recorrido temporal importante si no habían sido, de algún modo, consentidas.

También el Sr. Cesar ratifica que la mayoría de los socios facturaban a la empresa, explicando que en la sede de Sevilla el Sr. Jose Ignacio tuvo conocimiento de, al menos, dos remesas y que la otra parte tenía toda la información contable y conocimiento de los confirming, existiendo entregas a cuenta y regularizaciones que eran conocidas por Aldesa pues el responsable de obra pertenecía a tal entidad y que, reunión en noviembre de 2.008, tenían conocimiento de como iban las cuentas en cada momento.

El testigo explica la mala situación financiera de Ecasur y que era Isabel, empleada de Ecasur, quien elaboraba la documentación y Augusto quien preparaba los confirming previa autorización de Aldesa.

Igualmente pone de manifiesto que el Sr. Abilio no era quien gestionaba las finanzas, explica el funcionamiento de la gestión de Ecasur y reitera, a preguntas del Ministerio Fiscal, que acudió a una reunión para regularizar las cuentas en todo este contexto global de prestación de servicios previos, señalando que él estuvo en reuniones en junio de 2.008 y a principios de 2.009 en las que se trataba sobre la regularización de cuentas y, más en concreto, que antes de emitir el confirming se elaboraba el informe mensual en el que se recogía la operación, previa consulta a las partes y firma del acusado como representante.

Este testigo, director financiero de Ecasur, también pone de manifiesto que en una UTE hasta la última certificación es dificil cuadrar las cuentas porque existe facturación pendiente de socios, por ejemplo maquinaria y cantera, que no liquidan hasta el final, como ocurría en el caso de Ecasur en las que los propios socios eran las entidades que prestaban servicios.

Toda esta prueba también esta confirmada y ratificada por el testigo Sr. Claudio, director financiero hasta la llegada del testigo anterior, que explica la misma complicada situación financiera, la existencia de un plan de financiación a través de confirming, el hecho de que las empresas eran proveedoras y que, al igual que D. Augusto, asevera que él estuvo presente, conoció y participó en las dos primeras operaciones de confirming y que las operaciones eran conocidas por Aldesa y que se tomaban en común en el Comité de Gerencia, señalando que existía consentimiento de Aldesa porque lo presenció en la oficina de Ecasur y que el Sr. Jose Ignacio le dijo que se iba a hacer el confirming a favor de Ecasur como proveedor.

Resulta, por ello, del análisis de la prueba, que no habiéndose acreditado engaño alguno no puede existir delito de estafa en los términos indicados.

SEXTO.-La sentencia del Tribunal Supremo citada por la representación letrada de la entidad BBVA para retirar la acusación, de 13 de julio de 2.016, analiza en un supuesto similar al presente los delitos de falsedad y estafa en concurso en relación a la emisión de títulos valores que, de alguna manera, vienen a simular operaciones comerciales inexistentes lo que, en este caso, vendría determinado por la emisión de los documentos de cesión de créditos, que se califican como inexistentes, por parte del acusado, como representante legal de la entidad Ecasur.

Meridiana es la doctrina que establece tal resolución a la pregunta de si es punible la emisión de estos documentos que, en esencia, no se corresponden con una operación real.

En estos casos ante lo que nos situamos es ante un medio apto para engañar y, por ello, para constituir el delito de estafa en caso de concurrencia de los demás elementos de tal delito pero no ante un documento falso "per se" en el sentido de que se afirme algo que no se corresponde con la realidad y ello es así porque, en el caso del pagaré, el documento acredita la voluntad de asumir el compromiso de pago pero no que esa obligación obedezca a una deuda real, ni acredita la sincera voluntad de abonarla, cuando no hay voluntad de abonarlo nos encontraríamos ante una mendacidad pero no ante una falsedad punible.

Ni el cheque librado con fines de garantía, ni las letras o pagarés de favor constituyen falsedad y, en todo, caso su punición se debe de reenviar al delito de estafa cuando concurran sus demás elementos. Muy gráficamente la sentencia aclara que el cheque que se emite sin intención de pagarlo constituye un delito de estafa pero no de falsedad.

Ello es aun más claro en la propia formulación de las acusaciones en el caso presente pues, al fin y al cabo, la estafa se sitúa, no en relación con la entidad bancaria, sino en relación a la otra entidad que participa en la UTE y, desde la propia gerencia de la UTE, que ostentaba el acusado quien se dice que se aprovecha de tal condición y de instrumentos financieros propios de la UTE para obtener financiación para la entidad Ecuasur para la que prestaba sus servicios también.

Por ello, desde el punto de vista jurídico, resulta imposible la condena por falsedad documental y todo el debate procesal lo debemos de limitar a la existencia o inexistencia de un delito de estafa en los términos expuestos.

En ningún caso puede afirmarse que un documento es falso cuando, además, como hemos señalado al analizar la prueba, lo declarado en el mismo era conocido por la entidad ahora reclamante.

Que no exista negocio real no significa falsedad documental pues los documentos se utilizaron como instrumentos de financiación con conocimiento de quien tenía asumidas las obligaciones solidarias del negocio de confirming.

SÉPTIMO.-El dictado de sentencia absolutoria impide resolver sobre responsabilidades ciles, art. 109 del Código Penal, a sensu contrario, y determina la absolución de la entidad que venía acusada como responsable civil subsidiaria,Empresas Constructoras Asociadas del Sur 10 S.A..

OCTAVO.-También determina la absolución la declaración de las costas procesales de oficio, Art, 123 del Código Penal, salvo, petición de parte, solicitando su imposición por considerar actuación temeraria o de mala fe por parte de las Acusaciones Particulares, 240 de la LECRIM.

No existiendo petición de parte la Sala no puede realizar pronunciamiento alguno en este sentido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,