Sentencia Penal 448/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 337/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de estafa, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, a través de dos motivos: de un lado, una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido, en realidad, evoca más un error en la valoración de los medios de prueba que fueron llevados a juicio, tanto de carácter personal como documental, y en segundo lugar, la expresa impugnación del importe fijado como responsabilidad civil al considerar que existe una infracción legal con vulneración, nuevamente, del derecho a la tutela judicial efectiva.

Frente al referido recurso el Ministerio Fiscal se opone afirmando que la actividad probatoria desplegada en juicio tiene capacidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia sin que las alegaciones impugnatorias de la parte hagan cuestionar las deducciones lógicas de la sentencia, ni los corroborantes probatorios en los que se basa.

Por su parte la representación procesal de la acusación particular, impugna el recurso, manifestando su conformidad con la sentencia dictada en la instancia la cual realiza, a su juicio, un "análisis pormenorizado y profuso, de absolutamente toda la prueba practicada, razonando al mínimo detalle, punto por punto, los motivos que le llevan a concluir, y finalmente acordar, la condena del acusado...".-

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación, bajo la rúbrica genérica de Infracción de ley del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 de la CE ,lo que, en realidad, impugna el apelante es la valoración de la prueba personal y documental traída a juicio, dándole una interpretación diversa a la realizada por la juez de instancia, llegando a conclusiones distintas e interesadas para afirmar que no existe prueba de cargo de los hechos descritos en la sentencia como probados, muy especialmente, referidos a la inexistencia de engaño alguno en la operación de compraventa del turismo Mercedes-Benz modelo A180 con bastidor n° NUM000 que realizó el acusado como intermediario del Sr. Valentín en Alemania en el mes de junio del año 2018. Y la disparidad, por más que la parte apelante quiera (o no) distraer la atención con otros datos o incidencias surgidas a lo largo del periplo que duraron las relaciones entre las partes a propósito de la adquisición del turismo hasta -por fin- ser matriculado en España, NUM002, en septiembre de 2018, se centra en lo que es propiamente el elemento esencial del delito por el que el recurrente ha sido condenado, esto es, el engaño que en este caso versaría de manera principal en el kilometraje que tenía el vehículo adquirido, por cuanto el Sr. Valentín había exigido, entre otras, una condición ineludible a su mandatario, y es que el turismo, que debiera de responder a una determinada marca y clase, no podía superar los 50.000 kilómetros. De esta forma, mientras que la sentencia dictada en la instancia hace un esfuerzo valorativo importante de la totalidad de los medios de prueba que obran, y concluye, que efectivamente el mandatario acusado engañó al mandante haciéndole creer, ocultando el dato, que los kilómetros del turismo rondaban los 38.000 km, cuando en realidad los mismos alcanzaban a 210.042 Km, quintuplicando la exigencia impuesta, la representación del condenado despliega sus esfuerzos impugnatorios en afirmar que ello no fue así y que nunca ese dato se ocultó o tergiversó, siendo el adquirente pleno conocedor de las condiciones del turismo, incluido su kilometraje.

Consideramos que ninguna disparidad existe entre las partes en cuanto al encargo que el Sr. Valentín realiza al acusado en los albores del verano de 2018. Sin perjuicio de cómo entraran en contacto y de la participación del padre del perjudicado, es claro que las partes se ponen en contacto para que Arcadio adquiriera en Alemania un turismo Mercedes-Benz modelo A180 (nada consta sobre el equipamiento AMG), que entre otras condiciones no tuviera más de 50.00 Km y no superara los 20.000 euros; a cambio de dicha intermediación, el Sr. Arcadio obtendría una comisión de 500 euros, siendo por cuenta del adquirente el pago al comisionista de los gastos derivados del viaje o al menos parte de los mismos .

Tras unas primeras gestiones realizadas en España, con el visionado de diversos automóviles de la misma marca y modelo, se acuerda que el acusado se traslade a Alemania para cerrar una operación que por distinguirla de la que es objeto de autos, diremos que era el mismo coche pero blanco. Al efecto, el acusado recibe en efectivo 3.000 euros "para sellarlo".Antes de salir para Alemania, el Sr. Valentín entrega en Madrid en efectivo al acusado doce mil euros más.

Esta primera operación del coche blanco se frustró, manteniéndose el Sr. Arcadio en Alemania en búsqueda de otro turismo, lo cual consigue, ofreciéndole a su mandante el Mercedes-Benz modelo A180 con bastidor n° NUM000, de color gris afirmando que el mismo está nuevo y que tiene 38.000 kilómetros, razones que determinan la aceptación del mandante el 6 de junio de 2018. Todo ello se desprende de las conversaciones vía whatApp unidas al folio 22 que no han sido impugnadas. El vehículo no llega a España hasta un mes después, surgiendo diversas vicisitudes su traslado y dando el acusado distintas excusas por el retraso.

El traslado del turismo se produce por transporte efectuado por la empresa Transthalia, siendo su importe de 850 euros que pagó el acusado con el dinero que recibió del Sr. Valentín, 1.050 euros, que le pidió, ya que la venida del vehículo se retrasaba por parte "de los alemanes"y con el fin de terminar con la operación hasta la entrega que se efectúo el día el 6 de julio de 2018.

Antes de entrar en la cuestión central, la relativa al kilometraje, tenemos que decir que la enjuiciadora atribuye mayor credibilidad a las declaraciones del denunciante, persistentes y coherentes en todo momento, que a las del denunciado/recurrente, lo cual es objeto de queja e impugnación por el apelante. No obstante, esta Sala coincide con la valoración que realiza la juez de instancia por diversos motivos.

Para comenzar, el acusado realiza un cambio de manifestaciones respecto a las proferidas en fase instructora, acomodando sus alegaciones a una posible exculpación. Respecto de los hechos hasta ahora indicados, las alegaciones de las parte son prácticamente coincidentes pero incluso en esos datos se pone de manifiesto que el acusado falta a la verdad, pongamos como ejemplo dos alegaciones del acusado: una, resulta increíble que el acusado no se dedicara, más o menos, de manera profesional, a la traída de vehículos de Alemania, aprovechando el dominio del idioma alemán; no era un mero "traductor"o "interprete", como el mismo se califica, y transmisor de los deseos de su comitente, tal y como quiere hacer ver, por el contrario de sus gestiones, la mayoría puestas de relieve en las conversaciones por whatsApp con el perjudicado se pone de manifiesto que controla y conoce el mercado y negocio alrededor de la compra de vehículos de segunda mano de alta gama en Alemania, cuyo precio es muy inferior al de España, y que igualmente conoce todas las gestiones administrativas que se han de llevar a cabo para conseguir su matriculación en España, no siendo en junio de 2018 la primera, ni la segunda, ni la tercera vez, que realizaba gestiones de esta naturaleza, incluso llega a manifestarle al perjudicado que las lleva a efecto a gran escala, para un compraventa de Madrid; de otro lado, es obvio que de igual forma, faltó a la verdad en cuanto a la forma en que el turismo iba ser traído a España, haciéndole creer que él mismo fue a Alemania, cobrando los oportunos gastos (f. 26), y lo trajo personalmente, cuando se limitó a contratar un transporte con la empresa Transthalia que se lo entregó a él, y unos días después quedó con el Sr. Valentín para dárselo, fingiendo que venía junto con otro de Alemania.

En definitiva, esas, junto con otras manifestaciones inverosímiles del acusado y una actitud renuente del mismo a admitir lo que era obvio durante los interrogatorios, justifican un posicionamiento de la juez de instancia a favor de la versión del perjudicado frente a la mantenida por el acusado de dudosa credibilidad en muchos de sus extremos como hemos expuesto, pues no puede olvidarse que lo expresado por el Sr. Valentín se corrobora con elementos periféricos que han sido correctamente valorados, en tanto que el acusado ha mantenido una actitud un tanto pasiva en la aportación de medios de prueba.

Una vez que hemos dejado constancia de elementos de menor confrontación entre las partes sobre la operación de compraventa en Alemania del turismo que definitivamente fue entregado a la acusación particular, hemos de dar un paso al frente para valorar lo que constituye el núcleo esencial de imputación y condena, esto es, la existencia del engaño que afirma el perjudicado, junto con el Ministerio Fiscal y recoge la sentencia apelada, o la no existencia del mismo, tal y como mantiene el acusado, de manera que el Sr. Valentín era plenamente conocedor del kilometraje que traía el vehículo.

Para analizar esta cuestión central hemos de volver al inicio de la negociación y a cómo se produce la aceptación por el adquirente. Nadie discute que era condición necesaria que el Sr. Valentín impuso que el turismo tuviera menos de 50.000 km. Su aceptación a la operación se produce porque el acusado le dice que el turismo, además de nuevo, tiene 38.000 km, lo que hace que el perjudicado alabe la gestión del mandatario, " Arcadio eres un crack"(f.22), que enfatiza el esfuerzo que ha tenido que hacer hasta conseguirlo, especialmente en Kilómetros por territorio alemán. La defensa pretende confundir con otro vehículo Audi del que el acusado le refiere al perjudicado para otro, conversación que se produce el día 21 de junio, ya adquirido el turismo para el Sr. Arcadio, y del que el acusado le dice "no te lo creerás me gusta más que el tuyo".

Del acuerdo inicial no existen más datos en la causa que los documentos obrantes, por lo que hay que dar un salto al momento de puesta a disposición del turismo el día 6 de julio de 2018, donde se realiza la entrega de la documentación. Ello nos lleva a valorar dos documentos esenciales en la presente causa que obran a los f. 46 y 50, en ninguno de esos documentos aparece el kilometraje del turismo. Por el perjudicado se dice que ambos le fueron entregados por el acusado, el primero, acreditativo de la compraventa por importe de 15.232 euros, desglosados en 12.800 euros -precio del turismo- y 2.432 euros de IVA, el segundo, una factura "reducida o simplificada"en el que aparece el importe que luego se acreditaría como real de 10.829 euros.

En cuanto al primero de los documentos resultan absurdas las manifestaciones del acusado relativas a la existencia de este documento en el sentido que incluía también gastos -que no es precisamente lo que refleja el documento, siendo muy improbable que una empresa seria alemana de venta de vehículos se preste a consignar un precio que no es el real- y que lo era a petición del adquirente, pues qué beneficio podría derivarse de eso para él. Mucho más lógico es admitir que era un documento mendaz elaborado por el acusado para acreditar un precio de venta superior y así obtener el correspondiente beneficio cifrado en 4.403 euros, diferencia entre uno y otro precio. En cuanto al segundo documento, reflejaba de manera efectiva el precio de venta pero su existencia se debió a una sugerencia del intermediario pues a menor precio, menor impuesto de transmisiones, es una regla que está en el común de las personas y, desgraciadamente, altamente instaurada. Este segundo documento ocultaba la existencia de la factura original de la operación que solo fue conocida por el perjudicado cuando tras descubrir el posible engaño se puso en contacto con la empresa vendedora que no era la que aparecía en el documento mendaz f. 46 sino AUTOMOLLER GMGH, f.59, lo cual tenía su lógica pues en este último sí aparecía con claridad como lectura del odómetro 210.042 Km; ello ocurrió en el mes de marzo del 2019.

Pese a lo incontestable de los citados documentos, el apelante insiste en que el perjudicado debía conocer los kilómetros del turismo, no por lo que él le dijera sino por la documentación que le fue entregada, y es ahí donde entramos de lleno a valorar, de un lado, el documento que refleja haber pasado la ITV alemana (f. 121), y de otro, la gestión llevada en España para la matriculación del turismo en este país, con el necesario pase por la ITV española.

De las manifestaciones y documentos se desprende que quien realizó las gestiones para matricular el turismo en España fue el propio adquirente a través de una gestoría, conducta que incluso le fue reprochada por el intermediario e interpretada como una pérdida de confianza por parte de aquél.

No es discutible y así viene regulado por la normativa administrativa propia que, entre otros los muchos documentos y requisitos necesarios para ello, la matriculación de un turismo en España de origen comunitario exige que éste haya pasado la ITV en el país de origen. A tal exigencia responde el documento obrante al folio 121, siendo claro que en algún momento de la tramitación dicho documento pasó por las manos del perjudicado, pero lo que no podemos aceptar es que del mismo se desprendiera el conocimiento del kilometraje real pues aunque consta el referido dato -ahora lo sabemos en virtud de la traducción llevada a cabo en instrucción, f.135-, lo cierto es que no es evidente a los ojos de un profano en el idioma, no consignándose en ningún momento la siglas KM pues Stand des Wegstreckenzahiersque parece ser responde a "lectura de cuentakilómetros"no sugiere el referido dato; en este aspecto estamos plenamente conformes con la valoración que realiza la juez de instancia así como la doctrina jurisprudencial sobre el deber de autoprotección o autotutela al que alude y que damos por reproducida.

Idéntica interpretación cabria realizar respecto del documento obrante al f.49, que entregó el acusado al perjudicado para decirle que en la última revisión en concesionario oficial, año 214, el vehículo contaba con 24. 236 Km. Dicho dato es absolutamente falso a la vista del historial de revisiones posteriormente incorparado (f.53), pues fue objeto de revisión sucesivamente los años posteriores, incrementándose paulatinamente el kilometraje del turismo. Es más, lo consignado en cuanto a diciembre de 2015, 49.000 km,de ser advertido por el adquirente, no excede de la condición expuesta de no superar los 50.000 km.

La segunda circunstancia en la que se apoya el apelante para acreditar el referido conocimiento del kilometraje del turismo por parte del adquirente/denunciante, es la de matriculación en España del turismo con base al informe pericial donde se refiere que el mismo se efectuó el día 14 de septiembre de 2018 y ese mismo día pasó la ITV con un kilometraje de 210.042 Km; para realizar dichas afirmaciones el perito se apoya en el historial del turismo que obra a los folios 152 y ss.

Ciertamente el dato apuntado en este segundo lugar podría suponer un escollo a la existencia de engaño en la operación en atención al kilometraje del vehículo pero siendo tal circunstancia tan importante no se acierta a comprender porqué las partes, y con especial referencia a la defensa, no ahondaron en el referido dato, el letrado del acusado, tras un prolijo interrogatorio, pregunta al perjudicado por la ITV pasada en España, a lo que el Sr. Valentín manifiesta que tales gestiones no las realizó él sino que se las encomendó a un tercero, cesando ahí el interrogatorio.

En consecuencia, no hemos llegado a saber cómo se pasó la ITV en España y por quién, por lo que entra dentro de lo posible que se consignara el kilometraje que venía de la ITV alemana sin mayor averiguación.

Hay que tener en cuenta que la fecha de matriculación es septiembre de 2018 y no es hasta marzo de 2019 cuando el denunciado descubre el engaño que había sufrido en cuanto al kilometraje, de manera casual y por haber sufrido un siniestro, al llevar el coche al concesionario oficial para su reparación. Dicho descubrimiento y en la fecha indicada está avalado con las comunicaciones que mantuvo a partir del 12 de marzo de 2019 con la empresa alemana vendedora, vía whatsApp y por correo electrónico en inglés (f.56 y ss), fruto de las cuales llegó a sus manos la factura original de compra del fecha 27 de junio de 2018 (f. 59) donde se consignaba el precio, 10.829 euros y los kilómetros de 210.042 Km.

Solo a efectos dialécticos pues la Sala tiene el pleno convencimiento que el kilometraje real del turismo se descubrió por el adquirente en marzo de 2019, pudiera admitirse que más que conocimiento, en algún momento el acusado, lo mismo que facilitó a efectos de matriculación el documento obrante al f.50, informara al adquirente que debido al bajo precio que se consignaba en dicho documento, 10.829 euros, resultaba conveniente que el vehículo tuviera más kilómetros de los reales, dando de esa forma una explicación ·"racional" a algún dato que pudiera alertar al adquirente de la realidad de los kilómetros recorridos por el turismo (a esto se refiere el perjudicado en su declaración instructora). Pero, en cualquier caso, eso fue posterior a la consumación del delito que se produjo en junio de 2018 con la entrega del dinero y el vehículo en Madrid, en dicho momento no consta por elemento alguno directo o indirecto que el adquirente era conocedor de la realidad del kilometraje.

Estamos ante una variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado",tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 416/2015 de 22 de junio de 2015 "Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales", propósito o intención de incumplir de la que no existen visos de su existencia a la vista del resultado de las diligencias practicadas.

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse una relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como consecuencia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens ", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En el supuesto analizado existe engaño precedente que se produce cuando el intermediario le dice al perjudicado haber encontrado un turismo de las características exigidas, más un kilometraje de 38.000 kilómetros.-

TERCERO.-El segundo aspecto de la sentencia que impugna el acusado/condenado va referido al importe de la responsabilidad civil fijado en la sentencia, incluso afirmando que no existió perjuicio alguno, a la vista de la valoración del vehículo por parte del perito judicial (f.159) en 14.058 euros a fecha de su matriculación en España, a lo que, según el apelante, habría que sumar gastos y, de otro lado, oponiéndose de manera frontal a la aplicación de un importe por pérdida de oportunidad que considera arbitrario.

En cuanto a la alegación sobre la inexistencia de perjuicio patrimonial a la vista del informe pericial, no podemos estar más en desacuerdo. Nos mostramos plenamente conformes con las razones que llevan a la juzgadora a rechazar, FD octavo, las cantidades que reclaman tanto el Ministerio Fiscal -16.000 euros-, como la acusación particular -17.050 euros-, la primera por injustificada y la segunda porque no puede reclamarse el importe total invertido en la compra del turismo sin solicitar, al mismo tiempo, la resolución del contrato con devolución de lo adquirido.

Las alegaciones impugnatorias en cuanto al precio del turismo, no resultan asumibles. El perito fija el precio del vehículo en España y lo que se encargó al acusado no era que adquiriera un vehículo de las características ya reiteradamente apuntadas en España sino en Alemania, donde es público y notorio que los vehículos de segunda mano de marca alemana son más baratos. No existe infracción alguna del art. 348 de la LEC sobre la valoración del informe pericial. El precio del turismo, ocultado al adquirente fue de 10.829 euros que hasta 15.232 euros que pagó el Sr. Valentín por dicho concepto, precio de compra, va un perjuicio de 4.403 euros.

Al importe pagado por el Sr. Valentín, 17.050 euros, solo encuentran justificación para su adquisición, los 10.829 euros y 850 euros por gastos de transporte, esto es, 11.679 euros. No cabe incluir los gastos por el viaje cuando además consta que cuando fue a Alemania en junio de 2018, no se dedicó en exclusiva a la gestión encomendada por el Sr. Arcadio. En definitiva, hay que excluir del perjuicio, los citados 11.679 euros. Lo que da un perjuicio de 5.371 euros, tal y como indica la sentencia, que el acusado incorporó a su patrimonio de manera ilícita.

Cuestión más controvertida es la referida a la partida de responsabilidad civil por pérdida de oportunidad, la cual se cifra en 3.000 euros.

Respecto al montante por dicho importe la enjuiciadora se apoya en la doctrina jurisprudencial que recoge la STS de 17 de diciembre de 2020, nº 705/2020 siendo ponente el Ecxmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, la cual, en un supuesto similar, indica "la manipulación efectuada por los acusados en el cuentakilómetros del vehículo, siendo el desgaste del mismo uno de los aspectos característicos o esenciales de cualquier automóvil, resultó un elemento decisivo para determinar a la compradora a perfeccionar el negocio. Es claro que el kilometraje de un automóvil resulta un aspecto principal en el trance de adquirir un vehículo de "segunda mano". Por eso, el perjuicio verdaderamente causado a la compradora no puede concretarse secamente, frente a lo que la ahora recurrente persigue, en la diferencia resultante entre el precio convenido en atención a su falso desgaste y el valor real del automóvil vendido conforme a su verdadero kilometraje. Y ello porque el daño verdaderamente causado se extiende también a la que podríamos denominar "pérdida de oportunidad". En efecto, al destinar la compradora el dinero que tenía dispuesto para la adquisición de un vehículo de las características por ella buscadas a la compra de otro, el efectivamente vendido, mucho más desgastado (en tanto había recorrido casi cuatro veces más del número de kilómetros que se consignaban en su contador), no sólo experimentó la pérdida de valor correspondiente al precio pagado y al que en realidad debió abonarse, sino que perdió también la oportunidad de destinar sus recursos a la adquisición de otro vehículo que verdaderamente pudiera satisfacer sus necesidades o ajustarse a sus deseos".

Respecto de esta cuestión, teniendo en cuenta que la fijación del importe de la responsabilidad civil ha de estar presidida por el principio dispositivo, sin que exista reclamación por tal concepto por parte del perjudicado, ni del Ministerio Fiscal, y por otro lado, no existe en el procedimiento ningún dato que permita deducir que existiera dicha "oportunidad" perdida, ni su probable viabilidad, procede descontar el importe de la responsabilidad civil dicha cantidad.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación