Sentencia Penal 385/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 4/2023 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito continuado de agresión sexual del art. 181.1 en relación con el 74 del Código Penal -en la versión dada por la LO 10/2022, al resultar más favorable para el acusado-, en el que incurrió al realizar desde principios de 2018 los tocamientos descritos, de indudable contenido sexual, de manera reiterada a la menor Alejandra, que tenía entre 12 y 13 años.

B) Un delito de agresión sexual del art. 178.1 y 2 en relación con el 179 CP (versión dada por LO 10/2022), en el que incurrió el acusado el 15 de septiembre de 2018 al realizar a la menor los tocamientos descritos e introducirle los dedos en la vagina sin su consentimiento. Las acusaciones calificaron por el art. 181.2 y 3 en relación con el 178.1, pero ha de tenerse en cuenta que en la fecha indicada Alejandra había cumplido ya 16 años, por lo que no resultan de aplicación estos tipos penales sino los señalados.

Los hechos declarados probados no constituyen, en cambio, un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 369.1-4ª del CP, como pretende la acusación particular, que, además, en puridad carece de legitimación para acusar por el mismo, al tratarse de un delito que protege intereses difusos y que, por tanto, no puede tener un perjudicado concreto. Al margen de esta consideración, lo que se declara probado es que acusado y víctima decidieron voluntariamente compartir en privado una sustancia estupefaciente que el primero poseía, lo que no encaja en el tipo penal, al no representar un acto de tráfico o de posesión con esta finalidad.

SEGUNDO.-De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora de los mencionados tipos penales. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Contamos, en primer lugar, con la declaración testifical de la perjudicada en el juicio oral, siendo ya mayor de edad. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad o en los que, por la razón que sea, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba:

El primer parámetro es el de la credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

Ninguna prueba se ha practicado que permita entrever que la perjudicada relató los hechos y los sostuvo a lo largo de todo el procedimiento guiada por un ánimo espurio. De hecho, nada se ha alegado al respecto. El acusado admitió que su relación con Alejandra, para la que era como un padre, era buena. En estas circunstancias, ningún vestigio hay de actuación espuria en el procedimiento por parte de la víctima.

El segundo parámetro de valoración es el de la verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

En esencia, la testigo vino a ratificar de manera contundente en el plenario lo que previamente había manifestado en sede policial y en fase de instrucción. Así, manifestó que el acusado entraba al baño o a su dormitorio con cualquier excusa y la miraba; que le decía "te están creciendo las tetas" y le tocaba el culo, al tiempo que la miraba y se relamía; Alejandra se lo dijo a su madre y el acusado lo volvió a hacer delante de ella, pero su madre no se dio cuenta; un día estaban el acusado, su madre y la menor viendo un episodio de Juego de Tronos y su madre se quedó dormida, como siempre; entonces, mientras veían una escena de sexo, el acusado comenzó a acariciar a Alejandra; ésta se giró, pero él siguió acariciándola por la pierna hasta llegar al culo, momento en el que la entonces menor se levantó. Otras veces le hacía caricias muy pegadas al pecho, llegando a tocarlo en ocasiones. También recordaba otra ocasión en la que el acusado la recogió a ella y a unos amigos, entre los que se encontraba su novio, de una fiesta de graduación, y la agarró por el muslo mientras conducía.

En cuanto a los hechos del 15 de septiembre de 2021, la testigo declaró que ese día no tenía clase y el acusado le dijo de ir al centro comercial. Sin embargo, comenzó a dar vueltas con el coche y se dirigió al cortijo. Los dos fumaron porros y ella se mareó; nunca había fumado. Al llegar al cortijo le tocó las piernas y le dijo que estuviera tranquila; pasaron al interior y le enseñó las obras que estaba haciendo. Ante la insistencia del acusado, Alejandra fumó más porros. El acusado se desnudó y salió al exterior a correr mientras se reía y decía que allí eran libres, que no pasaba nada. Luego se vistió, se sentó en una silla y le pidió a la declarante que se sentara encima, a lo que accedió. Siguieron fumando hasta que ella le pidió que la dejara echarse en un sofá. Se tumbó y él se sentó al lado, de modo que ella apoyaba la cabeza sobre su barriga. Él trajo unos tuppers con cogollos de marihuana y se los enseñó mientras le decía "tú no eres una niña, eres una mujer". La declarante se durmió y él salió a fumar. Cuando el acusado volvió, notaba que no se podía mover, le dolía el cuello. El acusado la acarició y le dijo que no pasaba nada; iba y volvía; le decía que hay deseos con los que no se puede luchar, que era muy guapa y que quería darle placer. Entonces la besó en la boca, le acarició los brazos, las piernas, los muslos, la barriga..., le quitó el sujetador, le tocó el pecho y empezó a lamerlo mientras le decía que quería que se corriese; metió la mano y la masturbó, primero acariciando y luego metiendo los dedos mientras la masturbaba. Se durmió y despertó sin ropa; no se podía mover. El acusado le pidió que le diera un beso y se lo dio por si le pasaba algo. Luego la llevó a casa de sus abuelos. La declarante le escribió a su novio, Gerardo, y quedó con él y se lo contó. También se lo contó a la psicóloga que la trata desde los 11 años por la separación de sus padres, pero esto fue dos semanas después. A su madre no le dijo nada porque, después de la ruptura, había vuelto con el acusado y estaba feliz. A preguntas posteriores, contestó que en total tomó unos 4 ó 6 porros.

Como puede comprobarse, estamos ante un relato muy completo, sin fisuras aparentes y rico en detalles significativos, como los atinentes al episodio de tocamientos viendo el episodio de Juego de Tronos o las circunstancias en que se produjeron los hechos de septiembre de 2021, lo cual dota de verosimilitud al testimonio, pues se hace difícil pensar que pueda tratarse de algo inventado.

Además, el testimonio en examen ha sido corroborado por datos y elementos externos de gran valor:

1) El testigo Gerardo, en su día novio de Alejandra, confirmó el relato de ésta en lo que se refiere a lo que él presenció u oyó de su boca. Explicó el testigo que tuvo una relación con Alejandra; ella estaba incómoda con los comportamientos del acusado; le contó que un día, viendo Juego de Tronos, le hizo tocamientos. También le dijo que lo había hecho otras veces y que le decía "te están creciendo las tetas". En una ocasión el acusado les recogió de una fiesta de graduación en DIRECCION001 y durante el trayecto le tocaba la parte interior del muslo a Alejandra, duraría unos 2 ó 3 minutos; también le dio un beso en la comisura de los labios. En cuanto a lo del 15 de septiembre de 2021, Gerardo recibió un whatsapp de Alejandra diciendo que la habían violado y quedaron para hablar. Entonces ella le contó que el acusado se desnudó, le hizo tocamientos, la masturbó y le metió los dedos en la vagina. Añadió el testigo que ella estaba "muy hecha mierda", se le notaba que estaba bajo los efectos de sustancias; ella tenía miedo a represalias y a darle un disgusto a su madre y a sus abuelos, por lo que quería decir nada, aunque el declarante le insistía en que lo denunciase.

2) Los mensajes de whatsapp, aportados por el referido testigo a la Policía (folios 20 y 21), vienen también a confirmar lo anterior: el 15 de septiembre de 2021 a las 14:59 Alejandra le dice a Gerardo "me han violado"; Gerardo muestra su sorpresa y ella añade "no es un tema para hablarlo aquí", "porfa".Y dice " a las 4 te lo explico todo cuando nos veamos", "ve pensando en dejarme".

3) Declaró también la madre de Alejandra, Candelaria, quien, ratificando en lo esencial lo que había manifestado en sede policial y ante el Instructor (f. 14 y 30), confirmó que tuvo una relación sentimental de convivencia con el acusado; su hija Alejandra le dijo que no le resultaban cómodos algunos comportamientos del acusado, pero la declarante no se dio cuenta de nada; sí le oyó decir "te están creciendo las tetillas" y que tenía que explotar su cuerpo. El día 15 de septiembre de 2021 Alejandra no tenía instituto; era clase semipresencial por el Covid y tenía que comprar algunas cosas; le dijo al acusado que llevase a Alejandra a comprar pero que no fuesen al cortijo; luego iban a comer juntos pero resultó que el acusado había dejado a Alejandra en casa de los abuelos; le preguntó al acusado qué había pasado y le dijo que nada; la declarante no le dio importancia. Luego vio a Alejandra por la tarde. Tenían un cumpleaños de un familiar; Alejandra estaba adormecida, con la mirada ausente, sin participar en nada; se quedó dormida; estaba como mareada; la declarante pensó que no habría dormido. Se enteró de lo sucedido el día de la denuncia. La psicóloga le había pedido más sesiones y luego le aclaró que no le dijo nada antes porque Alejandra no le dejaba contarlo.

4) El informe emitido por las psicólogas de la fundación DIRECCION002 (folio 85 y siguientes) y ratificado en el juicio oral viene a corroborar también la veracidad de lo narrado por la menor, destacando que estamos ante un relato "creíble"en una escala de "creíble, probablemente creíble, indeterminado, poco creíble y no creíble".Destacan las psicólogas la forma de la revelación, la superación de los criterios del Análisis de contenido basados en criterios, el Listado de validez y el Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes, así como la existencia de sintomatología compatible la vivencia de episodios de naturaleza sexual, que oportunamente reseñan en el informe: sintomatología ansiosa y postraumática: pensamientos recurrentes e intrusivos relacionados con los supuestos hechos, esfuerzos para evitar recuerdos o pensamientos relacionados con la supuesta violencia sexual, rechazo al contacto fisico y alteración en la esfera sexual, dificultad para conciliar el sueño, sueños relacionados con el suceso que describe (pesadillas). Rechazo hacia los supuestos hechos y hacia el supuesto agresor. Sentimientos de tristeza. Bajo rendimiento académico. Cabe mencionar que parte de la sintomatología que expresa Alejandra se encuentra en remisión en el momento de la exploración. No obstante, la joven continúa presentando sintomatología relacionada con los hechos investigados. Añaden, por último, que no se detecta motivación en la menor para declarar en falso.

5) Un último elemento de corroboración viene dado por el modo en que afloran los hechos: la perjudicada, que venía recibiendo tratamiento psicológico por otro motivo, le cuenta lo ocurrido a su psicóloga y acaba compareciendo con ella en Comisaría para formular denuncia apenas un mes y unos días después del último episodio. Esta vía de revelación apuntala la idea de que no puede tratarse de una invención sino que, por el contrario, estamos ante unos hechos que realmente sucedieron como los relata la perjudicada.

El tercer y último parámetro de valoración es el de la persistencia en la incriminación, de modo que en la misma no haya ambigüedades ni contradicciones importantes.

La testifical en examen supera sin fisura alguna este último criterio puesto que la perjudicada fue persistente en la exposición de su relato y en la incriminación del acusado, sin incurrir en ambigüedades ni contradicciones al relatar los hechos centrales en las distintas ocasiones en que tuvo que hacerlo, ante la Policía (f. 1) y en presencia del Instructor (f. 58), lo que refuerza su credibilidad.

En definitiva, aplicando los referidos criterios de valoración al caso enjuiciado, consideramos que el testimonio principal de cargo es firme, rotundo, consistente, persistente y verosímil, habiendo quedado corroborado por las vías indicadas. En estas circunstancias, por más que el acusado los niegue, los hechos deben tenerse por acreditados, pues la prueba es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para enervar la presunción de inocencia. Nada aportan, en este sentido, los testigos presentados por la defensa, pues no facilitaron ningún dato que ponga en entredicho la realidad de los hechos.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; nada se alegó al respecto.

CUARTO.-En cuanto a las penas que corresponde imponer:

A) El delito continuado de agresión sexual de los art. 181.1. y del Código Penal (versión dada por LO 10/2022) lleva aparejada una pena principal de 4 a 6 años de prisión. Teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, consideramos proporcionado individualizarla en 4 años.

Además, procede imponer las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo ( art. 56 CP) , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Alejandra, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante 9 años ( art. 57 y 48 CP) , inhabilitación especial para profesión que comporte contacto con menores durante 12 años ( art. 192.3 CP) ; y la medida de libertad vigilada durante 9 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192.1 CP) .

B) El delito de agresión sexual del art. 178.1 y 2 en relación con el 179 CP (versión dada por LO 10/2022) lleva aparejada una pena principal de 4 a 12 años de prisión. Teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, el aprovechamiento del estado de aturdimiento de la víctima, la edad de ésta y la razonable repercusión en su desarrollo y maduración sexual, consideramos proporcionado imponer la pena de 5 años de prisión.

Además, se impondrán las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo ( art. 56 CP) , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Alejandra, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante 12 años ( art. 57 y 48 CP) , inhabilitación especial para profesión que comporte contacto con menores durante 12 años ( art. 192.3 CP) ; y la medida de libertad vigilada durante 9 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192.1 CP) .

QUINTO.-Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesa que el acusado sea condenado a indemnizar por daño moral a la perjudicada en la cantidad de 10.000 euros y la acusación particular eleva la petición a 30.000 euros.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que "el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala estima proporcionado cuantificar el daño moral en 25.000 euros. La corta edad de la víctima cuando comienzan los hechos, la reiteración de episodios de naturaleza sexual, a menudo en el hogar familiar, el largo período durante el que fue sometida a los mismos, la particular gravedad del último incidente y las consecuencias psicológicas de todo ello justifican sobradamente el pronunciamiento, teniendo en cuenta la incidencia que la conducta del acusado provocó en el normal desarrollo de la madurez sexual de la menor, al ser expuesta a experimentar actos impropios de su edad, con la consiguiente afectación moral.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de 2/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio 1/3 en atención al pronunciamiento absolutorio por el delito contra la salud pública.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,