Sentencia Penal 37/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 88/2023 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-Como se recoge en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, el Ministerio Fiscal formula acusación contra Severiano como autor de un delito apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.1.5ºdel Código Pena ,además de un delito continuado de falsificación de documento privado del art- 395 y 74 del Código Penal, en concurso de normas del art. . 8.3 del Cp ,mientras que la Acusación Particular lo hace por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Cp ,además de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , a penar por separado.

El acusado en el plenario, como ya hizo en fase de instrucción, negó haberse apropiado de cantidad alguna durante el tiempo que estuvo al frente de la tienda de la cooperativa. Relación laboral que comenzó en septiembre de 2001 y finalizó en 2021, que fue despedido. Reconoce que siempre ha sido el encargado de la tienda de suministros, que vendía abono y productos a los cooperativistas, también se encargaba de hacer los pedidos de productos y el gerente les daba el visto bueno. Todos los compañeros podían acceder al ordenador de la tienda, desconociendo si cada ordenador de la empresa tenía una IP diferente. Asegura que para acceder al programa de gestión tan solo tenía que poner su nombre " Severiano", no exigía poner una contraseña. En cuanto a quién controlaba el stock existente en la tienda, afirma que lo controlaba la compañera Amanda y luego los auditores cuando venían, si bien era él quien realizaba el recuento del stock una vez al año, y lo hacía contando de forma física los artículos que habían en la tienda. Insiste en que él nunca modificó el stock y a pesar de haber admitido que el recuento de las existencias lo hacia él, después manifestó que era su compañera Amanda la que bajaba a la tienda, contaba los productos y luego en su despacho introducía los datos en el ordenador. Insiste en que siempre que realizaba una venta entregaba la factura al comprador, nunca se quedó dinero, ni manipuló o duplicó facturas, tampoco extendía una factura al comprador y luego entregaba la factura, alterando el precio o el producto, en contabilidad. Considera que la tienda no tenía perdidas pues cuando en la Asamblea se pasaban las cuentas siempre salían favorables y en todo el tiempo que estuvo trabajando en la cooperativa nunca ha recibido ninguna queja ni amonestación. En el año 2018 fue cuando Amanda y Modesto le dijeron que había perdidas en la tienda.

Reconoció que en alguna ocasión realizó apuestas online, y preguntado sobre las apuestas que figuran en el extracto bancario de su cuenta, asegura que lo hizo desde la única cuenta que tenía en CaixaBank, con su dinero. Preguntado sobre las apuestas que hizo en mayo de 2015 por importe superior a su nómina, dice que era porque también lo hacía con las ganancias que obtenía, con su dinero de la cuenta, pero no supo explicar cómo constaban ingresadas las cantidades que asegura ganaba con las apuestas.

En cuanto a su situación patrimonial, afirmó que es padre de 2 niños, su nómina era de unos 1.500 euros, de hipoteca pagaba unos 225 euros al mes, también tenía que abonar un préstamo personal de unos 6.000€ y pagaba 130 o 140 € al mes, durante tres años.

Asegura que todos los trabajadores de la cooperativa tenían acceso y podían acceder a su ordenador, poniendo el usuario. Cuando él no estaba, por vacaciones, descanso, bajaba Modesto, Amanda, Almudena y Benito. Con la misma llave se abría la tienda, la almazara y las oficinas. Los albaranes y las facturas las subía a contabilidad cada 2 o 3 días y también el dinero que había cobrado en efectivo, nunca le pusieron ninguna queja porque no cuadrasen las cuentas. Cuando el importe de la venta era cuantioso se domiciliaba el pago al cliente. Había clientes que se llevaban productos de la tienda a cuenta de los productos de almendra y oliva que entregaban, él hacia la factura y anotaba con lápiz "compensación" para que no se lo cobraran al cliente.

También negó que él hubiera realizado modificaciones en el sistema de gestión en el año 2018 del stock del año 2012.

En cuanto a la venta de algún producto por precio inferior al de coste aseguró que podría ser porque si te quedas con stock de un producto y luego baja el precio , lo tenían que vender más barato.

Pero estas manifestaciones del Sr. Severiano no se han visto avaladas ni por la prueba testifical ni por la prueba documental.

Así, frente a dicha versión exculpatoria, el gerente de la cooperativa desde el año 2010, Modesto, mantiene que en la cooperativa hay 6 o 7 ordenadores, en red , en la oficina, en la tienda de suministros y en la almazara, que los pusieron todos en red sobre el año 2013 o 2014. Era él quien fijaba el porcentaje que se aplicaba sobre el precio de compra del producto para su venta. Desde cualquier ordenador se podía acceder a los programas, pero cada uno tenía que poner su usuario y contraseña. La cooperativa tienen tres secciones, dos de productos , almendra y oliva, y la tienda, que es un refuerzo de la cooperativa, para que los clientes tuvieran acceso a productos a mejor precio. Cuando la cooperativa tenía problemas se centraron en la almendra y la oliva, luego como la tienda daba perdidas intentaron solucionarlo, subiendo el porcentaje de venta , pero un día comprobaron que en dos días había un descuadre de 20.000€ entre el stock, habían desaparecido del stock productos por importe de 20.000€. Llamó a Severiano y delante de él y de más trabajadores, primero dijo que no sabía nada, luego reconoció que por unos problemas que tenía tuvo que hacer esto, llevarse dinero de la caja, cambiar stock de productos. Incluso clientes tenían albaranes de haber abonado productos y luego en la contabilidad salía como no pagado, Severiano le decía al socio que ya le llegaría la factura. Eso sucedió varias veces, incluso cuando se vendía maquinaria necesitan la factura para tema de garantías y sucedió que a ellos no le figuraba la venta en la contabilidad. También comprobaron que hacia una factura por un producto que entregaba al comprador y luego la factura que pasaba a contabilidad era otro producto con un precio inferior. Incluso también modificaba en las facturas el porcentaje. Asegura que desde el único ordenador desde el que se podía hacer modificaciones en el stock era desde el ordenador que estaba en la tienda, desde el resto de ordenadores se podía ver el stock, pero no se podía modificar. Severiano hacía los pedidos y luego anotaba las ventas, para cuadrar el stock. En el momento que se iban a hacer las auditorias le decía que comprobara el stock, y era Severiano quien contaba los productos que había. La persona que sustituía a Severiano siempre que se iba de vacaciones o tenía que sustituirle era Benito, su padre.

El ordenador que hay en la tienda es el único que puede gestionar las ventas, el resto puede ver el stock, puede acceder al programa y también desde administración y contabilidad se podía acceder.

Asegura que grabó un audio en el cual el acusado reconoció haber cometido los hechos , que aportó a su letrado, descociendo si se aportó a la causa. Su letrado aclaró que no lo aportó al tener problemas de grabación del sonido, por no escucharse bien.

Admite el Gerente que no se hacían controles a diario, pero como las pérdidas de la tienda se iban sucediendo intentaron solucionarlo, encargaron un informe de costes y los totales no cuadraban, nunca dudaron de los trabajadores, pensaron que era un fallo del programa, por eso hacían comprobaciones periódicas y entonces un día, en el año 2018 un técnico externo comprobó que se había modificado el stock, habían desaparecido en cuestión de pocos días productos por valor de 20.000€.

Amanda, que fue contable en la cooperativa desde el año 2011 o 2012 hasta hacía unos 5 años, que dejó de trabajar allí, mantiene que Severiano era compañero de trabajo y amigo. Severiano era el encargado de la tienda que tenía un programa externo, ella solo revisaba cuando llegaban las facturas a la oficina si había anotado Severiano que estaban pagadas o no, si no estaban pagadas las remesaba. Las facturas se las entregaba Severiano. Como la tienda daba perdidas, el Consejo y el Gerente acordaron hacer una investigación para saber porque era. No sospecho nada porque la facturas que le entregaban coincidían con lo que ponía en el sistema informático, luego comprobaron que se habían hecho modificaciones a mano, se modificó el stock para que cuadraran las existencias con las ventas. Testigo que manifestó no recordar cómo se accedía al programa, remitiéndose a lo que dijo en instrucción. Si bien aseguró que era Severiano el encargado de tienda y quien controlaba el stock, ella solo era contable, no bajaba a la tienda a realizarlo. Detectaron que se hizo un inventario y a los pocos días resultó que habían desaparecido productos por valor de unos 20.000€. Un día bajó a la tienda por que un cliente vino con una factura donde ponía pagado y comprobaron que el dinero no estaba en la tienda, en la factura que subió a contabilidad no ponía pagado, pero en la del cliente constaba como pagada y era la letra de Severiano. Después compraron que pasó en más facturas, y si algún cliente venia y se quejaba hablaba con Severiano y éste le decía que se había confundido. Dicha testigo no supo precisar si Severiano reconoció ante ella que tenía problemas con el juego o lo escuchó de otros compañeros. Pero sí que comprobó que había facturas que no se correspondían con las que Severiano subía a contabilidad, pues la del cliente era de más importe y a ella le subía otras pero por menor importe, como contable considera que si la diferencia de dinero no estaba en caja es por haberlo cogido.

La cooperativa tenía dos programas de facturación, uno de contabilidad y otro de gestión, en el de la almazara, que incluida módulo de almendra y almazara, de la facturación se encargaba Almudena y de la facturación de la tienda se encargaba Severiano. El stock que constaba en el programa de gestión y de contabilidad no se correspondían con el stock real de productos existentes en la tienda. Ella se basaba en los datos económicos que Severiano le pasaba. Para hacer las compras Severiano precisaba autorización del gerente, pero para las ventas no. Respecto a la compensación de productos, se podía realizar y se reflejaba contablemente, cuando un socio llevaba almendras y hacia compras se compensaba, porque no se iba a pagar por caja y se descontaba de lo que se le tenía que cobrar por la almendra, se anotaba en un asiento contable la compensación.

Antes de irse ella cree que se limitaron las funciones para operar con el programa, cree que fue cuando se detectó la variación del stock, pero no pudo precisar cuándo fue esa modificación.

Durante el tiempo que ella estuvo trabajando no pudo precisar cuántos clientes se quejaron por reclamarles el pago de una factura cuando ya la habían pagado. Solo dijo que alguna vez, si hubiera sido habitualmente se hubiera detectado. Las facturas las subían a contabilidad al menos mensualmente y el dinero que Severiano subía lo entregaba a Modesto que lo ingresaban en el banco. Asegura que las cuentas deban perdidas y el stock no cuadraba, aunque cuando Severiano daba las facturas cuadraban, aunque insiste que daban perdidas. En administración no controlaban el stock, siempre era Severiano quien hacia el inventario. Cuando venían los auditores, como venían el día 6 por ejemplo y Severiano hacia el inventario a día 31 de diciembre no cuadraba, pero los auditores miraban si había salidas, no hacían un recuento, a lo mejor hacían un recuento aleatorio de algún productos, no de todos, había muchos productos.

Desconocía quien se llevó el dinero pero aseguró que eso tuvo que ocurrir ya que si se había contabilizado una factura por ejemplo por valor de 1 € y la venta había sido por valor de 900€ y la diferencia no estaba en caja, es por haberse llevado alguien la diferencia.

Otra de las testigos, Almudena , compañera de trabajo, que seguía trabajando en la cooperativa, asegura que desde cualquier ordenador se puede acceder al programa, poniendo cada trabajador para entrar su usuario y contraseña. Aseguró que cuando se vio todo Severiano reconoció que tenía un problema y se le había ido de las manos, no sabía cómo había llegado a eso, pero también les dijo que lo iba a negar.

Quien se encargaba de la tienda era Severiano y cuando se marchaba de vacaciones siempre le sustituía su padre Benito, si se iba a almorzar, no le sustituía nadie, se cerraba la tienda y el cliente esperaba a que regresara.

En la fecha a la que se refieren los hechos era administrativa, hacia lo mismo que Severiano en la tienda pero ella en la oficina. La contabilidad la llevaba Amanda. No era cierto que con la misma llave se pudiera acceder a todas las dependencias de la cooperativa. Pero no podía precisar cuándo se modificó la llave.

Desconoce cuál era el resultado de las Auditorías externas en esos momentos.

De forma rotunda indicó que si bien no recordaba las palabras exactas, Severiano reconoció que tenía un problema, que se le había ido de las manos y no sabía cuánto dinero podía ser, que cambió la facturas, el producto o el precio. Esto lo dijo delante de Amanda y también cree que delante de Modesto.

A continuación declaró la hermana del acusado. Amparo, quien tan solo había trabajado en la cooperativa como fija discontinua en la campaña de la oliva, en la almazara. Cuando estuvo trabajando tenía acceso a los ordenadores, había unos 7 u 8 en la cooperativa. Podía acceder al sistema de gestión, desde cualquier ordenador, en el laboratorio y en la pesada. Accedía con su nombre o con el del anterior usuario si lo tenía abierto. Tan solo tenía que poner su nombre su usuario era Amparo y el de su padre Benito, y para acceder a todas las naves era la misma llave.

Benito, padre de Severiano, quien lleva desde el año 2003 en la cooperativa y que actualmente sigue trabajando allí , aseguró que su función era en la almazara y en la tienda cuando Severiano se iba de vacaciones le sustituía. Si él no podía ir puntualmente podía bajar otro compañero. Preguntado por la llave para entrar en la tienda dice que lleva 5 años sin tener llave, tiene de todas las instalaciones menos de la tienda. Para acceder al sistema con poner el usuario, el suyo es Benito, ya se accede al programa.

Entre la documental obrante en autos resulta muy reveladora la información bancaria obrante al ac.176, en relación a la cuenta corriente de la que era único titular el acusado en CaixaBank, pues en el extracto de dicha cuenta figura información fundamental para acreditar que el acusado realizaba numerosas apuestas bancarias por internet y que contaba como único ingreso con su nómina de apenas 1600€ al mes. Así por ejemplo en el mes de abril de 2015 realizó 6 apuestas por un importe total de 520€ quedándole un saldo a fecha 15 de abril de tan solo 4,61€, o el mes de mayo de 2015 donde fueron 20 las apuestas por importe total de 169o €, quedándole un saldo a fecha 28/05 de 0,12€. En el mes de junio de 2015 contrato un préstamo de 10.000€, este mes realizó 24 apuestas, el importe medio de las apuestas variaba entre 50€ y 100€, el mes de octubre de 2015 las apuestas fueron 15 por importe total de 800€, el saldo de la cuenta a pesar de haber obtenido un préstamo en el mes de junio era de 4,13€, los meses siguientes el número de apuestas es similar. Es significativo por ejemplo que en el año 2017, en el mes de marzo consta un ingreso realizado por Severiano por importe de 1.500€, sin concepto, ese mes el número de apuestas son 24. El mes de mayo de 2017 las apuestas ascienden a 44 apuntes, aquí el saldo de la cuenta a fecha 31/5 es de 9.432,15€. En el mes de octubre de 2018, su nómina es de 1666,33€, pagaba dos préstamos por importe de 200€ y 93,53€, hizo 23 apuestas y a fecha 31/10 el saldo era de 649,20€. A partir de mes de noviembre de 2018, que es cuando se realiza el informe de auditoría encargado por la cooperativa, si bien siguió apostando el saldo es de 0,44€ , en diciembre de 0,00€, en enero de 2019 de 0,16€, en marzo de 0,05€. No cabe duda que se trataba de apuestas online porque los cargos en la cuenta justifican que se trata de pagos a Sportium.es, B365 y WHO internet,que son proveedores de servicio de apuestas por internet. Todo ello evidencia que siendo sus únicos ingresos la nómina que cobraba de la cooperativa, (pues a pesar de lo que afirma el resto de ingresos son por traspaso de la tarjeta de crédito a su cuenta o por ingresos realizados por él en efectivo, y en ninguno de ellos el ordenante se corresponde con los proveedores donde hacia las apuestas online), no es cierto que apostara con el dinero que ganaba de las apuestas. Si observamos el saldo de sus cuentas, sus gastos, ( pagaba además dos préstamos , uno de ellos una hipoteca por importe de unos 140€ al mes ) y las importantes cantidades que destinaba a las apuestas, es evidente que de algún lugar tenía que salir el dinero para apostar , pues cobrando una nómina de unos 1.600€ al mes, pagando dos préstamos, con dos hijos y gastando muchos meses más de 800€ en apuestas, las cuentas no cuadran.

En el exhaustivo informe realizado por la auditoria TAM asociados, ratificado por la Sra. Marí Juana se detalla cómo se analizaron las unidades de productos que debía haber en la tienda, dividido por familias, tomando como base las existencias de septiembre de 2012, añadiendo las existencias adquiridas desde dicha fecha hasta el 30 de junio de 2018, comprobando a través del proceso contable que se extrae del programa de gestión de la cooperativa, dando de baja las existencias vendidas en ese mismo periodo, se pudo constatar que la merma de stock a precio de adquisición desde el 30 de septiembre de 2012 a 30 de junio de 2018 asciende a la suma de 234.549,18€.

En dicho informe además se detalla que se observó duplicidad de facturas donde inicialmente en la factura pone un producto y posteriormente, con el mismo número de factura, se facturaba otro y a continuación y a modo de ejemplo refleja dos facturas la inicial y la modificada, pero se trata de dos facturas que incorpora al informe a modo de ejemplo, no las únicas donde se detectó la modificación, pues en los anexos al informe se encuentran incorporadas cientos de facturas.

En las conclusiones del informe se indica que las diferencias surgidas entre el programa de gestión y el programa contable, así como el recuento físico efectuado por la propia Cooperativa durante el mes de junio de 2018, asciende a 234.549;18€ , que es el precio que pagó la Cooperativa por esos productos, por lo que al no encontrarse en el almacén son perdidas. Incluso si se hubiera aplicado un porcentaje de margen en una horquilla que oscilara entre el 5% al 25% el importe dejado de percibir por la Cooperativa oscilaría entre 246.276,64€ a 293.186,48€. Las ventas eran realizadas por el operario encargado de la tienda de suministros, tanto su albarán como su factura, así como el control el stock, siendo el responsable directo de la custodia de activos de la Cooperativa. También observaron duplicidad de facturas y precios anormales detectados en los listados de venta de productos, pues algunos productos se vendían por un precio inferior al precio de compra.

A pesar de lo alegado por el acusado, en cuanto a la forma de acceso al programa, bastando tan solo poner el nombre del operario en el ordenador para acceder, y lo manifestado por su hermana y su padre en igual sentido, contamos con el informe realizado por KAAM INNOVACIÓN Y TECNOLGIA S.L. ( ac. 49) , ratificado en el plenario por Juan Manuel. Informe que tenía por objeto dejar constancia de las operaciones relativas a la modificación de movimientos de stock que se habían realizado en el software de gestión, modificaciones de inventarios o líneas de movimientos de stock no ligados a ninguna factura, llegando a la conclusión que las modificaciones realizadas en el programa de gestión, llevadas a cabo por el "Usuario Severiano" en el ordenador con IP NUM002 han sido diversas tal y como se muestra en el " Anexo 1" quedando registradas dichas modificaciones en el motor de la base de datos de su programa, lo cual les permite verificar que fue dicho usuario, en el ordenador situado en la tienda de suministros, el que efectuó todas esas modificaciones registradas reflejándose en el " Anexo 1" las fechas y horas en que tuvieron lugar dichas modificaciones. Efectivamente en el referido Anexo figuran todas las modificaciones realizadas por el Usuario Severiano desde el ordenador de la tienda, identifica el producto , la fecha y la hora en que se realizan.

La versión del acusado, que cualquier trabajador pudo acceder desde su ordenador poniendo su nombre y llevar a cabo las modificaciones de stock, no resulta verosímil, máxime cuando la persona que le sustituía en periodo vacacional era su padre Benito, y cuando se trataba de ausentarse por poco espacio de tiempo, como por ejemplo para ir a almorzar, la tienda se cerraba, según declaró su compañera Almudena. Es por tanto evidente que si hubiera sido otro compañero quien hubiera cometido los hechos, las modificaciones en las facturas y en el stock solo habrían tenido lugar en los periodos que Severiano hubiera estado de vacaciones, lo cual no se corresponde con la realidad, pues del informe realizado por KAAM, empresa que instaló el software , resulta que se trató de una actuación prolongada durante muchos años y en fechas dispares, así por ejemplo el 27/12/2017, 29/12/2017 y 7/04/2018, que modificó el stock de 11/10/2012 en el artículo T-2" , que supuso una minoración del productos existente en el almacén en 137 unidades, movimientos creados sin albarán de venta que justificase que dicho producto había sido vendido. O la modificación del stock de 14/08/2017 llevada a cabo los días 14 y 16 /10/2017 en el artículo T-857 que supone un incremento de productos existentes en el almacén de 15 unidades, pero no provienen de una compra sino de una línea creada para modificar el stock denominada "regularización". O la modificación realizada el 7/04/2018 respecto del stock de 14/05/2014 del producto T-50, que suponen una minoración de 1433 productos existentes en el almacén , sin alabaran que acredite que dicho producto hubiera sido vendido. Informe extenso, de 203 páginas, donde figura que muchas de las modificaciones de stock se llevaron a cabo el 10/04/2018, fecha en la que no consta que Severiano estuviera de vacaciones y que hubiera sido su padre o cualquier otro empleado de la cooperativa quien las hubiera realizado, lo cual tampoco tendría sentido, pues siendo él la persona encargada de la tienda de suministros desde el año 2001, si algún otro trabajador hubiera realizados las modificaciones, él lo habría detectado, al ser quien realizaba físicamente el recuento de productos existentes en la tienda. El no haberlo detectado durante tantos años evidencia que no fue otro empleado el autor de los hechos, sino él, único que realizaba el recuento físico de los productos y a quien beneficiaba alterar las facturas haciendo constar, o bien que no estaban pagadas, cuando había recibido su importe en metálico, o bien cambiando el precio o el producto en la factura que presentaba en contabilidad, siempre por valor inferior a la que entregaba al cliente, para incorporar la diferencia a su patrimonio.

El Sr. Juan Manuel aclaró que en el look de la aplicación sale el número de licencia que genera cada ordenador y por eso al identificar el PC de la red desde la que se hace una operación y el usuario, no cabía duda que si en el servidor central aparecía la IP del ordenador de la tienda, las modificaciones se hicieron desde ese ordenador y con el usuario " Severiano".

SEGUNDO.-Acreditado por tanto que Severiano es el autor de los hechos declarados probados en base a las periciales y testificales, pues el hecho de que se accediera tan solo con usuario o con usuario y contraseña al programa es irrelevante, al descartarse por lo ya expuesto, que los hechos enjuiciados hubieran sido realizados por otro empleado de la cooperativa, procede analizar la calificación jurídica de los hechos.

Así, lo ejecutado por el Sr. Severiano, es un aprovechamiento de los instrumentos con los que contaba para realizar el trabajo para el que había sido contratado, y aprovechándose de su función de encargado de la tienda, incorporó a su patrimonio las cantidades percibidas en metálico por los conceptos a los que se ha hecho referencia en el Fundamento anterior.

En relación con la calificación jurídica de esta conducta, en lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, la Jurisprudencia tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

Como se indicaba en la STS de 11 de abril de 2009 , la administración desleal "puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida ".

Pero la Jurisprudencia ( STS de 12 de marzo de 2019 ), en supuestos en los que se refleja un comportamiento ajeno a esa actividad de gestión y que directamente achica o trasvasa los fondos del perjudicado al patrimonio que el sujeto activo ha decidido engrosar, se ha considerado que es una conducta que resulta encuadrable en el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal , "pues el criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal sigue centrándose en la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular en el caso de la apropiación indebida, y el mero acto abusivo con aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos, en el caso de la administración desleal" ( STS 476/15, de 13 de julio , 163/2916, de 2 de marzo o 700/2016, de 9 de septiembre ).

Atendiendo a lo probado se considera la calificación de la conducta como delito de apropiación indebida puesto que el propósito del Sr. Severiano era la incorporación a su patrimonio de las cantidades a las que se ha hecho referencia en los Fundamentos anteriores, puesto que desplegó su conducta a lo largo de los años en los que trabajó para la cooperativa, aprovechándose de la facilidad que tenía por las funciones para las que había sido contratado. Además, la conducta del acusado tiene que calificarse en el subtipo agravado del artículo 250.1. 5º del Código Penal al que se remite el articulo 253.1 por superar el importe de lo defraudado, ampliamente, los 50.000 euros. Se considera además correcta la calificación de la conducta por la acusación particular como delito continuado del artículo 74 del Código Penal , puesto que se trata de una conducta idéntica que repite a lo largo de los años, concurriendo las identidades entre el sujeto activo y los sujetos pasivos del delito y el aprovechamiento de idéntica ocasión, con infracción del mismo precepto penal, por lo que esta conducta constituye un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.1.5º y 74 del Código Penal .

TERCERO.-Por lo que se refiere al delito continuado de falsificación de facturas del artículo 390 y 74 del Código Penal que se recoge también en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular , debe tenerse en cuenta que no cabe calificar la conducta como falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , sino como falsedad de documento privado del art. 395 del Cp ..

Los testigos que comparecieron a la vista, empleados o antiguos empleados de la cooperativas, fueron unánimes al señalar que Severiano era la persona que se encargaba de realizar el inventario y las anotaciones correspondientes al stock en el programa de gestión, así como de emitir las facturas por las ventas y albaranes, facturas que debía entregar al cliente y luego entregar en contabilidad para su anotación, indicando en ellas si estaban pagadas o no, o si se debían compensar con la almendra o la oliva que el socio tenía pendiente de cobrar, y la manipulación detectada en dichas facturas tenía como finalidad precisamente el ocultar las cantidades reales abonadas en metálico, para que no se descubriera que su importe no estaba en caja, por lo que solo a él beneficiaba esta conducta.

En tal sentido, podemos citar la SSTS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo 2022 y la SSTS 422/2023 de 31/05/2023 ( Roj:2455/2023 ) la cual, con cita de la primera, califica una falsedad-simulación de factura, como una falsedad en documento privado.

Argumenta el Alto Tribunal en esta última sentencia que: "el análisis del juicio de tipicidad nos conduce a abordar otra cuestión, en concreto, si la falsedad descrita en los hechos probados de la factura " NUM003 en la que figura DIRECCION002 como cliente y con un sello de "Pagado", por importe de 31.837€", tiene potencialidad para lesionar la seguridad del tráfico mercantil, cuestión que no ha sido planteada en el recurso, pero que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, resulta procedente analizar, conforme hemos dicho, entre otras, en la reciente sentencia 241/2023, de 30 de marzo .

La nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir de la STS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo en torno al ámbito aplicativo del artículo 392 del Código Penal , es la siguiente: "La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP , limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.".

En este caso la simulación de una factura carece de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, según el criterio hermenéutico establecido por la nueva doctrina de esta Sala por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado de artículo 395 CP , lo que obliga a una nueva individualización judicial de la pena. No obstante lo anterior, en atención a la nueva calificación, que corresponde según lo expuesto, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, sin que proceda la condena por delito de falsedad en documento privado, toda vez que venimos entendiendo de forma constante que cuando, como en este caso, el desplazamiento patrimonial tiene lugar por consecuencia del engaño articulado mediante el documento privado, la falsedad de éste es un elemento de la estafa y queda absorbida por ésta ( SSTS 284/2020, de 4 de junio , 704/2010, de 2 de junio , 992/2003, de 3 de julio , 975/2002, de 24 de mayo , 746/2002, de 19 de abril , por todas).

En efecto, en el presente caso la factura simulada es el medio para engañar a Pedro Antonio (...)".

Así pues, podemos compartir que las facturas alteradas carecen de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, según el criterio hermenéutico de la última jurisprudencia citada, en cuanto operaron solo en el ámbito interno contable de la empresa y con la única finalidad de disimular formalmente el perjuicio que se le causaba; en consecuencia, la calificación correcta es como falsedad en documento privado.

Tampoco compartimos la concurrencia de un concurso medial entre la falsificación y la apropiación indebida, como pretende la acusación particular. Pues en el presente caso las facturas no fueron medio necesario para cometer la apropiación. Para apreciar el concurso medial no es suficiente con una simple relación de medio a fin entre ambas conductas delictivas, sino que se exige una situación de real necesidad (por todas, SSTS Penal, Sentencia 472/2012 de 12 Jun 2012, Rec. 1908/2011 )

Conforme a la prueba practicada lo que ha resultado acreditado es que las facturas se alteraban con la finalidad de ocultar la gratuidad de la apropiación y no provocar un descuadre en la caja; nada de lo cual fue medio necesario para disponer del dinero en perjuicio de la empresa.

La concurrencia entre un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado cuando la falsedad es medio para cometer el engaño tiene en la jurisprudencia, con carácter general, el tratamiento de concurso de normas ( art. 8 CP ). Como refiere, entre otras muchas la SSTS 11/2015 de 29 Ene. 2015, Rec. 1329/2014 , "La falsedad en documento privado cuando concurre con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de ésta, supone un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad, a favor de la conducta más gravemente penada, conforme a lo dispuesto por el art. 8.4 CP . ( SSTS. 196/2014 de 19.3 , 161/20 13 de 20.2 , 352/2012 de 2.7 , 860/20 08 de 17.12 , 702/20 06 de 3.7 , 1298/2 002 de 4.7 , que recuerda que: "Constituye una tendencia jurisprudencial invariablemente sostenida por esta Sala, que la falsedad en documento privado, que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado, se halla inserta y consumida en tal delito, ya que el engaño es la misma falsedad y el perjuicio de tercero (tendencia finalística incluida en la descripción típica del art. 395: «para perjudicar a otro»), también lo incorpora el art. 248, como elemento configurador del tipo"(En el mismo sentido SSTS 284/2020, de 4 de junio etc..).

La SSTS 11/2015 , también contempla el concurso de la falsedad en documento privado con la apropiación indebida que no precisa, por su estructura, un desplazamiento patrimonial derivado de un engaño previo, aunque la apropiación pretenda enervarse sobre la base de un documento privado falso y considera que nada impediría el concurso real de delitos, si bien habrá que comprobar si la falsificación está orientada a la producción de un perjuicio diferente de aquel con carácter patrimonial.

Dice que, "en la mayoría de los casos, el perjuicio a que se refiere el artículo 395 será de naturaleza patrimonial, pero no puede excluirse un perjuicio de otra clase. Así lo ha entendido esta Sala en la STS nº 2015/2001, de 29 de octubre , que cita en el mismo sentido la STS nº 1227/1998, de 17 de diciembre . También se recoge así en la STS nº 343/1998, de 12 de marzo , que cita la de 23 marzo 1990 en la que se dice que "el perjuicio puede consistir en la lesión de cualquier bien, incluidos los de índole no económica y especialmente los morales"".

Por apreciarse un perjuicio diferente se ha aplicado el concurso real en algunos supuestos (ej. el que contempla la sentencia citada, o el de la SSTS 43/2017 de 31 Ene. 2017, Rec. 1187/2016 entre otras).

Y por no apreciarse un perjuicio distinto del patrimonial que ya se sanciona con el delito de apropiación indebida, se ha aplicado la regla del artículo 8 (3ª o 4ª) CP en otros casos.

Así la SSTS 1196/2009 de 23 Nov. 2009, Rec. 48/2009 aplica dicha regla razonando que "esa infracción penal (la del 395) requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión "para perjudicar a otro"; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP que dispone que " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel ". Si no lo entendiéramos así, vulneraríamos el ya referido "non bis in idem" (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida. En este caso, castigando estos hechos como delito continuado de apropiación indebida, queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos( sentencias 887/2004 de 6 de julio , 722/20 05 de 6 de junio , 671/20 06 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre , entre otras).

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, Sección 10ª, Sentencia 71/2019 de 29 Ene. 2019, Rec. 45/2018 , aplica el concurso de normas entre una apropiación indebida continuada y un delito continuado de falsedad documental en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390.1 y 2 y 74 CP , argumentando que la falsedad en documento privado solo es constitutiva de delito cuando se realiza para perjudicar a otro y quedaría absorbido en el delito patrimonial de la apropiación indebida, al producirse un concurso de normas conforme al artículo lo 8.3 del CP que dispone que "el precepto más amplio o complejo absorbe a los que castigan las infracciones consumidas en aquél ") (..) lo que entendemos ha ocurrido en el caso de autos, en el que el acusado, para ocultar sus sustracciones, falsificó en repetidas ocasiones documentos pertenecientes al ámbito interno del taller mecánico, pero no los libros de contabilidad, por lo que nos encontramos ante un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 CP (..) "Tipo penal que requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión "para perjudicar a otro"; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial, debiendo aplicar el nº 3º del art. 8 CP , evitando así vulneración del "non bis in idem" (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida. En este caso, castigando estos hechos como delito continuado de apropiación indebida, queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos ( sentencias 887/2004 de 6 de julio , 722/20 05 de 6 de junio , 671/20 06 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre , entre otras)".

La Sentencia del Tribunal Supremo 656/2013 de 22 jul. 2013, Rec. 2149/2012 , mantuvo la calificación de concurso real porque "siendo manifiesta la intención de perjudicar, tanto a la Sociedad Recreativa Aldama, como a la entidad (Caja Laboral) que concedió los créditos. Precisamente este doble efecto, o intención de perjudicar a otros, impide que se pudiese calificar el concurso entre la falsificación de documento privado y la apropiación indebida como concurso de normas, pues la entrada de los documentos privados falsificados en el tráfico jurídico ha determinado repercusiones, perturbaciones o perjuicios a otras personas y otros intereses (la entidad que concedió el préstamo), además de los ocasionados a la sociedad recreativa perjudicada por la apropiación indebida, lo que excluye que la falsedad documental quede subsumida en el delito patrimonial ya sancionado ( STS de 19 de abril de 2002 )".

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con la relevancia y finalidad que tenían las facturas falsas, consideramos que debe apreciarse el concurso de normas del art. 8. 3ª del Código Penal quedando absorbida la falsedad en documento privado cuya única finalidad era maquillar o disimular la apropiación, por tanto, solamente se perjudicó a la empresa, dentro del delito de apropiación indebida continuada.

Consecuentemente, debe penarse únicamente por este delito más grave que es el delito continuado de apropiación indebida del art. 250.1.5º del Cp.

CUARTO.-De los mencionados delitos continuado de apropiación indebida agravado y continuado de falsedad en documento privado es autor Severiano, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , por su participación directa y material en los mismos.

QUINTO.-Por la defensa se interesó se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada o en su caso como genérica.

El artículo 21.6 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante la "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

La jurisprudencia tiene declarado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio , 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ). Así como paralizaciones en la tramitación de la causa que resulten irrazonables.

Así y desde el punto de vista de su duración total, ha sido de tres años y 7 meses lo que en función de las características de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, permitiría hablar de un plazo no razonable susceptible de dar lugar a la aplicación de la atenuante simple o, en su caso, muy cualificada de concurrir paralizaciones excepcionales ( ATS 552/2017, de 30 de marzo, FJ 4, roj ATS 3760/2017 ).

El presente procedimiento se inició en abril de 2019 y remitiditas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se dictó auto de admisión de prueba en fecha 11/12/23 y se señaló para la celebración del juicio el día 9/12/24, por tanto hubo una paralización durante prácticamente un año, por causa no imputable al acusado.

Sobre estos extremos consideramos que la circunstancia atenuante ha de ser apreciada como simple, atendiendo al doble parámetro de que los hechos objetos de enjuiciamiento no son de especial complejidad para su instrucción y la paralización del procedimiento en la fase de enjuiciamiento ha sido debido a la volumen de asuntos que penden en esta Sección.

SEXTO.-En relación con la determinación de las penas, debe tenerse en cuenta respecto del delito continuado de apropiación indebida que, si bien la continuidad delictiva lleva a la calificación del hecho en el subtipo agravado del artículo 250.1.5º por ser el total defraudado superior a los 50.000 euros, no se trata de diversos apoderamientos que sea cada uno superior a 50.000 euros, sino que se rebasa este importe por el total apropiado, por lo que no puede aplicarse también la agravación de la pena derivada de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Cp, pues supondría la vulneración del principio non bis in ídem. En consecuencia, la pena correspondiente a esta infracción se movería entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses .

Partiendo de los márgenes anteriores y atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena correspondiente por el delito continuado de apropiación indebida cualificado, conforme art. 66 1.1º del Cp se debe imponer en la mitad inferior que iría de un año a tres años y seis meses de prisión y de seis a nueve meses de multa.

Dentro de estos márgenes, atendiendo a que los delitos se llevaron a cabo durante al menos desde septiembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2018, y a que el acusado se valió para facilitar su ejecución también de la confianza que en él había depositado la cooperativa, con la que no se ha cuestionado tenía una relación laboral desde el año 2001, no pueden fijarse las penas en el límite inferior de los márgenes reseñados, considerándose proporcionado a las circunstancias reseñadas la fijación de una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses, señalándose como cuota diaria la suma de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal ..

SÉPTIMO.-En el ámbito de la responsabilidad civil, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que se condene a Severiano a indemnizar a la DIRECCION000 en la cantidad de 234.549,18€.

La defensa, ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas, concretó ninguna cantidad como responsabilidad civil para el supuesto de que no se estimara su pretensión principal de libre absolución.

Como se indicó en los Fundamentos de Derecho anteriores, la Sra. Marí Juana, en su informe obrante al acontecimiento 12 que fue ratificado en la vista oral, fijó que la merma de stock a precio de adquisición desde el 30 de septiembre de 2012 a 30 de junio de 2018 asciende a la suma de 234.549,18€, que es el precio que pagó la cooperativa por esos productos, por lo que al no encontrarse en el almacén son perdidas. Incluso determinó que si se hubiera aplicado un porcentaje de margen en una horquilla que oscilara entre el 5% al 25% el importe dejado de percibir por la Cooperativa oscilaría entre 246.276,64€ a 293.186,48€.

Esta cantidad de 234.549,18€, beneficia al acusado al limitarse a reclamar el precio que pago la cooperativa, sin tan siquiera añadirle el porcentaje mínimo que podría haber obtenido con su venta, por lo que se fija en dicha cantidad la indemnización, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

OCTAVO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.