Sentencia Penal 288/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 102/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 y art 192.1 y 3 del C.Penal, en su redacción dada por LO 4/2023 de 27 de abril, vigente en la fecha de los hechos, donde se castiga a quien realice actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, recogiendo el punto 4 del mismo la modalidad consistente en el acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal

En el contexto de las conductas sancionadas en dicho precepto están incluidos los actos de inequívoco carácter sexual, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir el derecho a no verse involucradas en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

La acción típica ha de llevarse pues a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", previsto en el art. 181.2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 181.1 del CP.

Y, respecto al elemento subjetivo, ya la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que "La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1º CP que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa: "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".

El dolo del autor se agota pues en estos casos en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 181 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

En referencia a la edad menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran, arts. 27 y 28 del C.Penal, conforme ha resultado acreditado de la prueba practicada en el acto de la vista oral, la que, debidamente valorada, ha permitido alcanzar el suficiente grado de certeza que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, tanto en cuanto a la realidad de los hechos como a la participación que en los mismos ha tenido el acusado, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio de la menor perjudicada, que por sí solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación, entre otras, la STS de 18 de abril de 2022: "Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.

Es cierto que la menor ha cambiado sus iniciales declaraciones, en las que había afirmado que las relaciones no habían sido consentidas, mas también es cierto que de forma razonada explicó en el plenario los motivos de dichas declaraciones contradictorias, que no fueron otros que la presión familiar que había sufrido, pues al contar lo sucedido su madre le indicó que eso era un delito y que tenían que denunciarlo, pudiendo la Sala constatar la sinceridad y veracidad de sus explicaciones así como el sentimiento de pesar que exteriorizaba la testigo sobre la posibilidad de perjudicar al acusado, expresando que no estaba a gusto, pues lo que había dicho no era la verdad, y cómo tras hablar con su madre esta le dijo que contara lo realmente acontecido, pues su madre pensó que había sido forzada, motivo por el que en la entrevista mantenida con las psicólogas les refirió la verdad de lo ocurrido, reiterando en todo momento que las relaciones fueron consentidas, "no hubo nada que no hubiera consentido", precisó.

Pues bien, a la hora de valorar la prueba debe partirse de la propia asunción de los hechos por parte del procesado, quien desde su inicial declaración afirmó que había mantenido relaciones sexuales con la menor, reconociendo que tuvieron relaciones con penetración vaginal, habiendo mediado consentimiento por parte de ambos, si bien niega el conocimiento de la edad de la misma.

El acusado en su declaración puso de manifiesto, que en efecto, mantuvo una relación con Marí Jose, tras contactar con ella por redes sociales, mas que sólo estuvo con la menor ese día 14 de octubre, no siendo cierto que estuviera con ella en otra ocasión anterior, negando que hubiera ido a recogerla al colegio, afirmando que la primera vez que la vio en persona, fue el día que tuvieron relaciones; que Marí Jose contactó con él y le dijo que tenía problemas con los estudios, pues había suspendido una asignatura, y que en casa no lo llevaban bien, fue a su domicilio y allí la recogió; que fueron a su casa por dicho motivo, que habló con ella, indicándole en todo momento que debía llevarse bien con la familia, mas que nunca hablaron de la edad ni tampoco de los estudios que cursaba; que por Messenger -precisó- nada le dijo sobre su edad. Que no se planteó que fuera menor, que sabía que vivía con su familia y que se quedó a dormir en su casa, más que nada habló con ella a este respecto. Que al día siguiente, fueron juntos a la playa y que volvieron a tener relaciones en el domicilio y que Marí Jose luego se marchó a su casa. Que la arrendadora de la vivienda Dª Natividad es la madre de Eva una tía de la menor y que tras los hechos habló con ella, y que la conversación giró acerca de la denuncia que le había interpuesto la menor por los abusos, pero que él le dijo que ella tuvo la iniciativa, que no había abusado de ella; que a Eva la conocía de las reuniones que mantenía la familia los fines de semana pero a Marí Jose no; que no le parecía raro que la llamara diciéndole que la reñían por haber suspendido un examen. Que ese primer día, a las 21.30h, tuvieron relaciones sexuales pero que no recuerda que la madre de la menor la llamara por teléfono. Que se enteró de la edad de Marí Jose al día siguiente, cuando le llama Eva y que por ello trató de hablar con la madre de la menor para disculparse.

Frente a ello, contamos con la declaración de la menor, Marí Jose quien relató en el plenario que el día de autos mantuvo una relación sexual voluntaria con el procesado; que entabló relación con Ismael, al que conocía por ser amigo de la familia, que lo conoció en una reunión un mes o mes y medio anterior y que luego lo buscó a través de Facebook. También refiere que el miércoles anterior había estado con él, a la salida del Colegio de DIRECCION001 donde cursa sus estudios, y que llevaba puesto el uniforme; que el sábado siguiente se marchó de casa; que había sacado malas notas, había suspendido un examen y como ya había repetido un curso, tenía miedo de que la riñeran. Que estaba en 4º de la ESO, le pidió que pasara a por ella, le mandó un mensaje, fueron a su casa y allí tuvieron relaciones sexuales consentidas. Al día siguiente se fueron a DIRECCION002 y ella sabía que tenía que volver a casa, pues a él le había llamado Natividad la madre de Eva, diciéndole que estaban muy preocupados y que cree que la casera llamó a Ismael contándoselo porque tenían mucha relación y por eso ella se marchó, porque su madre estaba preocupada. Que cuando se lo contó a su madre, ésta le dijo que tenían que poner una denuncia ya que era una agresión sexual, porque ella pensaba que le había metido cosas en la cabeza; que en un primer momento dijo eso por lo de su madre, pero que cuando le contó que no había sido así, su madre le indicó que cambiara la versión, que su madre pensó que había abusado de ella pero no fue así; que las relaciones las mantuvo sobre las 9,30 de la noche y luego la llamó su madre pero no sabe si Ismael escuchó la conversación; Que Natividad le dijo que hiciera las cosas bien, que mintió en lo referente a que había abusado de ella, pues las relaciones no fueron contra su voluntad, reiterando a preguntas de la defensa que Ismael conocía la edad, a pesar de que en la denuncia inicial de fecha 16 de octubre de 2023 no mencionó la edad; y que nada dijo anteriormente porque no se lo habían preguntado, extremo que esta Sala entienderesulta del todo lógico, pues en la denuncia inicial se relataban unas relaciones sexuales inconsentidas, motivo que tal vez determinó no se hiciera especial hincapié en dicho extremo.

La madre de la menor, Teodora relató que conoció a Ismael en una reunión familiar pero no tuvo conversación con él; que su hija estaba también en la reunión pero no se relacionaron; que en una de las reuniones en septiembre hablaron de la edad de la hija porque hablaron sobre la fiesta del 15 cumpleaños de otras sobrinas, porque en Hispanoamérica se celebra mucho dicha fiesta. Que llamó a su hija y le mandó que pusieran en altavoz para que la persona con la que estaba escuchara los problemas que iba a tener la persona que estaba con ella pues era menor de edad, le preguntó si sabía que era menor y que estaba estudiando, que luego apagó el teléfono y no sabía nada de ella y su hermano la llamó y le dijo que había ido a casa de su suegra. Que cuando llegó su hija a casa le dijo que tenía que ir a denunciar porque era menor y que luego tras la primera denuncia le contó que no había sido forzada.

Eva, tía de la menor, precisó que el domingo una vez que su sobrina fue a casa de su madre, fue con su esposo a dicho domicilio; que en principio Marí Jose no quería decir donde había estado, y que tras interrogarla le reconoció que había estado con Ismael, que ella lo quería y que ella llamó por teléfono a Ismael para reprocharle su conducta, por recibir en su casa a una menor, y que él le dijo que "se hacía responsable de todo", diciéndole que hablara con su madre. Que no hablaron para nada de que hubieran mantenido relaciones sexuales, que salió de la habitación y se lo contó a sus tíos y se fueron a casa de la madre de Marí Jose. Que se imagina que Ismael sabía que su sobrina tenía 15 años, que cuando le reprochó su conducta le dijo a Ismael: ¿te das cuenta de lo que has hecho? pues su sobrina era menor de edad.

Raquel testigo de la defensa, indicó que el acusado era conocido de su suegra reconociendo que coincidió con Ismael en dos ocasiones en reuniones familiares, en las que no se habló de la edad de Marí Jose. Que estaba en casa de su suegra cuando llegó Marí Jose y que vino tranquila, contenta y que nunca le dijo que supiera su edad.

Natividad amiga del acusado, indicó que Ismael había acudido a reuniones familiares con ella y que nunca se habló de la edad de Marí Jose; que llegó a casa tranquila, normal, que su hija le había dicho que había tenido problemas con su madre y como era sobrina de su yerno, se preocupó por ella; que nada le dijo de que hubiera sufrido abusos por parte de Ismael y que no es cierto que le hubiera llamado antes de que Marí Jose hubiera aparecido.

La Sala entiende que de las pruebas practicadas se desprende que el acusado conocía dicha circunstancia, pues la menor ha manifestado en el plenario en reiteradas ocasiones que así se lo indicó, que él lo sabía, debiendo señalar además que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de agresión sexual de menor de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Así las cosas, y ante la existencia de posibles versiones contradictorias respecto a tal cuestión, habrá que determinar si Ismael tenía la posibilidad de conocer que Marí Jose era menor de 16 años, pese a lo cual aceptó mantener relaciones sexuales con la misma, a sabiendas de que dicho consentimiento era jurídicamente irrelevante.

Esta cuestión ha sido abordada de manera reiterada por nuestra Jurisprudencia. En este sentido y a modo de resumen procede hacer referencia al contenido de la STS de 26 de septiembre de 2024 según la cual: "Recordábamos en STS 916/2021, de 24 de noviembre, que, con relación al desconocimiento de la edad de la menor inferior a 16 años, como hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; y 97/2015, de 24-2, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14 CP, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo, exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de agresión sexual a menor de 16 años, conforme a la redacción dada por la LO 10/2022, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

La doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido.

Igualmente, la STS núm. 478/2019, de 14/10 aborda la teoría del "desconocimiento interesado" precisamente, por el autor criminal sobre la edad de la menor en los delitos de índole sexual, expresando que "el desconocimiento interesado" no es cauce para exonerar su conducta. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la "ignorancia deliberada", bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Ello evidencia lo que buscaba y lo que pretendía. No puede ahora alegar desconocer las condiciones del sujeto pasivo. Porque de su alegato se desprende el "desconocimiento interesado o buscado de propósito para delinquir".

Por su parte, la sentencia del TS de 17-2-2022 expone lo siguiente: "el recurrente sostiene que no conocía la edad del menor para conseguir que la existencia del consentimiento le exonere de la pena, ya que los tipos penales se enmarcan en el dato de la minoría de edad de 16 años, como el elemento clave del tipo sobre el que gira la tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados, pese a que exista consentimiento y colaboración del sujeto pasivo, ya que es su edad la que cualifica el ilícito penal.

Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante sobre alegatos relativos al alegado "desconocimiento de la menor edad de su víctima en actos de contenido sexual" apelando al dolo de indiferencia o dolo eventual:

1.- En la misma línea con lo expuesto se ha pronunciado esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 446/2020 de 15 Sep. 2020, Rec. 10664/2019 señalando que: "Se invoca un error de tipo, excluyente del dolo, bajo la alegación que el recurrente no conocía la edad de los menores y que éstos le engañaron sobre este dato capital. Sin embargo, el tribunal de instancia apreció positivamente y creíble la declaración del testigo Adrian que en el juicio dijo que aunque al principio mintió sobre su edad, luego le dijo que tenía 15 años, estaba en tercero de la ESO y que el testigo Marco Antonio tenía la misma edad. Ya hemos indicado que no se han apreciado contradicciones relevantes sobre este extremo en la declaración del testigo y el hecho de que este mismo delito no haya sido perseguido respecto de otras personas también investigadas no es óbice para que en este caso el conocimiento de la edad de las víctimas haya quedado acreditado a través de esta declaración que viene apoyada por las restantes inferencias a que antes nos hemos referido y que han sido destacadas por el tribunal de apelación: Apreciación de la apariencia física por los dos tribunales, informe pericial, capacidad de apreciación del acusado por su madurez, por su condición paterna y por el trato continuado con los menores, y evidencia notoria de que en las páginas de contactos es frecuente que los participantes mientan sobre la edad. Se trata de inferencias de todo punto razonables que corroboran el testimonio de los testigos y que completan un cuadro probatorio suficiente y racionalmente valorado."

2.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 se añade que: "Lo que expresa es que el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa -indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta-. Pues bien la sentencia no declara probado que el recurrente no conociera, pudiendo haberlo hecho -el error es vencible para el órgano a quo-, que la menor, al tiempo de los hechos, tuviera once años de edad sino, según hemos expuesto, que el acusado, "no pensó que está pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara probado, "no intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".

3.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 204/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2122/201 9 se añade que: "Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa. No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse. El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino. Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo. Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero (EDJ 2005/71467): "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales"

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, es evidente a criterio de esta Sala, que el procesado sabía que Marí Jose tenía menos de 16 años o, cuando menos, podía representarse la posibilidad de que así fuera, pese a lo cual actuó con desprecio a dicha circunstancia, accediendo a mantener relaciones sexuales con la perjudicada.

En efecto, este Tribunal considera acreditado que el procesado sabía, con certeza, que Marí Jose era menor de 16 años porque ella así se lo indicó, como ha sostenido de manera reiterada pues así lo manifestó ante la psicóloga, en la segunda declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, así como en el acto del plenario y, no se ha puesto de manifiesto ningún motivo para dudar del testimonio claro, contundente y reiterado en este punto de la menor, por más que en su primera declaración hiciera referencia a que la relación fue contra su voluntad, habida cuenta de que han quedado suficientemente acreditados los móviles que le llevaron a afirmar dicho extremo -que no se correspondía con la realidad- y que no fueron otros que la presión de su madre.

Como expusieron en el plenario las psicólogas Rita y Jacinta, tras ratificar su informe pericial, los hechos supusieron una repercusión importante en la familia en general, influyendo en la situación de Marí Jose pues ella no quería denunciar; que le cuenta el contexto en el que suceden los hechos, que se había escapado de casa, en su declaración en el Juzgado habla de una relación forzada pero luego le precisa que no fue contra su voluntad; que Marí Jose tuvo un cierto conflicto de lealtades, por un lado, su familia que decide denunciar los hechos, y por otro los sentimientos de afecto hacia el acusado, y si bien sin duda por su inmadurez, fruto de la edad, denunció unas relaciones sexuales inconsentidas es lo cierto que al cabo del tiempo afloró la verdad, relatando a las psicólogas que las mismas fueron consentidas; que les contó cómo se conocieron, que antes hubo contactos telefónicos, hablaban por redes; la menor hizo referencia a una visita previa a casa, y les dijo que en los primeros contactos uno de los temas de conversación fue la edad, que le había dicho que tenía 15 años; a pesar del cariño y aprecio que siente por Ismael y el temor que se le representa por poder perjudicarle a raíz la denuncia, les indicó que él conocía su edad, siendo altamente significativo a los efectos de otorgar credibilidad en este punto a las manifestaciones de la menor, el hecho de que a preguntas de su defensa hubiera reconocido extremos que podían perjudicarla, como las referidas a que Ismael no fue a recogerla al colegio, y que él no vio a otras compañeras del colegio, pues ella fue sola a su casa; también cuando se le interrogó sobre la llamada que le hizo su madre el día 14 de octubre a las 9,30 de la noche, indicando que no podía precisar si Ismael había escuchado las advertencias que formuló su madre, referidas a que si las personas que estaban con ella sabían que era menor de edad, indicando que no podía precisar si Ismael lo había escuchado; y por último el hecho de que reconociera que Dª Natividad sólo se había puesto en contacto con la misma tras la denuncia, indicándole que hiciera las cosas bien y que dijera la verdad, pues no había agresión sexual y no había hecho nada contra su voluntad, reconociendo también que no había sufrido ninguna secuela como consecuencia de los hechos, reiterando a preguntas de la defensa del acusado que sí le había indicado que tenía 15 años, extremo que no se estima no responda a la verdad, máxime si se tiene presente el cariño y afecto que sentía hacía el mismo y que constataron las psicólogas, y que desde luego no es verosímil tuviera como fin perjudicarle, sino simplemente contar la verdad de lo ocurrido.

En cualquier caso, las circunstancias concurrentes en la menor y en concreto el hecho de que decidiera marcharse del domicilio tras suspender un examen, por temor a la reacción de su madre, así como que estudiara en un colegio vistiendo uniforme e incluso los propios consejos que Ismael le daba, de que debía volver al domicilio familiar, pues sabía que su madre estaba preocupada, apuntan en sentido contrario, estimando la Sala que el procesado, cuando menos, tuvo que haberse planteado dudas sobre la verdadera edad de la menor, pese a lo cual decidió actuar ignorando dicha circunstancia, sin haberse tomado la molestia de efectuar alguna averiguación al respecto.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción, no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Pero es más, la doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que el error como cualquier otra causa de irresponsabilidad, debe quedar debidamente acreditado, por lo que no es suficiente con la mera alegación, al menos desde el plano de la duda razonable. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada, en los términos expuestos.

Descendiendo al caso que nos ocupa es claro de un lado que el acusado no ha acreditado ninguno de los extremos a los que hemos hecho referencia. Es decir la menor tanto en su exploración acordada como prueba preconstituida y la prestada en el juicio oral fue clarísima al respecto, le preguntó por su edad y le dijo que tenía 15 años. A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que el miércoles anterior había ido a su casa, que la menor llevaba uniforme y que le contó los problemas que tenía con su madre extremo que sin duda hubo de ponerle en alerta; pero es más la menor también precisó que tras hablar con su madre le dijo a Ismael que su madre estaba muy preocupada, sin que a ello se oponga el hecho de que la menor no hubiera puesto en conocimiento de las testigos de la defensa antes referidas dichas circunstancias .

Llegados a este punto en primer lugar, procede hacer referencia a la apariencia física de Marí Jose, que se corresponde con el cuerpo de una joven adolescente. Este Tribunal tuvo ocasión de observar a la menor, quien actualmente ya ha cumplido los 17 años, y la experiencia de cualquier persona media verifica que su aspecto no denota una edad superior a la que tiene, por lo que es evidente que habiendo ocurrido los hechos hace mas de un año y medio su aspecto, en aquel entonces, era sin duda alguna más aniñado. No concurre por ello ningún tipo de error sobre su edad, y su apariencia física tampoco es superior a la real, permitiendo los datos expuestos al procesado concluir que Marí Jose no solo era menor de edad, hecho que ya sabía, sino que tenía menos de 16 años, convirtiendo en irrelevante el consentimiento sexual que la misma había prestado al mantenimiento de las relaciones sexuales, sin obviar que el procesado, de 32 años en la fecha de autos, doblaba en edad a la perjudicada. Tampoco puede obviarse que el procesado sabía que la menor acudía al colegio, y que fueron precisamente los problemas surgidos por los malos resultados académicos los que determinaron que Marí Jose contactara con él para irse de casa, siendo lógico que preguntara por los estudios, sin embargo, el procesado no indagó sobre esta cuestión, pese a que, según él, Marí Jose le había contado los problemas que tenía con su madre, por dicho motivo, quedándose en su casa sin ponerlo en conocimiento de la familia y en este contexto, resulta poco creíble que desconociera la edad cuando fácilmente, podía haber hecho las comprobaciones necesarias para despejar cualquier duda al respecto máxime cuando conocía a terceras personas que tenían relación con la familia de la menor. Por último y en cuanto a su madurez las psicológas señalan que los resultados de la entrevista y del instrumento aplicado, indican una capacidad insuficiente de asumir responsabilidades, conocerse, tomar decisiones por sí misma y dirigir sus acciones. Presenta dificultades para el autocontrol y para anticipar las consecuencias de sus actos y ser responsable de esto.

A criterio de esta Sala, y asumiendo que, como dijo Marí Jose estaba dispuesta a tener relaciones sexuales con Ismael, existen otros datos que permiten concluir que el procesado conocía o al menos tenía dudas, sobre la edad de la menor, dudas que no le interesó despejar, colocándose en una situación de desconocimiento interesado para conseguir el fin pretendido.

En definitiva, se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 181,1 y 4 del Código Penal en tanto que pese a que la menor prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales con Ismael, era menor de 16 años, y por dicha razón su consentimiento resultó irrelevante.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que y conforme a lo dispuesto en el Art. 66.6, vista la entidad de los hechos enjuiciados y la forma en que estos se produjeron, estimamos procedente imponer al acusado por el delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración vaginal, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo procederse conforme al art. 89.2 del C.Penal al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en centro penitenciario, siendo procedente la expulsión del territorio nacional, cuando acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional.

Igualmente conforme a lo dispuesto en el Art. 57 del C.Penal, procede imponerle la prohibición durante diez años de aproximarse a la menor a menos de 300 metros, con el contenido recogido en el artículo 48 del Código Penal, que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su centro de estudios lugar y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; también procede imponerle durante dicho periodo la prohibición de mantener comunicación con la menor por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, dada la naturaleza de los hechos hoy enjuiciados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal se impondrá al procesado la pena de inhabilitación especial para empleo con menores por tiempo de trece años, así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de la patria potestad tutela o curatela, guarda o acogimiento, por término de cuatro años.

Finalmente y conforme a lo dispuesto en el art. 192 del C.Penal, en relación con el artículo 106.1º, j del C.penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por término de cinco años, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, y con el contenido que en su momento se determinará siendo procedente la obligación de participar en programas de educación sexual.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) , responsabilidad civil expresamente prevista en el art. 193 para los delitos contra la libertad sexual, y en la que evidentemente han de incluirse los daños morales, los que en supuestos como el de autos no precisan de prueba concreta al desprenderse de la naturaleza de los hechos ejecutados.

El Tribunal entiende que procede la indemnización por daños morales, por la suma de 5.000 euros cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y ello a pesar de que no conste que la menor haya sufrido ningún tipo de sintomatología clínicamente significativa, indicando la menor que no sufrió daño alguno, por cuanto en el informe pericial psicológico emitido por las psicólogas forenses, de fecha 24 de julio de 2024, se recoge que si bien, no se identifica afectación derivada de la relación con el denunciado y los supuestos abusos, sí hay constancia de un impacto negativo en la menor dada su edad e inmadurez para las relaciones, que ha repercutido en su estado de ánimo, que se ve condicionado por posibles efectos que esta situación pueda tener en el denunciado y que la delegación en la menor de la supuesta responsabilidad de cambiar esta situación sí es un factor de riesgo para su bienestar psicológico y sus relaciones con el entorno, ofreciéndole una falsa sensación de control y responsabilidad que han producido inestabilidad emocional (conflictos, conductas de riesgo, autolesión), siendo indiscutible que este tipo de conductas siempre producen algún tipo de daño moral en las víctimas. Como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2.004, la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que este tipo de delitos afecta a los aspectos más sensibles y espirituales de la ofendida, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal, aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 recuerda que " cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad."

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2001.

En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 5.000 euros en atención a la propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la menor, que el día de autos tenía 15 años de edad, pues los actos realizados tienen la suficiente entidad como para deducir que por sus características, producen un impacto psicológico, sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios que ahora pueden estar latentes y debutar en un futuro.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter, naturaleza de la agresión sufrida y el contexto en el que tuvo lugar, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar el daño moral causado. La cantidad expresada devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Art. 123 C.Penal y 240 de la L.E.Crim, costas en las que han de incluirse las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás aplicables.