Sentencia Penal 667/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 782/2023 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. En el marco de un contrato de compraventa de las acciones de la mercantil DIRECCION000., la acusación particular (parte vendedora), en síntesis sostiene que los acusados estafaron a la Sra. Rosana haciéndola creer que iban a liberar las garantías y asumir realmente el pago de las deudas de la sociedad, cuando su intención era quedarse con la empresa y transferir la facturación a una segunda sociedad, creada veinte días después, cuyo administrador es el tercer acusado, Conrado, con el mismo objeto social, para eludir aquellas obligaciones, alzando sus bienes. Por ello, solicita la condena de los tres acusados como autores de un delito de estafa agravada y de un delito de alzamiento de bienes. Frente a dicha pretensión, las defensas niegan la existencia de engaño y ponen de manifiesto la situación crítica de la sociedad no reflejada contablemente. El Ministerio Fiscal solicita también su libre absolución por falta de pruebas, debiendo dilucidarse las diferencias entre las partes en vía civil.

2. La existencia de un contrato de compraventa de las acciones de la mercantil DIRECCION000. entre los acusados Marcial y Damaso, y la vendedora Rosana, y las condiciones de dicha compraventa en los términos descritos en los hechos probados no son objeto de controversia y quedan plenamente acreditados a través de la aportación de la documental pública obrante en autos.

3. Así consta en los folios 26 y siguientes (documento núm. 4 de la querella) una escritura de fecha 16 de enero de 2020 de transmisión de acciones de la compañía DIRECCION000. otorgada por Rosana a favor de Marcial y Damaso, por un precio de venta de 5.375 euros (...) reconociendo expresamente los compradores las deudas corrientes y futuras por impuestos y cargas futuras o diferidas con la Agencia Tributaria, Seguridad Social, así como las contraídas con entidades bancarias, proveedores y acreedores que la parte compradora conoce y acepta.

4. Por consiguiente, y esto es una lectura que hace la Sala y que no parece que sea cuestionada más allá de las posiciones divergentes sobre la mayor o menor situación de bonanza de la sociedad, se pactó una cantidad de dinero ínfima por la compañía, lo que venía compensado por las elevadas deudas de la sociedad cuyo pago asumían los compradores.

4. En relación con estas deudas, obra a los folios 5 y siguientes, una escritura de asunción de obligaciones. Se trata de una escritura otorgada en la misma fecha de la compraventa, en la que se describen los procedimientos judiciales que tenía la sociedad y las deudas de la sociedad con entidades bancarias y con la propia vendedora, otorgándose por los compradores una fianza personal y una obligación de liberar las garantías prestadas que sobre aquellas tenía la vendedora. En concreto, vamos a transcribir tres expositivos y una cláusula del otorgamiento (el subrayado es nuestro):

EXPONEN

II. Que la sociedad tiene una deuda por importe de 52.499 euros como consecuencia de una sanción impuesta por LA COMISION NACIONAL DE MERCADO DE LA COMPETENCIA,estando la misma recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, con número de autos P.O. 487/2016, y consignada la deuda, lo que la parte compradora conoce y acepta.

Asimismo, en el supuesto de que el recurso que se ventila prosperase y se devolviese la garantía a la Compañía, su importe se transmitirá a Doña Rosana; autorizando a la misma a realizar cuantas gestiones sean necesarias para la obtención de la devolución, pudiendo, inclusive, designar para su ingreso cuentas distintas a la de la sociedad.

III. Que la sociedad tiene un procedimiento de impugnación de derivación de responsabilidad de otra sociedad (Mudanzas Ebro SL), ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Zaragoza, P.O. 385/2019 , por importe de 57.245,40 €,cantidad que ha sido cobrada por la TGSS. Por ello, caso de que el recurso prosperase o en su defecto se acordase la suspensión de la ejecución y una vez devuelta la cantidad citada los compradores se obligan a reintegrársela a la vendedora; autorizado a la misma a realizar cuantas gestiones sean necesarias para la obtención de la devolución, pudiendo, inclusive, designar para su ingreso cuentas distintas a la de la sociedad.

IV. Que tal y como se desprende de los balances aportados la entidad mantiene, entre otras, las siguientes cuentas de crédito con pignoración de efectivo propiedad de Doña Rosana, entidad de la que es propietaria la vendedora: Dos cuentas en Caixabank por un total de 153.000 euros y una en Bankinter por 60.000 euros. Total 213.000 euros.Además hay una cuenta con socios que arroja un saldo a favor de la vendedora de las siguientes sumas, y así constan en contabilidad: 160.000 dólares prestados para pago de agentes y cancelación de préstamo, 26.692.05 euros prestados por la vendedora para pagos de nóminas y move one; y 457.604 euros según la contabilidad. Y a INTOSA SA, sociedad de la que es administradora única la citada Sra. Rosana, la suma de 156.687 Euros. Total estas deudas alcanzan la cifra de 640.983,05 euros y 160.000 dólares.

V. En su consecuencia, los compradores se obligan a liberar las pignoraciones personales otorgado por la compradora, en el plazo máximo de 90 días, así como a liquidar el saldo con socios en un plazo máximo de 365 días, todo ello desde esta fecha; para lo cual, los compradores se obligan a elevar el capital social de la sociedad o en su defecto a solicitar nuevas líneas de crédito con lo que poder satisfacer las cantidades citadas en el plazo establecido; sirviendo como fiel garantía las acciones de la propia sociedad.

OTORGAN

TERCERO. Que en garantía del cumplimiento del presente, los compradores se constituyen en fiadores solidarios para la liberación de las pignoraciones personales de Doña Rosana y cuyo detalle se han mencionado en el apartado IV anterior de esta escritura, así como el pago de las deudas con socios e INTOSA SA en los plazos arriba indicados.

En el único caso de que la parte compradora no liberase las pignoraciones personales de Doña Rosana, en el plazo y condiciones estipulados en el presente contrato, o las deudas con los socios arriba indicados en sus plazos de amortización podrá la parte vendedora requerir el pago de dicho importe al fiador, quien deberá satisfacer las cantidades pendientes de amortización o descubierto de los productos financieros en un plazo de 72 horas a contar desde la recepción de la notificación, procediendo en ese mismo acto a cancelar las cuentas señaladas con el fin de liberar los avales personales.

5. En relación con las deudas bancarias, son concretamente tres préstamos que aparecen documentados en autos: un primer préstamo NUM005 de CaixaBank, de fecha 29 de junio de 2017, por importe de 90.000 euros y pago de intereses mensuales (póliza obrante a los folios 264 y siguientes); un segundo préstamo de Caixabank, con núm. NUM006, que se renovó una vez consumada la venta en abril de 2020, por importe de 100.000 euros, y pago de intereses semestral (póliza obrante a los folios 54 y siguientes); y una línea de préstamo por importe de 80.000 euros con Bankinter (folios 62 y siguientes).

6. Los tres créditos tienen un punto en común en sus estipulaciones: la constitución de un contrato de pignoración, en virtud del cual se constituye un derecho real de prenda a favor de la entidad bancaria respectiva sobre los valores en institución de inversión colectiva titularidad de la Sra. Rosana en garantía de todas las obligaciones de las que el banco resulte acreedor por causa del préstamo. Como se puede observar tras el análisis de las estipulaciones de la escritura de asunción de obligaciones, los compradores se comprometieron a liberar dichas garantías en los plazos que hemos reseñado en la escritura.

7. Por completar la prueba, sobre los prólogos de la negociación, se aportaron junto a la querella diversos correos electrónicos cruzados entre las partes (la querellante, asistida de un letrado) que reflejan un tira y aflojasobre los préstamos y las garantías, que evidencian la preocupación de la querellante sobre la forma en que se iban a liberar las garantías, acordando finalmente que el aval fuese personal y no bancario. Contamos también con el testimonio de la querellante, que aporta datos periféricos. Rosana ha declarado que el Sr. Marcial le mandó un email para tener una reunión porque quería comprar su empresa familiar (...) en esa reunión le transmitió que era importante mantener la empresa y el personal de la empresa, a lo que el Sr. Marcial le comunicó que su intención era continuidad (...) a partir de ahí tuvieron reuniones en la que les enseñaron las instalaciones y la documental (...) tuvieron bastante reuniones cinco o seis personales, y muchos correos electrónicos (...) les remitieron la documentación fiscal y contable

8. Tampoco resulta controvertido que el administrador de DIRECCION000 fue el Sr. Damaso desde el 6 de febrero de 2020; y que el Sr. Marcial tenía la condición de apoderado desde el 2 de julio de 2020, según información del Registro Mercantil obrante a los folios 18 y siguientes.

9. Tampoco es objeto de discusión la constitución de una nueva sociedad que lleva por nombre DIRECCION001. No se ha aportado la escritura de constitución, pero sí obra a los folios 229 y siguientes una información registral, donde consta que la sociedad inició sus operaciones el 6 de febrero de 2020, que tenía por objeto transportes terrestres y marítimos, mudanzas, servicios carga y descarga, que el Sr. Conrado ostentaba el 75% de las acciones y desempeñaba las funciones de administrador único desde el 11 de marzo de 2020.

10. A partir de aquí las posiciones de las partes no convergen. Como hemos señalado, la acusación particular sostiene que los acusados estafaron a la Sra. Rosana haciéndola creer que iban a liberar las garantías y asumir realmente el pago de las deudas de la sociedad, cuando su intención era quedarse con la empresa y transferir la facturación a una segunda sociedad, creada veinte días después, cuyo administrador es el tercer acusado, Conrado, con el mismo objeto social, para eludir aquellas obligaciones, alzando sus bienes. Por ello, solicita la condena de los tres acusados como autores de un delito de estafa agravada y de un delito de alzamiento de bienes.

11. Frente a dicha pretensión, las defensas sostienen que los préstamos de la Caixa se han abonado por la nueva dirección de la empresa en cuantía de 41.005,82 euros y 22.285,22 euros; y que la mercantil está al corriente del pago del crédito de Bankinter, habiéndose abonado por la mercantil desde septiembre de 2020 la cantidad de 87.114 euros. En cuanto a la sociedad DIRECCION001., los querellados argumentan que se vieron obligados a constituirla porque era la única forma de trabajar con los organismos públicos que exigían un certificado de estar al corriente de las deudas con la agencia Tributaria y la Seguridad Social, facturando DIRECCION000 a dicha empresa por los medios utilizados.

12. Realizado este prólogo probatorio, en el que hemos centrado la controversia, es preciso realizar una consideración previa sobre el papel del acusado Sr. Conrado. A pesar de que se le atribuye de forma indistinta una participación en la supuesta estafa, lo cierto es que no existe prueba alguna de ello, no participa en la compraventa y su participación en los hechos, por decirlo de forma llama, se produce cuando se constituye la mercantil DIRECCION001 y es nombrado administrador único, es decir, una vez que la supuesta estafa, siguiendo la tesis de la acusación ya se hubiese consumado.

12 bis. Partiendo de esta premisa, la primera consideración a realizar es sobre el pago de los préstamos. Las versiones de las partes son contradictorias. La querellante sostiene que es ella quien ha pagado los préstamos. Así ha manifestado que una de las condiciones de la venta era que tenía que traspasar los préstamos asumiendo el pago o avalándolos ellos y ellos dijeron que no había problema (...) las entidades bancarias le reclaman impagos después de la venta en su condición de avalista (...) no se le ha entregado ninguna cantidad (...);Por el contrario, las defensas defienden lo contrario. Pues bien, adelantamos que no podemos considerar probado que los querellados se hayan desentendido de los créditos con las entidades bancarias como sostiene la querellante. El proceso de motivación es el siguiente:

13. Durante el acto del juicio se ha traído el testimonio de dos trabajadores de Caixabank ( Natalia) y Bankinter ( Ángel Daniel). La Sra. Natalia ha testificado que antes era la directora de oficina de Caixabank (...) la empresa tenía un préstamo de 100000 y otro 90000, pignorados por las posiciones de Rosana (...) Hasta 2020 no hubo problemas. A partir de enero u otro mes de 2020 empezaron los problemas de pago, con impagos (...) Contactó con la nueva dirección de la empresa, pero a veces no podía, otra vez les hablaron mal (...) Intentó que se subrogasen, pero no pusieron de su parte ni para avalar tampoco (...) Las cuotas las fue abonando a Rosana (la querellante) a quien le pedían el dinero (...) No recuerda si los acusados pagaron alguna cuota, pero sería una (...) se reunió con el Sr. Damaso para levantar los avales, pero no le ofreció garantías suficientes.

14. Por su parte, Ángel Daniel, apoderado de Bankinter, ha testificado que no recuerda problemas de descubierto antes (...) no recuerda si ofrecieron avalar (...) pidieron más financiación, pero se negaron a ofrecer más garantías (...) cree que la línea está impagada, pero no sabe el importe.Como se puede observar el testimonio del Sr. Ángel Daniel es vago e impreciso y poco puede aportar. Algo más concluyente ha sido la declaración de la Sra. Natalia, pero lo cierto es que nos encontramos con una cuestión (la de quién ha pagado y cuánto) que no puede quedar al albur de una prueba personal, máxime cuando no se facilitan con precisión datos, y que debe ser acreditada de forma fehaciente a través de una prueba documental.

15. Pues bien, es cierto que en relación con la póliza con núm. NUM006, que se había renovado una vez ya efectuada la venta manteniéndose la pignoración efectuada por la querellante, se produjeron impagos y en este caso sí consta acreditado que la querellante abonó cerca de 19.000 euros durante el año siguiente de la venta, 2021. Así obra un escrito de la Caixa, de fecha 30 de septiembre de 2021, suscrito por Natalia, en representación de Caixabank, S.A., en el que se reconoce haber recibido de Rosana la cantidad de 9.897,94 euros, en fecha 30 de septiembre de 2021, aplicándose al pago parcial del contrato de préstamos NUM006 (folio 321); y lo mismo con otro pago de 20 mayo de 2021, por importe de 9.006,84 euros obrante al folio 250.

16. Sin embargo, no se puede decir lo mismo en cuanto al préstamo núm. NUM005 por estos motivos:

a) Obran en las actuaciones recibos del préstamo de la Caixa aportados por los acusados desde el mes de enero de 2020 (folios 399 y siguientes) y dirigidos a DIRECCION000. Su examen revela que hasta el mes de septiembre de 2020 los recibos fueron pagados, sin generarse descubiertos (a diferencia de los recibos del préstamo precedente expuesto obrante a los folios 457 y siguientes). En los recibos no consta quién ha efectuado el pago.

b) Tampoco aparece dicho dato en una comunicación de fecha 25 de mayo de 2021 (folio 249), donde el Director de la oficina 1808 de Caixanbak informa de los pagos realizados del contrato de préstamo hipotecario NUM005.

c) La acusación particular ha presentado en el plenario un certificado de Caixabank indicando las transferencias realizadas por la querellante en relación con los dos créditos de Caixabank; pero las transferencias comienzan en mayo de 2021 y no se detalla a qué mensualidades se corresponde (20 de mayo de 2021, por importe de 9006,84 euros; 30 de septiembre de 2021, por importe de 9897,94 euros; 23 de febrero de 2022, por importe de 6.829,19 euros; 30 de mayo de 2022, por importe de 5.183,24 euros; 26 de julio de 2022, por importe de 12902,3 euros; 20 de abril de 2023, por importe de 9921,65 euros; 31 de julio de 2023, por importe de 9508,5 euros; y 6 de febrero de 2024, por importe de 9539,88 euros).

d) Si efectuamos un cruce de datos del certificado de pagos mencionado de Caixabank con el importe de los recibos, podemos inferir que aquel primer pago de mayo de 2021 se corresponde a las mensualidades a partir de septiembre de 2020, lo que acreditaría que las primeras mensualidades fueron asumidas por los nuevos propietarios.

e) También parece inferirse el pago si nos atenemos al folio 204, donde obra una fotocopia del libro mayor de empresa DIRECCION000 en la que aparecen contabilizados las amortizaciones del préstamo de la Caixa durante el año 2020 por un total de 18.201,57 euros, quedando un saldo a final de año de 33.031,63 euros.

f) Por último, cualquier omisión es imputable a la acusación particular, a quien correspondía acreditar que era la querellante la que había asumido el pago de los créditos y nos compradores. Por consiguiente, retomando la conclusión avanzada, no puede considerarse que los acusados se desentendieran del pago.

17. Como segunda conclusión alcanzada, la defensa se ha preocupado de acreditar la versión de los acusados de que tanto antes como después de la venta se realizaron intentos de obtener financiación para asumir las deudas, lo que casa mal con una voluntad defraudatoria precedente. Y en este contexto, han puesto de relieve la mala situación económica de la empresa, que no reflejaban los libros, y su intención de deshacer la operación.

18. Comencemos con la versión de los compradores acusados: El Sr. Marcial ha manifestado que el Sr. Damaso llevaba los temas de la financiación (...) el Sr. Damaso le dijo que la única forma era cambiar la pignoración, por lo que trataron de obtener crédito para la financiación (...) el Sr. Damaso solicitó financiación (...) Una de las entidades les pidió aclaración sobre la cuenta NUM007 (...) la entidad no les dio el préstamo porque descontada esa cantidad estaba en causa de disolución (...) todo el trabajo previo a comprar fue obtener financiación para cumplir lo que se iba a pactar (...) la contabilidad no era reflejo de la situación de la empresa (...) durante el Covid no les daban préstamos (...) que hicieron gestiones con Credit Barna, pero les contestaron que había irregularidad contable y que estaban en causa de disolución (...) ante los problemas, le dijo a la querellante que se quedase con la empresa por cuanto no valía nada (...) que le dijo a la querellante que estaba valorando interponer una demanda civil para resolver el contrato de compraventa.

19. Por su parte, el Sr. Damaso ha declarado que se dedica en Valencia al sector de la mudanza (...) Marcial le planteó la posibilidad de comprar la empresa DIRECCION000 (...) Madrid siempre es una plaza atractiva (...) Marcial le explicó las condiciones de la compraventa y (el declarante) se puso en contacto con las entidades bancarias (...) una vez comprada, continuó solicitando financiación (...) esos préstamos no se obtuvieron, porque ese atractivo que tenía la empresa no era tal (...) estaba llena de deudas (...) trabajaba con cobros a plazos muy largos y las entidades bancarias no lo veían atractivo (...) en cuanto a las deudas que se iban pagando, las entidades bancarias querían saldar el crédito (...) y llegó el Covid.

20. No se trata de meras explicaciones exculpatorias efectuadas en el acto de la vista. La documental aportada acredita que después de la venta se puso de manifiesto dicha situación a la querellante (quien incluso llegó a mantener su pignoración en una renovación de uno de los dos créditos de la Caixa y procedió a renovar la marca). Así obra un correo de fecha 10 de febrero de 2020 obrante al folio 90 vuelto, en el que se dice: "en primer lugar, decirte que estés tranquila en lo referente a los avales, etc. El compromiso está adquirido y ya se está trabajando (...) debemos tener en cuenta que la información veraz y auténtica de la empresa ya la hemos tenido desde el momento en que compramos, que difiere un poco de lo que nos imaginábamos, y nos obliga a realizar una política de "guerra", es decir, una reducción de gastos (... ) pero sepamos que la situación de Rosana era crítica".

21. Y un segundo correo de fecha 4 de mayo de 2020 (obrante al folio 92, vuelto), en el que el Sr. Marcial le dice a la querellante: "(...) deberías de darnos las gracias a nosotros y, por que no a Dios, por cuanto has vendido la empresa en su mejor momento. Empresa que se encontraba en la UVI y encima ahora sin respiradores....Indiscutiblemente las cosas han cambiado, y lo primero que tenemos que hacer es velar por la empresa y su continuidad, siendo estos los primeros objetivos, y por detrás los segundarios. Y si no te gusta este planteamiento en estos momentos te invito a que te vuelvas a quedar la empresa...".

22. El testimonio exculpatorio de los acusados de haber intentado recabar financiación está acreditado documentalmente: i) Así al folio 194, consta un email de fecha 23 de enero de 2020 que la entidad financiera October remite a la Sra. Irene, en la que se le informa que "en relación a la solicitud de financiación iniciada (...) te comunicamos que lamentablemente no cumple con uno de los requisitos mínimos exigidos, en este caso el nivel el resultado de explotación de la empresa en 2018 es negativo"; ii) A los folios 188 y 189 constan una serie de correos cruzados con la entidad Credibarna desde la cuenta de correo DIRECCION002, con la firma de Irene, en los que solicita financiación por importe de 300.000 euros. La solicitud es de 5 de febrero de 2020; iii) A los folios 190, también hay un correo de fecha 28 de febrero de 2021, remitido por Irene a Damaso con copia a Marcial, donde la primera les da cuenta de las gestiones de financiación. En el mismo se adjunta un cruce de correos del mes de abril de 2020 con la entidad Caixa Popular y con resultado negativo por la existencia de posiciones irregulares/morosas a nombre de Vds. como gerente, Damaso (folios 191 y siguientes); y iv) En el plenario se ha presentado un par de correos electrónicos entre el Sr. Damaso y Artemio, del mes de diciembre de 2019, donde el primero le explica al segundo el detalle de la operación financiera y la necesidad de obtener financiación. Los correos, que no han sido impugnados, aparecen corroborados por el testimonio del destinatario, Artemio, quien juramentado ha declarado que el Sr. Damaso le propuso obtener financiación (...) le dio documentación para presentarlo en los bancos (...) se trababa de pedir préstamos para pagar unos préstamos que había (...) al venir lo del Covid se paró todo esto (...) la financiación era por 250.000 euros. (...) Los bancos le dijeron que era la sociedad no estaba boyante, en enero de 2020.

23. En tercer lugar, la creación de una sociedad en paralelo, con el mismo objeto social, no constituye ningún indicio de un engaño precedente por parte los querellados. Desarrollemos este argumento en los siguientes parágrafos.

24. Recordemos que, según la acusación particular, una vez que los querellados tomaron el control de la mercantil, constituyeron el día 6 de febrero de 2020 DIRECCION001. (cuyo administrador único es el acusado Conrado), con el mismo objeto social. Ya hemos dejado constancia de que la constitución de la nueva sociedad este hecho no es objeto controversia y está probado documentalmente la condición de administrador del Sr. Conrado.

25. Sigue razonando la acusación particular que gran parte de las operaciones realizadas por DIRECCION000 y con su personal y medios resultaron facturadas por la nueva empresa, DIRECCION001, tanto en Madrid como en Zaragoza, a pesar de carecer inicialmente de personal y medios de transporte y logísticos, debido a la insuficiencia de su capital social inicial.

26. Este hecho también puede considerarse no controvertido (más allá de precisar el porcentaje de operaciones facturadas), puesto que son numerosos los testigos que han declarado que la nueva empresa se valió de la estructura de la antigua. Así, Alexander, ex director de la empresa en Torrejón, despedido, ha declarado que DIRECCION001 tenía algún empleado: alguno de los trabajadores que les cambiaron de empresa, se cambiaron a 3 trabajadores (...) DIRECCION001 no estaba en posesión de camiones (...) O Abilio, ex empleado de la delegación de Zaragoza con funciones administrativas y comerciales durante 15 años, quien ha declarado que no conoció empleados ni vehículos de DIRECCION001.

27. La acusación particular ha insistido en que los querellados dieron instrucciones de que toda facturación que fuese superior a 3.000 euros se efectuase a través de " DIRECCION001". A tal efecto, se fundamenta en el testimonio de varios trabajadores que así lo afirman. En concreto, el Sr. Alexander ha declarado que tuvo conocimiento de la creación de la empresa DIRECCION001 y se les comunicó que a partir de esa fecha se comunicara a grandes clientes que la facturación sería por DIRECCION001 se presentó a algún concurso público: no se acuerda cuantos (...) Cree que no se le adjudicó ningún contrato (...) No conoce las condiciones de la venta, no sabe con concreción si se contrataron créditos (...) (el declarante) distribuía los trabajos entre una u otra sociedad (...) Por su parte, Irene, empleada de una de las empresas, ha declarado que desempeñaba sus funciones en administración y contabilidad, encargándose de realizar los pagos (...) que les dieron instrucciones de que tenían que facturar a DIRECCION001 a partir de 3.000 euros y que la facturación inferior sería para DIRECCION000 (...) Igualmente, el Sr. Abilio ha afirmado que les dijeron que la facturación se haría a partir de 3.000 euros (...) O Josefa, que trabajó durante 42 años en la sucursal de Zaragoza en funciones de oficina, comercial y contabilidad ha negado que hubiese problemas de viabilidad (...) fueron informados de la creación de una nueva empresa (...) les hacían facturar la facturación más elevada a DIRECCION001 (...) a partir de 2.000 o 3.000 euros (...) esa orden se la dio Marcial y Damaso.

28. Lo cierto es que no consta acreditada documentalmente dicha instrucción. Sí es verdad que obra a los folios 288 y siguientes un extracto de la cuenta de DIRECCION000 en Bankinter entre el 3 de diciembre de 2020 y 13 de abril de 2021, el que la mayoría de las transferencias recibidas (a salvo de las de DIRECCION001) son de pequeños importes, pero también hay transferencias superiores a 3.000 euros. Comoquiera que no contamos con una documental contable que permita verificar la facturación completa, no puede alcanzarse una explicación fehaciente, teniendo en cuenta que el valor probatorio del testimonio de los testigos debe ser relativizado en tanto se trata de ex trabajadores que fueron despedidos. En cualquier caso, la cuestión es residual a la vista de lo que vamos a exponer a continuación.

28 bis. La acusación sostiene que se realizaron traspasos de dinero a Lituania. Para ello se fundamenta en el testimonio de Irene, que así lo ha declarado. La afirmación ha sido cuestionada por la defensa, quien ha reclamado que se deduzca testimonio contra ella por faltar a la verdad. Lo cierto es que ninguna documental se ha aportado y el hecho carece de la debida acreditación.

29. La acusación particular sostiene que de esta forma consiguieron descapitalizar la empresa recién adquirida, DIRECCION000, con el objetivo de incumplir sus acuerdos económicos con la Sra. Rosana y con INTOSA SA., quien se ha visto obligada a asumir el pago de los distintos vencimientos de las líneas de crédito y préstamos para evitar la ejecución de las garantías y avales y la reclamación personal contra ella de las deudas societarias.

30. Por consiguiente, el planteamiento acusatorio introduce un doble parámetro fáctico: uno objetivo, consistente en que la constitución de la nueva sociedad consiguió descapitalizar la empresa; y uno subjetivo: que la intención fue incumplir sus acuerdos económicos y evitar el pago de los créditos.

31. Comenzando por el parámetro fáctico objetivo, la Sala no comparte la valoración que realiza la acusación particular: el planteamiento de base no es correcto. La constitución de la mercantil DIRECCION001. no constituye ningún delito ni ninguna descapitalización por sí misma. Aunque la matriz desempeñase sus tareas sirviéndose del personal y material de la empresa original, la sociedad original siempre mantendría un derecho de crédito por los servicios prestados por la filial, aunque los mismos no se hubiesen percibido, por lo que no podría hablarse de que se ha producido una conducta de alzamiento.

32. Pero es más, y esto es trascendente, la defensa ha acreditado que la mercantil DIRECCION000 giraba facturas a DIRECCION001 por los servicios prestados. Así obran a los folios 210 y siguientes tres facturas giradas por la mercantil DIRECCION000 a DIRECCION001, de fechas 31 de enero de 2021, 28 de febrero de 2021 y 31 de enero de 2021, por importes de 20.312 euros, 14.980 euros y 24.065 euros, correspondientes a los servicios realizados durante los meses de enero a marzo de 2021.

33. Las facturas, que han sido ratificadas por el Sr. Marcial, tienen un reflejo y por consiguiente una corroboración contable. En efecto, el examen de un extracto online de la cuenta de Bankinter NUM008 titularidad de DIRECCION000., obrante a los folios 288 y siguientes revela que en fecha 11 de diciembre de 2020 se recibió una transferencia de DIRECCION001 por importe de 7.500, el 17 de diciembre de 2020, 4000 euros; el 23 de diciembre, 3650 euros; el 3 de diciembre, 2600 euros; y el 12 de enero de 2021, 8600 euros. Por consiguiente, aunque la matriz desempeñase sus tareas sirviéndose del personal y material de la empresa original, esta giraba factura a la matriz por los servicios prestados.

34. A mayor abundamiento, tampoco el parámetro subjetivo tiene base probatoria. La prueba sobre el pago de los créditos, que evidencia que los acusados abonaron al menos uno de ellos durante gran parte del año 2020, hace decaer tal hipótesis. Además, la defensa se ha preocupado de acreditar que la situación contable de la empresa difería de la que reflejaban los libros y que la única forma poder trabajar con los Ministerios era constituir una nueva sociedad que estuviese al corriente del pago con Hacienda y Seguridad Social. Desarrollemos este argumento:

35. Las posiciones de las partes son divergentes: Rosana ha explicado que la empresa se encargaba de mudanzas internacionales con Ministerios, grandes empresas y particulares (...) tenía también un negocio de almacenaje en contenedores cerrados (la empresa tenía más de 300 cadres), con una facturación mensual de unos 5.000 o 6.000 euros por almacenaje (...) para acceder a concursos públicos, poseía las licencias en el Ministerio de hacienda, en la que te daban hasta qué cantidad podías participar (...) tenían una cantidad alta (...) era necesario un certificado de estar al corriente de pagos de Hacienda y Seguridad Social (...) reconoce que a veces tenía que poner dinero ella, aunque siempre pudieron trabajar dentro de los Ministerios (...) la querellante ha manifestado que cuando transmite la empresa había importantes cantidades pendientes de cobrar, porque los Ministerios pagaban a 6 u 8 meses (...) había un superávit de cobros sobre los pagos (...) todos los guardamuebles se cobraban mensualmente (...) no había problema con los concursos públicos (...) No existía deuda con la tesorería cuando vendió la empresa.

36. Por su parte, el Marcial ha esgrimido que DIRECCION001 se hizo por cuanto no se podía contratar con la administración (...) le expulsaron de las asociaciones un mes después de tomar posesión, por las irregularidades en los cobros y por haber sido sancionada por el mercado de la competencia (...) que no es cierto la orden de los 3.000 euros (...) solo se le dijo que cualquier cosa con Ministerios se hiciera con DIRECCION001 (...) que no se desviaba los fondos (...) que DIRECCION001 facturaba para el grupo (...). Por su parte, el Sr. Damaso ha declarado que la empresa no podía trabajar con las Administraciones Públicas por las deudas que tenía (...) tampoco con las empresas de capital privado, que exigen documentación de estar al día (...) se constituyó la empresa DIRECCION001, porque era imposible trabajar con los Ministerios ni acudir a concursos e incluso con empresas con cierto volumen (...).

37. Los propios testigos ex trabajadores de la empresa reflejan dichas dificultades. Así Alexander ha reconocido que la empresa no podía contratar por dificultades para obtener los certificados de estar al corriente (...). Irene ha manifestado que presentaba documental que solicitaban los bancos (...) que no recibió respuesta positiva (...) cuando se efectuó la compra de la empresa, la situación contable era con dificultad (...) El Sr. Damaso intentaba obtener financiación (...) Tenía deudas con entes públicos, pero podía contratar. Julián, que trabajó durante 39 años en la empresa, ha declarado que era conductor del servicio de mudanzas (...) que tuvo conocimiento de la nueva empresa porque entregaba la factura a los clientes (...) que la mayoría de los servicios los hacía DIRECCION001, sin estar contratado por ella (...) en 2020 y 2021 no cobraron puntualmente (...) estuvieron 4 meses sin cobrar un duro (...) les despidieron en octubre de 2022

38. La defensa ha aportado una pericial sobre las divergencias de la contabilidad. Así el perito Abelardo ha ratificado su informe pericial obrante en autos y ha explicado que tuvo acceso a las cuentas anuales de los años 2016 a 2019 de la empresa DIRECCION000. El perito ha explicado que se había contabilizado en la cuenta de existencias la cantidad de 305.000 euros, cuando las empresas prestadoras de servicios raramente tienen existencias; además, se trataba de una cantidad en la que no había variaciones anuales. Dicha irregularidad afectaría al patrimonio neto de la empresa y al valor de la sociedad cuando se efectuó la venta.

39. Por consiguiente, si algo ha quedado claro durante el acto del juicio es que la situación de la mercantil DIRECCION000 no era boyante en el momento de la venta.

SEGUNDO.- Acusación por el delito de estafa

40. Los hechos declarados probados no constitutivos de un delito de estafa.

41. El artículo 248.1 del Código Penal determina que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".Para la comisión de este delito, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre) la necesidad de que concurra un engaño precedente y bastante dirigido a producir un error esencial en la víctima y que como consecuencia de ello realice un acto de disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio. Dicho con nuestras palabras, en orden a delimitar la figura de la estafa del mero incumplimiento contractual.

42. En el presente caso, la motivación fáctica no permite acreditar los presupuestos de la estafa en la medida que no está acreditada la existencia de un engaño precedente. Las diferencias entre las partes, como la reclamación de que los arrendamientos de las naves no fueron satisfechas, deben ser hechas valer en vía civil.

TERCERO.- Acusación por un delito de frustración de la ejecución

42. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de frustración de la ejecución.

43. Como ha señalado la doctrina más autorizada, los artículos 257 y siguientes del Código Penal tipifican conductas que atentan contra el derecho de crédito de los acreedores. Hasta la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, el legislador diferenciaba entre la protección del derecho de crédito en general (tipo de alzamientos de bienes) y la del derecho de crédito en el procedimiento concursal (tipos relativos al procedimiento de concurso). Tras dicha reforma, el Código Penal tipifica, por una parte, las conductas de frustración de la ejecución (capítulo VII), que se corresponden con el alzamiento de bienes tradicional, y por otra parte, las insolvencias punibles, cuyo autor no necesariamente se ha de encontrar en procedimiento concursal, sino únicamente estar en situación de insolvencia actual o inminente, lo cual implica una ampliación del ámbito punible respecto a la regulación anterior. Dentro de las primeras, el artículo 257.1.1 del Código Penal castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

44. Lo cierto es que en este caso tampoco en el relato de hechos probados se contiene ninguna conducta dirigida a perjudicar a los acreedores.

CUARTO.- Circunstancias modificativas, penalidad, responsabilidad civil

45. Siendo el fallo absolutorio, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las circunstancias modificativas, penalidad ni responsabilidad civil.

QUINTO.- Costas procesales

46. En materia de costas procesales, el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...",en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..."y añade que "...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

47. En el trámite de conclusiones, se ha solicitado la condena en costas a la acusación particular. Dicha posibilidad está reservada para aquellos casos en los que resultare de las actuaciones que se la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe. Aunque la Sala considera que la cuestión es mercantil, ajena a la jurisdicción penal, lo cierto es que debe tenerse en cuenta que el juzgado instructor acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y decidió abrir juicio oral, por lo que no observamos que pueda hablarse ni de temeridad ni de mala fe.

48. Por tanto, aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales al haber sido absueltos del delito por el que venían siendo acusados.