Sentencia Penal 49/2025 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 10/2024 de 11 de febrero del 2025

Primero.- Valoración de la prueba:

Esta Sala ha señalado en diversas ocasiones que una dificultad que con frecuencia suele darse en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, delitos en los que el autor suele buscar un entorno de intimidad para alcanzar su propósito, es que la única prueba directa con la que cuenta el órgano jurisdiccional acerca de lo ocurrido se encuentra, al margen de la versión del encausado, en la declaración testifical que presta quien aparece como sujeto pasivo del delito, por ser la única persona presente en los hechos aparte del posible autor, situación en la que podría resultar comprometido el derecho a la presunción de inocencia y en la que, por tal razón, la jurisprudencia exige, para enervar ese derecho fundamental del acusado, una cuidada y prudente valoración, en la que se constate suficientemente la credibilidad de la declaración incriminatoria, tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el objetivo.

A esta dificultad que, como decimos, suele darse con frecuencia en los delitos de la naturaleza del que se imputa al acusado cuando, como ocurre en este caso, este en su declaración niega rotundamente los hechos, se añade aquí una particular circunstancia como es la discapacidad que padece la víctima; término este, el de víctima,que, aun cuando esta Sala comparte las alegaciones de la defensa (que citaba la STSJ Canarias nº 48/2023, de 18 de junio, y esta a su vez la STS nº 422/2022, de 28 de abril) acerca de que quizás no resulte especialmente adecuado durante la tramitación de un procedimiento penal en el que resulte controvertida la realidad del delito, pues puede implicar unas connotaciones subjetivas contrarias al derecho a la presunción de inocencia ("un deterioro del incólume grado de inocencia con el que debe aparecer el acusado"),sí es un término cuya utilización está plenamente justificada en una sentencia condenatoria.

Se trata, tal y como se indica en el informe psicológico forense, de una discapacidad intelectual con rasgos de DIRECCION003, derivada de una DIRECCION001, uno de cuyos efectos es una notable inmadurez de la menor que, aun encontrándose en la adolescencia (los hechos enjuiciados habrían comenzado cuando tenía catorce años, ocurriendo el último cuando contaba con dieciséis años), tenía una madurez infantil; de hecho el acusado, en su declaración, aludió a que "cuando Tania tenía catorce años era como si tuviera siete años".

Desde esa óptica, y extremando el rigor en la valoración de las indicadas circunstancias de credibilidad, que son comunes al análisis de la declaración de cualquier testigo, ya aparezca dicho testigo o no como posible víctima del delito cuya realidad se pretende esclarecer, sin que esa condición de potencial víctimadeba influir en la valoración de la declaración, atenuando las exigencias de credibilidad subjetiva y objetiva por el mero hecho de aparecer como potencial víctima(tal y como señala la citada STSJ Canarias nº 48/2023, de 18 de junio, "supone una profunda alteración de las reglas del juego, partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de la firme presunción de que quien narra haber sufrido un proceso victimizador ya es víctima, y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en el juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador"),analizaremos la declaración de Tania, como decimos única prueba directa de los hechos enjuiciados.

Cabe señalar que la citada declaración no se prestó directa y personalmente por la testigo en el momento del juicio, sino que en dicho acto se procedió a la reproducción y visualización íntegra de la declaración que, con el carácter de prueba preconstituida, la menor prestó en el Juzgado de Instrucción, conforme establece el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al señalar que "en el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos";normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el indicado precepto que son las contenidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que establece que "cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito (...) contra la libertad e indemnidad sexuales, (...) la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico",así como en su artículo 703 bis ("cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad").Todo ello a los indicados fines establecidos en el artículo 730 de la Ley Procesal, que señala que "a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis".

La cuestión se concreta en la valoración de las manifestaciones de la menor en aquella exploración, que han de ponerse en relación con el resto de la prueba practicada, en particular las declaraciones prestadas por las agentes de la Guardia Civil (pertenecientes al EMUME) con TIP NUM002 y NUM003, y por la madre de la menor, que aparece como la primera y única persona a quien la menor habló de los hechos antes de la intervención de la Guardia Civil, así como con el informe psicológico forense, realizado por los psicólogos que llevaron a cabo la prueba preconstituida, ratificado y aclarado en el juicio oral, así como el resto de la documentación incorporada a la causa.

Las actuaciones dieron comienzo cuando Margarita, madre de la menor Tania, puso -por teléfono- en conocimiento de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres que su hija había sido objeto de abusos sexuales por parte del hoy acusado, desplazándose hasta su domicilio una patrulla de agentes, a quienes Margarita -que, según hicieron constar, se encuentra en un estado patente de nerviosismo-les cuenta que esa misma mañana su hija había sufrido tocamientos en los pechos y en la vagina por parte de su padre adoptivo,y que no era la primera vez, si bien su hija no le había sabido precisar desde cuándo venían sucediendo estos hechos, pudiendo extenderse hasta dos años atrás en el tiempo.A raíz de esa revelación se hace cargo de la investigación el EMUME, que se entrevista con la madre quien, en relación con aquellos hechos, les manifestó que el lunes 31 de julio de 2023, al regresar al domicilio después del trabajo (cuidando a una persona mayor durante la noche), mientras se encontraba desayunando, Tania le contó que Maximino le había pedido que le dejara ver sus tetas;ella le pidió en aquel momento explicaciones a Maximino, y este le dijo que lo hizo con la finalidad revisar que la niña no tuviera quistes en el pecho. A lo largo del día le fue preguntando a su hija qué más le había hecho el acusado, y Tania le dijo que Maximino le había tocado las tetas, le había bajado las bragas y le había acariciado el culete.A raíz de aquellas revelaciones le pidió a Maximino que se marchara de casa, a lo que este accedió, y en los días siguientes la niña "se ha abierto más y le ha comentado que esos episodios han ocurrido en más ocasiones, durante la noche, cuando ella trabajaba; que Tania consideraba que eran juegos cariñosos entre padre e hija, y que no lo hacía con malicia"

Las agentes exploraron a la menor el 3 de agosto de 2023, tres días después de la revelación, y expusieron en el juicio con detalle cómo se desarrolló aquella exploración, que también consta transcrita en el atestado (ac. nº 1), y cuyas manifestaciones ellas consideraron plenamente creíbles, explicando igualmente en el juicio en qué consistió el resto de su intervención.

Tania les contó que el lunes se levantó sobre las siete de la mañana y, como suele hacer, fue a saludar a Maximino. Su madre todavía no había llegado de trabajar, por lo que su padre adoptivo y ella se encontraban solos en casa. Maximino tenía la puerta de su cuarto abierta, y ella entró a saludar. Le dio los buenos días a su padre adoptivo y le abrazó, como suele hacer todas las mañanas. Maximino se encontraba en la cama, vestido con ropa cómoda, de la que se usa para estar en casa; tenía la televisión encendida y el ordenador situado encima de sus piernas. Que, con ocasión de darle el abrazo. Tania se tumbó encima de él, quedando Maximino boca arriba y ella, sobre él, boca abajo (según dijo eso suele suceder a menudo, ya que son muestras de cariño entre los dos) y, en ese momento, Maximino le preguntó que si le podía tocar las tetas, a lo que ella respondió que no. Acto seguido, Maximino le preguntó si, al menos, podía verle las tetas, cosa a la que ella también se negó. A continuación Maximino, aprovechando que la niña llevaba puesto un vestido y se encontraba situada de cuerpo entero encima de él, bajó sus bragas y le acarició el culete en la parte de la nalga y de la raja, llegando hasta la zona donde hay pelitos desde la parte de atrás. También introdujo la mano por delante y acarició la zona del pubis, de manera superficial(sin introducir el dedo en su interior). Ella, al ver que la ventana se encontraba abierta y la persiana subida, subió sus braguitas para evitar que pudiera ser vista por los vecinos. Después, Tania bajó a desayunar y, cuando llegó su madre, decidió contarle que Maximino le había visto las tetas,ya que sintió el deseo de tener que decirlo, además de sentir vergüenza, y consideraba que lo que había pasado estaba mal. Dijo que, a pesar de no ser esta la primera vez que ocurría algo parecido con Maximino, no se lo había comentado antes a su madre, ya que creía que su madre se iba a enfadar con ella.

Tania continuó explicando a las agentes que, tras contarle aquello a su madre, esta subió a hablar con Maximino, desconociendo qué pudieron decirse, y luego Maximino y ella fueron a hacer unos recados, aprovechando Maximino para preguntarle por qué le había dicho a su madre que "le había visto las tetas",a lo que ella no supo qué responder y optó por quedarse callada. Al llegar a casa su madre le preguntó acerca de lo que había hablado con Maximino y ella le dijo que no habían hablado de nada. Entonces, su madre le dijo que no volviera a hablar con Maximino y siguió preguntándole sobre lo que había ocurrido aquella mañana, y Tania añadió más detalles, diciéndole a su madre que Maximino le había pedido tocarle las tetas, pero que ella se había negado. A lo largo del día, su madre volvió a hablar con ella, y decidió contarle que, además, esa mañana Maximino le había bajado las bragas y le había acariciado el culo y la raja,así como que le había tocado en la cuquita,y que eso había ocurrido también en otra ocasión. Poco después Maximino se fue de casa y no volvió.

Las agentes le preguntaron acerca de si anteriormente habían ocurrido otros hechos similares, y la menor les contó que todas las noches acudía al dormitorio de su padre a darle las buenas noches y a darle un abrazo y entonces "a veces juegan".Esos juegos consistían en hacerse caricias en los brazos, en la espalda o en darse besos en los pies,mientras Maximino se refería a ella como "mimosa"o "bebé grandón".También dijo que muchas noches que se iba su madre a trabajar, esos juegos consistían en un primer abrazo, quedando Tania tumbada encima de Maximino, ubicados los dos en la cama de este, y que Maximino, entonces, bajaba sus braguítas y acariciaba su culete, sus piernas, la raja del culete y la cuquita,aunque la cuquita no se la tocaba con mucha intensidad, solo por la zona de los vellitos,pero cuando le tocaba la cuquita,se sentía incomodada y a veces lo paraba. En otra ocasión, mientras Tania estaba tumbada encima de su padre, enfrentada a él, estando él acostado en su cama, Maximino la apartó hacia un lado y subió la pierna de Tania, apoyándola en su hombro, pero no tocó nada más. Y otras veces, no recordando cuantas, estando ella encima de Maximino, este le pedía que magreara sus tetas contra su pecho,y que ella accedió. En una de esas ocasiones, según dijo, Maximino le tocó los pezones.

La menor, por último, les explicó que hasta entonces no le había dicho nada a su madre porque, una noche, Maximino le dijo que como les viera mamá, les iba a echar la bronca,y que ella pensaba que todo era un juego, porque a veces Maximino le exploraba el pecho, ya que le decía que las mujeres debían tener cuidado con los tumores en esa zona.

Aquel primer relato de la menor resulta sustancialmente coincidente con lo que luego contó en sede judicial, en la prueba preconstituida, a salvo -quizás- una mayor riqueza en detalles respecto de alguno de los hechos que había aludido en su exploración policial.

En aquella declaración judicial, y sin ánimo de ser exhaustivos, remitiéndonos para mejor detalle y, sobre todo, para valorar la comunicación no verbal de la menor (su conducta, su estado de ánimo, su espontaneidad, su seguridad, sus silencios, etc.), a la grabación de la prueba preconstituida, Tania habló en primer lugar de unos hechos que habían sucedido "en el año 2021, cuando tenía 14 años",y que consistieron en que una noche sintió en el pecho que tenía taquicardia y subió a "ver a su papi"; "era por la noche, estaba oscuro, la tele apagada"y el acusado la tocó en el pecho para ver cómo estaba, pero también "metió la mano así, donde está la vulva, lo de las chicas, me acarició por fuera",añadiendo que "no me imaginaba que haría eso, me quedé sorprendida; no dije nada".Tras suceder aquello se quedó acostada junto al acusado ("pasé toda la noche durmiendo allí"),como había hecho en otras ocasiones. Añadió que al día siguiente su madre, al ver que había pasado la noche con el acusado, le preguntó qué había ocurrido, y "le conté que mi papá me tocó para ver el corazón".Dijo que su madre no le pidió más explicaciones. Más adelante dijo que aquella fue "la primera vez"

También aludió, inicialmente de forma sucinta, a los hechos del día 31 de julio de 2023; dijo que el lunes por la mañana subió al dormitorio de su papia saludarlo, como solía hacer "todos los días"; "el estaba acostado y yo me tumbé encima para saludarle",y él "metía su mano y casi me tocaba la vulva, yo me giraba o me movía para evitar eso",para después retomar el episodio anterior, el de la taquicardia,que era algo que según dijo preocupaba a su papi(en el juicio hizo referencia su madre a que el acusado padece una patología de corazón por la que recibe tratamiento médico y medicación continua), explicando que antes de aquel día el acusado nunca le había tocado la vulva, y explicando también cómo dormían cuando ella se quedaba con él por la noche.

En la declaración de la menor se observa claramente su inmadurez respecto de lo que cabría esperar en una adolescente que, en aquel momento, ya había cumplido los diecisiete años (la exploración se realiza prácticamente seis meses después de la denuncia). Sus respuestas son ágiles cuando se le pregunta acerca de cuestiones cotidianas (dónde vive, sus estudios, el trabajo de su madre, etc.); sin embargo, cuando se le pregunta acerca de lo que sucedía con su padre, a fin de que concrete qué le hacía o cuántas veces habían ocurrido cosas así, sus respuestas no son inmediatas, van precedidas de largos silencios, revelándose ese déficit intelectivo que deriva de la enfermedad a la que se alude en el informe. Los psicólogos, ante esos silencios, intentan a través de nuevas preguntas, obtener respuestas de la menor; alguna de esas preguntas casi podría calificarse de peligrosamente sugestiva,pero la menor no asiente sin más, sino que es segura y extensa en sus respuestas. Así, al ser preguntada ante uno de esos largos silencios: ¿te pedía que le enseñaras los pechos?ella contestó que sí,para luego aclarar espontáneamente que el acusado le pedía que se subiera la camiseta, o que se quitara el sujetador, o le quitaba él el sujetador para ver las tetas "por si tenía algún bulto, algún tumor", o solo quería mirarla y que luego se volviera a poner la camiseta o el sujetador.Dijo después que en ocasiones ella iba con camiseta sin sujetador "por estar cómoda"y "él me decía que me subiera la camiseta y lo hacía",aunque "me daba vergüenza que me mirara las tetas".Añadió que "también a veces me daba un beso en el pezón".

La menor explicó que en una ocasión el acusado le dijo "no se lo cuentes a tu madre"y que ella le contestó "yo no he dicho nada"; "cuando me tocó la vulva tampoco dije nada, me quedé callada".Sin embargo, el lunes,mientras su madre estaba haciendo el café, dijo que tuvo "un sentir de contarle", "un sentir fuerte",y fue entonces cuando empezó a contárselo a su madre, que le había tocado las tetas;ella subió a preguntarle a su padre si la había tocado y él contestó que no la había tocadoy después ya le conté todo a mi mamá.

También aclaró que su papino la amenazó nunca, ni se enfadó nunca con ella, y que el episodio de la taquicardiafue "la primera vez",pero no pudo precisar si aquello le ocurrió muchas veceso pocas veces.

Tania también contó que una vez subió a la habitación de su padre y se tumbó sobre él, colocándose sobre sus rodillas y que el acusado le dio un azote en el culo,le pidió que se bajara las bragas, ella se negó, se las bajó él "y casi me toca la vulva. Yo no me dejaba. Me movía".También que "me levantaba la pierna, me la acariciaba, y también me tocaba el pie"; "y una vez me puso boca abajo y me besó el culete",aclarando que todo aquello que le hacía su padre "era un juego",que algunas veces ella iba a jugar "y él no quería",su padre le decía "hoy no vamos a jugar".Según dijo, ella no pensaba entonces que esos juegos con su padre estuvieran mal, por eso (dice Tania) no se acuerda muy bien de los detalles, ni de cuantas veces ocurrieron, dato este último que no fue capaz de precisar pese a la insistencia de los psicólogos en que la menor concretara, en la medida de lo posible, cuántas veces habían ocurrido aquellos hechos.

También aludió la menor en su declaración a algún otro día en que Maximino le pidió que le diera "un magreo con las tetas": "se quitaba la camiseta y quería que le diera un magreo con las tetas en el pecho de él". "Eso ha ocurrido pocas veces".

Tania insistió en su declaración en que tales hechos ocurrían contra su voluntad, aludiendo a que "no quería", "me sentía incómoda".

La menor alude, como vemos, a una pluralidad de hechos protagonizados por su padre adoptivo, muchos de ellos (ciertamente no todos) con una clara connotación sexual, que ella inicialmente considera meros juegos pero que, paulatinamente, van haciéndole sentir desagrado, hasta que en un momento determinado asume que aquello no estaba bien y decide contárselo a su madre. Su relato ha de ponerse en relación con su situación personal de significativa inmadurez psicológica, plasmada con detalle en el informe forense, en el que se alude a un percentil "1"en madurez psicológica que, siendo el rango de 0 a 100 y estando el promedio en 50, nos sitúa prácticamente en el mínimo. Al respecto se indica en el informe forense que "las puntuaciones obtenidas sugieren que presenta Madurez Psicológica muy baja comparada con el rango de edad que evalúa la prueba. Esto quiere decir que presenta dificultades para afrontar los retos característicos de la vida adulta y para asumir las consecuencias de sus propios actos y decisiones. Así mismo, según el manual de la prueba, puntuaciones con percentil inferior a 16 en las escalas Deseabilidad Social y Aquiescencia(en su caso percentil "1"en deseabilidad social y percentil "3"en aquiescencia) pueden indicar que el adolescente no es totalmente sincero, pero en este caso se infiere que la menor, dadas sus limitaciones neuropsicológicas, ha respondido acorde a la discapacidad cognitiva que presenta". "En base a la observación realizada, a los datos aportados y a las pruebas aplicadas, se infiere madurez y desarrollo muy por debajo de lo esperable para su edad, y escasa capacidad de iniciativa y de resistencia ante presiones externas. No infiere afectación emocional significativa". "En el lenguaje se infieren algunas dificultades a nivel comprensivo en el contexto de la entrevista, especialmente si se le formulaban varias preguntas aclaratorias a la vez. A nivel expresivo presenta discurso espontáneo, breve y poco fluido, con lenguaje pobre, aunque razonablemente estructurado. El hilo conductor temporal del relato no es organizado". "En cuanto a su competencia mnésica, le cuesta realizar una descripción extensa y secuenciada de los supuestos hechos de naturaleza abusiva, aunque ofrece detalles contextuales y consistencia en el relato, sin apreciarse contradicciones. El relato tiene una estructura lógica, aunque su producción no sea estructurada. Se infieren dificultades en el proceso mnésico de evocación quizá por el paso del tiempo(transcurrieron seis meses entre el último hecho relatado y la exploración, y los primeros hechos databan de 2021, más de dos años atrás) y porque sus procesos cognitivos fluyen con bastante lentitud, y además se infiere poca capacidad de razonamiento abstracto".

Por su parte, el acusado vino a admitir el contexto en el que se desarrollan los hechos expuestos por su hija adoptiva en su declaración, y reconoció alguno de los extremos del relato, pero negando que tuvieran cualquier tipo de connotación sexual. Así, admitió que con frecuencia Tania subía a su dormitorio ( Maximino y la madre de Tania no dormían en la misma habitación; él lo hacía en un dormitorio de la planta superior y Tania y su madre dormían juntas en un dormitorio de la planta inferior) para darle los buenos días o las buenas noches, y que es normal que la menor, que es muy cariñosa, se eche encime de él, y jueguen, pero nunca le ha tocado el pecho o sus partes íntimas, nunca le ha pedido que se lo enseñe, y no ha hecho ninguno de esos actos que le atribuyen. Tan solo le había dicho, tras saber que una joven de su edad había muerto por un tumor de pecho, que debía decirle a su madre que la explorara, o si no ir al médico, pero que él nunca la ha tocado. Atribuye la denuncia a un enfado de su pareja, Margarita, la madre de Tania, porque decía que no estaba gestionando adecuadamente su estancia legal en España o su nacionalización como española.

Sobre esa base, la posible indignación de la madre de Tania por no arreglarle Maximino los papeles, que se pone en relación con el hecho tratarse de una menor muy influenciablea consecuencia de la inmadurez psicológica que deriva de su enfermedad y que origina su discapacidad, la defensa cuestiona la credibilidad subjetiva de Tania.

Sin embargo, el examen de la prueba preconstituida permite comprobar que la menor, pese a su constatada inmadurez, no resulta en absoluto influenciable, en los términos que pretende la defensa, esto es, que su relato no se corresponda con una experiencia realmente vivida sino que haya sido inducido por su madre. Una muestra de la personalidad de Tania en sus respuestas la encontramos en el diálogo que mantiene con la psicóloga forense en torno a la marca horaria 11:34 de la grabación de la prueba preconstituida, cuando la psicóloga le pregunta, en relación con el episodio del día 31 de julio de 2023, cómo se sintió ella cuando su padre casi le toca la vulva y ella se movía para evitarloy, ante su silencio, la psicóloga le sugiere una serie de posibles sentimientos (¿"cómo te sentías: alegre, triste, asustada, tranquila?")y Tania, en lugar de escoger alguna de aquellas sugerencias de la psicóloga, como parece razonable pensar que haría una persona influenciable o sugestionable, responde aludiendo a un sentimiento muy diferente a los sugeridos: "estaba incómoda".Detalles de ese tipo en los que la menor se aparta de las sugerencias de los psicólogos pueden observarse en varios pasajes a lo largo de su declaración. Debe añadirse también que a los distintos episodios que la menor relató en la prueba preconstituida ya había aludido en la exploración que las agentes del EMUME le realizaron tres días después de la que sería la última experiencia, la del día 31 de julio de 2023, siendo absolutamente inimaginable que en tan breve espacio de tiempo la madre pudiera inducir a la menor a realizar un relato de esas características, y que luego dicho relato resulte sustancialmente coincidente con el que, seis meses después, ofreció a los psicólogos forenses en la prueba preconstituida.

No hay, por tanto, razón alguna para vincular el relato de la menor con el posible malestar de la madre con el acusado, al que aluden este y su defensa.

Respecto de la propia Tania, no hay atisbo alguno de incredibilidad subjetiva. La menor, en todo momento, se refiere a su papicon visible afecto y, lejos de magnificar los hechos, los pone en su justa medida, cuando no los minimiza, aludiendo respecto de varios de ellos a que se trataba simplemente de juegos,e indicando, acerca de los que serían más graves, que simplemente "le hacían sentirse incómoda"o "le daba vergüenza que la vieran a través de la ventana".El propio acusado admite sin ambages el gran afecto que su hija adoptiva ha sentido siempre con él; afecto del que eran buena muestra las visitas que la menor hacía de forma cotidiana al dormitorio del padre para darle cariñosamente los buenos días y las buenas noches. Nada justifica la existencia de una animadversión hacia su padre adoptivo, o algún posible interés espurio, que pueda enturbiar la credibilidad subjetiva de la menor.

La persistencia de la incriminación es, por otro lado, y como ya hemos apuntado, plena, coincidiendo en lo sustancial lo que la menor contó en la prueba preconstituida con lo que dijo en la exploración realizada por las agentes del EMUME, al margen del inevitable enriquecimiento de algunos detalles, u omisión de otros, que cabe razonablemente esperar de dos interrogatorios realizados por personas diferentes y con metodologías posiblemente diferentes, respecto de una menor con las limitaciones que padece Tania y la incidencia que las mismas, según se indica en el informe forense (y más arriba hemos apuntado), tienen a la hora de exteriorizar sus recuerdos.

En lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, observamos una sólida coherencia interna en el relato de la menor, algo que también pusieron de relieve los psicólogos forenses quienes, aun cuando no se les solicitó (y, por ello, no fue objeto de la pericia) un informe de valoración de la credibilidad de la menor, sí que afirmaron que esta "durante la entrevista se mostró coherente",y también que "tras su relato, aparece consistencia interna y coherencia, no se aprecia motivación ni ganancia secundaria para informar falsamente y no intenta magnificar los hechos denunciados",aportando "un relato consistente y coherente, con limitaciones en su capacidad de establecer la secuencia temporal, concreción y contextualización, si bien el testimonio aportado se considera compatible y válido desde la psicología del testimonio"

También apreciamos determinados elementos de corroboración externa. Es cierto que, en este caso, y como indicaron los psicólogos forenses, "a nivel psicopatológico no se detecta afectación postraumática ni alteraciones emocionales significativas"en la menor, si bien esta circunstancia trae causa de que "el impacto emocional está mediado por su discapacidad y el apoyo sociofamiliar percibido",por lo que esa ausencia de secuelas psicológicas de los hechos no sugiere que no nos encontremos ante una experiencia real de la menor; sin embargo, hay otros datos periféricos que sí corroboran el relato de Tania.

Uno de esos datos es el estado de ánimo que las agentes del EMUME observaron en la madre de la menor cuando fueron a hablar con ella tras la denuncia, estado de ánimo que la agente NUM002 calificó, no tanto como nerviosismo,sino más bien como "desasosiego"y "pena",reiterando la agente NUM003 que al llegar encontraron a la madre "bastante afectada",y que son los sentimientos que cabe esperar que presente una madre cuando su hija le revela que su padre adoptivo, pareja de aquella, ha realizado acciones como las que expone la menor.

Otro dato que corrobora el relato de la menor es la conducta del padre tras la revelación, conducta plenamente compatible con un sentimiento de culpa o de vergüenza, como fue, no tanto el marcharse de casa en cuanto la madre de Tania se lo exigió, pero sí su completa desaparición durante más de diez días, de forma que no fue posible, según explicaron las agentes del EMUME, localizarlo, ni en alguno de los dos teléfonos que a tal fin les facilitó Margarita, a los que no atendió a pesar de las múltiples llamadas que le hicieron (la agente NUM002 dijo que las llamadas daban que el teléfono estaba apagado o fuera de cobertura,siendo esto último algo absolutamente improbable dado que, aun cuando como dijo el acusado estuvo viviendo en una finca en la que no había cobertura, lo cierto es que acudió a poblaciones con cobertura telefónica para surtirse de alimentos y de la medicación que precisaba), ni tampoco lo localizaron personalmente en el pueblo, en el centro al que acudía a clase o en las fincas de su propiedad, a las que fueron los agentes personalmente.

Al hilo de la conducta de unos y otros tras la revelación de Tania la defensa mantiene que constituyó una clara falta de coherencia el hecho de que Margarita, tras contarle su hija lo ocurrido, permitiera que esa misma mañana se fuera sola con el acusado de compras, quedándose ella en casa para esperar unos envíos,como dijo en su declaración. No apreciamos, sin embargo, esa pretendida falta de coherencia en la conducta de Margarita: aquella mañana Tania únicamente le contó a su madre que Maximino le había pedido que le enseñara las tetas,y ella fue a pedirle explicaciones sobre ese hecho, diciéndole el acusado que fue para revisar si la niña tenía bultos en el pecho,y ahí quedó todo en ese momento, por lo que no había razón alguna para que, esa mañana, la madre pudiera temer algo malo por parte del acusado; fue, según contó Tania, después de regresar de nuevo a casa cuando empezó a contar a su madre, primero que su padre además le había tocado las tetas,y luego que también le había tocado "la cuquita",siendo en ese momento cuando Margarita se dio cuenta de la gravedad de la situación y cuando, en una reacción absolutamente coherente, le pidió a Maximino que se marchara inmediatamente de casa.

Todo lo expuesto constata plenamente la credibilidad, tanto subjetiva como objetiva, del relato de la menor, y nos conduce a declarar probados los hechos que se detraen de dicho relato.

Segundo.- Calificación de los hechos

Los hechos que declaramos probados ocurren en un periodo de tiempo comprendido entre fecha no determinada del año 2021 (en todo caso anterior al 25/10/2021, pues Tania dijo que, cuando ocurrió "la primera vez",ella tenía catorce años y aquel día cumplió los quince), y el 31 de julio de 2023 en que tiene lugar el último hecho que se declara probado; y se da la circunstancia de que, a lo largo de ese periodo, se han sucedido cuatro regulaciones penales respecto de los delitos contra la libertad sexual:

La LO 1/2015, de 30 de marzo, vigente hasta el 24/06/2021.

La LO 8/2021, de 4 de julio, vigente desde el 25/06/2021 hasta el 06/10/2022.

La LO 10/2022, de 6 de septiembre, vigente desde el 07/10/2022 hasta el 27/04/2023.

La LO 4/2023, de 27 de abril, vigente a partir del 28/04/2023.

La calificación que corresponde al, cronológicamente, primero de los hechos que se declaran probados (párrafo tercero, que ocurre "en fecha no determinada del año 2021")sería la de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183 CP en su redacción dada por las leyes orgánicas 1/2015 y 8/2021 (la modificación introducida en el precepto por esta última solo afecta a su apartado 4.a), que en ninguna de sus dos redacciones sería aplicable a aquel hecho). La penalidad entonces establecida era la de prisión de 2 a 6 años ( art. 183.1 CP) , que habría de imponerse en su mitad superior al concurrir la circunstancia "d)"del art. 183.4 CP ("cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima").Respecto de ese hecho ocurrido en 2021 la posterior regulación introducida por la LO 10/2022 y mantenida en lo sustancial por la LO 4/2023, que es la que invocan en su calificación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, no resulta de aplicación al ser desfavorable al acusado ( art. 2.2 CP) pues a ese hecho, regulado actualmente en el art. 181.2 CP, le corresponde según esa normativa posterior un margen penológico de cinco a diez años de prisión, que habría de imponerse en su mitad superior al concurrir la circunstancia "e)".

Esta última calificación, que como decimos es la que invocan las acusaciones, al ser más grave, únicamente resultaría de aplicación si alguno de los hechos que se declaran probados (y que integran un delito continuado) hubiera sucedido tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, el 7 de octubre de 2022 y, obviamente, antes de que Tania hubiera alcanzado los dieciséis años, el NUM001 de 2022; pero esta Sala, a la vista de la declaración de la menor, no puede determinar que esto haya sido así. Pese a la insistencia de los psicólogos tratando de que la menor pudiera concretar cuántas veces ocurrieron los hechos que relataba, Tania no ofreció información concreta al respecto; se le preguntó, poniendo como referencia la duración de una semana, cuantos días podían ocurrir esos hechos (un día a la semana, varios días a la semana, todos los días de la semana), sin que diera una respuesta a esa cuestión, impresionando que no se trataba de una conducta habitual del acusado sino más bien puntual, que se trataba de hechos que habían ocurrido alguna vez,indicando, por ejemplo, respecto del hecho de que el acusado le pidiera que le magreara el pecho con las tetasque "eso ha sido pocas veces",o aludiendo a tocamientos (o intentos de tocamiento) en la zona genital en tres ocasiones, y a que aquellos "juegos con su papi"no siempre ocurrían, pues algunas veces ella iba a jugar y él no quería; alguna vez le decía "hoy no vamos a jugar".No es posible, en estas circunstancias, afirmar -con el necesario rigor- que entre los días 7 y 25 de octubre de 2022 tuvo lugar alguno de los hechos que se declaran probados y, por tanto, no puede aplicarse el art. 181 en la redacción dada al Código Penal por las ley orgánica 10/2022.

Los hechos posteriores al NUM001 de 2022, cumplidos por Tania los dieciséis años, y en particular el que tuvo lugar el 31 de julio de 2023, serían constitutivos del delito de agresión sexual del artículo 180.1 del Código Penal (este último ya con la redacción dada por la LO 4/2023) en relación con el artículo 178.1, concurriendo sus circunstancias 3ª ("cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181")y 5ª ("cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima").No es esa la calificación invocada por las acusaciones, pero su absoluta homogeneidad, así como menor gravedad penológica (la pena máxima imponible según esta calificación es la de ocho años de prisión, mientras que con la calificación que plantean las acusaciones la penalidad alcanza los diez años de prisión, que es la pena que solicita la acusación particular) permiten que sea declarada en esta sentencia.

Apreciamos en los hechos una falta de consentimiento de la menor incardinable en el art. 178.1 CP, sin necesidad de acudir a criterios de consentimiento viciado en los términos del art. 178.2 CP, lo que excluye que la aplicación de las indicadas circunstancias 3ª y 5ª del art. 180.1 CP pueda conducir a una infracción del principio non bis in ídem,pues son reiteradas, a lo largo de la declaración de la menor, las muestras que revelan esa falta de consentimiento; sirvan como ejemplos el diálogo que se mantiene en torno a la marca horaria 11:35 de la prueba preconstituida, cuando se le pregunta "¿tú no querías?"y Tania contesta "no quería, me sentía incómoda",o cuando explica que, al introducir el acusado la mano para acariciar su zona genital, ella se movía tratando de evitarlo ("yo me giraba para que no me tocase");y también que cuando el acusado, el 31 de julio de 2023, introdujo su mano para acariciar la zona genital de la menor, lo hizo después de que esta se hubiera negado a "que le dejara tocarle las tetas"y a "enseñarle las tetas".

Partiendo de esa falta de consentimiento de la menor, la concurrencia de la circunstancia 3ª del art. 180.1 CP trae causa del importante DIRECCION002 de la menor así como de tratarse de una niña con rasgos de un DIRECCION003, todo lo cual la hace especialmente vulnerable, en los términos que antes hemos expuesto, circunstancia indudablemente conocida y aprovechada por su padre adoptivo; y la concurrencia de la causa 5ª del art. 180.1 CP deriva del aprovechamiento, por parte del acusado, de su convivencia con la menor y del vínculo paterno filial que les unía, como padre e hija por adopción, para de esa forma atentar contra su indemnidad sexual.

El artículo 74 CP establece, como penalidad del delito continuado, "la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".Siendo la infracción más grave -en este caso- el delito de agresión sexual del art. 180 CP frente a la menor gravedad penológica del delito de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183 CP en su redacción anterior a la LO 10/2022, el primero ha de ser es el precepto que determine aquí la penalidad del delito continuado.

Tercero.- Autoría:

De tal delito continuado es responsable en concepto de autor el acusado Maximino, quien realizó personalmente la conducta delictiva.

Cuarto.- Circunstancias:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiendo invocado las partes la concurrencia de alguna agravante o atenuante.

Quinto.- Penalidad:

Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 180.1 del Código Penal, que es la de prisión de dos a ocho años, que ha de imponerse en su mitad superior (prisión de cinco años y un día a ocho años) conforme a lo dispuesto en el artículo 180.2 CP al concurrir las circunstancias 3ª y 5ª del artículo 180.1 CP, y esta a su vez en un margen que va desde su mitad superior (prisión de seis años, seis meses y un día) hasta el límite de la mitad inferior de la pena superior en grado (diez años de prisión) conforme a lo dispuesto en el artículo 74 CP, teniendo en cuenta, como circunstancias ajenas a las que ya han conducido a la aplicación de la modalidad cualificada de agresión sexual, que el periodo que abarcan los hechos que conforman la continuidad delictiva alcanza los dos años, pero que el relato de la menor sugiere que se trató de hechos más o menos puntuales y no de una conducta realizada de forma cotidiana, así como que los actos realizados no pasaron de los tocamientos,consideramos que la pena privativa de libertad que procede imponer al acusado es la de siete años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Atendiendo a la duración de la pena, que supera los cinco años de prisión, y teniendo en cuenta que uno de los delitos que integran la continuidad delictiva es el de abuso sexual a menores de dieciséis años del art. 183 CP en su redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, resulta de aplicación imperativalo dispuesto en el artículo 36.2 párrafo tercero del Código Penal, que en aquel momento establecía: "en cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.c) Delitos del artículo 183";regla que la normativa posterior mantiene para los delitos de agresión sexual a menores de dieciséis años, ahora regulados en el art. 181 CP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal en relación con su artículo 48.2, procede imponer al acusado la pena de prohibición de comunicación y de aproximación,a una distancia inferior a doscientos metros,respecto de Tania, penas que impiden al condenado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, de forma directa o indirecta con intermediación de otros, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de catorce años,superior en siete años a la duración de la pena privativa de libertad; extensión que entendemos es la ajustada a las circunstancias que, por su gravedad, han cualificado el delito, a las que antes hemos hecho referencia.

Siendo, en el momento de los hechos, menor de edad la víctima, procede imponer al acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 192.3 párrafo primero del Código Penal, la pena de privación de la patria potestad respecto de su hija adoptiva Tania, en los términos que establece el artículo 46 del Código Penal.

Igualmente, y en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho artículo 192.3 CP, tratándose de un delito grave, ha de imponerse la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad,por un tiempo de catorce años,superior en sete años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta.

Por último, la indicada pena privativa de libertad ha de completarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 en relación con el artículo 106 del Código Penal, con una medida de seguridad de libertad vigiladapor tiempo de siete años,al tratarse de un delito grave, respetando la debida proporcionalidad con las penas impuestas; medida de seguridad que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido se concretará en la forma prevista en el artículo 106.2 del Código Penal.

Sexto.-En concepto de responsabilidad civil, teniendo en cuenta que, como se desprende del informe pericial psicológico, la menor no ha sufrido a consecuencia de estos hechos un especial menoscabo psíquico, lo que determina que únicamente quepa apreciar la causación de un daño moral, atendiendo a las circunstancias del hecho, a su edad en relación con su inmadurez psicológica, al vínculo que existía entre autor y víctima, y al tiempo durante el que se desarrollaron los hechos que se declaran probados, se fija como indemnización a favor de Tania, en ese concepto de daño moral, la cantidad de diez mil euros;dicha cantidad devengará el interés establecido en el artículo 576 de la LEC.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado al que se condena las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular, cuyas pretensiones, coincidentes con las del Ministerio Público, se acogen en lo sustancial en esta sentencia.

Octavo.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.3 LECRIM, y siendo la víctima menor de edad en el momento de los hechos, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a su identidad, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español