Sentencia Penal 24/2026 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 23/2024 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179.2 y 180.1.4ª del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el art. 153.1 y 3 del propio texto punitivo.

El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo, de su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a través del delito de violación (agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal) , repudiando toda penetración sexual a otra persona que no quiere o no puede consentirlo.

Como dice la STS de 1 de octubre de 1999, lo esencial es constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible, ni siquiera, que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.

Expresa la S.T.S de 18-10-99 que es suficiente para integrar la figura delictiva que, pese a la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida, aunque esta fuera una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición , toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS 20 de marzo de 2000).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima (o a las conductas típicas descritas en el artículo 179 como agresión sexual con penetración), sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa, violencia o intimidación, tratándose además de tipos comprendidos dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afectan al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituyen el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia ha señalado que, para delimitar dicho condicionamiento típico debe atenderse a las circunstancias concretas del caso.

En cuanto a la concurrencia de violencia o intimidación, la STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento ( STS 1583/2002, de 3-10 [RJ 2002/9356]). En ambos casos (violencia o intimidación), han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su autodeterminación. Debe existir una fuerza física o intimidante que pueda entenderse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo.

Por lo que se refiere a la violencia moral, generadora de una invencible inhibición psíquica, las SSTS de 3-11-93 [RJ 1993/8397] y 3-6-99 [RJ 1999/3874], expresan que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o la intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza. ( STS 15-9-94 [RJ 1994/6947] y 15-12-95 [RJ 1995/9631]).

Es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel. No es necesario que la resistencia de la víctima sea absoluta, basta que sea idónea. En cualquier caso, la situación debe estar orientada por el autor a conseguir su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima, ante la violencia o intimidación empleadas.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001, requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual deber ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2.000, 18 de abril de 2001.

Este Tribunal ha formado su convicción en el sentido de que Marisa ha sido víctima de una agresión sexual, perpetrada en la forma narrada en el factum, y constitutiva de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 179.2 en relación con su precedente, ambos del C.P, pues el agresor atentó contra la libertad sexual de la víctima, a la que abordó, en la forma violenta que tenemos descrita, y, en contra de su voluntad procuró satisfacer su apetito lúbrico.

Nuestra convicción al respecto se funda en el testimonio de la víctima, claro, reiterado, concluyente y digno de crédito para la Sala, quien en todo momento (desde la denuncia inicial hasta el plenario) ha relatado el ataque sexual que sufrió, relato verosímil y creíble y que aparece corroborado por las pruebas documental, pericial y testifical practicadas.

De su valoración se deduce que la voluntad de la perjudicada, firmemente opuesta de palabra y obra a las censurables aspiraciones del acusado, fue dominada por la fuerza ejercida por éste ejecutando los actos descritos en el relato fáctico.

Ello así en absoluto es predicable concurrencia de error en la actuación del procesado que no pudo albergar duda alguna de la negativa de la víctima, que exteriorizó claramente su oposición a consentir sus demandas.

SEGUNDO.-La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (manifestación de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

La prueba practicada revela la concurrencia de la triple conjunción de requisitos exigidos jurisprudencialmente en el testimonio de la perjudicada, testimonio, como se dijo, estimado por la Sala plenamente fiable y creíble.

Ello es así:

1º.- La persistencia incriminatoria de la víctima no puede ser cuestionada. La perjudicada ha sido rotunda y categóricamente perseverante en su testimonio incriminatorio en juicio, exponiendo con detalle explicativo la realidad de lo acaecido, de modo que su declaración es coincidente con lo antes referido a la Policía y al Juez instructor.

Que en su declaración en el plenario pueda atisbarse alguna circunstancia accidental o de detalle que difiera levemente de lo afirmado previamente no comporta variación de su testimonio concluyente y monocorde.

En absoluto es factible cuestionar la veracidad de su declaración por la circunstancia de que en su inicial entrevista con el Agente Policial NUM002 no aludiese a los concretos actos de contenido sexual que, acto seguido, expone con amplitud en su denuncia en Comisaría de Policia; extremo muy común en situaciones de humillación de tal clase (tal y como informó en juicio la Médico Forense NUM003) al verse atenazada la víctima en inicio por comprensible sentimiento de vergüenza, sobre todo en abordaje policial extraprocesal.

La víctima reitera, tanto que no mantuvo relaciones sexuales ese día con el acusado, que estaba muy agresivo en todo el desarrollo secuencial de los hechos y no se hallaba afectado ni por ingesta farmacológica ni por falta de ella; recalcando que exteriorizó toda oposición a acceder a la realización de cualquier acto sexual.

El Médico Forense NUM004 precisó en juicio que la referencia suya en el informe a la existencia de una felación obedeció a un error de transcripción.

2º.- No concurre motivo de resentimiento o de animadversión que permita calificar de inveraz la manifestación de la víctima. No media asomo alguno de acreditación de concurrencia de propósito espúreo en la incriminación formulada. Aquella no obtiene ganancia secundaria alguna, cuando ni siquiera presentó denuncia con motivo de los hechos denunciados, habiéndose iniciado el proceso por comunicación dirigida a la Policía por parte del Centro escolar en que estudia su hija Estela, que había pedido hablar con su tutora. Las razones invocadas por la defensa del acusado sobre su testimonio inveraz por mor de posible cancelación de planes de boda o tramitación de la residencia carecen de toda acreditación y no guardan relación con el motivo de incoarse las diligencias penales.

3º.- Median corroboraciones periféricas denotadoras de la verosimilitud de la imputación formulada extraíbles de los siguientes elementos de juicio:

- Los rasgos emotivos y expresivos de la víctima, no sólo cuando es reconocida por los Médicos Forenses durante la instrucción (peritos éstos que reafirman en juicio el estado de ansiedad, insomnio, retraimiento y malestar sexual, entre otros síntomas, que presentaba) sino en el mismo momento inicial en que es entrevistada con el Agente responsable de Tratamiento de la Ufam, que apreció que se hallaba visiblemente afectada, con síntomas de stress postraumático, como dicho agente declaró en juicio.

- Del Informe forense de valoración integral se desprende esencialmente: "Se aprecia la existencia de una relación de control generalizado de la peritada por parte del denunciado.

Se aprecia una situación de vulnerabilidad social en la peritada, con dependencia económica, de vivienda y afectiva respecto al investigado. Se cumplen todos los criterios para poder establecerla compatibilidad del nexo causal entre el mecanismo lesional alegado y las lesiones y secuelas que se observaron. De los informes aportados y la prueba administrada se aprecia que Marisa presenta sintomatología de tipo evitativa, intrusiva, problemas a nivel somático, alteraciones del sueño, rumiaciones y malestar sexual, todo ello compatible con los supuestos malos tratos recibidos".

Frente a ello no puede prevalecer persuasoriamente lo declarado por el acusado sobre la existencia de relaciones sexuales consentidas esa tarde-noche, extremo considerado inverosímil para la Sala, que concede plena convicción al testimonio de aquella, apurando los resortes valorativos que proporciona la prueba inmediada.

No se percibieron lesiones en zona genital en función del concreto acto lúbrico ejecutado.

- La tutora escolar, Josefina, observó sentimiento de miedo en la menor Estela, por lo que podría pasarle a su madre, al escuchar su petición de ayuda, concediéndole credibilidad, notándola temerosa y asustada.

- La menor Estela escuchó esa noche desde la habitación aneja, una actitud de notoria oposición exteriorizada por su madre ("no" y "no" y "no puedo") a pretensión del acusado que no puede sino identificarse cabalmente con propósito de contenido sexual, que coincide literalmente con las frases que manifestó haber dicho la víctima. Cabe estimar acreditado, por su carácter y sentido expresivo, que esas palabras se dijeron en el momento álgido del incidente agresivo final, de naturaleza sexual, protagonizado por el acusado. Es por ello que no se comparten las objeciones cronológicas alegadas por la defensa.

El acusado reconoce la causación de las lesiones a su pareja en episodio temporal anterior a la agresión sexual cometida, lesiones descritas en los informes médicos y forense unidos; lo que motivó modificación conclusiva a ese respecto por parte de su representación procesal.

TERCERO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Jesús, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía psíquica por trastorno de personalidad tipo Cluster A y B, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, de moderada incidencia en la capacidad volitiva del acusado en los términos contenidos en el informe forense (aptdo. 8 de sus conclusiones) y documental clínica y desarrollados con rigor por los facultativos informantes en el plenario.

Se alega por la defensa del acusado la necesidad de apreciación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental contemplada en el nº 1º del artículo 21 del citado texto legal.

No cabe compartir la concurrencia de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al ser doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.004, la cual a su vez se hace eco de la de 22 de Abril de 2.003, que "...la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1º CP, ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta...". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de septiembre de 2.005 al indicar que "...en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con él el 21.1ª y el 21.6ª, exigen no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión".

La reciente STS de 21 de marzo de 2024, sintetiza la trayectoria jurisprudencial en torno a esta cuestión y clarifica y expone la doctrina actual aplicable. Y así, con ocasión de la no aplicación por parte de la Audiencia y, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia la aplicación de una eximente, declara que: "Tanto la fórmula utilizada por la Audiencia para despejar la duda probatoria como la empleada por el Tribunal Superior para validarla cuentan, no cabe ocultarlo, con un amplio soporte en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, la STS 645/2018 -entre muchas- ofrece una comprimida síntesis de dicha posición que nos permitimos citar «in extenso». Así se destaca "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación."

Ahora bien, el peso de esta jurisprudencia que podríamos calificar de tradicional no ha impedido pronunciamientos que, con mayor o menor grado de explícita contraposición y con fundamentos diversos -algunas incidiendo en la presunción de inocencia como regla material de juicio, otras poniendo el acento en el principio «in dubio pro reo» como método valorativo-, la han cuestionado, abogando por un profundo cambio de orientación.

En este sentido, debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, en la que se visualizan con extremada claridad las razones del giro que se propugna. La sentencia arranca destacando, precisamente, la marcada discrepancia con la doctrina invocada en la resolución recurrida relativa a que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega y que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, de tal modo que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, descartándose, a la postre, que para las eximentes o atenuantes rija la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 639/2016, "tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Por otro lado, las SSTS 335/2017, de 11 de mayo, 722/2020, de 30 de diciembre, 204/2021, de 4 de marzo, si bien descartan el juego de la presunción de inocencia para despejar la incertidumbre y las implicaciones que del mismo pueden derivarse en orden a la atribución de cargas de prueba, vienen, sin embargo, a coincidir en la necesidad de que a la hora de determinar, a la luz de los resultados probatorios, si concurre, o no, una eximente o atenuante juegue el "principio in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 335/2017 "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente ( SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre)".

En esta misma línea encontramos la STS 690/2020, de 11 de marzo en la que si bien se insiste "en que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad", precisa "que [con relación a esta doctrina], la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Como se sostiene en la STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2025 no basta el padecimiento de un trastorno psiquiátrico para pretender la exclusión bien total, bien parcial o la simple atenuación de la responsabilidad, ya que esta atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir de la de la influencia en concreto en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciar el trastorno psiquiátrico como una circunstancia atenuante o bien como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

En el presente caso no se ha acreditado una grave alteración de la conducta del acusado y en menor medida cabe deducir que el misma hubiese actuado en un momento de afectación tal, que del mismo se derivase una severa disminución de sus facultades volitivas o cognoscitivas, que rebase el marco de la circunstancia atenuatoria apreciable. Se hacía preciso una profunda perturbación que, sin anularla, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta y con imputabilidad sensiblemente disminuida, lo que no aparece acreditado.

Antes, al contrario, el análisis de los apartados 1,2,9 10 y 11 del capítulo conclusivo del informe forense descarta inequívocamente la potencial aplicabilidad de las circunstancias eximentes, completa o incompleta, propugnadas por la defensa del acusado.

Los médicos forenses descartaron de plano en juicio, en amplia exposición y aclaración interpelativa de su informe, la predicada relación causal entre la afectación intelectiva o volitiva en la pulsión o comisión del ataque sexual y el consumo o la abstinencia al medicamento Dolantina (a la que es dependiente el acusado), porque éste produce efecto sedativo al tratarse de un fármaco con efecto depresor no excitante; debiendo, en su caso, ser necesario ingerir sustancia estimulante, no depresora, para poder afectar a la voluntad del sujeto.

No se aprecia la agravante de género del art. 22.4 del C.P., ya que, aunque es evidente que la actuación desarrollada por el acusado fue expresión de un acto de dominio machista, la jurisprudencia viene considerando que dicha agravante genérica de discriminación por razones de género, del art. 22.4 del C.P., es incompatible con el subtipo cualificado del art. 180.1.4° del C.P. Efectivamente, se considera que este nuevo subtipo cualificado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 del C.P., dado que el sustento del subtipo no está solo en la relación afectiva conyugal o análoga a la conyugal, presente o pasada, sino también en el componente del "género ", ya que la relación parental solo se contempla como determinante de la agravación cuando el agresor es un varón y la mujer la víctima (SSTS de 4 de julio; 706/24, de 4 de julio; 650/24, de 25 de junio; 435/24, de 21 de mayo; 390/24, de 9 de mayo).

Ese mayor desvalor que requiere la apreciación de la agravante aunque resulte deducible de circunstancias objetivas debe estar presente como un plus respecto al tipo básico por cuanto así lo requiere la configuración jurídica de la agravación punitiva.

Como señala la STS del 8 de marzo de 2023 no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos definidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, 173.2 y 180.1.4 CP pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición aplicativa del principio non bis in idem.

La agravante de género en palabras de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, Convenio de Estambul, art. 3.c y STS 23/2022 de 13 Ene. 2022.

El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( STS 666/2021 de 8 Sep. 2021).

Para la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.4 CP cumple evidenciar que el acusado referido ha actuado con ánimo discriminatorio sobre la víctima, con verdadera actitud de dominación sobre la mujer, sólo por el hecho de ser mujer y con una clara intención de dominarla y de someterla a sus exclusivos intereses, para lograr anular la voluntad de la víctima.

Se hace preciso demostrar por tanto que el acusado ha cometido los hechos declarados probados relativos a la agresión sexual motivado por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la consideraba inferior, atacándola con efectos de dominación, llevando a cabo una situación de subyugación sobre la mujer, aunque sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género, que tiene lugar cuando, según esa norma, se comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Esta agravante fue introducida en el CP por la LO 1/2015 donde, en su exposición de motivos se dice que "en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo." Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) señala que se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018, "en suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad".

Del examen de las sentencias ya dictadas en diferentes Audiencias Provinciales en las que se ha analizado la circunstancia agravante que nos ocupa, (AP de Madrid de 9 de marzo de 2018, de Castellón, de 2 de octubre de 2017, AP de A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03), se aprecia un criterio uniforme, al entender, del propio modo, que "En cuanto a la agravante de género, introducida por la L.O. 1/15, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros". Asimismo que "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso detener ilegalmente y lesionar a su ex compañera sentimental, sino también que cometió ambos ilícitos por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate".

No debemos olvidar que es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que sin duda supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada ( STS 1145/06, de 23 de noviembre).

Aplicando la precitada doctrina al caso enjuiciado no resulta factible acceder a su apreciación toda vez que los escritos de conclusiones de ambas partes acusadoras no describen, como era obligado, los hechos constitutivos que integran la circunstancia agravante de discriminación por motivo de sexo.

Amén de ello, no podemos estimar acreditado (porque no ha sido probada en el plenario la intencionalidad por concreta razón de género del sujeto agente) que la conducta del acusado entrañe discriminación hacia la víctima por su condición de mujer o que ello obedeciera directamente a un propósito de sumisión en relación con la misma.

Más allá del atentado contra la libertad sexual de la víctima, no se ha practicado actividad probatoria por las acusaciones para acreditar la agravante por discriminación de género para el delito de violación. No ha sido objeto de debate, ni se ha acreditado que fuese la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos de género, los que determinaron la agresión sexual. No se probó la cosificación a la víctima por el hecho concreto de ser mujer. No se debatió, ni preguntó, ni se afirmó ninguna circunstancia, ni siquiera mínima tendente a la agravación de la conducta por ese concreto motivo.

Lo relevante para concluir con la agravación del art. 22. 4º CP, tal como está redactado, es que la conducta (agresión sexual), hubiese obedecido a "una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables". En definitiva, ninguna prueba se practicó para declarar probada esta agravante solicitada, de manera genérica, por las acusaciones.

En atención al marco penológico establecido en el art. 181.4. en relación con el art.66.1 del texto punitivo, ponderada la entidad de los hechos, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron y bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 12 años; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y de 9 meses de prisión por el delito de lesiones ya mencionado, ex art 153.1 y 3 CP, ponderada la entidad de éstas y la circunstancia de haber tenido lugar en el domicilio familiar, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; y prohibición aproximativa y comunicativa solicitadas por el M.Fiscal y Acusacion Particular por tiempo de 17 y 2 años, respectivamente, conforme a lo previsto en los arts. 48, 56 y 57 CP.

Procede asimismo imponer al mismo la medida de seguridad de Libertad Vigilada solicitada por las Acusaciones conforme al art.192 CP por tiempo de 7 años, atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 19 del C. Penal) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 109 del C. Penal) .

El procesado deberá en consecuencia indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 400 euros por perjuicios derivados de lesiones e incapacidad ocupacional sufridas y en la cantidad de 7.000 euros por daños morales derivados del delito de agresión sexual; cantidades que se corresponden de forma racional y proporcionada con las lógicas consecuencias que se desprenden directamente de los hechos declarados probados.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ). En base a ello considera este Tribunal que la cantidad de 7.000 euros por el concepto resarcitorio ya señalado es adecuada y ajustada a la entidad y naturaleza de los hechos enjuiciados con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad sexual que ha supuesto para la víctima la agresión de que ha sido objeto y sus consecuencias anímicas, ponderando las singulares características de la concreta ofensa irrogada, particularizadas en la forma de desarrollo de la agresión perpetrada.

La cuantía relativa al daño moral se determina en la suma expresada, teniendo en cuenta que, aunque no se hubiese determinado en el informe forense la existencia nominal de secuelas residuales que ponga de manifiesto especiales consecuencias de trastornos físicos o psíquicos derivados de la agresión, no por ello debe dejar de repararse lo que constituye el sufrimiento derivado de un ataque en un ámbito tan íntimo como es la libertad sexual, no sólo durante el tiempo que esta dura, sino los recuerdos y perniciosos efectos que la misma ocasiona.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001, y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997, 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Ello aboca a incluir en este capítulo económico las derivadas de la actuación de la Acusación Particular personada en la causa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179.2 y 180.1.4ª del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el art. 153.1 y 3 del propio texto punitivo.

El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo, de su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a través del delito de violación (agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal) , repudiando toda penetración sexual a otra persona que no quiere o no puede consentirlo.

Como dice la STS de 1 de octubre de 1999, lo esencial es constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible, ni siquiera, que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.

Expresa la S.T.S de 18-10-99 que es suficiente para integrar la figura delictiva que, pese a la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida, aunque esta fuera una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición , toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS 20 de marzo de 2000).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima (o a las conductas típicas descritas en el artículo 179 como agresión sexual con penetración), sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa, violencia o intimidación, tratándose además de tipos comprendidos dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afectan al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituyen el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia ha señalado que, para delimitar dicho condicionamiento típico debe atenderse a las circunstancias concretas del caso.

En cuanto a la concurrencia de violencia o intimidación, la STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento ( STS 1583/2002, de 3-10 [RJ 2002/9356]). En ambos casos (violencia o intimidación), han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su autodeterminación. Debe existir una fuerza física o intimidante que pueda entenderse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo.

Por lo que se refiere a la violencia moral, generadora de una invencible inhibición psíquica, las SSTS de 3-11-93 [RJ 1993/8397] y 3-6-99 [RJ 1999/3874], expresan que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o la intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza. ( STS 15-9-94 [RJ 1994/6947] y 15-12-95 [RJ 1995/9631]).

Es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel. No es necesario que la resistencia de la víctima sea absoluta, basta que sea idónea. En cualquier caso, la situación debe estar orientada por el autor a conseguir su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima, ante la violencia o intimidación empleadas.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001, requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual deber ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2.000, 18 de abril de 2001.

Este Tribunal ha formado su convicción en el sentido de que Marisa ha sido víctima de una agresión sexual, perpetrada en la forma narrada en el factum, y constitutiva de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 179.2 en relación con su precedente, ambos del C.P, pues el agresor atentó contra la libertad sexual de la víctima, a la que abordó, en la forma violenta que tenemos descrita, y, en contra de su voluntad procuró satisfacer su apetito lúbrico.

Nuestra convicción al respecto se funda en el testimonio de la víctima, claro, reiterado, concluyente y digno de crédito para la Sala, quien en todo momento (desde la denuncia inicial hasta el plenario) ha relatado el ataque sexual que sufrió, relato verosímil y creíble y que aparece corroborado por las pruebas documental, pericial y testifical practicadas.

De su valoración se deduce que la voluntad de la perjudicada, firmemente opuesta de palabra y obra a las censurables aspiraciones del acusado, fue dominada por la fuerza ejercida por éste ejecutando los actos descritos en el relato fáctico.

Ello así en absoluto es predicable concurrencia de error en la actuación del procesado que no pudo albergar duda alguna de la negativa de la víctima, que exteriorizó claramente su oposición a consentir sus demandas.

SEGUNDO.-La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (manifestación de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

La prueba practicada revela la concurrencia de la triple conjunción de requisitos exigidos jurisprudencialmente en el testimonio de la perjudicada, testimonio, como se dijo, estimado por la Sala plenamente fiable y creíble.

Ello es así:

1º.- La persistencia incriminatoria de la víctima no puede ser cuestionada. La perjudicada ha sido rotunda y categóricamente perseverante en su testimonio incriminatorio en juicio, exponiendo con detalle explicativo la realidad de lo acaecido, de modo que su declaración es coincidente con lo antes referido a la Policía y al Juez instructor.

Que en su declaración en el plenario pueda atisbarse alguna circunstancia accidental o de detalle que difiera levemente de lo afirmado previamente no comporta variación de su testimonio concluyente y monocorde.

En absoluto es factible cuestionar la veracidad de su declaración por la circunstancia de que en su inicial entrevista con el Agente Policial NUM002 no aludiese a los concretos actos de contenido sexual que, acto seguido, expone con amplitud en su denuncia en Comisaría de Policia; extremo muy común en situaciones de humillación de tal clase (tal y como informó en juicio la Médico Forense NUM003) al verse atenazada la víctima en inicio por comprensible sentimiento de vergüenza, sobre todo en abordaje policial extraprocesal.

La víctima reitera, tanto que no mantuvo relaciones sexuales ese día con el acusado, que estaba muy agresivo en todo el desarrollo secuencial de los hechos y no se hallaba afectado ni por ingesta farmacológica ni por falta de ella; recalcando que exteriorizó toda oposición a acceder a la realización de cualquier acto sexual.

El Médico Forense NUM004 precisó en juicio que la referencia suya en el informe a la existencia de una felación obedeció a un error de transcripción.

2º.- No concurre motivo de resentimiento o de animadversión que permita calificar de inveraz la manifestación de la víctima. No media asomo alguno de acreditación de concurrencia de propósito espúreo en la incriminación formulada. Aquella no obtiene ganancia secundaria alguna, cuando ni siquiera presentó denuncia con motivo de los hechos denunciados, habiéndose iniciado el proceso por comunicación dirigida a la Policía por parte del Centro escolar en que estudia su hija Estela, que había pedido hablar con su tutora. Las razones invocadas por la defensa del acusado sobre su testimonio inveraz por mor de posible cancelación de planes de boda o tramitación de la residencia carecen de toda acreditación y no guardan relación con el motivo de incoarse las diligencias penales.

3º.- Median corroboraciones periféricas denotadoras de la verosimilitud de la imputación formulada extraíbles de los siguientes elementos de juicio:

- Los rasgos emotivos y expresivos de la víctima, no sólo cuando es reconocida por los Médicos Forenses durante la instrucción (peritos éstos que reafirman en juicio el estado de ansiedad, insomnio, retraimiento y malestar sexual, entre otros síntomas, que presentaba) sino en el mismo momento inicial en que es entrevistada con el Agente responsable de Tratamiento de la Ufam, que apreció que se hallaba visiblemente afectada, con síntomas de stress postraumático, como dicho agente declaró en juicio.

- Del Informe forense de valoración integral se desprende esencialmente: "Se aprecia la existencia de una relación de control generalizado de la peritada por parte del denunciado.

Se aprecia una situación de vulnerabilidad social en la peritada, con dependencia económica, de vivienda y afectiva respecto al investigado. Se cumplen todos los criterios para poder establecerla compatibilidad del nexo causal entre el mecanismo lesional alegado y las lesiones y secuelas que se observaron. De los informes aportados y la prueba administrada se aprecia que Marisa presenta sintomatología de tipo evitativa, intrusiva, problemas a nivel somático, alteraciones del sueño, rumiaciones y malestar sexual, todo ello compatible con los supuestos malos tratos recibidos".

Frente a ello no puede prevalecer persuasoriamente lo declarado por el acusado sobre la existencia de relaciones sexuales consentidas esa tarde-noche, extremo considerado inverosímil para la Sala, que concede plena convicción al testimonio de aquella, apurando los resortes valorativos que proporciona la prueba inmediada.

No se percibieron lesiones en zona genital en función del concreto acto lúbrico ejecutado.

- La tutora escolar, Josefina, observó sentimiento de miedo en la menor Estela, por lo que podría pasarle a su madre, al escuchar su petición de ayuda, concediéndole credibilidad, notándola temerosa y asustada.

- La menor Estela escuchó esa noche desde la habitación aneja, una actitud de notoria oposición exteriorizada por su madre ("no" y "no" y "no puedo") a pretensión del acusado que no puede sino identificarse cabalmente con propósito de contenido sexual, que coincide literalmente con las frases que manifestó haber dicho la víctima. Cabe estimar acreditado, por su carácter y sentido expresivo, que esas palabras se dijeron en el momento álgido del incidente agresivo final, de naturaleza sexual, protagonizado por el acusado. Es por ello que no se comparten las objeciones cronológicas alegadas por la defensa.

El acusado reconoce la causación de las lesiones a su pareja en episodio temporal anterior a la agresión sexual cometida, lesiones descritas en los informes médicos y forense unidos; lo que motivó modificación conclusiva a ese respecto por parte de su representación procesal.

TERCERO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Jesús, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía psíquica por trastorno de personalidad tipo Cluster A y B, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, de moderada incidencia en la capacidad volitiva del acusado en los términos contenidos en el informe forense (aptdo. 8 de sus conclusiones) y documental clínica y desarrollados con rigor por los facultativos informantes en el plenario.

Se alega por la defensa del acusado la necesidad de apreciación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental contemplada en el nº 1º del artículo 21 del citado texto legal.

No cabe compartir la concurrencia de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al ser doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.004, la cual a su vez se hace eco de la de 22 de Abril de 2.003, que "...la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1º CP, ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta...". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de septiembre de 2.005 al indicar que "...en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con él el 21.1ª y el 21.6ª, exigen no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión".

La reciente STS de 21 de marzo de 2024, sintetiza la trayectoria jurisprudencial en torno a esta cuestión y clarifica y expone la doctrina actual aplicable. Y así, con ocasión de la no aplicación por parte de la Audiencia y, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia la aplicación de una eximente, declara que: "Tanto la fórmula utilizada por la Audiencia para despejar la duda probatoria como la empleada por el Tribunal Superior para validarla cuentan, no cabe ocultarlo, con un amplio soporte en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, la STS 645/2018 -entre muchas- ofrece una comprimida síntesis de dicha posición que nos permitimos citar «in extenso». Así se destaca "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación."

Ahora bien, el peso de esta jurisprudencia que podríamos calificar de tradicional no ha impedido pronunciamientos que, con mayor o menor grado de explícita contraposición y con fundamentos diversos -algunas incidiendo en la presunción de inocencia como regla material de juicio, otras poniendo el acento en el principio «in dubio pro reo» como método valorativo-, la han cuestionado, abogando por un profundo cambio de orientación.

En este sentido, debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, en la que se visualizan con extremada claridad las razones del giro que se propugna. La sentencia arranca destacando, precisamente, la marcada discrepancia con la doctrina invocada en la resolución recurrida relativa a que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega y que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, de tal modo que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, descartándose, a la postre, que para las eximentes o atenuantes rija la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 639/2016, "tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Por otro lado, las SSTS 335/2017, de 11 de mayo, 722/2020, de 30 de diciembre, 204/2021, de 4 de marzo, si bien descartan el juego de la presunción de inocencia para despejar la incertidumbre y las implicaciones que del mismo pueden derivarse en orden a la atribución de cargas de prueba, vienen, sin embargo, a coincidir en la necesidad de que a la hora de determinar, a la luz de los resultados probatorios, si concurre, o no, una eximente o atenuante juegue el "principio in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 335/2017 "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente ( SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre)".

En esta misma línea encontramos la STS 690/2020, de 11 de marzo en la que si bien se insiste "en que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad", precisa "que [con relación a esta doctrina], la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Como se sostiene en la STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2025 no basta el padecimiento de un trastorno psiquiátrico para pretender la exclusión bien total, bien parcial o la simple atenuación de la responsabilidad, ya que esta atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir de la de la influencia en concreto en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciar el trastorno psiquiátrico como una circunstancia atenuante o bien como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

En el presente caso no se ha acreditado una grave alteración de la conducta del acusado y en menor medida cabe deducir que el misma hubiese actuado en un momento de afectación tal, que del mismo se derivase una severa disminución de sus facultades volitivas o cognoscitivas, que rebase el marco de la circunstancia atenuatoria apreciable. Se hacía preciso una profunda perturbación que, sin anularla, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta y con imputabilidad sensiblemente disminuida, lo que no aparece acreditado.

Antes, al contrario, el análisis de los apartados 1,2,9 10 y 11 del capítulo conclusivo del informe forense descarta inequívocamente la potencial aplicabilidad de las circunstancias eximentes, completa o incompleta, propugnadas por la defensa del acusado.

Los médicos forenses descartaron de plano en juicio, en amplia exposición y aclaración interpelativa de su informe, la predicada relación causal entre la afectación intelectiva o volitiva en la pulsión o comisión del ataque sexual y el consumo o la abstinencia al medicamento Dolantina (a la que es dependiente el acusado), porque éste produce efecto sedativo al tratarse de un fármaco con efecto depresor no excitante; debiendo, en su caso, ser necesario ingerir sustancia estimulante, no depresora, para poder afectar a la voluntad del sujeto.

No se aprecia la agravante de género del art. 22.4 del C.P., ya que, aunque es evidente que la actuación desarrollada por el acusado fue expresión de un acto de dominio machista, la jurisprudencia viene considerando que dicha agravante genérica de discriminación por razones de género, del art. 22.4 del C.P., es incompatible con el subtipo cualificado del art. 180.1.4° del C.P. Efectivamente, se considera que este nuevo subtipo cualificado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 del C.P., dado que el sustento del subtipo no está solo en la relación afectiva conyugal o análoga a la conyugal, presente o pasada, sino también en el componente del "género ", ya que la relación parental solo se contempla como determinante de la agravación cuando el agresor es un varón y la mujer la víctima (SSTS de 4 de julio; 706/24, de 4 de julio; 650/24, de 25 de junio; 435/24, de 21 de mayo; 390/24, de 9 de mayo).

Ese mayor desvalor que requiere la apreciación de la agravante aunque resulte deducible de circunstancias objetivas debe estar presente como un plus respecto al tipo básico por cuanto así lo requiere la configuración jurídica de la agravación punitiva.

Como señala la STS del 8 de marzo de 2023 no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos definidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, 173.2 y 180.1.4 CP pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición aplicativa del principio non bis in idem.

La agravante de género en palabras de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, Convenio de Estambul, art. 3.c y STS 23/2022 de 13 Ene. 2022.

El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( STS 666/2021 de 8 Sep. 2021).

Para la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.4 CP cumple evidenciar que el acusado referido ha actuado con ánimo discriminatorio sobre la víctima, con verdadera actitud de dominación sobre la mujer, sólo por el hecho de ser mujer y con una clara intención de dominarla y de someterla a sus exclusivos intereses, para lograr anular la voluntad de la víctima.

Se hace preciso demostrar por tanto que el acusado ha cometido los hechos declarados probados relativos a la agresión sexual motivado por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la consideraba inferior, atacándola con efectos de dominación, llevando a cabo una situación de subyugación sobre la mujer, aunque sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género, que tiene lugar cuando, según esa norma, se comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Esta agravante fue introducida en el CP por la LO 1/2015 donde, en su exposición de motivos se dice que "en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo." Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) señala que se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018, "en suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad".

Del examen de las sentencias ya dictadas en diferentes Audiencias Provinciales en las que se ha analizado la circunstancia agravante que nos ocupa, (AP de Madrid de 9 de marzo de 2018, de Castellón, de 2 de octubre de 2017, AP de A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03), se aprecia un criterio uniforme, al entender, del propio modo, que "En cuanto a la agravante de género, introducida por la L.O. 1/15, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros". Asimismo que "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso detener ilegalmente y lesionar a su ex compañera sentimental, sino también que cometió ambos ilícitos por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate".

No debemos olvidar que es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que sin duda supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada ( STS 1145/06, de 23 de noviembre).

Aplicando la precitada doctrina al caso enjuiciado no resulta factible acceder a su apreciación toda vez que los escritos de conclusiones de ambas partes acusadoras no describen, como era obligado, los hechos constitutivos que integran la circunstancia agravante de discriminación por motivo de sexo.

Amén de ello, no podemos estimar acreditado (porque no ha sido probada en el plenario la intencionalidad por concreta razón de género del sujeto agente) que la conducta del acusado entrañe discriminación hacia la víctima por su condición de mujer o que ello obedeciera directamente a un propósito de sumisión en relación con la misma.

Más allá del atentado contra la libertad sexual de la víctima, no se ha practicado actividad probatoria por las acusaciones para acreditar la agravante por discriminación de género para el delito de violación. No ha sido objeto de debate, ni se ha acreditado que fuese la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos de género, los que determinaron la agresión sexual. No se probó la cosificación a la víctima por el hecho concreto de ser mujer. No se debatió, ni preguntó, ni se afirmó ninguna circunstancia, ni siquiera mínima tendente a la agravación de la conducta por ese concreto motivo.

Lo relevante para concluir con la agravación del art. 22. 4º CP, tal como está redactado, es que la conducta (agresión sexual), hubiese obedecido a "una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables". En definitiva, ninguna prueba se practicó para declarar probada esta agravante solicitada, de manera genérica, por las acusaciones.

En atención al marco penológico establecido en el art. 181.4. en relación con el art.66.1 del texto punitivo, ponderada la entidad de los hechos, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron y bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 12 años; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y de 9 meses de prisión por el delito de lesiones ya mencionado, ex art 153.1 y 3 CP, ponderada la entidad de éstas y la circunstancia de haber tenido lugar en el domicilio familiar, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; y prohibición aproximativa y comunicativa solicitadas por el M.Fiscal y Acusacion Particular por tiempo de 17 y 2 años, respectivamente, conforme a lo previsto en los arts. 48, 56 y 57 CP.

Procede asimismo imponer al mismo la medida de seguridad de Libertad Vigilada solicitada por las Acusaciones conforme al art.192 CP por tiempo de 7 años, atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 19 del C. Penal) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 109 del C. Penal) .

El procesado deberá en consecuencia indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 400 euros por perjuicios derivados de lesiones e incapacidad ocupacional sufridas y en la cantidad de 7.000 euros por daños morales derivados del delito de agresión sexual; cantidades que se corresponden de forma racional y proporcionada con las lógicas consecuencias que se desprenden directamente de los hechos declarados probados.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ). En base a ello considera este Tribunal que la cantidad de 7.000 euros por el concepto resarcitorio ya señalado es adecuada y ajustada a la entidad y naturaleza de los hechos enjuiciados con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad sexual que ha supuesto para la víctima la agresión de que ha sido objeto y sus consecuencias anímicas, ponderando las singulares características de la concreta ofensa irrogada, particularizadas en la forma de desarrollo de la agresión perpetrada.

La cuantía relativa al daño moral se determina en la suma expresada, teniendo en cuenta que, aunque no se hubiese determinado en el informe forense la existencia nominal de secuelas residuales que ponga de manifiesto especiales consecuencias de trastornos físicos o psíquicos derivados de la agresión, no por ello debe dejar de repararse lo que constituye el sufrimiento derivado de un ataque en un ámbito tan íntimo como es la libertad sexual, no sólo durante el tiempo que esta dura, sino los recuerdos y perniciosos efectos que la misma ocasiona.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001, y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997, 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Ello aboca a incluir en este capítulo económico las derivadas de la actuación de la Acusación Particular personada en la causa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179.2 y 180.1.4ª del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el art. 153.1 y 3 del propio texto punitivo.

El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo, de su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a través del delito de violación (agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal) , repudiando toda penetración sexual a otra persona que no quiere o no puede consentirlo.

Como dice la STS de 1 de octubre de 1999, lo esencial es constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible, ni siquiera, que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.

Expresa la S.T.S de 18-10-99 que es suficiente para integrar la figura delictiva que, pese a la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida, aunque esta fuera una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición , toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS 20 de marzo de 2000).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima (o a las conductas típicas descritas en el artículo 179 como agresión sexual con penetración), sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa, violencia o intimidación, tratándose además de tipos comprendidos dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afectan al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituyen el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia ha señalado que, para delimitar dicho condicionamiento típico debe atenderse a las circunstancias concretas del caso.

En cuanto a la concurrencia de violencia o intimidación, la STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento ( STS 1583/2002, de 3-10 [RJ 2002/9356]). En ambos casos (violencia o intimidación), han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su autodeterminación. Debe existir una fuerza física o intimidante que pueda entenderse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo.

Por lo que se refiere a la violencia moral, generadora de una invencible inhibición psíquica, las SSTS de 3-11-93 [RJ 1993/8397] y 3-6-99 [RJ 1999/3874], expresan que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o la intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza. ( STS 15-9-94 [RJ 1994/6947] y 15-12-95 [RJ 1995/9631]).

Es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel. No es necesario que la resistencia de la víctima sea absoluta, basta que sea idónea. En cualquier caso, la situación debe estar orientada por el autor a conseguir su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima, ante la violencia o intimidación empleadas.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001, requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual deber ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2.000, 18 de abril de 2001.

Este Tribunal ha formado su convicción en el sentido de que Marisa ha sido víctima de una agresión sexual, perpetrada en la forma narrada en el factum, y constitutiva de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 179.2 en relación con su precedente, ambos del C.P, pues el agresor atentó contra la libertad sexual de la víctima, a la que abordó, en la forma violenta que tenemos descrita, y, en contra de su voluntad procuró satisfacer su apetito lúbrico.

Nuestra convicción al respecto se funda en el testimonio de la víctima, claro, reiterado, concluyente y digno de crédito para la Sala, quien en todo momento (desde la denuncia inicial hasta el plenario) ha relatado el ataque sexual que sufrió, relato verosímil y creíble y que aparece corroborado por las pruebas documental, pericial y testifical practicadas.

De su valoración se deduce que la voluntad de la perjudicada, firmemente opuesta de palabra y obra a las censurables aspiraciones del acusado, fue dominada por la fuerza ejercida por éste ejecutando los actos descritos en el relato fáctico.

Ello así en absoluto es predicable concurrencia de error en la actuación del procesado que no pudo albergar duda alguna de la negativa de la víctima, que exteriorizó claramente su oposición a consentir sus demandas.

SEGUNDO.-La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (manifestación de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

La prueba practicada revela la concurrencia de la triple conjunción de requisitos exigidos jurisprudencialmente en el testimonio de la perjudicada, testimonio, como se dijo, estimado por la Sala plenamente fiable y creíble.

Ello es así:

1º.- La persistencia incriminatoria de la víctima no puede ser cuestionada. La perjudicada ha sido rotunda y categóricamente perseverante en su testimonio incriminatorio en juicio, exponiendo con detalle explicativo la realidad de lo acaecido, de modo que su declaración es coincidente con lo antes referido a la Policía y al Juez instructor.

Que en su declaración en el plenario pueda atisbarse alguna circunstancia accidental o de detalle que difiera levemente de lo afirmado previamente no comporta variación de su testimonio concluyente y monocorde.

En absoluto es factible cuestionar la veracidad de su declaración por la circunstancia de que en su inicial entrevista con el Agente Policial NUM002 no aludiese a los concretos actos de contenido sexual que, acto seguido, expone con amplitud en su denuncia en Comisaría de Policia; extremo muy común en situaciones de humillación de tal clase (tal y como informó en juicio la Médico Forense NUM003) al verse atenazada la víctima en inicio por comprensible sentimiento de vergüenza, sobre todo en abordaje policial extraprocesal.

La víctima reitera, tanto que no mantuvo relaciones sexuales ese día con el acusado, que estaba muy agresivo en todo el desarrollo secuencial de los hechos y no se hallaba afectado ni por ingesta farmacológica ni por falta de ella; recalcando que exteriorizó toda oposición a acceder a la realización de cualquier acto sexual.

El Médico Forense NUM004 precisó en juicio que la referencia suya en el informe a la existencia de una felación obedeció a un error de transcripción.

2º.- No concurre motivo de resentimiento o de animadversión que permita calificar de inveraz la manifestación de la víctima. No media asomo alguno de acreditación de concurrencia de propósito espúreo en la incriminación formulada. Aquella no obtiene ganancia secundaria alguna, cuando ni siquiera presentó denuncia con motivo de los hechos denunciados, habiéndose iniciado el proceso por comunicación dirigida a la Policía por parte del Centro escolar en que estudia su hija Estela, que había pedido hablar con su tutora. Las razones invocadas por la defensa del acusado sobre su testimonio inveraz por mor de posible cancelación de planes de boda o tramitación de la residencia carecen de toda acreditación y no guardan relación con el motivo de incoarse las diligencias penales.

3º.- Median corroboraciones periféricas denotadoras de la verosimilitud de la imputación formulada extraíbles de los siguientes elementos de juicio:

- Los rasgos emotivos y expresivos de la víctima, no sólo cuando es reconocida por los Médicos Forenses durante la instrucción (peritos éstos que reafirman en juicio el estado de ansiedad, insomnio, retraimiento y malestar sexual, entre otros síntomas, que presentaba) sino en el mismo momento inicial en que es entrevistada con el Agente responsable de Tratamiento de la Ufam, que apreció que se hallaba visiblemente afectada, con síntomas de stress postraumático, como dicho agente declaró en juicio.

- Del Informe forense de valoración integral se desprende esencialmente: "Se aprecia la existencia de una relación de control generalizado de la peritada por parte del denunciado.

Se aprecia una situación de vulnerabilidad social en la peritada, con dependencia económica, de vivienda y afectiva respecto al investigado. Se cumplen todos los criterios para poder establecerla compatibilidad del nexo causal entre el mecanismo lesional alegado y las lesiones y secuelas que se observaron. De los informes aportados y la prueba administrada se aprecia que Marisa presenta sintomatología de tipo evitativa, intrusiva, problemas a nivel somático, alteraciones del sueño, rumiaciones y malestar sexual, todo ello compatible con los supuestos malos tratos recibidos".

Frente a ello no puede prevalecer persuasoriamente lo declarado por el acusado sobre la existencia de relaciones sexuales consentidas esa tarde-noche, extremo considerado inverosímil para la Sala, que concede plena convicción al testimonio de aquella, apurando los resortes valorativos que proporciona la prueba inmediada.

No se percibieron lesiones en zona genital en función del concreto acto lúbrico ejecutado.

- La tutora escolar, Josefina, observó sentimiento de miedo en la menor Estela, por lo que podría pasarle a su madre, al escuchar su petición de ayuda, concediéndole credibilidad, notándola temerosa y asustada.

- La menor Estela escuchó esa noche desde la habitación aneja, una actitud de notoria oposición exteriorizada por su madre ("no" y "no" y "no puedo") a pretensión del acusado que no puede sino identificarse cabalmente con propósito de contenido sexual, que coincide literalmente con las frases que manifestó haber dicho la víctima. Cabe estimar acreditado, por su carácter y sentido expresivo, que esas palabras se dijeron en el momento álgido del incidente agresivo final, de naturaleza sexual, protagonizado por el acusado. Es por ello que no se comparten las objeciones cronológicas alegadas por la defensa.

El acusado reconoce la causación de las lesiones a su pareja en episodio temporal anterior a la agresión sexual cometida, lesiones descritas en los informes médicos y forense unidos; lo que motivó modificación conclusiva a ese respecto por parte de su representación procesal.

TERCERO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Jesús, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía psíquica por trastorno de personalidad tipo Cluster A y B, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, de moderada incidencia en la capacidad volitiva del acusado en los términos contenidos en el informe forense (aptdo. 8 de sus conclusiones) y documental clínica y desarrollados con rigor por los facultativos informantes en el plenario.

Se alega por la defensa del acusado la necesidad de apreciación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental contemplada en el nº 1º del artículo 21 del citado texto legal.

No cabe compartir la concurrencia de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al ser doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.004, la cual a su vez se hace eco de la de 22 de Abril de 2.003, que "...la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1º CP, ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta...". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de septiembre de 2.005 al indicar que "...en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con él el 21.1ª y el 21.6ª, exigen no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión".

La reciente STS de 21 de marzo de 2024, sintetiza la trayectoria jurisprudencial en torno a esta cuestión y clarifica y expone la doctrina actual aplicable. Y así, con ocasión de la no aplicación por parte de la Audiencia y, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia la aplicación de una eximente, declara que: "Tanto la fórmula utilizada por la Audiencia para despejar la duda probatoria como la empleada por el Tribunal Superior para validarla cuentan, no cabe ocultarlo, con un amplio soporte en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, la STS 645/2018 -entre muchas- ofrece una comprimida síntesis de dicha posición que nos permitimos citar «in extenso». Así se destaca "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación."

Ahora bien, el peso de esta jurisprudencia que podríamos calificar de tradicional no ha impedido pronunciamientos que, con mayor o menor grado de explícita contraposición y con fundamentos diversos -algunas incidiendo en la presunción de inocencia como regla material de juicio, otras poniendo el acento en el principio «in dubio pro reo» como método valorativo-, la han cuestionado, abogando por un profundo cambio de orientación.

En este sentido, debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, en la que se visualizan con extremada claridad las razones del giro que se propugna. La sentencia arranca destacando, precisamente, la marcada discrepancia con la doctrina invocada en la resolución recurrida relativa a que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega y que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, de tal modo que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, descartándose, a la postre, que para las eximentes o atenuantes rija la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 639/2016, "tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Por otro lado, las SSTS 335/2017, de 11 de mayo, 722/2020, de 30 de diciembre, 204/2021, de 4 de marzo, si bien descartan el juego de la presunción de inocencia para despejar la incertidumbre y las implicaciones que del mismo pueden derivarse en orden a la atribución de cargas de prueba, vienen, sin embargo, a coincidir en la necesidad de que a la hora de determinar, a la luz de los resultados probatorios, si concurre, o no, una eximente o atenuante juegue el "principio in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 335/2017 "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente ( SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre)".

En esta misma línea encontramos la STS 690/2020, de 11 de marzo en la que si bien se insiste "en que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad", precisa "que [con relación a esta doctrina], la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Como se sostiene en la STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2025 no basta el padecimiento de un trastorno psiquiátrico para pretender la exclusión bien total, bien parcial o la simple atenuación de la responsabilidad, ya que esta atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir de la de la influencia en concreto en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciar el trastorno psiquiátrico como una circunstancia atenuante o bien como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

En el presente caso no se ha acreditado una grave alteración de la conducta del acusado y en menor medida cabe deducir que el misma hubiese actuado en un momento de afectación tal, que del mismo se derivase una severa disminución de sus facultades volitivas o cognoscitivas, que rebase el marco de la circunstancia atenuatoria apreciable. Se hacía preciso una profunda perturbación que, sin anularla, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta y con imputabilidad sensiblemente disminuida, lo que no aparece acreditado.

Antes, al contrario, el análisis de los apartados 1,2,9 10 y 11 del capítulo conclusivo del informe forense descarta inequívocamente la potencial aplicabilidad de las circunstancias eximentes, completa o incompleta, propugnadas por la defensa del acusado.

Los médicos forenses descartaron de plano en juicio, en amplia exposición y aclaración interpelativa de su informe, la predicada relación causal entre la afectación intelectiva o volitiva en la pulsión o comisión del ataque sexual y el consumo o la abstinencia al medicamento Dolantina (a la que es dependiente el acusado), porque éste produce efecto sedativo al tratarse de un fármaco con efecto depresor no excitante; debiendo, en su caso, ser necesario ingerir sustancia estimulante, no depresora, para poder afectar a la voluntad del sujeto.

No se aprecia la agravante de género del art. 22.4 del C.P., ya que, aunque es evidente que la actuación desarrollada por el acusado fue expresión de un acto de dominio machista, la jurisprudencia viene considerando que dicha agravante genérica de discriminación por razones de género, del art. 22.4 del C.P., es incompatible con el subtipo cualificado del art. 180.1.4° del C.P. Efectivamente, se considera que este nuevo subtipo cualificado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 del C.P., dado que el sustento del subtipo no está solo en la relación afectiva conyugal o análoga a la conyugal, presente o pasada, sino también en el componente del "género ", ya que la relación parental solo se contempla como determinante de la agravación cuando el agresor es un varón y la mujer la víctima (SSTS de 4 de julio; 706/24, de 4 de julio; 650/24, de 25 de junio; 435/24, de 21 de mayo; 390/24, de 9 de mayo).

Ese mayor desvalor que requiere la apreciación de la agravante aunque resulte deducible de circunstancias objetivas debe estar presente como un plus respecto al tipo básico por cuanto así lo requiere la configuración jurídica de la agravación punitiva.

Como señala la STS del 8 de marzo de 2023 no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos definidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, 173.2 y 180.1.4 CP pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición aplicativa del principio non bis in idem.

La agravante de género en palabras de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, Convenio de Estambul, art. 3.c y STS 23/2022 de 13 Ene. 2022.

El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( STS 666/2021 de 8 Sep. 2021).

Para la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.4 CP cumple evidenciar que el acusado referido ha actuado con ánimo discriminatorio sobre la víctima, con verdadera actitud de dominación sobre la mujer, sólo por el hecho de ser mujer y con una clara intención de dominarla y de someterla a sus exclusivos intereses, para lograr anular la voluntad de la víctima.

Se hace preciso demostrar por tanto que el acusado ha cometido los hechos declarados probados relativos a la agresión sexual motivado por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la consideraba inferior, atacándola con efectos de dominación, llevando a cabo una situación de subyugación sobre la mujer, aunque sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género, que tiene lugar cuando, según esa norma, se comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Esta agravante fue introducida en el CP por la LO 1/2015 donde, en su exposición de motivos se dice que "en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo." Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) señala que se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018, "en suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad".

Del examen de las sentencias ya dictadas en diferentes Audiencias Provinciales en las que se ha analizado la circunstancia agravante que nos ocupa, (AP de Madrid de 9 de marzo de 2018, de Castellón, de 2 de octubre de 2017, AP de A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03), se aprecia un criterio uniforme, al entender, del propio modo, que "En cuanto a la agravante de género, introducida por la L.O. 1/15, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros". Asimismo que "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso detener ilegalmente y lesionar a su ex compañera sentimental, sino también que cometió ambos ilícitos por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate".

No debemos olvidar que es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que sin duda supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada ( STS 1145/06, de 23 de noviembre).

Aplicando la precitada doctrina al caso enjuiciado no resulta factible acceder a su apreciación toda vez que los escritos de conclusiones de ambas partes acusadoras no describen, como era obligado, los hechos constitutivos que integran la circunstancia agravante de discriminación por motivo de sexo.

Amén de ello, no podemos estimar acreditado (porque no ha sido probada en el plenario la intencionalidad por concreta razón de género del sujeto agente) que la conducta del acusado entrañe discriminación hacia la víctima por su condición de mujer o que ello obedeciera directamente a un propósito de sumisión en relación con la misma.

Más allá del atentado contra la libertad sexual de la víctima, no se ha practicado actividad probatoria por las acusaciones para acreditar la agravante por discriminación de género para el delito de violación. No ha sido objeto de debate, ni se ha acreditado que fuese la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos de género, los que determinaron la agresión sexual. No se probó la cosificación a la víctima por el hecho concreto de ser mujer. No se debatió, ni preguntó, ni se afirmó ninguna circunstancia, ni siquiera mínima tendente a la agravación de la conducta por ese concreto motivo.

Lo relevante para concluir con la agravación del art. 22. 4º CP, tal como está redactado, es que la conducta (agresión sexual), hubiese obedecido a "una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables". En definitiva, ninguna prueba se practicó para declarar probada esta agravante solicitada, de manera genérica, por las acusaciones.

En atención al marco penológico establecido en el art. 181.4. en relación con el art.66.1 del texto punitivo, ponderada la entidad de los hechos, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron y bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 12 años; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y de 9 meses de prisión por el delito de lesiones ya mencionado, ex art 153.1 y 3 CP, ponderada la entidad de éstas y la circunstancia de haber tenido lugar en el domicilio familiar, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; y prohibición aproximativa y comunicativa solicitadas por el M.Fiscal y Acusacion Particular por tiempo de 17 y 2 años, respectivamente, conforme a lo previsto en los arts. 48, 56 y 57 CP.

Procede asimismo imponer al mismo la medida de seguridad de Libertad Vigilada solicitada por las Acusaciones conforme al art.192 CP por tiempo de 7 años, atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 19 del C. Penal) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 109 del C. Penal) .

El procesado deberá en consecuencia indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 400 euros por perjuicios derivados de lesiones e incapacidad ocupacional sufridas y en la cantidad de 7.000 euros por daños morales derivados del delito de agresión sexual; cantidades que se corresponden de forma racional y proporcionada con las lógicas consecuencias que se desprenden directamente de los hechos declarados probados.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ). En base a ello considera este Tribunal que la cantidad de 7.000 euros por el concepto resarcitorio ya señalado es adecuada y ajustada a la entidad y naturaleza de los hechos enjuiciados con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad sexual que ha supuesto para la víctima la agresión de que ha sido objeto y sus consecuencias anímicas, ponderando las singulares características de la concreta ofensa irrogada, particularizadas en la forma de desarrollo de la agresión perpetrada.

La cuantía relativa al daño moral se determina en la suma expresada, teniendo en cuenta que, aunque no se hubiese determinado en el informe forense la existencia nominal de secuelas residuales que ponga de manifiesto especiales consecuencias de trastornos físicos o psíquicos derivados de la agresión, no por ello debe dejar de repararse lo que constituye el sufrimiento derivado de un ataque en un ámbito tan íntimo como es la libertad sexual, no sólo durante el tiempo que esta dura, sino los recuerdos y perniciosos efectos que la misma ocasiona.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001, y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997, 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Ello aboca a incluir en este capítulo económico las derivadas de la actuación de la Acusación Particular personada en la causa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179.2 y 180.1.4ª del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el art. 153.1 y 3 del propio texto punitivo.

El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo, de su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a través del delito de violación (agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal) , repudiando toda penetración sexual a otra persona que no quiere o no puede consentirlo.

Como dice la STS de 1 de octubre de 1999, lo esencial es constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible, ni siquiera, que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.

Expresa la S.T.S de 18-10-99 que es suficiente para integrar la figura delictiva que, pese a la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida, aunque esta fuera una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición , toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS 20 de marzo de 2000).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima (o a las conductas típicas descritas en el artículo 179 como agresión sexual con penetración), sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa, violencia o intimidación, tratándose además de tipos comprendidos dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afectan al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituyen el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia ha señalado que, para delimitar dicho condicionamiento típico debe atenderse a las circunstancias concretas del caso.

En cuanto a la concurrencia de violencia o intimidación, la STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento ( STS 1583/2002, de 3-10 [RJ 2002/9356]). En ambos casos (violencia o intimidación), han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su autodeterminación. Debe existir una fuerza física o intimidante que pueda entenderse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo.

Por lo que se refiere a la violencia moral, generadora de una invencible inhibición psíquica, las SSTS de 3-11-93 [RJ 1993/8397] y 3-6-99 [RJ 1999/3874], expresan que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o la intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza. ( STS 15-9-94 [RJ 1994/6947] y 15-12-95 [RJ 1995/9631]).

Es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel. No es necesario que la resistencia de la víctima sea absoluta, basta que sea idónea. En cualquier caso, la situación debe estar orientada por el autor a conseguir su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima, ante la violencia o intimidación empleadas.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001, requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual deber ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2.000, 18 de abril de 2001.

Este Tribunal ha formado su convicción en el sentido de que Marisa ha sido víctima de una agresión sexual, perpetrada en la forma narrada en el factum, y constitutiva de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 179.2 en relación con su precedente, ambos del C.P, pues el agresor atentó contra la libertad sexual de la víctima, a la que abordó, en la forma violenta que tenemos descrita, y, en contra de su voluntad procuró satisfacer su apetito lúbrico.

Nuestra convicción al respecto se funda en el testimonio de la víctima, claro, reiterado, concluyente y digno de crédito para la Sala, quien en todo momento (desde la denuncia inicial hasta el plenario) ha relatado el ataque sexual que sufrió, relato verosímil y creíble y que aparece corroborado por las pruebas documental, pericial y testifical practicadas.

De su valoración se deduce que la voluntad de la perjudicada, firmemente opuesta de palabra y obra a las censurables aspiraciones del acusado, fue dominada por la fuerza ejercida por éste ejecutando los actos descritos en el relato fáctico.

Ello así en absoluto es predicable concurrencia de error en la actuación del procesado que no pudo albergar duda alguna de la negativa de la víctima, que exteriorizó claramente su oposición a consentir sus demandas.

SEGUNDO.-La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (manifestación de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

La prueba practicada revela la concurrencia de la triple conjunción de requisitos exigidos jurisprudencialmente en el testimonio de la perjudicada, testimonio, como se dijo, estimado por la Sala plenamente fiable y creíble.

Ello es así:

1º.- La persistencia incriminatoria de la víctima no puede ser cuestionada. La perjudicada ha sido rotunda y categóricamente perseverante en su testimonio incriminatorio en juicio, exponiendo con detalle explicativo la realidad de lo acaecido, de modo que su declaración es coincidente con lo antes referido a la Policía y al Juez instructor.

Que en su declaración en el plenario pueda atisbarse alguna circunstancia accidental o de detalle que difiera levemente de lo afirmado previamente no comporta variación de su testimonio concluyente y monocorde.

En absoluto es factible cuestionar la veracidad de su declaración por la circunstancia de que en su inicial entrevista con el Agente Policial NUM002 no aludiese a los concretos actos de contenido sexual que, acto seguido, expone con amplitud en su denuncia en Comisaría de Policia; extremo muy común en situaciones de humillación de tal clase (tal y como informó en juicio la Médico Forense NUM003) al verse atenazada la víctima en inicio por comprensible sentimiento de vergüenza, sobre todo en abordaje policial extraprocesal.

La víctima reitera, tanto que no mantuvo relaciones sexuales ese día con el acusado, que estaba muy agresivo en todo el desarrollo secuencial de los hechos y no se hallaba afectado ni por ingesta farmacológica ni por falta de ella; recalcando que exteriorizó toda oposición a acceder a la realización de cualquier acto sexual.

El Médico Forense NUM004 precisó en juicio que la referencia suya en el informe a la existencia de una felación obedeció a un error de transcripción.

2º.- No concurre motivo de resentimiento o de animadversión que permita calificar de inveraz la manifestación de la víctima. No media asomo alguno de acreditación de concurrencia de propósito espúreo en la incriminación formulada. Aquella no obtiene ganancia secundaria alguna, cuando ni siquiera presentó denuncia con motivo de los hechos denunciados, habiéndose iniciado el proceso por comunicación dirigida a la Policía por parte del Centro escolar en que estudia su hija Estela, que había pedido hablar con su tutora. Las razones invocadas por la defensa del acusado sobre su testimonio inveraz por mor de posible cancelación de planes de boda o tramitación de la residencia carecen de toda acreditación y no guardan relación con el motivo de incoarse las diligencias penales.

3º.- Median corroboraciones periféricas denotadoras de la verosimilitud de la imputación formulada extraíbles de los siguientes elementos de juicio:

- Los rasgos emotivos y expresivos de la víctima, no sólo cuando es reconocida por los Médicos Forenses durante la instrucción (peritos éstos que reafirman en juicio el estado de ansiedad, insomnio, retraimiento y malestar sexual, entre otros síntomas, que presentaba) sino en el mismo momento inicial en que es entrevistada con el Agente responsable de Tratamiento de la Ufam, que apreció que se hallaba visiblemente afectada, con síntomas de stress postraumático, como dicho agente declaró en juicio.

- Del Informe forense de valoración integral se desprende esencialmente: "Se aprecia la existencia de una relación de control generalizado de la peritada por parte del denunciado.

Se aprecia una situación de vulnerabilidad social en la peritada, con dependencia económica, de vivienda y afectiva respecto al investigado. Se cumplen todos los criterios para poder establecerla compatibilidad del nexo causal entre el mecanismo lesional alegado y las lesiones y secuelas que se observaron. De los informes aportados y la prueba administrada se aprecia que Marisa presenta sintomatología de tipo evitativa, intrusiva, problemas a nivel somático, alteraciones del sueño, rumiaciones y malestar sexual, todo ello compatible con los supuestos malos tratos recibidos".

Frente a ello no puede prevalecer persuasoriamente lo declarado por el acusado sobre la existencia de relaciones sexuales consentidas esa tarde-noche, extremo considerado inverosímil para la Sala, que concede plena convicción al testimonio de aquella, apurando los resortes valorativos que proporciona la prueba inmediada.

No se percibieron lesiones en zona genital en función del concreto acto lúbrico ejecutado.

- La tutora escolar, Josefina, observó sentimiento de miedo en la menor Estela, por lo que podría pasarle a su madre, al escuchar su petición de ayuda, concediéndole credibilidad, notándola temerosa y asustada.

- La menor Estela escuchó esa noche desde la habitación aneja, una actitud de notoria oposición exteriorizada por su madre ("no" y "no" y "no puedo") a pretensión del acusado que no puede sino identificarse cabalmente con propósito de contenido sexual, que coincide literalmente con las frases que manifestó haber dicho la víctima. Cabe estimar acreditado, por su carácter y sentido expresivo, que esas palabras se dijeron en el momento álgido del incidente agresivo final, de naturaleza sexual, protagonizado por el acusado. Es por ello que no se comparten las objeciones cronológicas alegadas por la defensa.

El acusado reconoce la causación de las lesiones a su pareja en episodio temporal anterior a la agresión sexual cometida, lesiones descritas en los informes médicos y forense unidos; lo que motivó modificación conclusiva a ese respecto por parte de su representación procesal.

TERCERO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Jesús, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía psíquica por trastorno de personalidad tipo Cluster A y B, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, de moderada incidencia en la capacidad volitiva del acusado en los términos contenidos en el informe forense (aptdo. 8 de sus conclusiones) y documental clínica y desarrollados con rigor por los facultativos informantes en el plenario.

Se alega por la defensa del acusado la necesidad de apreciación de la eximente completa o incompleta de enajenación mental contemplada en el nº 1º del artículo 21 del citado texto legal.

No cabe compartir la concurrencia de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al ser doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.004, la cual a su vez se hace eco de la de 22 de Abril de 2.003, que "...la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1º CP, ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta...". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de septiembre de 2.005 al indicar que "...en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con él el 21.1ª y el 21.6ª, exigen no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión".

La reciente STS de 21 de marzo de 2024, sintetiza la trayectoria jurisprudencial en torno a esta cuestión y clarifica y expone la doctrina actual aplicable. Y así, con ocasión de la no aplicación por parte de la Audiencia y, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia la aplicación de una eximente, declara que: "Tanto la fórmula utilizada por la Audiencia para despejar la duda probatoria como la empleada por el Tribunal Superior para validarla cuentan, no cabe ocultarlo, con un amplio soporte en la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, la STS 645/2018 -entre muchas- ofrece una comprimida síntesis de dicha posición que nos permitimos citar «in extenso». Así se destaca "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación."

Ahora bien, el peso de esta jurisprudencia que podríamos calificar de tradicional no ha impedido pronunciamientos que, con mayor o menor grado de explícita contraposición y con fundamentos diversos -algunas incidiendo en la presunción de inocencia como regla material de juicio, otras poniendo el acento en el principio «in dubio pro reo» como método valorativo-, la han cuestionado, abogando por un profundo cambio de orientación.

En este sentido, debe destacarse la STS 639/2016, de 14 de julio, en la que se visualizan con extremada claridad las razones del giro que se propugna. La sentencia arranca destacando, precisamente, la marcada discrepancia con la doctrina invocada en la resolución recurrida relativa a que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega y que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, de tal modo que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, descartándose, a la postre, que para las eximentes o atenuantes rija la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 639/2016, "tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad".

También con fundamento en la presunción de inocencia como regla de juicio, la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia".

Por otro lado, las SSTS 335/2017, de 11 de mayo, 722/2020, de 30 de diciembre, 204/2021, de 4 de marzo, si bien descartan el juego de la presunción de inocencia para despejar la incertidumbre y las implicaciones que del mismo pueden derivarse en orden a la atribución de cargas de prueba, vienen, sin embargo, a coincidir en la necesidad de que a la hora de determinar, a la luz de los resultados probatorios, si concurre, o no, una eximente o atenuante juegue el "principio in dubio pro reo". Como se afirma en la STS 335/2017 "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente ( SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre)".

En esta misma línea encontramos la STS 690/2020, de 11 de marzo en la que si bien se insiste "en que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad", precisa "que [con relación a esta doctrina], la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

Como se sostiene en la STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2025 no basta el padecimiento de un trastorno psiquiátrico para pretender la exclusión bien total, bien parcial o la simple atenuación de la responsabilidad, ya que esta atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir de la de la influencia en concreto en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciar el trastorno psiquiátrico como una circunstancia atenuante o bien como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

En el presente caso no se ha acreditado una grave alteración de la conducta del acusado y en menor medida cabe deducir que el misma hubiese actuado en un momento de afectación tal, que del mismo se derivase una severa disminución de sus facultades volitivas o cognoscitivas, que rebase el marco de la circunstancia atenuatoria apreciable. Se hacía preciso una profunda perturbación que, sin anularla, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta y con imputabilidad sensiblemente disminuida, lo que no aparece acreditado.

Antes, al contrario, el análisis de los apartados 1,2,9 10 y 11 del capítulo conclusivo del informe forense descarta inequívocamente la potencial aplicabilidad de las circunstancias eximentes, completa o incompleta, propugnadas por la defensa del acusado.

Los médicos forenses descartaron de plano en juicio, en amplia exposición y aclaración interpelativa de su informe, la predicada relación causal entre la afectación intelectiva o volitiva en la pulsión o comisión del ataque sexual y el consumo o la abstinencia al medicamento Dolantina (a la que es dependiente el acusado), porque éste produce efecto sedativo al tratarse de un fármaco con efecto depresor no excitante; debiendo, en su caso, ser necesario ingerir sustancia estimulante, no depresora, para poder afectar a la voluntad del sujeto.

No se aprecia la agravante de género del art. 22.4 del C.P., ya que, aunque es evidente que la actuación desarrollada por el acusado fue expresión de un acto de dominio machista, la jurisprudencia viene considerando que dicha agravante genérica de discriminación por razones de género, del art. 22.4 del C.P., es incompatible con el subtipo cualificado del art. 180.1.4° del C.P. Efectivamente, se considera que este nuevo subtipo cualificado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 del C.P., dado que el sustento del subtipo no está solo en la relación afectiva conyugal o análoga a la conyugal, presente o pasada, sino también en el componente del "género ", ya que la relación parental solo se contempla como determinante de la agravación cuando el agresor es un varón y la mujer la víctima (SSTS de 4 de julio; 706/24, de 4 de julio; 650/24, de 25 de junio; 435/24, de 21 de mayo; 390/24, de 9 de mayo).

Ese mayor desvalor que requiere la apreciación de la agravante aunque resulte deducible de circunstancias objetivas debe estar presente como un plus respecto al tipo básico por cuanto así lo requiere la configuración jurídica de la agravación punitiva.

Como señala la STS del 8 de marzo de 2023 no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos definidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, 173.2 y 180.1.4 CP pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición aplicativa del principio non bis in idem.

La agravante de género en palabras de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, Convenio de Estambul, art. 3.c y STS 23/2022 de 13 Ene. 2022.

El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( STS 666/2021 de 8 Sep. 2021).

Para la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.4 CP cumple evidenciar que el acusado referido ha actuado con ánimo discriminatorio sobre la víctima, con verdadera actitud de dominación sobre la mujer, sólo por el hecho de ser mujer y con una clara intención de dominarla y de someterla a sus exclusivos intereses, para lograr anular la voluntad de la víctima.

Se hace preciso demostrar por tanto que el acusado ha cometido los hechos declarados probados relativos a la agresión sexual motivado por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la consideraba inferior, atacándola con efectos de dominación, llevando a cabo una situación de subyugación sobre la mujer, aunque sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género, que tiene lugar cuando, según esa norma, se comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Esta agravante fue introducida en el CP por la LO 1/2015 donde, en su exposición de motivos se dice que "en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo." Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) señala que se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018, "en suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad".

Del examen de las sentencias ya dictadas en diferentes Audiencias Provinciales en las que se ha analizado la circunstancia agravante que nos ocupa, (AP de Madrid de 9 de marzo de 2018, de Castellón, de 2 de octubre de 2017, AP de A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03), se aprecia un criterio uniforme, al entender, del propio modo, que "En cuanto a la agravante de género, introducida por la L.O. 1/15, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros". Asimismo que "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso detener ilegalmente y lesionar a su ex compañera sentimental, sino también que cometió ambos ilícitos por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate".

No debemos olvidar que es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que sin duda supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada ( STS 1145/06, de 23 de noviembre).

Aplicando la precitada doctrina al caso enjuiciado no resulta factible acceder a su apreciación toda vez que los escritos de conclusiones de ambas partes acusadoras no describen, como era obligado, los hechos constitutivos que integran la circunstancia agravante de discriminación por motivo de sexo.

Amén de ello, no podemos estimar acreditado (porque no ha sido probada en el plenario la intencionalidad por concreta razón de género del sujeto agente) que la conducta del acusado entrañe discriminación hacia la víctima por su condición de mujer o que ello obedeciera directamente a un propósito de sumisión en relación con la misma.

Más allá del atentado contra la libertad sexual de la víctima, no se ha practicado actividad probatoria por las acusaciones para acreditar la agravante por discriminación de género para el delito de violación. No ha sido objeto de debate, ni se ha acreditado que fuese la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos de género, los que determinaron la agresión sexual. No se probó la cosificación a la víctima por el hecho concreto de ser mujer. No se debatió, ni preguntó, ni se afirmó ninguna circunstancia, ni siquiera mínima tendente a la agravación de la conducta por ese concreto motivo.

Lo relevante para concluir con la agravación del art. 22. 4º CP, tal como está redactado, es que la conducta (agresión sexual), hubiese obedecido a "una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables". En definitiva, ninguna prueba se practicó para declarar probada esta agravante solicitada, de manera genérica, por las acusaciones.

En atención al marco penológico establecido en el art. 181.4. en relación con el art.66.1 del texto punitivo, ponderada la entidad de los hechos, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron y bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 12 años; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y de 9 meses de prisión por el delito de lesiones ya mencionado, ex art 153.1 y 3 CP, ponderada la entidad de éstas y la circunstancia de haber tenido lugar en el domicilio familiar, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; y prohibición aproximativa y comunicativa solicitadas por el M.Fiscal y Acusacion Particular por tiempo de 17 y 2 años, respectivamente, conforme a lo previsto en los arts. 48, 56 y 57 CP.

Procede asimismo imponer al mismo la medida de seguridad de Libertad Vigilada solicitada por las Acusaciones conforme al art.192 CP por tiempo de 7 años, atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 19 del C. Penal) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 109 del C. Penal) .

El procesado deberá en consecuencia indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 400 euros por perjuicios derivados de lesiones e incapacidad ocupacional sufridas y en la cantidad de 7.000 euros por daños morales derivados del delito de agresión sexual; cantidades que se corresponden de forma racional y proporcionada con las lógicas consecuencias que se desprenden directamente de los hechos declarados probados.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ). En base a ello considera este Tribunal que la cantidad de 7.000 euros por el concepto resarcitorio ya señalado es adecuada y ajustada a la entidad y naturaleza de los hechos enjuiciados con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad sexual que ha supuesto para la víctima la agresión de que ha sido objeto y sus consecuencias anímicas, ponderando las singulares características de la concreta ofensa irrogada, particularizadas en la forma de desarrollo de la agresión perpetrada.

La cuantía relativa al daño moral se determina en la suma expresada, teniendo en cuenta que, aunque no se hubiese determinado en el informe forense la existencia nominal de secuelas residuales que ponga de manifiesto especiales consecuencias de trastornos físicos o psíquicos derivados de la agresión, no por ello debe dejar de repararse lo que constituye el sufrimiento derivado de un ataque en un ámbito tan íntimo como es la libertad sexual, no sólo durante el tiempo que esta dura, sino los recuerdos y perniciosos efectos que la misma ocasiona.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001, y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997, 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Ello aboca a incluir en este capítulo económico las derivadas de la actuación de la Acusación Particular personada en la causa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,